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2015/3 546 B 2. 8. BGBM

LMI

LMI B 2.8 1. Empfehlung der WEKO zum Gesetz des Kantons St. Gallen über die Nutzung des Untergrunds

1. Das Baudepartement des Kantons St. Gallen hat am

4. Juni 2015 die Vernehmlassung über das neue Gesetz zur Nutzung des Untergrundes (GNU) sowie den dazu- gehörigen erläuternden Bericht eröffnet. Die Wettbe- werbskommission (WEKO) und deren Sekretariat sind zuständig für die Überwachung der Einhaltung des Bin- nenmarktgesetzes (BGBM). Die WEKO kann den Kan- tonen Empfehlungen zu vorgesehenen und bestehenden Erlassen abgeben (Art. 8 Abs. 2 BGBM). Da die kanto- nale Gesetzesvorlage eine binnenmarktrechtliche Rele- vanz aufweist, nutzt die WEKO die Gelegenheit der lau- fenden Vernehmlassung, um dazu eine Empfehlung abzugeben.

2. Die kantonale Gesetzesvorlage sieht in Art. 9 GNU vor, dass die Gewährung von Regalkonzessionen zum Abbau von Bodenschätzen an Private nach der Vor- schrift von Art. 2 Abs. 7 BGBM in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren erfolgen muss (vgl. auch die Bejahung der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf kantonale Schürfkonzessionen in VGer ZH, VB.2013.00439 vom 3. Oktober 2013 E. 6.5 und VGer GL, VG.2013.00061 vom 6. November 2013 E. 4b, beide in: RPW 2013/4, 860). Die WEKO begrüsst die Veranke- rung und Konkretisierung des binnenmarktrechtlichen Ausschreibungsverfahrens für Konzessionen zum Abbau von Bodenschätzen und befürwortet diese Regelung ausdrücklich. Die WEKO empfiehlt indessen in Art. 10 Abs. 2 GNU, einer allfälligen Verordnung oder in der jeweiligen Ausschreibung zu definieren, welche „öffentli- chen Interessen“ mit welcher Gewichtung in der Evalua- tion bewertet werden. Andernfalls wird es einer Mitbe- werberin kaum je möglich sein, ein konkurrenzfähiges Konzessionsgesuch einzureichen.

3. Im Zusammenhang mit Art. 9 GNU führt der Bericht unter Ziff. 2.4.2.a auf Seite 17 aus, dass „Art. 2 Abs. 7 BGBM auf faktische Monopole nicht anwendbar“ sei und demzufolge „die Erteilung von Sondernutzungskonzes- sionen (...) keiner öffentlichen Ausschreibung“ bedürfe. Als Grundlage für diese Auffassung wird auf den Aufsatz von H.R. Trüeb/D. Zimmerli, „Keine Ausschreibungs- pflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetz- betreiber“ (ZBl 2011, 113), verwiesen.

4. Das Bundesgericht hat die Frage der Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf Sondernutzungskonzessio- nen bis anhin explizit unbeantwortet gelassen (BGE 135 II 49 E. 4.1, Ville de Genève; BGer, 2C_198/2012 vom

16. Oktober 2012 E. 6, Basel-Stadt; BGer, 2C_857/2012 vom 5. März 2013 E. 5.2, Ville de Genève). Der erläu- ternde Bericht zum GNU weist darauf hin, dass sich die WEKO im Gutachten vom 22. Februar 2010 betreffend die Erneuerung der Konzessionsverträge über die Nut- zung von öffentlichem Grund (RPW 2011/2, 345) für die Ausschreibung von Sondernutzungskonzessionen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM ausgesprochen hat. Diese Meinung hat die WEKO inzwischen mehrfach und in verschiede- nen Zusammenhängen bestätigt: - WEKO-Gutachten vom 28. Juni 2010 zuhanden Bezirksrat Schwyz betreffend Erneuerung der Wasserrechtskonzessionen zugunsten des Elekt- rizitätswerkes des Bezirks Schwyz AG, RPW 2011/2, 353, Rz 53; - WEKO-Empfehlung vom 27. Februar 2012 betref- fend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzugangsordnungen der Kantone BE, BS, BL sowie der Städte Zürich und Win- terthur, RPW 2012/2, 438, Rz 58; - WEKO-Jahresbericht 2012, Spezialthema Bin- nenmarkt Schweiz, RPW 2013/1, 13, Rz 16; - WEKO-Empfehlung vom 1. Dezember 2014 zu- handen des Bundesrats und des InöB betreffend Auswirkung der Revision und Harmonisierung des Beschaffungsrechts auf das Binnenmarktgesetz, RPW 2014/4, 801, Rz 42.

5. Wir erlauben uns den Hinweis, dass sich neben der WEKO inzwischen auch die herrschende Lehre grund- sätzlich für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf faktische Monopole bzw. Sondernutzungskonzession ausspricht, so insb.: - BELLANGER FRANÇOIS, Marchés publics et conces- sions?, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, 167, N 101 ff.; - BEYELER MARTIN, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts – Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, N 815 f.; - DIEBOLD NICOLAS, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, ZSR 2014, 219, 249; - ESSEIVA DENIS, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, BR 2006, 203, 203 f.; - GALLI PETER/ MOSER ANDRÉ/LANG ELISA- BETH/STEINER MARC, Praxis des öffentlichen Be- schaffungsrechts – eine systematische Darstel-

2015/3 547 lung der Rechtsprechung des Bundes und der Kantone, 3. Aufl., Zürich 2013, N 211; - KUNZ DANIEL, Konzessionen – durchdachte Aus- gestaltung und korrekte Vergabe, in: Jean- Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich 2012, 205, N 26 ff.; DERS. Die Konzessionserteilung, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann (Hrsg.), Die Konzes- sion, Zürich 2011, 27 ff., 36; - MOSER ANDRÉ WERNER, Der öffentliche Grund und seine Benützung: im Lichte der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung und unter besonderer Be- rücksichtigung der Rechtslage im Kanton Bern, Bern 2011, 329 f.; - POLTIER ETIENNE, Loi fédérale sur le marché inté- rieur, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier (éds), Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd., Bâle 2013, 1879 ff., LMI 2 VII N 23; - REY ALEXANDER/WITTWER BENJAMIN, Die Aus- schreibungspflicht bei der Übertragung von Mo- nopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, un- ter besonderer Berücksichtigung des Elektrizitäts- bereichs, AJP 2007, 585, 590 f.; - RÜTSCHE BERNHARD/DIEBOLD NICOLAS, Geschlos- sene Märkte (Kap. 5) und Zugang zu geschlosse- nen Märkten (Kap. 6), in: Samuel Rutz/Lukas Schmid (Hrsg.), Avenir Suisse Kantonsmonitoring 6: Von alten und neuen Pfründen. Wie die Kanto- ne Monopole stützen statt Märkte fördern, 2014, 105 f. (erhältlich auf www.avenir-suisse.ch); - VALLENDER KLAUS A./HETTICH PETER/LEHNE JENS, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverant- wortung: Grundzüge der Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts, 4. Aufl., Bern 2006, § 5 N 136; - ZWALD THOMAS, Ausschreibung von Konzessio- nen, Die Volkswirtschaft 2010/3, 28 ff., 30.

6. Die gegenteilige Meinung wird neben dem bereits erwähnten Aufsatz von H.R. Trüeb und D. Zimmerli ins- besondere auch durch folgende Autoren vertreten: - GISELA OLIVER, Mustergesetz der Nordostschwei- zer Kantone über die Nutzung des Untergrundes, URP 2014, 382, 482; - RECHSTEINER STEFAN/WALDNER MICHAEL, Netzge- bietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung – Aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, AJP 2007, 1288, 1296 f.; - REICH JOHANNES, Grundsatz der Wirtschaftsfrei- heit, Evolution und Dogmatik von Art. 94 Abs. 1 und 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, Zürich 2011, N 950 ff.; - WIEDERKEHR RENÉ/ABEGG ANDREAS, Rechtliche Rahmenbedingungen bei der Nutzung des tiefen Untergrundes durch Geothermie, ZBl 2014, 639 ff., 651.

7. In diesem Sinne erscheint es uns zumindest fragwür- dig, im Bericht unter Hinweis auf die Minderheitsmei- nung festzuhalten, dass die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM für faktische Monopole bzw. für Sondernutzungskonzessionen nicht gelte. Dies umso mehr, als zumindest auch das Kantonsgericht Luzern – in für den Kanton St. Gallen selbstverständlich unver- bindlicher Weise – die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Vergabe von Rechten zur wirtschaftlichen Nutzung des öffentlichen Grundes gerichtlich bestätigt hat (KGer LU, Urteil 7H 14 136 vom 21. Juli 2014 E. 3.5, in: RPW 2014/3, 650).

8. Entscheidend ist aus unserer Sicht nicht die verwal- tungsrechtliche Qualifizierung einer Konzession als Mo- nopolkonzession, Regalkonzession oder Sondernut- zungskonzession, sondern vielmehr die Frage, ob sich mehrere Marktteilnehmer für eine beschränkt verfügbare Anzahl von Nutzungsrechten interessieren. Ob der Staat für die Beschränkung der Anbieterzahl auf eine gesetzli- che Grundlage (rechtliches Monopol oder Bedürfnisklau- sel), die kantonale Verfassung (Regal) oder die staatli- che Hoheitsgewalt über den öffentlichen Grund (fakti- sches Monopol) abstützt, spielt für die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM keine Rolle. In jedem Fall liegt ein „Monopol“ im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM vor, wobei unerheblich ist, ob nur eine einzige Anbieterin oder mehrere (aber beschränkte Anzahl) Anbieterinnen zum Markt zugelassen werden. Interessieren sich meh- rere Marktteilnehmer für einen beschränkt verfügbaren Marktzugang, vermag grundsätzlich nur ein Ausschrei- bungsverfahren den Anforderungen der Grundsätze der Gleichbehandlung von Konkurrenten, der staatlichen Wettbewerbsneutralität, der Transparenz und des ein- heitlichen Wirtschaftsraums gerecht zu werden (vgl. WEKO-Empfehlung vom 1. Dezember 2014 zuhanden des Bundesrats und des InöB betreffend Auswirkung der Revision und Harmonisierung des Beschaffungsrechts auf das Binnenmarktgesetz, RPW 2014/4, 801, Rz 41 f.).

9. Werden folglich aufgrund einer beschränkt verfügba- ren Anzahl von Sondernutzungsrechten auch nur eine beschränkte Anzahl von Anbieterinnen zu einer wirt- schaftlichen Tätigkeit im relevanten Markt zugelassen (geschlossener Markt, vgl. RÜTSCHE/DIEBOLD, a.a.O., S. 83-107), so muss die Vergabe der Marktzugangsrechte in Form von Sondernutzungskonzessionen nach den Vorgaben von Art. 2 Abs. 7 BGBM erfolgen.

10. Gestützt auf diese Erläuterungen empfiehlt die WEKO dem Gesetzgeber des Kantons St. Gallen zu prüfen, ob auch die Konzessionen im Sinne von Art. 8 Bst. b (Einlagerung von Stoffen) und Bst. c (Nutzung der Erdwärme) GNU für den Zugang zu einem Monopol im Sinne eines geschlossenen Marktes erforderlich sein können. Besteht für die durch diese Konzessionen er- möglichte wirtschaftliche Tätigkeit ein Markt, um den sich mehrere Interessentinnen bewerben, muss die Vergabe der Sondernutzungsrechte nach Art. 2 Abs. 7 BGBM im Einzelfall öffentlich ausgeschrieben werden.

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