Netzzugang EGZ und ewl

Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO

Verfügung

vom 25. Mai 2020

in Sachen Untersuchung 32-0263 gemäss Art. 27 KG betreffend

Netzzugang EGZ und ewl wegen unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG,

gegen

1. ewI Energie Wasser Luzern Holding AG, Industriestrasse 6, 6002 Luzern

2. Erdgas Zentralschweiz AG, Industriestrasse 6, 6002 Luzern, beide vertreten durch RA David Mamane, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, 8021 Zürich

Besetzung Andreas Heinemann (Präsident, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Winand Emons, Clémence Grisel Rapin, Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 4

A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................... 4 A.1.1 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung des Anzeigers .............................. 4 A.1.2 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung von […] in der Stadt Luzern ......... 5 A.1.3 Grundlagen des Netzzugangs ................................................................................. 6 A.1.3.1 Grundzüge des Netzzugangs gemäss Verbändevereinbarung............................... 6 A.1.3.2 Arbeiten an einem Gasversorgungsgesetz............................................................. 9 A.1.4 Grundlagen im Bereich der Erdgaslieferung .......................................................... 10 A.2 Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 11 B Erwägungen ............................................................................................................. 13 B.1 Geltungsbereich......................................................................................................... 13 B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................... 13 B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich................................................................................... 14 B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ................................................................ 14 B.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ..................................................... 14 B.3 Verfügungsadressatinnen .......................................................................................... 15 B.4 Vorbehaltene Vorschriften ......................................................................................... 16 B.4.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG.................................................................... 16 B.4.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG.................................................................... 18 B.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ......................... 18 B.5.1 Die relevanten Märkte ........................................................................................... 19 B.5.1.1 Vorbemerkungen zu den Märkten im Erdgasbereich............................................ 19 B.5.1.2 Sachlich relevante Märkte .................................................................................... 20 B.5.1.2.1 Infrastrukturbezogene Märkte............................................................................. 20 B.5.1.2.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ........................... 20 B.5.1.3 Räumlich relevante Märkte .................................................................................. 21 B.5.1.3.1 Infrastrukturbezogene Märkte............................................................................. 22 B.5.1.3.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ........................... 22 B.5.1.4 Vorbringen der Parteien zur Marktabgrenzung ..................................................... 23 B.5.1.5 Ergebnis relevante Märkte ................................................................................... 24 B.5.2 Beurteilung der Marktstellung ................................................................................ 24 B.5.2.1 Aktueller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten ............................. 25 B.5.2.2 Potentieller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten.......................... 25 B.5.2.3 Stellung der Marktgegenseite .............................................................................. 26 B.5.2.4 Zwischenfazit ....................................................................................................... 26 B.5.3 Unzulässige Verhaltensweisen .............................................................................. 26 B.5.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 26 B.5.3.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) .................... 28 B.5.3.2.1 Voraussetzungen ............................................................................................... 28 B.5.3.2.2 Geschäftsverweigerung...................................................................................... 30 B.5.3.2.3 Von der Verweigerung betroffener Input ............................................................. 31

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 2 B.5.3.2.4 Eignung zur Wettbewerbsbehinderung ............................................................... 32 B.5.3.2.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe ....................................................................... 33 B.5.3.3 Zwischenfazit ....................................................................................................... 40 B.5.4 Ergebnis ................................................................................................................ 40 B.6 Massnahmen ............................................................................................................. 40 B.6.1 Einvernehmliche Regelung.................................................................................... 41 A. Vorbemerkungen ..................................................................................................... 41 Vereinbarungen ................................................................................................................. 41

B.6.2 Sanktionierung ...................................................................................................... 42 B.6.2.1 Allgemeines ......................................................................................................... 42 B.6.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 43 B.6.2.2.1 Unternehmen ..................................................................................................... 43 B.6.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ......................... 43 B.6.3 Vorwerfbarkeit ....................................................................................................... 43 B.6.4 Bemessung ........................................................................................................... 44 B.6.4.1 Maximalsanktion .................................................................................................. 44 B.6.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 45 B.6.4.2.1 Basisbetrag ........................................................................................................ 46 B.6.4.2.2 Dauer des Verstosses ........................................................................................ 50 B.6.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................ 52 B.6.4.3 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 53 B.6.5 Ergebnis ................................................................................................................ 53 C Kosten ...................................................................................................................... 54 D Ergebnis ................................................................................................................... 54 E Dispositiv ................................................................................................................. 56

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 3 A Verfahren A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Die vorliegende Untersuchung befasst sich mit dem Zugang zur Netzinfrastruktur im Be- reich der Erdgaslieferung. Im Rahmen der Untersuchung soll geprüft werden, ob die Verwei- gerung des Netzzugangs durch die ewl Energie Wasser Luzern Holding AG (nachfolgend: ewl) und die Erdgas Zentralschweiz AG (nachfolgend: EGZ) zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden durch einen Dritten über ihre Rohrleitungsnetze eine unzulässige Wettbewerbs- beschränkung gemäss Art. 7 KG 1 darstellt.

2. Die ewl ist ein lokales Gasversorgungsunternehmen (nachfolgend: GVU), welches pri- mär die Endkundinnen und Endkunden in der Stadt Luzern über sein Rohrleitungsnetz mit Erdgas beliefert. Die ewl ist eine Aktiengesellschaft, die sich zu 100 Prozent im Eigentum der Stadt Luzern befindet. Im Jahr 2019 hatte die ewl einen Erdgasabsatz von 2521,4 GWh. Der Erdgasabsatz an Endkundinnen und Endkunden betrug 1373,7 GWh, der Absatz an Dritte 1147,2 GWh.2

3. Bei der EGZ handelt es sich um ein regionales GVU. Die EGZ ist für die Beschaffung, den Transport und die Speicherung von Erdgas sowie die Belieferung der nachgelagerten lo- kalen GVU in der Zentralschweiz zuständig. Mehrheitsaktionärin der EGZ ist die ewl mit einem Anteil von 64,95 %. 3

A.1.1 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung des Anzeigers

4. […] (nachfolgend: Anzeiger) ist ein an das lokale Verteilnetz der ewl angeschlossener Haushaltskunde, der Erdgas zum Kochen und Heizen verwendet.

5. Anfang März 2017 schloss der Anzeiger mit der Drittlieferantin Enerprice Service AG (nachfolgend: Enerprice) einen drei Jahre laufenden Gasliefervertrag für den Zeitraum vom

1. Januar 2018, 6.00 Uhr bis 1. Januar 2021, 6.00 Uhr ab. 4 Anschliessend stellte der Anzeiger bei der Koordinationsstelle Durchleitung (nachfolgend: KSDL) ein Netzzugangsgesuch, um Enerprice den Transport von Erdgas über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ und das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl bis zu seinem Hausanschlusspunkt zu ermöglichen. Beim Netzzugangsgesuch des Anzeigers handelt es sich um einen einzelnen Transport für eine Transportkapazität von 4,5 Nm3/h. 5

6. Die KSDL leitete das Gesuch praxisgemäss an die ewl und die EGZ als betroffene Netz- betreiber weiter. Die EGZ lehnte das Gesuch mit Schreiben vom 7. April 2017 ab, da die Durchführung dieses Transportes technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge- setz, KG; SR 251). 2 Vgl. Geschäftsbericht ewl 2019, 8 und 17; https://gb.ew-luzern.ch/fileadmin/user_upload/redakteure/gb2019/pdf/ewl-GB2019_Jahres- bericht.pdf (25.5.2020). 3 Vgl. Geschäftsbericht ewl 2019 (Fn 2), 22. 4 Verbindliches Angebot Erdgaslieferung (act. 11), Ziff. 2. 5 Vgl. Anzeige (act. 1), Rz 2. Nm3 ist die Einheit für das Gasvolumen im Normzustand (d. h. bei einem bestimmten Standarddruck und einer bestimmten Standardtemperatur). Dieses Volumen multipliziert mit dem Brennwert (in kWh pro m3 bezogen auf den Normzustand) ergibt die Energie eines bestimm- ten Gasvolumens in kWh. Dividiert man die Energie durch die Zeiteinheit (h für Stunde), so resultiert daraus die Leistung in kW. Die Einheit Nm3/h misst daher die Leistung bzw. Kapazität einer Leitung für den Durchfluss von Gas.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 4 sei. 6 Die ewl verwies nach mehrmaligem Nachfragen des Anzeigers mit Schreiben vom

12. Juni 2017 darauf, dass sich die Frage des Netzzugangs nicht stelle, da bereits die EGZ als vorgelagerte Gasnetzbetreiberin diesen verweigere. 7 Auf Aufforderung des Sekretariats der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat), die Frage des Zugangs zum lokalen Netz unabhängig von der Möglichkeit des Transports auf dem Netz der EGZ zu beurteilen, legte die ewl dar, dass sie die Frage, ob sie dem Gesuchsteller Netzzugang gewähren kann, nicht beantworten könne, da noch viel zu viele Fragen offen seien, die durch den Gesetzgeber geklärt werden müssten. 8

7. Mit Schreiben vom 19. Juni 2017 (nachfolgend: Anzeige) reichte der Anzeiger bei der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eine Anzeige ein. Darin beanstandete er, dass die ewl und die EGZ sein Netzzugangsgesuch betreffend Durchleitung von drittbeschaff- tem Erdgas abgelehnt bzw. sich nicht dazu geäussert hätten. Dies stelle einen Verstoss gegen Art. 7 KG dar. 9

A.1.2 Verweigerung des Netzzugangs zur Belieferung von […] in der Stadt Luzern

8. Im Herbst 2017 sowie im Frühjahr 2018 stellte die Enerprice Gesuche um Netzzugang zur Belieferung von Liegenschaften der […] (nachfolgend: […]) in verschiedenen Schweizer Städten. Unter anderem reichte Enerprice auch in Bezug auf drei […] im Netzgebiet der ewl in der Stadt Luzern Netzzugangsgesuche ein. Betroffen sind folgende Liegenschaften, die über eine mit Erdgas betriebene Wärmezentrale verfügen:

- […], für die Lieferperiode von 1. Januar 2019 bis 1. Januar 2020 (Netzzugangsgesuch vom 8. September 2017 mit Ergänzungen vom 23. November 2017 10) für eine Trans- portkapazität von 27 Nm3/h;

- […], für die Lieferperiode von 1. Januar 2020 bis 1. Januar 2021 (Netzzugangsgesuch vom 8. September 2017 mit Ergänzungen vom 23. November 2017 11) für eine Trans- portkapazität von 44 Nm3/h;

- […], für die Lieferperiode von 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 (Netzzugangs- gesuch vom 18. Mai 2018) für eine Transportkapazität von 30 Nm3/h. 12

9. Diese Netzzugangsgesuche wurden von der EGZ mit Schreiben vom 6. Dezember 2017 betreffend die Liegenschaften an der Seefeldstrasse sowie mit Schreiben vom 26. Juli 2018 betreffend die Liegenschaft an der Pilatusstrasse abgelehnt. Begründet wurden diese Ableh- nungen einerseits damit, dass der angefragte Transport zur Drittbelieferung von Endkundin- nen und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas der Verbändevereinbarung (vgl. unten Rz 13 ff.) widerspreche und technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar sei. 13 Andererseits brachte EGZ vor, die angefragten Transporte seien ohne eine minimale spezial- gesetzliche Grundlage, welche deren Durchführung regle, und ohne zusätzliche technische Vorkehrungen technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar. 14

6 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilage 3. 7 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilagen 4 und 5. 8 Vgl. Stellungnahme ewl vom 25.9.2017 (act. 12), 11. 9 Vgl. Anzeige (act. 1), 1. 10 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Rz 1.

11 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Rz 1.

12 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Sammelbeilagen 1 und 2.

13 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Beilage 5.

14 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Beilage 10.

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10. Die Enerprice reichte am 26. September 2018 im Kontext mit diversen Netzzugangsver- weigerungen zur Drittbelieferung von […] eine Anzeige bei der WEKO gegen die EGZ sowie weitere regionale Gasnetzbetreiber ein. 15 Von dieser Anzeige mitumfasst waren die Netzzu- gangsverweigerungen hinsichtlich der […] in der Stadt Luzern im Netzgebiet der ewl. Enerprice ist der Auffassung, dass die Verweigerungen des Netzzugangs zu Unrecht erfolgten und einen Verstoss gegen Art. 7 KG darstellen. 16

A.1.3 Grundlagen des Netzzugangs

11. Bei der Lieferung von Erdgas gilt es im Wesentlichen zwischen dem (weiträumigen) Transport über Hochdruckrohrleitungen und der (kleinräumigen) Verteilung über Niederdruck- rohrleitungen zu unterscheiden. 17 Die Endkundinnen und Endkunden sind in aller Regel am Niederdruckrohrleitungsnetz eines lokalen Gasnetzbetreibers angeschlossen. Damit ein dritter Verkäufer Endkundinnen und Endkunden mit Erdgas beliefern kann, ist er zwingend auf den Transport über das lokale Niederdruckrohrleitungsnetz sowie das vorgelagerte regionale Hochdruckrohrleitungsnetz angewiesen. Die Tätigkeiten des Transports und der Verteilung von Erdgas («Netznutzung») über die Rohrleitungen der angestammten Gasnetzbetreiber stel- len in aller Regel natürliche Monopole dar, da es für Drittlieferanten zu kostenintensiv wäre, parallele Rohrleitungsnetze aufzubauen. Dies impliziert, dass aufgrund des Monopolcharak- ters des Rohrleitungsnetzes grundsätzlich nur ungenügend Wettbewerb beim Transport und der Verteilung von Erdgas stattfinden kann (vgl. Abschnitt B.5.2.2 und Abschnitt B.5.3.2.3). 18

12. Bei den rund 100 Gasnetzbetreibern in der Schweiz handelt es sich grösstenteils um vertikal integrierte GVU, welche sowohl im Bereich der Erdgaslieferung als auch im Bereich des Netzbetriebs tätig sind. Da Drittlieferanten zur Belieferung von Endkundinnen und End- kunden, die an einem bestimmten Rohrleitungsnetz angeschlossen sind, auf die Durchleitung über dieses Netz sowie über die vorgelagerten Rohrleitungsnetze angewiesen sind, werden diese im Falle der Ablehnung eines Netzzugangsgesuchs durch die involvieren GVU davon abgehalten, die betroffene Endkundin resp. den betreffenden Endkunden mit Erdgas zu belie- fern. In diesem Fall erfolgt die Versorgung wie bislang durch die involvierten GVU im Rahmen eines faktischen Versorgungsmonopols. Im Falle solcher Netzzugangsverweigerungen wer- den Drittlieferanten von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs im Bereich der Erd- gaslieferung durch vertikal integrierte GVU abgehalten.

A.1.3.1 Grundzüge des Netzzugangs gemäss Verbändevereinbarung

13. Der Zugang Dritter zum Erdgasnetz in der Schweiz ist nur marginal gesetzlich geregelt: Einerseits in Art. 13 RLG 19 und andererseits durch die allgemeinen Normen des Kartellgeset- zes. Eine umfassende spezialgesetzliche Regelung – wie sie etwa im Bereich der Stromver- sorgungsgesetzgebung besteht – existiert für den Gasbereich bis heute nicht. Art. 13 Abs. 1 RLG hält lediglich fest, dass die Schweizer Gasnetzbetreiber verpflichtet sind, gegen eine an- gemessene Gegenleistung Erdgastransporte für Dritte zu übernehmen, sofern dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist.

15 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38). 16 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Rz 10 und 12. 17 Hochdruckrohrleitungen sind Rohrleitungen mit einem Druck grösser als 5 bar; vgl. Art. 2 Abs. 1

Bst. a und Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 26.6.2019 (Rohrleitungsverordnung, RLV; SR 746.11)

i. V. m. Art. 1 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über Rohrleitungsanlagen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- oder Treibstoffe vom 4.10.1963 (Rohrleitungsgesetz, RLG; SR 746.1). 18 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 43 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

19 Rohrleitungsgesetz (Fn 17).

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14. Seit dem 1. Oktober 2012 wird der Zugang zum Erdgasnetz ausserdem durch die «Ver- einbarung zum Netzzugang beim Erdgas» (nachfolgend: Verbändevereinbarung) 20 geregelt. Bei der Verbändevereinbarung handelt es sich um ein privatrechtliches Regelwerk, in welchem die Bedingungen für den Dritttransport zu industriellen Grosskunden festgelegt sind. Die Ver- einbarung hat die Form eines Vertrags zwischen der Genossenschaft VSG ASIG (nachfol- gend: VSG), welche die Position der Netzbetreiber vertritt, und der Interessensgemeinschaft Erdgas sowie der Interessensgemeinschaft Energieintensiver Branchen, welche die Position der industriellen Erdgasbezüger bzw. der Netzkunden vertreten. 21

15. Ziel der Verbändevereinbarung ist die Sicherstellung eines reibungslosen Gasnetzzu- gangs für die Belieferung von industriellen Grossverbrauchern in der Schweiz. 22 Gemäss der Verbändevereinbarung ist netzzugangsberechtigt, wer pro Verbrauchsstelle kumulativ fol- gende Voraussetzungen erfüllt:

• Die vertragliche Transportkapazität des Netznutzers beträgt mindestens 150 Nm3/h. Auf dem Betriebsareal eines Unternehmens mit einem Bezugsvertrag können ver- schiedene Anschlussstellen kumuliert werden;

• Der Netznutzer setzt Erdgas primär als Prozessgas ein;

• Der Netznutzer verfügt über eine Lastgangmessung und Datenfernübertragung ge- mäss ANB. 23

16. Aufgrund eines seitens des VSG eingeleiteten Widerspruchsverfahrens im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG führte das Sekretariat im Jahr 2013 eine Vorabklärung durch, in welcher verschiedene Regelungen der Verbändevereinbarung einer (nicht abschliessenden) kartellrechtlichen Beurteilung unterzogen wurden. 24 Die Vorabklärung wurde mit Schlussbe- richt vom 16. Dezember 2013 – mit diversen Vorbehalten und ausdrücklich weiterhin beste- hender Sanktionsdrohung – eingestellt. 25 Der Schlussbericht hielt dabei unter anderem fest, dass die Anwendung der Netzzugangskriterien, wonach der Netzkunde eine vertragliche Transportkapazität von mindestens 200 Nm3/h (aktuell: 150 Nm3/h) nachfragen und das trans- portierte Erdgas primär als Prozessgas genutzt werden muss, unter gewissen Umständen eine Verweigerung einer Geschäftsbeziehung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG und eine Diskriminierung von Handelspartnern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG darstellen könne. 26

17. Die zentrale Instanz für die Abwicklung von Netzzugangsgesuchen im Anwendungsbe- reich der Verbändevereinbarung ist die bei der Swissgas AG (nachfolgend: Swissgas) ange- siedelte KSDL. Sie koordiniert im Auftrag der Netzbetreiber den Netzzugang über sämtliche Netzebenen hinweg und stellt Standardverträge sowie andere netzzugangsrelevante Informa-

20 www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Verbändevereinbarung; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/u- ser_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinbarung.pdf (25.5.2020). 21 Vgl. RPW 2014/1, 110 Rz 1, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

22 Vgl. RPW 2014/1, 116 Rz 54, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

23 Allgemeine Netznutzungsbedingungen; www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Allgemeine Netznut-

zungsbedinungen (ANB), http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Down- loads/ANB_V_1.5a.pdf (25.5.2020). 24 Vgl. RPW 2014/1, 111 Rz 8 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

25 Vgl. RPW 2014/1, 146 Ziff. 17, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

26 Vgl. RPW 2014/1, 146 Ziff. 15 und 16, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 7 tionen zur Verfügung. Die KSDL gibt interessierten Netzkunden Auskunft über freie Transport- kapazitäten auf dem schweizerischen Hochdrucknetz und publiziert auf ihrer Internetplatt- form 27 die Netznutzungsentgelte der Netzbetreiber (pro Netzebene). 28

18. Um Erdgas von einer Einspeisestelle in das schweizerische Erdgasnetz zur Ausspeise- stelle bei der Endkundin oder beim Endkunden transportieren zu lassen, nimmt der Netzkunde

– dies kann ein Erdgaslieferant, ein Dienstleister oder die Endkundin resp. der Endkunde selbst sein – eine oder mehrere dieser Netzebenen in Anspruch. Für jede in Anspruch genom- mene Netzebene wird ein separates Netznutzungsentgelt in Rechnung gestellt. Für die lokale Netzebene erfolgt die Ermittlung des Netznutzungsentgelts gemäss dem Branchenstandard «Nemo» 29, für die regionale und überregionale Netzebene gemäss dem Branchenstandard «Entgelte für regionale und überregionale Zonen». 30 Der Netzkunde schliesst lediglich einen Netznutzungsvertrag mit jenem Netzbetreiber ab, an dessen Netz die zu beliefernde Endkun- din resp. der zu beliefernde Endkunde angeschlossen ist. Mit diesem Netznutzungsvertrag erhält er auch automatischen Zugang zu den entsprechenden Vorliegernetzen in der Schweiz. 31

19. Der Ablauf im Falle einer Drittbelieferung kann in die Phasen Anbahnung und Abwick- lung unterteilt werden. 32 Die Anbahnung der Netznutzung gestaltet sich wie folgt:

• Der interessierte Netzkunde sendet seinen Antrag auf Netzzugang an die KSDL, wel- che verifiziert, ob die Voraussetzungen für Netzzugang gemäss Verbändevereinba- rung erfüllt sind. Für die Behandlung von Gesuchen um Netzzugang wird von der KDSL eine Bearbeitungsgebühr erhoben. Die Bearbeitungsgebühr beträgt bei erstmaligen Gesuchen 1200 Franken sowie bei erneuten Gesuchen 430 Franken pro vom Gesuch betroffenen Netzbetreiber. Mit der Bezahlung der Bearbeitungsgebühr sind sämtliche Tätigkeiten der KSDL bis und mit Abschluss eines Netzbenutzungsvertrages abgegol- ten. 33

• Die KSDL informiert die betroffenen Netzbetreiber, welche prüfen, ob der beantragte Netzzugang im Sinne von Art. 13 RLG durchführbar ist. Bei positiver Prüfung sendet der vertragsschliessende Netzbetreiber einen Netznutzungsvertrag an die KSDL. Die KSDL prüft den Netznutzungsvertrag und sendet ihn dem Gesuchsteller zur Unter- zeichnung. Sie koordiniert und berät bei Bedarf die Parteien.

• Mit Unterzeichnung des Vertrages erhält der Netzkunde das Recht, vom definierten Einspeisepunkt zum definierten Ausspeisepunkt Erdgas innerhalb der vereinbarten Ka- pazität zu transportieren.

27 http://www.ksdl-erdgas.ch. 28 Vgl. RPW 2014/1, 117 Rz 55, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 29 Vgl. http://www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Nemo Handbuch;

http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Nemo_Basisdoku- ment_2016.pdf (25.5.2020). 30 Vgl. www.ksdl-erdgas.ch > Downloads > Grundsätze zu Entgelte regionale und überregionale Zone;

http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Entgelte_regionale_ ueberregionale_Zonen.pdf (25.5.2020). 31 Vgl. RPW 2014/1, 117 f. Rz 57 f., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

32 Vgl. RPW 2014/1, 118 Rz 63, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

33 In aufwändigen Fällen ist die KDSL berechtigt, die Gebühr angemessen zu erhöhen; vgl. Ziff. 2-4

der Gebührenordnung der KDSL für die Behandlung von Gesuchen um Netzzugang von Dritten; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Down- loads/KSDL-Gebuehrenordnung_ab_09-10-01.pdf (25.5.2020).

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• Der Netzkunde hat die Möglichkeit, seinen Netznutzungsvertrag in eine Bilanzgruppe 34 seiner Wahl innerhalb einer Bilanzzone 35 einzubringen. Dazu schliesst er mit dem ent- sprechendem Bilanzgruppenverantwortlichen 36 einen Dienstleistungsvertrag ab. Der Bilanzzonenverantwortliche 37 informiert den regionalen Netzbetreiber mit Kopie an die KSDL schriftlich. 38

20. Danach gestaltet sich die Abwicklung der Netznutzung wie folgt:

• Der Netzkunde bzw. Bilanzgruppenverantwortliche nominiert entsprechend den Re- geln der ANB bzw. des Bilanzgruppenvertrages (BGV) 39 bei Swissgas und beim Bi- lanzzonenverantwortlichen.

• Der Bilanzzonenverantwortliche informiert den Netzkunden bzw. Bilanzgruppenverant- wortlichen monatlich über die Nutzung des Toleranzbandes und sendet ihm falls erfor- derlich eine Rechnung gemäss ANB bzw. BGV. 40

A.1.3.2 Arbeiten an einem Gasversorgungsgesetz

21. Die Erarbeitung eines Gasversorgungsgesetzes (nachfolgend: GasVG) wurde vom Bun- desrat in die Legislaturplanung 2015–2019 aufgenommen. Das BFE hat im Jahr 2014 damit begonnen, die Grundlagen für ein GasVG zu erarbeiten. Dazu wurden verschiedene Grundla- genstudien in Auftrag gegeben und publiziert. 41

22. Vom 30. Oktober 2019 bis 14. Februar 2020 wurde eine Vernehmlassung zum GasVG durchgeführt. In Bezug auf den Netzzugang sieht der Vernehmlassungsentwurf des Bundes- rates eine regulatorische Teilmarktöffnung vor. Lediglich Endkundinnen und Endkunden mit

34 Eine Bilanzgruppe ist ein rechtlicher Zusammenschluss von Netznutzern zu einer Mess- und Ab- rechnungseinheit im Rahmen des Bilanzmanagements. Innerhalb einer Bilanzgruppe hat ein Bilanz- ausgleich zwischen den Einspeisungen (Bezugsfahrpläne) und den Ausspeisungen (Lieferfahrpläne) zu erfolgen. Jeder Marktteilnehmer, der Energie innerhalb einer Bilanzzone transportieren möchte, hat sich einer Bilanzgruppe anzuschliessen oder selber eine solche zu gründen. 35 Innerhalb der Bilanzzone können alle Ein- und Ausspeisepunkte einer Bilanzgruppe zugeordnet wer-

den. Derzeit gibt es in der Schweiz im Erdgasbereich 6 Bilanzzonen (Zonen Westschweiz, Mittelland, Ostschweiz inkl. Bündner Rheintal, Zentralschweiz und Tessin Süd). 36 Der Bilanzgruppenverantwortliche stellt den Bilanzausgleich in seiner Bilanzgruppe sicher und mel-

det dem Bilanzzonenverantwortlichen die Liefer- und Bezugsfahrpläne. 37 Der Bilanzzonenverantwortliche ist für das Bilanzmanagement verantwortlich und hat die Beschaf-

fung und den Einsatz von Regelenergie sicherzustellen. Er stellt dem Bilanzgruppenverantwortlichen für Abweichungen zwischen den gemeldeten Fahrplänen und den effektiven Ein- und Ausspeisun- gen Rechnung. Gemäss den in der Verbändevereinbarung definierten Prozessen ist der regionale Netzbetreiber der Bilanzzonenverantwortliche; vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 2.4. 38 Vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 2.5.1; http://www.ksdl-erdgas.ch/fileadmin/user_up-

load/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinba-rung.pdf. 39 Eine Bilanzgruppe wird durch den Abschluss eines Bilanzgruppenvertrages zwischen dem Bilanz-

zonenverantwortlichen und dem Bilanzgruppenverantwortlichen gebildet. Dieser Vertrag beinhaltet insbesondere Vorgaben zum Bilanzausgleich sowie den Mengenermittlungen und Mengenzuord- nungen an den Einspeise- und Netzanschlusspunkten sowie zur Abrechnung bei Differenzen zwi- schen den gemeldeten Fahrplänen und den effektiven Ein- und Ausspeisungen. 40 Vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 2.5.2.

41 Vgl. www.bfe.admin.ch > Versorgung > Fossile Energien > Erdgas > Gasversorgungsgesetz >

Grundlagenstudien zum Gasmarkt; https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-ener- gien/erdgas/gasversorgungsgesetz.html (25.5.2020).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 9 einem jährlichen Verbrauch von mindestens 100 Megawattstunden (MWh) sollen im Gesetz ein Recht auf freie Wahl des Erdgaslieferanten erhalten. 42

A.1.4 Grundlagen im Bereich der Erdgaslieferung

23. In den nachfolgenden Abschnitten erfolgen zum besseren Verständnis und zur Einord- nung des Sachverhalts in einen breiteren Kontext Grundlagen zum Bereich der Erdgasliefe- rung.

24. Im Bereich der Erdgaslieferung ist die hohe Importabhängigkeit des Schweizer Gas- marktes ein zentrales Merkmal (keine eigene Erdgasförderung, der Anteil von Biogas an der Einspeisung ist gering). Das in der Schweiz verbrauchte Erdgas wird zu rund 42 % in Ländern der Europäischen Union (EU) und Norwegen gefördert. 53 % stammt aus Fördergebieten in Russland und der Rest aus verschiedenen anderen Regionen. 43

25. Diese Importabhängigkeit hat dazu geführt, dass die lokalen GVU (ehemalige Stadtgas- produzenten) mit dem Aufkommen von Erdgas gemeinsame Beschaffungsorganisationen ge- gründet haben, um die Nachfrage zu bündeln. Damit erklärt sich auch die Bottom up-Organi- sationsstruktur der Schweizer Erdgasbranche. Die rund hundert lokalen GVU sind in den vier Regionalgesellschaften EGZ, Erdgas Ostschweiz AG (nachfolgend: EGO), Gasverbund Mit- telland AG (nachfolgend: GVM) und Gaznat SA (nachfolgend: Gaznat) zusammengeschlos- sen, die ihrerseits die nationale Einkaufsgesellschaft Swissgas gegründet haben. Swissgas liefert das Erdgas an die Regionalgesellschaften, ebenso liefern die Regionalgesellschaften dieses an ihre Eigentümer, die lokalen GVU, weiter. Diese Struktur ist über die vergangenen vierzig Jahre mehr oder weniger unverändert geblieben. 44

26. Mit der Liberalisierung der Erdgasliefermärkte in der EU, die in den 1990er Jahren be- gann und nach 2007 insbesondere für Geschäfts- und Privatkunden die Möglichkeit schaffte, einen anderen Anbieter als den angestammten Gasnetzbetreiber als Erdgaslieferanten zu wählen, 45 nahm die Bedeutung der kurzfristigen Erdgasbeschaffung an Spotmärkten oder über bilateral geschlossene Verträge zu.

27. Im Jahr 2009 wurde von Swissgas zusammen mit der deutschen Verbundnetz Gas Ak- tiengesellschaft die SET Swiss Energy Trading AG (nachfolgend: SET) gegründet, um die schweizerische Erdgasbeschaffung für den kurzfristigen Bezug zu optimieren und die Versor- gung über Langfristverträge über die Regionalgesellschaften und Swissgas zu ergänzen. Die SET betreibt dazu eine Erdgas-Handelsplattform, welche gemeinsam von Swissgas und den vier Regionalgesellschaften genutzt wird. 46 Im vergangenen Jahrzehnt ist eine zunehmende

42 https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-76849.html (25.5.2020). 43 https://gazenergie.ch/de/wissen/detail/knowledge-topic/3-herkunft/ (25.5.2020).

44 www.bfe.admin.ch >Versorgung > Fossile Energien > Erdgas > Gasversorgungsgesetz >

Studie betreffend möglicher Vorgehensweisen bei einer Öffnung des Schweizer Gasmarktes, 22; https://www.bfe.admin.ch/bfe/de/home/versorgung/fossile-energien/erdgas/gasversorgungsge- setz.html#kw-83886 (25.5.2020); RPW 2014/1, 116 Rz 44 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 45 http://www.europarl.europa.eu/factsheets/de/sheet/45/energiebinnenmarkt (25.5.2020).

46 http://www.swissgastrading.ch/de/portrait.html; http://swiss-energy-trading.ch/ (25.5.2020).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 10 Verlagerung von der Beschaffung über die Swissgas hin zur Beschaffung über die Regional- gesellschaften feststellbar. 47

28. Als Antwort auf die anstehende Liberalisierung des Erdgasmarktes beschlossen die Ei- gentümer der EGO (die dem regionalen Transportnetz nachgelagerten lokalen Gasnetzbetrei- ber) die operative und rechtliche Entflechtung von Netzbetrieb und Energiebeschaffung. Die Abteilung Einkauf und Handel der EGO wurde in die Open Energie Plattform AG (nachfolgend: Open EP) überführt, die am 1. Oktober 2015 den Betrieb aufnahm. 48

29. Die Swissgas beabsichtigt, sich bis 2020 von der Erdgasbeschaffung zu entflechten und Anfang 2023, nach Ablauf des letzten noch bestehenden langfristigen Beschaffungsvertrages, nicht mehr in diesem Bereich tätig zu sein. Beschaffungsaufträge der Regionalgesellschaften werden gemäss Swissgas ab 2020 explizit nur noch an SET und OpenEP erteilt. Swissgas werde zudem ab Beginn der Entflechtungsumsetzung die beteiligungsseitige Verflechtung zwi- schen Swissgas und SET auflösen, wobei zu diesem Zweck sämtliche Aktien von Swissgas an SET von GVM, Gaznat und EGZ übernommen werden. 49

A.2 Verfahrensgeschichte

30. Mit Schreiben vom 19. Juni 2017 reichte der Anzeiger beim Sekretariat eine Anzeige ein. Darin machte er geltend, die ewl und die EGZ hätten sein Gesuch um Netzzugang zur Dritt- belieferung über ihre Rohrleitungsnetze durch die Enerprice abgelehnt bzw. sich nicht dazu geäussert. Dies stelle einen Verstoss gegen Art. 7 KG dar. 50 Der Anzeiger beantragte in die- sem Zusammenhang die Eröffnung einer Untersuchung.

31. Mit Schreiben vom 14. August 2017 nahmen die ewl und die EGZ gemeinsam zur An- zeige Stellung. 51

32. Am 28. September 2017 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. 52

33. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2017 stellte das Sekretariat ein Amtshilfegesuch an das Bundesamt für Energie (nachfolgend: BFE) und bat um die Beantwortung diverser Fragen im Zusammenhang mit technischen und finanziellen Aspekten des Netzzugangs. 53 Das BFE beantwortete die vom Sekretariat gestellten Fragen mit Eingabe vom 31. Januar 2018. 54

34. Das Sekretariat gelangte in seinem Schlussbericht vom 27. November 2018 zum Ergeb- nis, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der ewl und der EGZ in den Märkten für den Transport und die Verteilung von Erdgas über ihre Rohrleitungsnetze eine marktbeherr- schende Stellung zukommt. Weiter würden Anhaltspunkte vorliegen, dass die ewl und die EGZ diese marktbeherrschende Stellung missbraucht und Geschäftsbeziehungen in ungerechtfer- tigter Weise verweigert haben könnten, indem sie das Netzzugangsgesuch zur Drittbelieferung

47 Ab dem Jahr 2016 wurde, betrachtet über den Zeitraum von 2008 bis 2017, mehr Erdgas über die Regionalgesellschaften als über Swissgas importiert; vgl. VSG Jahresstatistik, T-4, 2008 bis 2017; https://gazenergie.ch/de/infothek/jahresstatistik/ (25.5.2020). 48 http://www.swissgastrading.ch/de/portrait.html; http://swiss-energy-trading.ch/ (25.5.2020).

49 http://www.swissgas.ch/ > Downloads > Geschäftsbericht 2018, 36 (25.5.2020).

50 Vgl. Anzeige (act. 1), S.1.

51 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8).

52 Vgl. Information Eröffnung Vorabklärung (act. 13).

53 Vgl. Amtshilfegesuch BFE (act. 16).

54 Vgl. Antwortbrief auf Amtshilfegesuch BFE (act. 18).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 11 des Anzeigers durch die Enerprice sowie allenfalls weitere derartige Gesuche zur Belieferung anderer Endkundinnen und Endkunden ablehnten.

35. Am 26. September 2018 reichte Enerprice im Kontext mit Verweigerungen des Netzzu- gangs zur Versorgung diverser […] mit Erdgas eine Anzeige bei der WEKO gegen diverse regionale Gasnetzbetreiber ein. Die Anzeige bezog sich unter anderem auch auf Netzzu- gangsverweigerungen zur Drittbelieferung von […] in der Stadt Luzern im Netzgebiet der ewl. 55

36. Mit Schreiben vom 30. Januar 2019 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die ewl und die EGZ wegen eines potentiellen Verstosses gegen Art. 7 KG aufgrund von Netzzugangsverweigerun- gen zur Drittbelieferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl. Die ewl und die EGZ wurden zudem aufgefordert, zum im Schlussbericht der Vorabklärung dargelegten Sachverhalt und zu dessen vorläufiger kartellrechtlicher Würdigung Stellung zu nehmen. 56

37. Die Untersuchungseröffnung wurde gemäss Art. 28 KG am 5. Februar 2019 im Schwei- zerischen Handelsamtsblatt (SHAB) sowie im Bundesblatt (BBl) bekanntgegeben. Am

26. Februar 2019 teilten der Anzeiger und die Enerprice mit, dass sie auf Parteistellung sowie eine Beteiligung als Dritte im Sinne von Art. 43 KG in der Untersuchung verzichten würden. 57

38. Mit Schreiben vom 28. März 2019 teilten die ewl und die EGZ mit, dass sie vorderhand auf eine Stellungnahme zum Schlussbericht verzichten würden. Sie hielten fest, dass sie an einem raschen Verfahrensabschluss interessiert seien und regten zu einer Sitzung mit dem Sekretariat an, um die verschiedenen Möglichkeiten einer Verfahrenserledigung zu erörtern. 58

39. Anlässlich der Sitzung 8. Mai 2019 präsentierte das Sekretariat der ewl und der EGZ das vorläufige Beweisergebnis. Anschliessend begannen Verhandlungen über eine einvernehmli- che Regelung (nachfolgend: EvR) gemäss Art. 29 KG. Anlässlich dieser Sitzung händigten die Parteien dem Sekretariat ein Schreiben vom 30. April 2020 aus, worin sie Enerprice zu Ver- handlungen über Abwicklungskonditionen für den Netzzugang zur Drittbelieferung von ge- mäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkun- den einluden.

40. Am 30. September 2019 bzw. 1. Oktober 2019 unterzeichneten die ewl und die EGZ sowie das Sekretariat die EvR (vgl. unten, Abschnitt B.6.1).

41. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 stellten die ewl und die EGZ dem Sekretariat die mit Enerprice ausgehandelten und zur Unterzeichnung vorgesehenen Vertragsentwürfe zu, die künftig bei Netzzugangsgesuchen zur Drittbelieferung von gemäss der Verbändevereinba- rung nicht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden zur Anwendung gelangen sollen. 59 Nach entsprechender Aufforderung des Sekretariats wurden die Vertragsentwürfe an die Vorgaben der EvR angepasst. 60

42. Auf Wunsch der Parteien fand am 11. Mai 2020 eine Anhörung vor der WEKO statt.

55 Vgl. Anzeige Netzzugang […] (act. 38). 56 Vgl. Schreiben Untersuchungseröffnung an ewl und EGZ (act. 26). 57 Vgl. Schreiben Enerprice/IG Erdgas betreffend Verzicht auf Parteistellung (act. 29).

58 Vgl. Mitteilung ewl und EGZ betreffend Interesse an raschem Verfahrensabschluss (act. 32).

59 Vgl. Schreiben ewl und EGZ betreffend Beschreibung weiteres Vorgehen am Markt und Zustellen

Vertragsentwürfe (act. 55). 60 Vgl. Schreiben ewl und EGZ betreffend Vertragswerke, Netznutzungsmodelle, Schwellenwert und

Rückmeldung (act. 61 und 62).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 12 B Erwägungen B.1 Geltungsbereich B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

43. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Un- ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 61

44. Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltlichen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbs- recht unterscheidet sich das schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung eines ei- genständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in diesem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuierung durch Vorschrift oder Rechts- grundsatz vorsieht. 62

45. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbstständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind. 63

46. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (nachfolgend: BVGer) wurde nunmehr klargestellt, dass für die Einordnung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern das Leitungsprinzip, d. h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle durch die Kon- zernobergesellschaft, entgegen einer bislang vertretenen Ansicht in der gesellschaftsrechtli- chen Literatur, jedenfalls für eine kartellrechtliche Beurteilung, keine notwendige Vorausset- zung darstellt. Vielmehr ist entsprechend dem Kontrollprinzip die blosse Möglichkeit zu einer Kontrolle durch die Konzernobergesellschaft ausreichend. 64 Dabei ist anzumerken, dass für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung nicht die Rechtsprechung, sondern die Änderung durch den Gesetzgeber ursächlich war. So wurde aArt. 663e Abs. 1 OR 65 per 1. Januar 2013 durch die Rechnungslegungsvorschriften von Art. 963 Abs. 1 OR ersetzt. Dabei ging der Gesetzge- ber im Anwendungsbereich des OR vom Leitungsprinzip zum Kontrollprinzip über.

47. Die ewl und die EGZ sind u. a. im Bereich der Gasversorgung tätig und insofern Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess. Ob im Bereich des Kartellrechts den neuen Rechnungslegungsvorschriften des Obligationenrechts Rechnung zu tragen ist und ent- sprechend die Kontrollmöglichkeit für das Vorliegen einer Konzernstruktur genügt, kann im

61 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010 (zit. BSK KG), Art. 2 KG N 27; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Ba- sel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 62 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 38, Sanktionsverfügung – DCC.

63 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 40 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

64 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 44, Sanktionsverfügung – DCC.

65 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obli-

gationenrecht) vom 30.3.1911 (OR; SR 220).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 13 vorliegenden Fall offen bleiben. Die Anforderungen für das Vorliegen eines Konzerns sind vor- liegend sowohl nach dem Kontroll- als auch nach dem Leitungsprinzip erfüllt, da die Mutterge- sellschaft ewl die Tochtergesellschaft EGZ zum Zeitpunkt der unzulässigen Verhaltensweise effektiv kontrolliert hat. Vorliegend ist die ewl als Holdinggesellschaft die Konzernmutter von neun Aktiengesellschaften, namentlich der EGZ. 66 Die Geschäfte der EGZ werden von ewl geführt. 67 Gemäss dem Handelsregistereintrag sind GL-Mitglieder und Verwaltungsräte der ewl für die EGZ zeichnungsberechtigt. 68 Die leitenden Funktionen bei der ewl und der EGZ werden von denselben Personen wahrgenommen. So ist der Vorsitzende der Geschäftsleitung der ewl gleichzeitig Geschäftsführer der EGZ. Zudem wird die Funktion des Verwaltungsrats- präsidenten von derselben Person ausgeübt. EGZ ist daher nicht in der Lage, sich vom Mut- terhaus ewl unabhängig zu verhalten. Vor diesem Hintergrund hat die EGZ keine wirtschaftli- che Selbstständigkeit. Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG ist damit der gesamte ewl-Konzern.

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

48. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

49. Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar. 69 Ob es sich bei der ewl und der EGZ um marktbeherrschende Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG handelt und ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG vorliegt, wird im Rahmen der nachfolgenden Beurteilung erörtert. Wird die marktbeherrschende Stel- lung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbe- herrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Wie nach- folgend ausgeführt wird, verfügen die ewl und die EGZ über eine marktbeherrschende Stellung und üben gestützt auf diese Marktmacht aus (vgl. unten, Abschnitt B.5.2). Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

B.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich

50. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden, da diese offensichtlich gegeben sind.

B.2 Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO

51. Die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 KG und den Vorschriften des GR-WEKO. 70 Danach trifft die Gesamtkommission der WEKO die Entscheide, welche nicht ausdrücklich einem anderen Organ oder dem Sekretariat zuge- wiesen sind.

66 Es sind dies die folgenden Tochtergesellschaften: ewl Verkauf AG (100 % Beteiligung), ewl Kabel- netz AG (100 % Beteiligung), ewl Kraftwerke AG (90 % Beteiligung), ewl Rohrnetz AG (100 % Be- teiligung), ewl Wasser AG (100 % Beteiligung), EGZ (64.95 % Beteiligung), Fernwärme Luzern AG (64.5 % Beteiligung), Arcade Solutions AG (75 % Beteiligung) und Seenergy Luzern AG (70 % Be- teiligung), Geschäftsbericht ewl 2019 (Fn 2), 37. 67 http://www.egz.ch (25.5.2020).

68 https://www.zefix.ch (25.5.2020).

69 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz 79; Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar

zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 2 Rz 14. 70 Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 15.6.2015 (Geschäftsreglement WEKO,

GR-WEKO; SR 251.1).

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52. Vorliegend entscheidet die WEKO mittels verfahrensabschliessender Endverfügung dar- über, ob gegen die ewl und die EGZ wegen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz Mass- nahmen (Handlungs- und Unterlassungspflichten, Sanktionen) zu erlassen sind. Für eine der- artige Entscheidung ist grundsätzlich die Gesamtkommission der WEKO zuständig (Art. 10 Abs. 1 GR-WEKO). Da vorliegend keine Zuständigkeit eines anderen WEKO-Organs gegeben ist (etwa gemäss Art. 19 Abs. 1 Satz 3 KG oder Art. 19 f., 27 ff. GR-WEKO), ist die allgemeine Verfügungskompetenz einschlägig. Zuständig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission der WEKO.

B.3 Verfügungsadressatinnen

53. Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz sehen eine Vorschrift vor, an wen eine kartellrechtliche Verfügung als Adressatin zu richten ist. 71 Insbesondere wenn ein Konzern als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist (vgl. oben Rz 43 ff.), stellt sich die Frage, Gesellschaften innerhalb dieses Konzerns Verfügungsadres- satinnen sind; denn ein Konzern als solcher ist im schweizerischen Recht kein Rechtssubjekt, hat mithin keine Rechtspersönlichkeit. Verfügungsadressatin kann jedoch aus rechtlichen Gründen nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt, infolgedessen ein Kon- zern als solcher nicht Verfügungsadressat sein kann. Bei Konzernsachverhalten fallen dem- zufolge das massgebliche Verfahrenssubjekt als Beurteilungsobjekt und die Verfügungsadres- satinnen als Parteien eines Kartellverfahrens zwangsläufig auseinander. 72

54. Verfügungsadressatinnen können nur, aber immerhin, einzelne Gesellschaften des Kon- zerns sein, weshalb nachfolgend zu bestimmen ist, welche dies sind.

55. Unproblematisch ist die Bestimmung der Verfügungsadressatin in denjenigen Fällen, in welchen zwar ein Konzernverhältnis vorliegt, die wettbewerbsrechtlich zu würdigenden Hand- lungen aber von der jeweiligen Konzernobergesellschaft selbst vorgenommen wurden.

56. Schwieriger fällt die Bestimmung der Verfügungsadressatin demgegenüber, wenn die fraglichen Handlungen von Konzerntochtergesellschaften vorgenommen wurden. Es ist dabei gemäss Rechtsprechung regelmässig sachgerecht, die Konzernobergesellschaft und die fehl- baren Gruppengesellschaften, die an dem wettbewerbswidrigen Verhalten beteiligt waren, als Verfügungsadressatinnen heranzuziehen. 73

57. Bei Vorliegen eines solchen Konzernsachverhalts hat die WEKO in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) wiederholt Verfügungen ausschliesslich an Tochtergesell- schaften gerichtet. 74 Gemäss BVGer kann es im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie ausreichend sein, dass die Wettbewerbsbehörde das Verfahren nur gegen eine Konzernge- sellschaft führt und gegen diese eine Verfügung erlässt. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn

71 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 119, Sanktionsverfügung – DCC. 72 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 121, Sanktionsverfügung – DCC. 73 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 122, Sanktionsverfügung – DCC.

74 Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, Hors-Liste Medikamente: Preise von

Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Toch- tergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesell- schaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 15 die handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland aufweisen. 75

58. Vorliegend ist einerseits die ewl als Konzernmutter als Verfügungsadressatin in das Ver- fahren miteinzubeziehen. Hinzu kommt, dass auch Netzzugangsverweigerungen der ewl auf lokaler Ebene die Untersuchungseröffnung veranlasst haben. Andererseits ist die EGZ Verfü- gungsadressatin im vorliegenden Verfahren, da sie den Netzzugang zur Drittbelieferung des Anzeigers und der […] in der Stadt Luzern über ihr regionales Transportnetz verweigert hat.

B.4 Vorbehaltene Vorschriften

59. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Gemäss Bun- desgericht ist Art. 3 Abs. 1 KG restriktiv auszulegen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt. 76 Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswir- kungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

60. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob in den Netzgebieten der ewl und der EGZ staatliche Markt- oder Preisordnungen für den Transport und die Verteilung von Erdgas vorliegen (vgl. unten Rz 61 ff.). Weiter ist zu prüfen, ob die ewl und die EGZ zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben vom Gesetzgeber mit besonderen Rechten ausgestattet wurde (vgl. unten Rz 67 ff.).

B.4.1 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG

61. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG liegt vor, wenn die massgeblichen ökonomischen Parameter wie Produktion, Verteilung und Preisge- staltung in entscheidender Weise und in Abweichung von den Grundsätzen des freien Marktes durch öffentliches Recht festgelegt werden (z. B. Produktions- oder Handelskontingentierung). Öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, die im Rahmen von staatlichen Marktordnungen tätig sind, unterstehen jedoch dem Kartellgesetz (gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG), soweit die Interventionsgesetzgebung Wettbewerb zulässt. Selbst wenn eine öffentlich-rechtliche Vorschrift einen Wettbewerbsparameter reguliert, bleibt zu prü- fen, inwiefern dadurch die Anwendung des Kartellgesetzes zurückgedrängt und insofern Wett- bewerb als Ordnungsprinzip tatsächlich ausgeschlossen wird.

62. Gemäss Art. 13 RLG ist eine Unternehmung verpflichtet, vertraglich Transporte für Dritte zu übernehmen, wenn sie technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar sind, und wenn der Dritte eine angemessene Gegenleistung anbietet (Abs. 1). 77 Im Falle von Streitigkeiten ent-

75 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 122, Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, RPW 2016/3, 865 E. 8.2.6, Nikon AG; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 587 Rz 74, Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL. 76 Vgl. BGE 141 II 66, 71 f. E. 2.2.3 (= RPW 2015/1, 133 E. 2.2.3), Sanktionsverfügung: Hors-Liste

Medikamente (Publikumspreisempfehlung betreffend Cialis, Levitra und Viagra). 77 Ob die Anforderungen gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG vorliegen, muss auch bei der Prüfung eines

Verstosses nach Art. 7 KG beurteilt werden. Auch im Rahmen von Art. 7 KG muss keine Durchleitung gewährt werden, wenn dies für einen Netzbetreiber technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Auf diesen Aspekt wird nachfolgend bei den Rechtfertigungsgründen näher eingegan- gen; vgl. unten Rz 145 ff.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 16 scheidet das BFE über die Verpflichtung des Vertragsabschlusses sowie über die Vertragsbe- dingungen (Abs. 2). Über zivilrechtliche Ansprüche aus dem Vertrag entscheiden die Zivilge- richte (Abs. 3).

63. Die Transportpflicht gemäss Art. 13 RLG vermag keine staatliche Markt- oder Preisord- nung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG zu begründen. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollen die Parteien zuerst über die Bedingungen des Dritttransports verhandeln. Zur Durchset- zung der Transportpflicht interveniert das BFE nur subsidiär, wenn sich die Parteien über die Vertragsbedingungen nicht einigen können. Die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten geht so- mit dem behördlichen Eingriff vor. Das BFE interveniert sodann nur zwischen den Streitpar- teien und im konkreten Fall. Das heisst, es erlässt keine allgemeingültige Tarifordnung. Art. 13 Abs. 2 RLG unterscheidet sich damit etwa von der Interventionsordnung von Art. 22 Abs. 2 Bst. b StromVG 78, wonach die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) Netznut- zungstarife und –entgelte sowie Elektrizitätstarife von Amtes wegen überprüft und Absenkun- gen verfügen oder Erhöhungen untersagen kann.

64. Die Regelung in Art. 13 Abs. 2 RLG entspricht eher der Bestimmung zur Interkonnektion im Fernmeldewesen gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG 79. Danach verfügt die Eidgenössische Kom- munikationskommission (ComCom) auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) die Bedingungen des Zugangs, wenn sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei Monaten darüber einigen können. Die Preisregu- lierung durch die ComCom ist subsidiär. 80 Auch in diesem Kontext geht die Vertragsfreiheit unter den Beteiligten dem behördlichen Eingriff vor. 81 Das Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass die Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht zur wettbewerbsrechtli- chen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst. 82 Da die ComCom nur intervenieren kann, wenn die Parteien keine Einigung erzielen und ein Beteiligter die Intervention beantragt, muss auch in Fällen, in welchen bewusst überhöhte Interkonnektionstarife festgesetzt werden, eine kartellrechtliche Prüfung möglich sein. Zudem kann, selbst wenn ein Verfahren nach Art. 11a Abs. 1 FMG durchgeführt wird, von der ComCom nicht geprüft werden, ob Preisab- sprachen zwischen den Mobilfunkteilnehmern stattgefunden haben. 83

65. Da auch bei Art. 13 Abs. 2 RLG keine behördliche Intervention von Amtes wegen vorge- sehen ist und das BFE nur tätig wird, wenn sich die Parteien nicht einigen können, wird – entsprechend der soeben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts und der REKO/WEF zu Art. 11a FMG (bzw. Art. 11 Abs. 3 aFMG) – die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes durch die genannte Bestimmung nicht ausgeschlossen. Deshalb bleibt die Möglichkeit einer kartell- rechtlichen Prüfung und damit auch einer allfälligen Sanktionierung von unzulässigen Verhal- tensweisen gemäss Art. 49a KG bestehen.

66. Dem Rohrleitungsgesetz sind auch sonst keine Bestimmungen zu entnehmen, welche den Wettbewerb in Bezug auf den Netzzugang und die Transportbedingungen für Dritte auf den Erdgasnetzen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG einschränken würden.

78 Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23.3.2007 (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7). 79 Fernmeldegesetz vom 30.4.1997 (FMG; SR 784.10).

80 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 219 E. 5.2, Swisscom Mobile AG/WEKO (bezogen auf

den inhaltlich Art. 11a Abs. 1 FMG entsprechenden altrechtlichen Art. 11 Abs. 3 FMG). 81 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 223 E. 6.2, Swisscom Mobile AG/WEKO.

82 Vgl. BGE 137 II 199, 207 E. 3.4 (= RPW 2011/3, 444 E. 3.4), Terminierungspreise im Mobilfunk –

Sanktion; Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3.10.2001, E. 6.c. 83 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/1, 224 f. E. 6.4, Swisscom Mobile AG/WEKO.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 17 B.4.2 Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG

67. Einen Anwendungsvorbehalt begründen auch Rechtsvorschriften, die einzelne Unter- nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Zur Verwirklichung von Gemeinwohlzielen können die Wirtschaftsverfassungen des Bundes oder der Kantone anstelle einer staatlichen Markt- oder Preisordnung auch weni- ger weitreichende, eher punktuell wirkende Mittel einsetzen, indem sie Unternehmen des öf- fentlichen oder privaten Rechts mit besonderen Rechten ausstatten. Die Botschaft weist je- doch darauf hin, dass damit nicht der ganze wirtschaftliche Teilbereich der Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird: Soweit sich Unternehmen ausserhalb des Ausnahmebereichs bewegen, haben sie sich entsprechend nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten. 84

68. In Bezug auf den Netzzugang und die Transportbedingungen für Dritte auf dem Rohrlei- tungsnetz billigt das Rohrleitungsgesetz den Leitungseigentümern keine besonderen, den Wettbewerb einschränkenden Rechte zu. Die Bedingungen unterstehen grundsätzlich der Vertragsfreiheit der Parteien. Lediglich wenn sich die Parteien nicht einigen können, entschei- det gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG – wie zuvor erwähnt – das BFE. Zudem handelt es sich bei allfälligen an die Parteien übertragenen Sondernutzungsrechten zur Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau und Betrieb von Rohrleitungen nicht um besondere Rechte im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG. 85

69. Ebenso wenig sind auf kantonaler und kommunaler Ebene Rechtsvorschriften bekannt, die den Eigentümern von Rohrleitungsanlagen besondere Rechte zubilligen würden.

B.5 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

70. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Miss- brauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

71. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteil- nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

72. Bevor sich die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen lässt, ist der relevante Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog zu Art. 11 Abs. 3 VKU 86 nach einer sachlichen und räumlichen Komponente. Hinzu kommt die zeitliche Dimension. 87

84 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, in: RPW 2004/3, 873 f. E. 3.2, Unique; RPW 2010/4 658 Rz 85, Hors-Liste Medikamente; Botschaft zum KG 1995, BBl 1995, 468, 540. 85 In BGE 129 II 497 wurde in Bezug auf den Strombereich festgehalten, dass ein Sondernutzungsmo-

nopol für den Bau und Betrieb von Elektrizitätsleitungen nicht zwingend deren Benützung für den Transport und die Lieferung des Stroms umfasse (E. 5.4). Was den Gasbereich betrifft, ergibt sich bereits aus den bundesrechtlichen Vorgaben in Art. 13 RLG, dass allfällige kommunale Sondernut- zungsrechte der Parteien bezüglich der Nutzung des öffentlichen Grundes den Wettbewerb beim Transport und der Verteilung von Erdgas über ihre Rohrleitungen nicht einschränken. 86 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17.6.1996

(VKU; SR 251.4). 87 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des

BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 229 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 18 B.5.1 Die relevanten Märkte

B.5.1.1 Vorbemerkungen zu den Märkten im Erdgasbereich

73. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktge- genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).

74. Im Erdgasbereich ist zwischen dem Erdgasverkauf (an Endkundinnen und Endkunden oder Wiederverkäufer) einerseits und dem Erdgastransport über eine bestimmte Netzinfra- struktur andererseits zu unterscheiden. Marktgegenseite im Bereich des Erdgasverkaufs sind Endkundinnen oder Endkunden sowie Wiederverkäufer. Betreffend Erdgastransport handelt es sich bei den Netznutzern, die Erdgas über Rohrleitungsnetze zu einem bestimmten Punkt transportieren möchten, um die Marktgegenseite.

75. Gemäss der bisherigen Praxis der WEKO gilt es im Erdgasbereich insbesondere zwi- schen den folgenden sachlichen Märkten zu unterscheiden: 88 Infrastrukturbezogene Märkte:

• Markt für Erdgastransport (über ein Hochdruckrohrleitungsnetz)

• Markt für Erdgasverteilung (über ein Niederdruckrohrleitungsnetz) Märkte für den Verkauf von Erdgas:

• Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer

• Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden

76. Die Praxis der WEKO bezüglich Marktabgrenzungen im Erdgasbereich hat sich im Er- gebnis stark an die Praxis der EU-Kommission angelehnt. 89

77. Nebst dem Erdgastransport besteht die Hauptaufgabe der EGZ als Regionalgesellschaft in der Beschaffung von Erdgas für die ihrem regionalen Transportnetz nachgelagerten lokalen GVU, welche das Gas anschliessend an Endkundinnen und Endkunden weiterverkaufen. Während die EGZ somit auf dem Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer tätig ist, ist die ewl Anbieterin auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden. Soweit die EGZ auch Direktkunden mit Erdgas beliefert, ist sie ebenfalls auf dem Markt für Erdgaslie- ferung an Endkundinnen und Endkunden tätig.

78. Der potentielle Kartellrechtsverstoss der ewl und der EGZ besteht vorliegend in der Ver- weigerung der Durchleitung von Erdgas über ihre Rohrleitungsnetze. Das potentiell miss- bräuchliche Verhalten findet daher auf den Infrastrukturmärkten statt (vgl. unten Rz 116). Durch die Verweigerung der Durchleitung werden Konkurrenzunternehmen der ewl im Bereich der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden behindert, indem sie Endkundinnen und Endkunden im Versorgungsgebiet der ewl nicht beliefern können. Entsprechend würde sich ein mögliches missbräuchliches Verhalten der ewl und der EGZ auf den Markt für Erd- gaslieferung an Endkundinnen und Endkunden auswirken. Insofern stellt vorliegend auch der Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden einen relevanten Markt dar. Der

88 Vgl. RPW 2014/1, 119 Rz 71, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.; Case M.8358 vom 16.3.2017 – MACQUARIE / NATIONAL GRID / GAS DISTRIBUTION BUSINESS OF NATIONAL GRID, Rz 15 ff. 89 Vgl. RPW 2014/1, 119 Rz 71 Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 19 Markt für Erdgaslieferung an Wiederverkäufer ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles hingegen nicht von Belang.

B.5.1.2 Sachlich relevante Märkte

B.5.1.2.1 Infrastrukturbezogene Märkte 90

79. Auf den infrastrukturbezogenen Märkten fragt die Marktgegenseite beim Gasnetzbetrei- ber um die Durchleitung von Erdgas über dessen Rohrleitungsnetz nach. Als potentielle Nach- frager – und damit als Marktgegenseite – kommen grundsätzlich alle Teilnehmer am Wirt- schaftsprozess in Frage, welche Erdgas von einem Punkt A zu einem Punkt B transportieren wollen und dabei auf das Erdgasnetz von Gasnetzbetreibern zurückgreifen wollen bzw. müs- sen. Insofern sind in den Märkten für den Erdgastransport und die Erdgasverteilung diejenigen Akteure, welche das regionale Transportnetz der EGZ und das lokale Verteilnetz der ewl für den Erdgastransport nutzen, als Marktgegenseite zu betrachten. Dabei kann es sich beispiels- weise um einen Lieferanten, einen Dienstleister oder eine Endkundin resp. einen Endkunden handeln.

80. Das lokale Verteilnetz der ewl ist dem regionalen Transportnetz der EGZ nachgelagert. Sämtliche Netznutzer, die Erdgas zu einer Endkundin oder einem Endkunden transportieren möchten, der direkt an das regionale Netz oder ein nachgelagertes lokales Verteilnetz ange- schlossen ist, sind auf die Durchleitung über dieses Netz sowie gegebenenfalls über das nach- gelagerte Netz angewiesen. Demnach ist zur Belieferung des Anzeigers sowie allfälliger wei- terer wechselwilliger Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl die Durchleitung über das regionale Transportnetz der EGZ sowie das lokale Verteilnetz der ewl unumgänglich. Insofern besteht ein sachlich relevanter Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrlei- tungsnetz der EGZ. Zudem ist ein sachlich relevanter Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl abzugrenzen.

B.5.1.2.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden

81. Auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden fungieren Endkun- dinnen und Endkunden von Erdgas als Marktgegenseite. Da im vorliegenden Einzelfall eine mögliche Verweigerung von Geschäftsbeziehung durch die ewl und die EGZ zu beurteilen ist, kommen als betroffene Marktgegenseite lediglich solche Endkundinnen und Endkunden in Frage, die an das Erdgasnetz der ewl angeschlossen sind. Die Endkundinnen und Endkunden erhalten von den (Wieder-)Verkäufern Erdgas gegen Entgelt. Das Erdgas kann zum Kochen und Heizen (insbesondere von Gewerbe- und Haushaltskunden) oder als Prozessgas (von Industriekunden) eingesetzt werden.

82. Die EU-Kommission hat in ihrer Praxis hinsichtlich der sachlichen Marktabgrenzung im Bereich der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden eine auf dem Verbrauch und dem Verwendungszweck basierende Unterscheidung getroffen: 91

90 Mit «infrastrukturbezogene Märkte» resp. «Infrastrukturmärkte» sind nachfolgend der Markt für Erd- gastransport über Hochdruckrohrleitungen im Netzgebiet der EGZ und der Markt für Erdgasvertei- lung über Niederdruckrohrleitungen im Netzgebiet der ewl gemeint. 91 Entscheid der EU-Kommission in den Fällen COMP/39.317 – E.ON GAS, Rz 17; COMP/M.5467 –

RWE/ESSENT, Rz 100 m. w. H., COMP/M.4180 – GAZ DE FRANCE/SUEZ, Rz 56 und 63, COMP/M.4370 – EBN/COGAS ENERGY, Rz 11, COMP/M.7228 – CENTRICA/BORD GAIS ENERGY, Rz 10. Eine Unterscheidung wurde auch zwischen Erdgas mit hohem und tiefen Brenn- wert gemacht, welche aber in der jüngeren Entscheidpraxis der EU-Kommission nicht mehr vorge- nommen wird, da die Umwandlung zwischen diesen Qualitätstypen möglich ist, CASE AT.39767 – E.ON GAS, Rz 18.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 20

• Erdgaslieferungen an grosse Endkundinnen und Endkunden (möglicherweise weiter unterschieden nach Industriekunden und gasbetriebenen Elektrizitätskraftwerken);

• Erdgaslieferungen an kleine Endkundinnen und Endkunden (Privathaushalte und kleine Gewerbekunden).

83. Eine Unterscheidung nach industriellen Kunden und Haushalten wird auch vom Bundes- kartellamt vorgenommen. 92 Nach Auffassung der EU-Kommission haben industrielle Kunden im Vergleich zu kleinen Haushalten relativ mehr Möglichkeiten und Anreize, den Anbieter zu wechseln. 93

84. Vorliegend wird mit der Verbändevereinbarung, insb. durch das Kriterium des Prozess- gases und der minimalen Leistungsgrenze von 150 Nm3/h, eine faktische Unterteilung nach grösseren und kleineren Endkundinnen und Endkunden vorgenommen. Noch wesentlicher ist im vorliegenden Fall, dass mit dieser Unterteilung auch eine Zweiteilung des Endkundenbe- reichs vorgenommen wird, die definiert, welche Endkundinnen und Endkunden von einer Be- lieferung mit Erdgas unter Wettbewerbsbedingungen profitieren können und welche nicht. Vor- liegend weigerten sich die ewl und die EGZ unter anderem auch daher, der Enerprice ihre Rohrleitungsnetze zur Verfügung zu stellen, da hinsichtlich der Belieferung des Anzeigers und der […] in der Stadt Luzern die Voraussetzungen für den Netzzugang gemäss der Verbände- vereinbarung nicht erfüllt sind. Die ewl und die EGZ haben sich im Rahmen der Vorabklärung dahingehend geäussert, dass sie im Falle von weiteren Anfragen durch Drittlieferanten auch hinsichtlich der Belieferung weiterer Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl den Netzzugang verweigern würden, falls die Kriterien der Verbändevereinbarung in Bezug auf die betreffenden Kunden nicht vorliegen sollten. 94

85. Für die Analyse des wirksamen Wettbewerbs um Endkundinnen und Endkunden wird deshalb im vorliegenden Fall eine entsprechende dichotome Unterteilung des Bereichs der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden vorgenommen.

86. Daraus ergeben sich die folgenden zwei Endkundenmärkte:

• Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung netzzugangsbe- rechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl;

• Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzu- gangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl.

87. Dazu ist festzustellen, dass aufgrund des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes, nämlich Netzzugangsverweigerungen mit Auswirkungen auf dem Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden, die gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsbe- rechtigt sind, die Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem erstgenannten Endkunden- markt nicht im Vordergrund steht (siehe dazu auch Rz 101).

B.5.1.3 Räumlich relevante Märkte

88. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

92 CASE AT.39767 – E.ON GAS, Rz 22 m. w. H. 93 COMP/39.317 – E.ON GAS, Rz 17. 94 Vgl. Stellungnahme EGZ und ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 40 ff. insb. Rz 78.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 21 B.5.1.3.1 Infrastrukturbezogene Märkte

89. Bei infrastrukturbezogenen Erdgasmärkten ist grundsätzlich eine enge räumliche Markt- abgrenzung vorzunehmen. Praxisgemäss ist davon auszugehen, dass durch die geographi- sche Ausdehnung der einzelnen Transport- und Verteilnetze getrennte räumlich relevante Märkte definiert werden. 95

90. Vorliegend verweigern die ewl und die EGZ die Durchleitung über ihr Gasnetz zur Belie- ferung des Anzeigers und der […] sowie potentiell weiterer Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl durch Drittanbieter, falls die Anforderungen der Verbändevereinbarung nicht erfüllt sind. Somit stellen vorliegend das regionale Transportnetz der EGZ und das lokale Verteilnetz der ewl in Bezug auf die Erdgasbelieferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl jeweils eigene räumlich relevante Infrastrukturmärkte dar.

B.5.1.3.2 Märkte für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden

91. Die Schweizer Wettbewerbsbehörden teilen die Auffassung der europäischen Wettbe- werbsbehörden, wonach bei der geografischen Abgrenzung der Erdgasliefermärkte auf den Regulierungsgrad des zu untersuchenden Marktes abzustellen ist. Demnach kann nur dann von einem überregionalen, nationalen oder gar internationalen Markt für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ausgegangen werden, wenn einerseits ein Versorgerwahlrecht besteht und andererseits ein diskriminierungsfreier Zugang zu den Transport- und Verteilnet- zen gewährt ist. Für eine derartige Marktabgrenzung wäre zudem vorausgesetzt, dass die Endkundinnen und Endkunden als Marktgegenseite tatsächlich auch Erdgaslieferungen von anderen Lieferanten aus dem In- und Ausland nachfragen. Sind diese Bedingungen nicht er- füllt, so ist eine engere Marktabgrenzung vorzunehmen, die darauf hinausläuft, dass jeder ein- zelne Netzbetreiber mit seinem historisch gewachsenen Leitungsnetz einen eigenen abge- schlossenen räumlich relevanten Markt definiert. 96 Wenn der Netzzugang zur Belieferung einer Endkundin oder eines Endkunden über die Rohrleitungsnetze des angestammten Netz- betreibers verweigert wird, bestehen aufgrund des Monopolcharakters des Netzes keine Aus- weichmöglichkeiten zur Belieferung der betreffenden Kundin resp. des betreffenden Kunden (vgl. 11 f., 102 f. und 131).

92. Die Erdgasliefermärkte sind in der Schweiz insoweit liberalisiert, als dass gestützt auf Art. 13 RLG und Art. 7 KG netzfremde Erdgaslieferanten grundsätzlich einen Anspruch auf Netzzugang geltend machen können. Anders als etwa im Bereich der Stromversorgungsge- setzgebung 97 fehlt es im Erdgasbereich an detaillierten generell-abstrakten Regelungen hin- sichtlich des Vollzugs des Netzzugangs, etwa was die Höhe des von der Endkundin oder vom Endkunden zu entrichtenden Netznutzungsentgelts betrifft. Gemäss Art. 13 Abs. 2 RLG ent- scheidet das BFE im Streitfall, ob ein Netzbetreiber zur Durchleitung gegenüber einem be- stimmten Drittlieferanten resp. einer Endkundin oder einem Endkunden verpflichtet ist sowie insbesondere auch über die Netzzugangsbedingungen. Zur Zeit läuft die Vernehmlassung zu einem Gasversorgungsgesetz, das bezüglich Netzzugang eine Teilmarktöffnung vorsieht (siehe Abschnitt A.1.3.2). Ob ein solches Gesetz erlassen werden wird und welche Vorgaben zum Netzzugang es erforderlichenfalls enthalten könnte, ist aus heutiger Sicht nicht abschätz- bar.

95 Vgl. RPW 2011/4, 675 Rz 79 f., Fluxys/Swissgas/Transitgas, mit Hinweis auf den Entscheid der EU- Kommission vom 21.12.2005 im Fall COMP/M.3696 – E.ON/MOL, Rz 126 ff.; RPW 2014/1, 119 Rz 72, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 96 Vgl. RPW 2011/4, 675 ff Rz 81 und 99 ff., Fluxys/Swissgas/Transitgas; RPW 2012/3, 463 Rz 43,

Erdgas Zentralschweiz AG; RPW 2014/1, 121 Rz 85, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 97 Netzzugang: Art. 13 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 StromVG; Netznutzungsentgelt: Art. 14 ff. StromVG.

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93. Vor diesem Hintergrund hat die Schweizer Gasindustrie die Verbändevereinbarung als eigene Branchenlösung für den Netzzugang erarbeitet, welche jedoch nicht allgemein verbind- lich ist. 98 Die Branchenlösung der Schweizer Gasindustrie orientiert sich am «Prinzip des ver- handelten Netzzugangs» und unterscheidet sich damit klar vom «System des regulierten Netz- zugangs», welches die EU für ihre Mitgliedsländer verbindlich vorschreibt. Die Differenz zwischen einem verhandelten und einem regulierten Netzzugangssystem besteht insbeson- dere darin, dass im ersten Fall die Aushandlung des Netzzugangs und der Netzentgeltberech- nung den jeweiligen Marktpartnern überlassen bleibt, während im zweiten Fall eine staatliche Behörde verbindliche Vorschriften erlässt und deren Einhaltung überwacht. 99

94. Da der Netzzugang zurzeit nur gestützt auf Art. 13 RLG und Art. 7 KG geltend gemacht werden kann, kann mangels allgemeinverbindlicher Zugangsregeln keine generelle Aussage darüber gemacht werden, ob nichtdiskriminierende Zugangsbedingungen zu den Erdgasnet- zen in der Schweiz vorliegen oder nicht. Eine Aussage kann nur einzelfallspezifisch in Bezug auf bestimmte Netzbetreiber und deren Netzgebiete gemacht werden. 100

95. Daraus erhellt, dass das Verhalten des Netzbetreibers betreffend die Gewährung des Netzzugangs im Falle einer vorhandenen Nachfrage nach Erdgaslieferungen von Drittanbie- tern einen entscheidenden Einfluss auf den Wettbewerb in den Erdgasliefermärkten hat. Er kann diesen bspw. beseitigen, indem er sämtlichen Drittlieferanten den Netzzugang verwehrt. Damit wird es Konkurrenzunternehmen im Bereich der Erdgaslieferung verunmöglicht, eine am Netz des Netzbetreibers angeschlossene Endkundin resp. einen solchen Endkunden mit Erdgas zu versorgen.

96. In Bezug auf nach Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl ist die räumliche Abgrenzung des entsprechenden Marktes auf das Netzgebiet der ewl beschränkt, da die Belieferung aufgrund des faktischen Versorgungsmonopols ausschliesslich durch die ewl erfolgen kann.

B.5.1.4 Vorbringen der Parteien zur Marktabgrenzung

97. Die Parteien bringen vor, dass sich der Gasliefermarkt und auch entsprechende Infra- strukturen im Wettbewerb mit anderen Wärmeträgern befinden würde. Insofern seien bei der Definition des relevanten Marktes alle substituierbaren Güter einzubeziehen; d. h. in Bezug auf die Endkundinnen und Endkunden alle substituierbaren Güter, welche das Kochen und Heizen ermöglichen würden. Auch im Wärmemarkt könnten sich Gaslieferanten und Gasinf- rastrukturunternehmen nicht unabhängig im Markt verhalten. Erhöhten sie ihre Preise, würden sie ein massives Risiko eingehen, dass Kunden den Energieträger wechseln würden. 101 Inso- fern beantragen die Parteien, dass ein intermodaler Wärmemarkt als sachlich relevanter Markt abzugrenzen ist. Diese Einschätzung der Parteien ist abzulehnen. Die typische Nachfrage- konstellation eines Endkunden, der Erdgas zum Heizen, zur Warmwasseraufbereitung oder zum Kochen verwendet, ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Austausch des Energieträgers vor Ablauf der Amortisation einer bestehenden Wärmevorrichtung in aller Regel ausscheidet. Für die Umstellung auf einen anderen Energieträger wären erhebliche Investitionen erforder- lich. Für den vorzeitigen Ersatz einer noch funktionsfähigen Anlage vor Ende ihrer Lebens- dauer bestehen aus finanziellen Gesichtspunkten keine Anreize. Im Übrigen müssten für den Austausch des Energieträgers bestimmte sachlich-räumliche Voraussetzungen gegeben sein, wie etwa die Möglichkeit des Anschlusses an ein Fernwärmesystem oder vorhandener Platz

98 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 87, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 99 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 88, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. 100 Vgl. RPW 2014/1, 121 Rz 89, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

101 Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 13 f.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 23 für den Einbau eines Öltanks. 102 Insofern fehlt es an der erforderlichen Substitutionsbeziehung zwischen Erdgas und anderen Energieträgern.

B.5.1.5 Ergebnis relevante Märkte

98. Zusammenfassend liegen im vorliegenden Fall die folgenden relevanten Märkte vor:

• Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ;

• Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl;

• Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangs- berechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl.

B.5.2 Beurteilung der Marktstellung

99. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder meh- rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere, wenn diese keine zumutbaren Ausweich- möglichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsvariablen ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine markt- beherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Ein- zelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt. 103

100. Betreffend das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung stellt das Kartellrecht auf die Verhaltens- bzw. Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unternehmen gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Werden hingegen Unternehmen aufgrund der der Marktgegenseite zur Verfügung stehenden Alternativen diszipliniert, bestehen solche Spielräume nicht. Je umgehender die Marktgegenseite auf Verhaltensänderung bzw. Preisän- derungen reagiert, desto stärker werden die Handlungsspielräume eingeengt und das be- troffene Unternehmen diszipliniert. Fehlt hingegen eine solche Disziplinierung, verbleiben dem Unternehmen mitunter grosse Verhaltens- und Preissetzungsspielräume.

101. Im Hinblick auf die Marktstellung in den Märkten für Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden ist festzustellen, dass das kartellrechtlich problematische Verhalten auf den Infrastrukturmärkten (Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ und Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohrleitungsnetz der ewl) stattfindet. Es zeitigt seine wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen auf dem nachgelagerten Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkun- dinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl. Auf diesem Markt hat die ewl – als Konsequenz dieses Verhaltens – einen Marktanteil von 100 % und ist als marktbeherrschend zu qualifizie- ren. Mit Aufrechterhaltung dieses Verhaltens wird auch keine potentielle Konkurrenz auf die- sem Markt realisiert werden können. Zur Analyse dieser vertikalen Wettbewerbseffekte muss

102 Vgl. RPW 2014/1, 120 Rz 78, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, mit Hinweis auf das Urteil

des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 10.12.2008 KVR 2/08 OLG Celle. 103 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.3.1 (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./

WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 402 ff., Sanktionsverfügung – DCC; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. Rz 310 ff., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL, m. w. H.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 24 daher auf die Wettbewerbsverhältnisse in den Infrastrukturmärkten abgestellt werden, da diese den Wettbewerb im nachgelagerten Lieferbereich massgeblich beeinflussen.

B.5.2.1 Aktueller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten

102. Für den Erdgastransport zu einem bestimmten Punkt in der Schweiz ist regelmässig nur eine Transportroute gangbar. Oft durchströmt das zu transportierende Erdgas dabei die Netze mehrerer Netzbetreiber auf verschiedenen Netzebenen. Somit sind für den Erdgastransport in aller Regel Dienstleistungen von mehr als einem Netzbetreiber notwendig. Da diese Dienst- leistungen untereinander nicht substituierbar sind, stehen den Netzkunden keine Alternativen zur Verfügung, welche disziplinierend auf das Verhalten der Transportnetzbetreiber einwirken könnten. An einer solchen Disziplinierung durch die Marktgegenseite fehlt es auch bei den Verteilnetzbetreibern: Da sich die Verteilnetzgebiete in der Schweiz in der Regel nicht über- lappen, ist eine Endkundin resp. ein Endkunde nur an ein Verteilnetz angeschlossen. Damit verbleibt den jeweiligen Verteilnetzbetreibern als lokal einzigen Anbietern von Erdgasverteil- dienstleistungen genügend Spielraum, um ihre Interessen gegenüber den Netzkunden einsei- tig durchzusetzen. 104

103. Der Betrieb des Transportnetzes und des Verteilnetzes für Erdgas können in aller Regel als natürliche Monopole angesehen werden, sodass kein wirksamer Wettbewerb auf den ent- sprechenden infrastrukturbezogenen Märkten stattfinden kann (vgl. oben Rz 11 und nachfol- gend Abschnitt B.5.2.2 und Abschnitt B.5.3.2.3). Gleichwohl kann bei geeigneter Regulierung des Netzzugangs wirksamer Wettbewerb im Bereich der Erdgaslieferung – also dem Verkauf von Erdgas an Endkundinnen und Endkunden – entstehen. 105

104. Aufgrund dieser Befunde zu den aktuellen Wettbewerbsverhältnissen ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass der ewl-Konzern über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die EGZ ist auf dem Markt für Erdgastransport über ihr Hochdruckrohrleitungsnetz und die ewl auf dem Markt für Erdgasverteilung über ihr Niederdruckrohrleitungsnetz marktbeherrschend. In Bezug auf die EGZ wurde bereits im Jahr 2012 in einem Schlussbericht des Sekretariats aus- geführt, dass Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Erdgas- transport über ihr Hochdruckrohrleitungsnetz vorliegen. 106

B.5.2.2 Potentieller Wettbewerb in den infrastrukturbezogenen Märkten

105. Aufgrund der faktischen Monopolstellung der ewl und der EGZ in den Infrastrukturmärk- ten besteht im Bereich des Transports und der Verteilung von Erdgas zur Endkundenversor- gung auch künftig keine disziplinierende Wirkung durch potentielle Konkurrenzunternehmen. Ein Rohrleitungsnetz für den Erdgastransport ist als «Essential Facility» zu qualifizieren. Na- mentlich ist kein gleichwertiges Alternativgut vorhanden. Es bestehen keine potentiellen Alter- nativgüter, die eine sachlich ausreichende Gleichwertigkeit hinsichtlich ihrer Verwendungsfä- higkeit aufweisen und es besteht keine Möglichkeit zur Herstellung eines gleichwertigen Alternativguts mit sinnvollen wirtschaftlichen und/oder sachlichen Mitteln innerhalb eines an- gemessenen Zeitraums (vgl. dazu oben Rz 11 f. und ausführlich nachfolgend Abschnitt B.5.3.2.3).

104 Vgl. RPW 2014/1, 122 Rz 94, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

105 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 43, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

106 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 70, Erdgas Zentralschweiz AG.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 25 B.5.2.3 Stellung der Marktgegenseite

106. Die Marktgegenseite der ewl und der EGZ auf den Infrastrukturmärkten umfasst sämtli- che Netznutzer (Lieferanten, Dienstleister sowie Endkundinnen und Endkunden), welche Erd- gas über das Transportnetz der EGZ und das Verteilnetz der ewl zu einem bestimmten Netz- anschlusspunkt transportieren möchten (vgl. oben Rz 78 f.).

107. Analog zu den Erwägungen über die potentielle Konkurrenz kann für die Frage der Stel- lung der Marktgegenseite auf das bisherige Verhalten der ewl und der EGZ im Kontext mit Netzzugangsgesuchen verwiesen werden. Die ewl und die EGZ sind in der Lage, namentlich gegenüber Drittlieferanten die Durchleitung über ihre Rohrleitungsnetze, um Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas beliefern zu können, zu verweigern. Netz- nutzer haben keine Substitutionsmöglichkeiten und sind auf den Netzzugang zwecks Drittbe- lieferung angewiesen.

108. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Netzbetreiber bei Weiterführung der bis- herigen Praxis bei der Beurteilung von Netzzugangsgesuchen von der Marktgegenseite hin- reichend diszipliniert werden könnten.

B.5.2.4 Zwischenfazit

109. Die ewl und die EGZ sind auf dem Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohr- leitungsnetz der ewl bzw. auf dem Markt für Erdgasverteilung über das Hochdruckrohrleitungs- netz der EGZ als marktbeherrschend zu qualifizieren.

B.5.3 Unzulässige Verhaltensweisen

B.5.3.1 Allgemeines

110. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktge- genseite benachteiligen. Es kann zwischen einem sog. Behinderungsmissbrauch und einem sog. Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch unterschieden werden. Eine klare Zu- ordnung ist nicht in allen Fällen möglich, da Geschäftspraktiken von marktbeherrschenden Unternehmen zugleich behindernd und ausbeutend sein können. 107

111. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Das marktbeherrschende Unternehmen trägt jedoch eine besondere Verantwortung für sein Markt- verhalten, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen un- tersagt sind. Zum Tatbestandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher als zusätzliches Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltens- weisen setzen ihrerseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherr- schende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen konkurrierende Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abneh- mer des behindernden Unternehmens). 108

107 Vgl. RPW 2010/1, 166 Rz 322, Preispolitik Swisscom ADSL; vgl. auch BGE 139 I 72, E. 10.1.1,

Publigroupe SA et al./WEKO. 108 Vgl. RPW 2016/4, 996 f. Rz 606, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f.

E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

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112. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltens- weisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll. 109 Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt. 110

113. Wie es das Bundesgericht im Fall «Publigroupe» 111 festgehalten hat, ist im Einzelfall anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren, ob ein unzulässiges Verhalten bzw. ein Missbrauch vorliegt: Einerseits ist zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i. S. v. Art. 7 Abs. 1 KG darstellt. Andererseits sind mögliche Rechtfertigungsgründe (sog. «Legitimate Business Reasons») zu prüfen. Unzulässi- ges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Aus- beutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zah- lungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa verän- derte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Ver- triebskosten oder technische Gründe. 112

114. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Formen des Missbrauchs: Durch den Missbrauch können einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden (Behinderungsmissbrauch). Unter den Begriff der Behinde- rung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: dis- ziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbe- werbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch in der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch kann andererseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des be- hindernden Unternehmens) benachteiligt werden (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmiss- brauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen wer- den. Einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) dar. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbe- herrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherr- schenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen be- herrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittel- bar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber richten und diese in ihren Handlungsmöglich- keiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken. 113

115. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es für die Frage des Miss- brauchs grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behin- derungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann, welchem ohnehin nur heu- ristischer Wert zukommt. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit der strit-

109 Vgl. RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 570.

110 Vgl. Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel «Talk &

Surf». 111 BGE 139 I 72, Publigroupe SA et al./WEKO.

112 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-TV.

113 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 607, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f.

E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 27 tigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird. Praktiken von marktbe- herrschenden Unternehmen können zudem mehrere Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG betreffen. Dies ist sowohl der Fall, wenn eine Verhaltensweise zugleich mehrere Tatbe- standsvarianten erfüllt, als auch, wenn verschiedene Verhaltensweisen je verschiedene Tat- bestandsvarianten erfüllen. 114

116. Vorliegend geht es zusammengefasst darum, dass die ewl und die EGZ Drittlieferanten und potentiellen Konkurrenten der ewl in Bezug auf bestimmte Endkundinnen und Endkunden in deren Netzgebiet, welche die Anforderungen der Verbändevereinbarung nicht erfüllen, den Netzzugang verweigern. Es könnte somit insofern ein Behinderungsmissbrauch im Sinne einer Geschäftsverweigerung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG vorliegen, als dass Drittlieferanten in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs auf dem Markt für Erdgaslieferung an diese End- kundinnen und Endkunden behindert werden. Zudem könnte ein potentieller Behinderungs- missbrauch im Sinne einer Diskriminierung von Handelspartnern nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG darin erblickt werden, dass der Anzeiger und die […] in der Stadt Luzern sowie weitere wech- selwillige Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl, welche die Anforderungen der Verbändevereinbarung nicht erfüllen, aufgrund der Durchleitungsverweigerung der ewl und der EGZ keine Wahlmöglichkeit hinsichtlich ihres Erdgaslieferanten haben und aufgrund des faktischen Versorgungsmonopols der ewl ausschliesslich durch diese beliefert werden kön- nen. Im Gegensatz hierzu steht die Möglichkeit zur Drittbelieferung jenen Endkundinnen und Endkunden offen, die gemäss Verbändevereinbarung netzzugangsberechtigt sind. Ebenfalls könnte ein Behinderungsmissbrauch im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darin erblickt wer- den, dass namentlich Drittlieferanten aufgrund der bisherigen Praxis der Verfügungsadressa- tinnen in ihrem Erdgasabsatz eingeschränkt werden, weil sie gemäss der Verbändevereinba- rung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl nicht versorgen können.

117. Aus der nachfolgenden Prüfung ergibt sich, dass ein Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a

i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG vorliegt. Insofern kann auf die Prüfung einer zusätzlichen Verwirkli- chung von weiteren Missbrauchsformen verzichtet werden. 115 Dabei ist zudem zu berücksich- tigen, dass vorliegend eine EvR mit den Verfügungsadressatinnen abgeschlossen wird (vgl. Abschnitt B.6.1). Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die WEKO künftig im Rahmen von Untersuchungen betreffend Netzzugangsverweigerungen durch Gasnetzbetreiber zusätz- lich das Vorliegen weiterer Tatbestandvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG prüfen und gegebenen- falls bejahen könnte.

B.5.3.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG)

B.5.3.2.1 Voraussetzungen

118. Auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen gilt das Prinzip der Vertragsfreiheit. 116 Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG stellt jedoch eine Ausnahme dazu dar, sofern der Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt erschwert oder behindert wird. Diesbe- züglich werden auch spezifischere Verhaltensweisen erfasst, wie die Weigerung, den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung (Essential Facility) zu gewähren, die für ein Unternehmen

114 Vgl. RPW 2016/4, 997 Rz 608, Sport im Pay-TV; BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f.

E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m. w. H.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 510 ff., Sanktionsverfügung – DCC. 115 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1423 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

116 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 776 f., Sanktionsverfügung – DCC.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 28 zur Herstellung bestimmter Produkte oder zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen uner- lässlich ist. 117

119. Ungeachtet einer einheitlichen Zuordnung zum Regelbeispiel von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG bedarf es einer Differenzierung zur Feststellung, welche Tatbestandsmerkmale bei den ein- zelnen Missbrauchsvarianten einer Geschäftsverweigerung zur Anwendung gelangen. 118 Al- lerdings ist gemäss jüngster Rechtsprechung des BVGer die Aufstellung eines abschliessen- den Kanons an Prüfungspunkten für die Gesamtheit der Sachverhaltskonstellationen einer Geschäftsverweigerung auszuschliessen. 119

120. Um die vorliegend angezeigten Geschäftsverweigerungen auf ihre Missbräuchlichkeit hin zu prüfen, erfolgt eine Vorgehensweise anhand der bisherigen Praxis der WEKO und der Rechtsprechung des BVGer. 120 Diese Vorgehensweise fasst die einzelnen vom BVGer ge- nannten Kriterien als mögliche Tatbestandsmerkmale zusammen (vgl. auch Fn 122-125). 121 Demzufolge ist von einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne des Gesetzes auszugehen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen.

• Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten. 122

• Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nach- gelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können. 123

• Die Verweigerung ist geeignet, den Wettbewerb zu behindern. 124

• Die Verweigerung lässt sich nicht durch «Legitimate Business Reasons» begründen. 125

117 Vgl. BSK KG-MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 72 und 121 ff; LUCA

STÄUBLE/FELIXSCHRANER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.), Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018 (zit. DIKE KG), Art. 7 N 229 ff. 118 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 792, Sanktionsverfügung – DCC.

119 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 797, Sanktionsverfügung – DCC.

120 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 144 f. Rz 306 ff., SIX/Terminals mit

Dynamic Currency Conversion (DCC); BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 121 ff.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800, Sanktionsverfügung – DCC. 121 Zu den Kriterien ist gemäss BVGer zu beachten, dass die Auflistung dieser Sachpunkte lediglich

ihrer Bedeutung in der bisherigen Wettbewerbspraxis entspricht. Vorderhand sei dabei unbeachtlich, inwieweit einzelne der vorgenannten Kriterien unter dogmatischen Gesichtspunkten allenfalls zu- sammengefasst werden sollten oder nicht; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 802, Sanktionsverfügung – DCC. 122 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Dieser Voraussetzung können die vom BVGer

aufgelisteten notwendigen Kriterien «potentielle oder bestehende Geschäftsbeziehung», «Verlangen auf Eingehung einer Geschäftsbeziehung», «Ablehnungshandlung» und «Besonderheiten des Ein- zelfalles» zugewiesen werden; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sankti- onsverfügung – DCC. 123 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Zu dieser Voraussetzung können vorliegend etwa

die vom BVGer genannten Kriterien «marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte» und «Unerlässlichkeit des Einsatzgutes» gezählt werden; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC. 124 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Diese Voraussetzung entspricht dem vom BVGer

aufgelisteten notwendigen Kriterium «Wettbewerbsverfälschung»; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC. 125 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 615, Sport im Pay-TV. Diese Voraussetzung stimmt mit dem vom BVGer

aufgelisteten notwendigen Kriterium «Fehlen einer sachlich angemessenen Rechtfertigung» über- ein; vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 800 f., Sanktionsverfügung – DCC.

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121. Die weiteren vom BVGer genannten möglichen Kriterien «immaterialgüterrechtliche Rechtsposition», «Produktneuheit» sowie «Entgeltregelung» bilden demgegenüber beson- dere Tatbestandsmerkmale, die nur bei bestimmten Missbrauchsvarianten oder in unter- schiedlicher inhaltlicher Ausgestaltung bei den verschiedenen Missbrauchsvarianten einer Ge- schäftsverweigerung Anwendung finden. 126 Im vorliegenden Fall sind diese Kriterien nicht entscheidrelevant.

B.5.3.2.2 Geschäftsverweigerung

122. Zunächst ist erforderlich, dass eine Geschäftspartnerin oder ein Geschäftspartner ver- sucht hat, eine Geschäftsbeziehung aufzubauen und zu diesem Zweck mit dem marktbeherr- schenden Unternehmen kommuniziert hat. 127 Der Begriff «Geschäftsbeziehung» umfasst da- bei jede Art von rechtlichen oder tatsächlichen Verbindungen zwischen einem marktbeherrschenden Unternehmen und anderen Wirtschaftsteilnehmern. 128

123. Aufgrund des vorangehend festgestellten rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. oben Ab- schnitte A.1.1 und A.1.2) kommt vorliegend die Missbrauchsvariante der Zugangsverweige- rung in Betracht. Bei einer Zugangsverweigerung ist die Geschäftsbeziehung auf die tatsäch- lich gewährte Möglichkeit zur Nutzung einer wesentlichen Einrichtung des marktbeherrschen- den Unternehmens ausgerichtet, wodurch diese für den Initiator zugänglich gemacht werden soll (Essential Facility). 129 Als Einrichtungen in diesem Sinne sind insbesondere Anlagen in Gestalt von singulären Infrastrukturanlagen oder Infrastrukturnetzen zu qualifizieren. Erfasst werden z. B. Seehäfen sowie Telekommunikations-, Strom- oder Gasnetze. 130

124. Das Eingehungsverlangen des Initiators bildet den Ausgangspunkt einer Geschäftsver- weigerung und es ist deshalb für den Beginn einer Geschäftsverweigerung massgebend. 131 Mit ihren schriftlichen Netzzugangsgesuchen (vgl. oben A.1.1 und A.1.2) haben sowohl der Anzeiger als auch die Enerprice (als gewünschte Erdgaslieferantin der […]) als potentielle Ge- schäftspartner der ewl und der EGZ erklärt, dass sie mit den Verfügungsadressatinnen eine Geschäftsbeziehung eingehen möchten. Sie haben damit ihr Eingehungsverlangen hinrei- chend kundgetan.

125. Weiter ist eine Ablehnungshandlung des marktbeherrschenden Unternehmens hinsicht- lich der Nutzung der wesentlichen Einrichtung erforderlich. 132 Vorliegend haben die ewl und die EGZ die Netzzugangsgesuche des Anzeigers und der Enerprice zur Durchleitung über ihre Netze verweigert. Diese Zugangsverweigerung fand durch schriftliche Ablehnung der Netzzu- gangsgesuche statt (vgl. oben A.1.1 und A.1.2.).

126. Somit sind die Netzzugangsverweigerungen der ewl und der EGZ als Geschäftsverwei- gerung zu qualifizieren.

126 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 801, Sanktionsverfügung – DCC.

127 Vgl. RPW 2016/4, 998 Rz 616, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 145 Rz 309, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m. w. H. 128 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 845, Sanktionsverfügung – DCC.

129 Vgl. BGE 129 II 497 E. 6.5; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 851, Sanktions-

verfügung – DCC. 130 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 852, Sanktionsverfügung – DCC.

131 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 876, Sanktionsverfügung – DCC.

132 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 890 ff., Sanktionsverfügung – DCC.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 30 B.5.3.2.3 Von der Verweigerung betroffener Input

127. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr dann als notwendig anzusehen, wenn es für den nachgelagerten Markt kein tatsächliches oder potentielles Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen (z. B. durch Duplizierung des Inputs). 133

128. Mit Blick auf die Rechtsprechung und die Literatur stellt das BVGer fest, dass bei der Missbrauchsvariante einer Zugangsverweigerung das Merkmal der Unerlässlichkeit des Ein- satzgutes, welches vorliegend im Rahmen des von der Verweigerung betroffenen Inputs ge- prüft wird, eine notwendige Voraussetzung für deren Verwirklichung bildet. 134

129. Gemäss der Rechtsprechung des BVGer ist der Grad der Unerlässlichkeit im Hinblick darauf zu bestimmen, welche Anforderungen an die Möglichkeit einer Substitution des Ein- satzguts durch Alternativgüter bestehen und in welchem Ausmass die Initiatoren dementspre- chend auf den Erhalt des Einsatzgutes angewiesen sind. 135

130. Die Botschaft zum Kartellgesetz 1995 führt im Zusammenhang mit Verweigerungen von Geschäftsbeziehungen aus: «Ein rechtlicher oder faktischer Kontrahierungszwang ist etwa dann gegeben, wenn ein Unternehmen ein öffentlich-rechtliches Monopol besitzt oder wenn es als einziges über Einrichtungen verfügt, die zur Erbringung bestimmter Dienstleistungen oder zur Herstellung bestimmter Produkte unerlässlich sind.» 136 Der Inhalt des Tatbestands- merkmals der Unerlässlichkeit kann wie folgt umschrieben werden: Die Ausübung einer wirt- schaftlichen Tätigkeit ist für den Initiator ohne das jeweilige Einsatzgut nicht möglich bzw. nicht zumutbar, weil (i) ein gleichwertiges Alternativgut nicht vorhanden ist, oder (ii) potentielle Al- ternativgüter keine sachlich ausreichende Gleichwertigkeit hinsichtlich ihrer Verwendungsfä- higkeit aufweisen, sowie (iii) keine Möglichkeit zur Herstellung eines gleichwertigen Alternativ- guts mit sinnvollen Wirtschaftlichen und/oder sachlichen Mitteln innerhalb eines angemesse- nen Zeitraums besteht. 137

131. Der Zugang zu den Netzen der Verfügungsadressatinnen zur Nutzung für den Erdgas- transport bzw. die Erdgasverteilung stellt offenkundig einen essentiellen Input zur Belieferung von Endkundinnen und Endkunden mit Erdgas auf den nachgelagerten Liefermärkten dar. Drittlieferanten sind zwingend auf die Nutzung des Rohrleitungsnetzes, an welchem die zu versorgende Endkundin resp. der zu versorgende Endkunde angeschlossen ist, sowie der die- sem vorgelagerten Netze angewiesen, um Erdgas zu dieser Kundin resp. zu diesem Kunden

133 Vgl. RPW 2016/4, 999 Rz 627, Sport im Pay-TV; RPW 2011/1, 149 Rz 332, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), mit Hinweisen auf die Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl. C 45 vom 24.2.2009 (zit. Mitteilung zu Art. 82 EGV), 19 Rz 83; DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 117), Art. 7 N 239. Zu streng daher BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 125, welche verlangen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerbers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass alle Wettbewerber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinderung erfasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht. 134 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 977, Sanktionsverfügung – DCC.

135 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 974, Sanktionsverfügung – DCC.

136 Vgl. Botschaft zum KG, BBI 1995, 571.

137 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 993, Sanktionsverfügung – DCC, m. w. H.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 31 transportieren zu können (vgl. oben Rz 11 f. und 102 f.). Insofern besteht ein Zusammenhang zwischen der Inanspruchnahme der Rohrleitungsnetze der ewl und der EGZ sowie der Belie- ferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas, da letzteres nicht ohne die Gewährung des Netzzugangs erfolgen kann. Der Bau von parallelen Rohrleitungs- netzen wäre wirtschaftlich unsinnig und wohl auch rechtlich nicht möglich, da die Konzession zur Nutzung des öffentlichen Grundes bereits den angestammten Netzbetreibern erteilt wurde. Falls von Drittlieferanten initiierte Netzzugangsgesuche verweigert werden, bestehen für diese somit keine zumutbaren Alternativen, um Erdgas zu Endkundinnen und Endkunden im Netz- gebiet der ewl transportieren zu können. Somit sind die Anforderungen an die Unerlässlichkeit eines objektiv notwendigen Einsatzguts vorliegend erfüllt.

132. Der Zugang zu den Netzen der EGZ und der ewl zu deren Nutzung für den Transport und die Verteilung von Erdgas zu Endkundinnen und Endkunden stellt somit einen objektiv notwendigen Input dar, der unerlässlich ist, damit die Enerprice sowie weitere Drittlieferanten die Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas beliefern können.

B.5.3.2.4 Eignung zur Wettbewerbsbehinderung

133. Gemäss Praxis der WEKO liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausge- schlossen werden. Es genügt, wenn eine Behinderung den wirksamen Wettbewerb ein- schränkt. 138

134. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung müssen keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden. 139 Entsprechend ist nachfolgend die Eignung zu prüfen.

135. Die Feststellung einer Zugangsverweigerung setzt dabei keine vollständige Aufhebung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt voraus, 140 wenngleich es bei Zugangsverweige- rungen zu wesentlichen Einrichtungen gegenüber sämtlichen aktuellen oder potentiellen Wett- bewerbern zwangsläufig zu einer vollständigen Beseitigung des Wettbewerbs auf dem Sekun- därmarkt, der auf der Nutzung der jeweiligen Infrastruktureinrichtung aufbaut, führt. 141

136. Die Verweigerung des Netzzugangs hinsichtlich der Belieferung von Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl, welche die Bedingungen der Verbändevereinbarung nicht erfüllen, hat einen direkten Effekt auf die Wettbewerbssituation auf dem nachgelagerten Markt für Erdgaslieferung an diese Endkundinnen und Endkunden. Da deren Belieferung nur möglich ist, wenn für die Durchleitung des Erdgases bis zum Hausanschluss die Rohrleitungsnetze der ewl und der EGZ genutzt werden können, ist die Verweigerung des Netzzugangs im Mindesten dazu geeignet, Drittlieferanten, zu welchen vorliegend die Enerprice gehört, in der Aufnahme des Wettbewerbs zu behindern. Die ewl und die EGZ können mittels ihrer marktbeherrschen- den Stellung in den vorgelagerten Infrastrukturmärkten den Eintritt weiterer Anbieter in den Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberech- tigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl verunmöglichen und den Wettbe- werb beseitigen (vgl. oben Rz 11 f. und 102 f.).

137. Durch die Wettbewerbsbeseitigung auf dem relevanten Erdgasliefermarkt wurden Dritt- lieferanten in ihrer Geschäftstätigkeit eingeschränkt. Das Tatbestandselement der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung ist damit erfüllt.

138 Vgl. RPW 2016/4, 1002 Rz 652, Sport im Pay-TV.

139 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1207, Sanktionsverfügung – DCC.

140 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1157, Sanktionsverfügung – DCC, m. w. H.

141 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1159, Sanktionsverfügung – DCC, m. w. H.

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138. Da ein missbräuchliches Verhalten angesichts der ohnehin bereits bestehenden Beein- trächtigung des wirksamen Wettbewerbs keine Anwendung von bestimmten Erheblichkeits- schwellen voraussetzt, führt bereits eine Einschränkung der Geschäftstätigkeit des nachfra- genden Unternehmens zu einer nachteiligen Einwirkung, die es im Hinblick auf die Sicherung des Wettbewerbs zu berücksichtigen gilt. 142 Insofern ist vorliegend ein missbräuchliches Ver- halten nicht aufgrund der Tatsache ausgeschlossen, dass die Verfügungsadressatinnen, so- weit bekannt, bislang lediglich einzelne Durchleitungsgesuche zur Drittbelieferung über ihre Rohrleitungsnetze abgelehnt haben.

B.5.3.2.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe

B.5.3.2.5.1 Allgemeines

139. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, wenn es sich nicht durch sachliche Gründe («Legitimate Business Reasons») rechtfertigen lässt. 143 Die Praxis der WEKO nimmt diesbezüglich auch Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission. 144 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens durch ein marktbeherrschendes Unternehmen in einem behördlichen oder gericht- lichen Kartellverfahren mit oder ohne Sanktionierung ist die Wettbewerbspraxis der Europäi- schen Union prinzipiell rechtsvergleichend mit Ausnahmevorbehalt zu berücksichtigen. 145

140. Die EU-Kommission unterscheidet zwischen der objektiven Notwendigkeit und dem Vorliegen von Effizienzvorteilen. Legitime Gründe liegen dementsprechend vor, wenn das Ver- halten objektiv notwendig und verhältnismässig ist oder wenn dadurch Effizienzvorteile erzielt werden, die etwaige wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen aufwiegen. 146 Art. 7 KG be- zeichnet keine bestimmten Rechtfertigungsgründe; vielmehr handelt es sich bei der Berück- sichtigung von Rechtfertigungsgründen um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal, das im Hinblick auf die erforderliche Abgrenzung zwischen einem zulässigen und einem wettbewerbs- widrigen Verhalten heranzuziehen ist. 147

141. Als legitime Gründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe («kaufmännische Grundsätze» 148) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verhaltensweise objektiv notwendig ist. 149 Ob ein Verhalten objektiv notwendig und verhältnismässig ist, muss anhand von Fakto- ren geprüft werden, die vom marktbeherrschenden Unternehmen unabhängig sind (z. B. Ge- sundheitsschutz- und Sicherheitsstandards). 150 Eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wett- bewerbsverfälschend ausgewirkt hätten («Gebot der Unerlässlichkeit»). 151

142 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1180, Sanktionsverfügung – DCC.

143 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV, m. w. H.

144 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV, m. w. H.

145 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 512, Sanktionsverfügung – DCC.

146 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 28.

147 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1242, Sanktionsverfügung – DCC.

148 Vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 569.

149 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 28 ff.

150 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 29.

151 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 69 ff. und 135; EVELYNE CLERC/PRANVERA

KËLLEZI, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2e édition, 2013, Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 29 ff.

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142. Weiter kommen wie erwähnt auch Effizienzgründe in Frage. 152

143. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind an die Rechtfertigung einer Zu- gangsverweigerung zu einem Netzwerk (Essential Facility») aufgrund der qualifizierten Ab- hängigkeit von der Einrichtung hohe Anforderungen zu stellen. Die Verweigerung beziehungs- weise Einschränkung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG kann aber insbesondere dann sachlich gerechtfertigt sein, wenn Kapazitäts- engpässe oder technische Probleme vorliegen 153 beziehungsweise «wenn die wirtschaftlichen Leistungen des Kunden objektiv nicht mehr genügen oder wenn die Abnahme- oder Lieferpo- litik des Kunden derart geändert wird, dass sie vom Marktbeherrscher aus ökonomischen Gründen nicht mehr getragen werden kann». 154 Überdies kann eine Zugangsverweigerung, die nachweislich zu besserer Qualität bzw. besseren Preisen für die Konsumenten führt, einen potentiellen Kartellrechtsverstoss sachlich rechtfertigen. 155 Sodann ist im Zusammenhang mit einer Zugangsverweigerung zu einer wesentlichen Einrichtung insbesondere zu prüfen, ob diese zum Schutz von Investitionen oder zur Gewährleistung der Innovationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen notwendig ist. 156 Vor diesem Hintergrund, d. h. zur Sicher- stellung von Investitions- und Innovationsanreizen, kann einem marktbeherrschenden Unter- nehmen allenfalls die Möglichkeit gewährt werden, die Belieferung an Dritte für eine bestimmte Mindestperiode zu verweigern, damit sich die Investitionen bezahlt machen können, selbst wenn ein solches Verhalten zu einer zeitweisen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führt. 157

144. Im Rahmen von Art. 7 KG besteht keine Verpflichtung zur Gewährung des Netzzugangs, wenn die konkrete Durchleitung technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar ist. Im Schlussbericht vom 16. Dezember 2013 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG be- treffend Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz wurde in diesem Sinne festgehalten, dass in Bezug auf die Frage nach einer Durchleitungspflicht im Erdgasbereich zwischen Art. 13 RLG und Art. 7 KG grundsätzlich keine Unterschiede auszumachen sind. Gemäss Art. 13 Abs. 1 RLG sind die Betreiber von Rohrleitungsanlagen lediglich dann verpflichtet, vertraglich Trans- porte für Dritte zu übernehmen, wenn dies «technisch möglich» und «wirtschaftlich zumutbar» ist. Gemäss Art 7 KG verhält sich ein marktbeherrschendes Unternehmen dann nicht unzuläs- sig, wenn sich das zu beurteilende Verhalten – etwa unter Berufung auf kaufmännische Grundsätze oder aufgrund von technischen Gründen – sachlich rechtfertigen lässt. Damit ent- sprechen die beiden Vorschriften in Bezug auf die Frage der Durchleitungspflicht einander im Wesentlichen. 158

152 Vgl. RPW 2016/4, 1006 Rz 680, Sport im Pay-TV; RPW 2004/3, 798 ff., Rz 69 ff., Ticketcorner; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 30. Vgl. zum Ganzen ausführlich: DIKE KG-STÄUBLE/ SCHRANER (Fn 117), Art. 7 N 109 ff.; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 63 ff. 153 Vgl. BGE 129 II 497, 540 f. E. 6.5.4 (= RPW 2003/4, 962 f.), Entreprises Electriques Fribourgeoises

(EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros; BORER (Fn 69), Art. 7 N 14. 154 Vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 468, 571; zum Ganzen vgl. auch RPW 2011/2, 341 Rz 69,

Gutachten betr. Gebühren für die Lieferung von Elektrizität. 155 Vgl. BGE 129 II 497, 540 f. E. 6.5.4 (= RPW 2003/4, 962 f.), Entreprises Electriques Fribourgeoises

(EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros. 156 Vgl. RPW 2014/2, 368 Rz 149, Netzwerkgeräte Cisco Systems; RPW 2014/1, 125, Rz 111, Verbän-

devereinbarung Erdgas Schweiz; vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 61), Art. 7 KG N 132 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 133), Rz 89 f.; Case C-3/37.792 vom 24.3.2004, Microsoft, Rz 709 ff. 157 Vgl. RPW 2014/1, 125 Rz 111, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

158 Vgl. RPW 2014/1, 115 Rz 38, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 34 B.5.3.2.5.2 Prüfung der geltend gemachten Rechtfertigungsgründe

Allgemeine Anmerkungen

145. Als sachliche Rechtfertigungsgründe machen die Verfügungsadressatinnen im Wesent- lichen zwei Argumente geltend: (1) Die gesetzlichen Bestrebungen zu einem Gasversorgungsgesetz würden es rechtfer- tigen, dass das vorliegende Verfahren sistiert werde. 159 (2) Der Netzzugang sei technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar. 160 Gesetzliche Bestrebungen: Gasversorgungsgesetz

146. Die ewl und die EGZ bringen vor, dass in naher Zukunft ein Gasversorgungsgesetz in Kraft treten werde, welches zahlreiche Einzelheiten in Bezug auf die Gasversorgung regeln werde. Das GasVG werde mit grosser Wahrscheinlichkeit eine Netzzugangsgrenze enthalten, deren definitive Festlegung im Gesetzgebungsprozess erfolgen werde. Es bestehe deshalb zum heutigen Zeitpunkt ohne Weiteres ein sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Verweige- rung des angefragten Netzzugangs, der darin bestehe, abzuwarten, welche Regeln der Ge- setzgeber für die Gasversorgung und den Netzzugang festlegen wird. 161 Diese bevorstehende Rechtsänderung rechtfertige es, das vorliegende Verfahren bis zum Inkrafttreten des GasVG zu sistieren. 162

147. Die anstehende Rechtsänderung ist kein sachlicher Grund für die Sistierung des vorlie- genden Verfahrens bis zur Inkraftsetzung der neuen Regelung, da zum jetzigen Zeitpunkt nicht klar ist, ob überhaupt und allenfalls wann ein GasVG mit detaillierten Vorgaben zum Netzzu- gang in Kraft treten wird. 163 Die Vernehmlassung zum GasVG wurde zwischen dem 30. Okto- ber 2019 und dem 14. Februar 2020 durchgeführt. Es ist zumindest mit einer weiteren Ämter- konsultation zu rechnen, bevor die Vorlage allenfalls an das Parlament überwiesen wird. Bis zum Inkrafttreten einer allfälligen Regulierung zum Netzzugang für Endkundinnen und End- kunden im Gasbereich könnten damit noch mehrere Jahre vergehen. Das vorliegende Verfah- ren kann entsprechend nicht ausgesetzt werden, bis ein GasVG in Kraft getreten ist. Der An- zeiger und die Drittlieferantin Enerprice haben vielmehr einen Anspruch darauf, dass ihre Gesuche um Netzzugang innert angemessener Frist aufgrund des geltenden Rechts behan- delt werden, unabhängig davon, ob sich dieses Recht in Zukunft ändern wird. 164

148. In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass heute sowohl im Bereich der Erdgaslieferung als auch im Bereich der Nutzung von Erdgasnetzen keine gesetzlichen Monopole bestehen. Das schweizerische Erdgasnetz ist – zumindest in der Theorie – bereits seit dem Inkrafttreten des Rohrleitungsgesetzes im Jahr 1964 für Drittlieferanten zugänglich. 165

159 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 42 ff.; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40), Rz 122 ff. 160 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8); Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 144 ff. 161 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8); Rz 57; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 138. 162 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8); Rz 44; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 125. 163 Vgl. BGE 126 II 522 E. 10b; BGE 110 Ib 332, 336 E. 2c; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS

MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, 202, Rz 20. 164 Vgl. dazu auch BGE 126 II 522 E. 10b.

165 Vgl. RPW 2014/1, 116 Rz 50, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 35 Dies bedeutet, dass Netzbetreiber gestützt auf das Rohrleitungsgesetz und nach entsprechen- der Massgabe der technischen Möglichkeit und wirtschaftlichen Zumutbarkeit seit über fünfzig Jahren verpflichtet sind, Erdgas durchzuleiten, auch wenn dieses nicht beim angestammten Gasversorger – sprich dem lokalen Netzbetreiber – gekauft wird. Dass eine solche Durchlei- tungspflicht auch aufgrund der Bestimmungen des Kartellgesetzes durchgesetzt werden kann, ist spätestens seit dem rechtskräftigen Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG 166 klar. 167 In diesem Urteil wurde festgehal- ten, dass die Weigerung eines Elektrizitätswerks, den Strom eines Drittunternehmens durch sein Netz zu einem in seinem Netzgebiet domizilierten Endkunden zu leiten, als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu qualifizieren ist. 168 Für den Erdgasbereich wurde das Bestehen einer generellen Durchleitungspflicht sodann ausdrücklich im Schlussbericht vom

16. Dezember 2013 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Verbändeverein- barung Erdgas Schweiz169 festgehalten. Darin wurde insbesondere auch ausgeführt, dass die Erdgaswirtschaft schon seit längerem mit Zugangsgesuchen habe rechnen müssen und ent- sprechende Vorkehrungen hätte treffen können. 170 Solche Gesuche sind schliesslich auch der Grund, weshalb die Erdgasbranche die Verbändevereinbarung überhaupt ausgearbeitet hat. Dabei wurde allerdings ausser Acht gelassen, dass gemäss dem Rohrleitungs- und dem Kar- tellgesetz grundsätzlich auch zur Belieferung jener Endkundinnen und Endkunden Netzzu- gang zu gewähren ist, welche die Anforderungen der Verbändevereinbarung (vgl. oben Rz 15) nicht erfüllen; das heisst insbesondere auch zur Belieferung von kleineren Haushalts- und Ge- werbekunden sowie Grosskunden, welche das Erdgas nicht als Prozessgas verwenden. Der Netzzugang sei technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar

149. Die Verfügungsadressatinnen vertreten den Standpunkt, dass Art. 13 Abs. 1 RLG die Voraussetzungen für die Gewährung des Netzzuganges vorgibt. Gemäss dieser Bestimmung sei lediglich klar, dass grundsätzlich Netzzugang zu gewähren sei, sofern dieser technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar sei. Für die Gasnetzbetreiber sei jedoch unklar, nach wel- chen Regeln der Netzzugang zu gewähren sei. Ohne gesetzliche Grundlage könne der Netz- zugang grundsätzlich nicht gewährt werden, da im Einzelfall die Details des Netzzugangs ge- regelt werden müssten. 171

150. Die ewl und die EGZ vertreten überdies den Standpunkt, dass sie aufgrund der bis heute fehlenden Detailregulierung im Bereich des Netzzugangs keine Umsetzungslösungen (zum Beispiel im IT-Bereich) entwickeln mussten. Mangels gesetzlicher Vorgaben gebe es in der Schweiz keine für den Massenmarkt Schweiz entwickelte IT-Lösung. 172 Zudem mache es kei- nen Sinn, wenn die ewl und die EGZ alleine für ihre Netzgebiete eine IT-Lösung entwickeln würden, da eine solche flächendeckend in der Schweiz und nicht nur in ihren Netzgebieten eingeführt werden müsse. Demzufolge bestehe zurzeit keine IT-Lösung, welche die Netzbe- treiber zum heutigen Zeitpunkt in die Lage versetzen würde, ohne weitreichende Investitionen

166 Vgl. BGE 129 II 497 (= RPW 2003/4, 925 ff.), Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt

Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros. 167 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 160.

168 Zum Ganzen vgl. RPW 2014/1, 134 Rz 174, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz, m. w. H.

169 Vgl. RPW 2014/1, 110 ff., Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

170 Vgl. RPW 2014/1, 134 Rz 175, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

171 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 76; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 156. 172 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 49 und 56; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018

(act. 40), Rz 137.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 36 in die IT und in das Personal Transporte ausserhalb der Verbändevereinbarung durchzufüh- ren. 173

151. Die ewl und die EGZ führen in diesem Zusammenhang weiter aus, sie hätten sich zur Einhaltung der Verbändevereinbarung verpflichtet. In ihren beiden Netzgebieten seien rund […] Endkundinnen und Endkunden netzzugangsberechtigt. Bei […] Endkundinnen und End- kunden handle es sich um eine überblickbare Kundenzahl. Sollten sämtliche dieser […] End- kundinnen und Endkunden gleichzeitig Netzzugang beantragen, würde dies für die ewl und die EGZ eine Herausforderung bedeuten; aufgrund der mit der Verbändevereinbarung einge- gangenen Verpflichtung würden die Verfügungsadressatinnen aber alles daransetzen, diese Verpflichtung zu erfüllen. So könnte beispielsweise für die manuelle Entgegennahme und Wei- tergabe von Fahrplanänderungen zusätzliches Personal angestellt werden. 174

152. Falls beispielsweise ein Regulierungsmodell des Netzzugangs ab einem Jahresver- brauch von 100 MWh Realität werden sollte, wären rund […] Endkundinnen und Endkunden in den Netzgebieten der EGZ und der ewl netzzugangsberechtigt. Eine solche Kundenzahl könne nicht mehr manuell abgewickelt werden. Hierzu müssten umfangreiche IT-Prozesse implementiert werden. Müssten die Netzbetreiber bereits heute, bevor der Gesetzgeber die wesentlichen Entscheide für die Teilmarktöffnung beschlossen habe, die Entwicklung einer für den Massenmarkt tauglichen IT-Lösung in Auftrag geben, würde das erhebliche Risiko von sog. «Stranded Investments» bestehen. 175

153. Diese Argumente zielen darauf ab, geltend zu machen, dass der Umsetzungsaufwand für die Verfügungsadressatinnen sowohl im Einzelfall als auch im Falle einer Vielzahl von Netz- zugangsgesuchen («Massenmarkt») technisch und wirtschaftlich nicht zumutbar ist.

154. Im Hinblick auf den Umsetzungsaufwand im Einzelfall ist anzumerken, dass die ewl und die EGZ selbst ausführen, sie seien in der Lage, Drittlieferanten den Netzzugang in Bezug auf die […] gemäss der Verbändevereinbarung netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl zu gewähren. Da zurzeit lediglich einzelne Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl drittbeliefert werden, hätten die ewl und die EGZ zurzeit technisch unbestrittenermassen die Möglichkeit, der Enerprice die Durchleitung über ihre Netze zur Belieferung des Anzeigers und der […] in der Stadt Luzern zu ermöglichen. 176 Zu- dem kann davon ausgegangen werden, dass die Netznutzer dazu bereit wären, ein angemes- senes Entgelt für die Nutzung des regionalen Transportnetzes der EGZ und des lokalen Ver- teilnetzes der ewl im Rahmen einer Drittbelieferung zu bezahlen. Insofern wäre die Gewährung des Netzzugangs in diesen Konstellationen auch wirtschaftlich zumutbar.

155. Im Hinblick auf die «Massenmarkttauglichkeit» ist anzumerken, dass es vorliegend nicht darum geht, zu beurteilen, welche Anstrengungen seitens der Netzbetreiber nötig wären, um den «Massenmarkt Schweiz» abwickeln zu können. Es steht vielmehr lediglich die Frage im Raum, welche Anstrengungen die ewl und die EGZ unternehmen müssen, um zur Drittbelie- ferung der einzelnen Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl, welche den Erd- gaslieferanten wechseln möchten, den Netzzugang zu gewähren. Zudem sind die Verfügungs- adressatinnen bereits heute gestützt auf das Rohrleitungs- und das Kartellgesetz verpflichtet,

173 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 51; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 132. 174 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 80; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 159. 175 Vgl. Stellungnahme ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 81; Stellungnahme EGZ vom 7.12.2018 (act. 40),

Rz 137. 176 Vgl. Stellungnahme der EGZ und der ewl vom 14.8.2017 (act. 8), Rz 80.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 37 die notwendigen Schritte vorzunehmen, um der aktuellen und potentiell zu erwartenden Nach- frage die Durchleitung durch ihr Erdgasnetz zu ermöglichen. 177

156. Im Zusammenhang mit der damaligen Ablehnung des Elektrizitätsmarktgesetzes führte das Bundesgericht in Sachen Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG aus, dass die WEKO grundsätzlich Einzelentscheide fälle und dass der Umstand, dass dies praktische Probleme aufwerfen könne, kein gültiger Rechtsgrund sei, um die Anwendung des Kartellgesetzes auszuschliessen. 178 Soweit diese praktischen Probleme öffentliche Interessen bedrohen würden, verwies das Bundesgericht sodann auf Art. 8 KG und damit auf die aus- nahmsweise Zulassung einer Wettbewerbsabrede oder einer missbräuchlichen Verhaltens- weise marktbeherrschender Unternehmen durch den Bundesrat. 179

157. Daraus erhellt, dass die WEKO stets den Einzelfall zu beurteilen hat und die prakti- schen Probleme, die im Zusammenhang allenfalls entstehen könnten, keinen Grund darstel- len, um auf die Durchsetzung des Einzelfalls zu verzichten. Konkret bedeutet dies, dass allfäl- lige Probleme, die bei einer relativ schnellen Entstehung des genannten Massenmarktes entstehen könnten, für den vorliegenden Einzelfallentscheid nicht berücksichtigt werden dür- fen.

158. Die Parteien bringen vor, dass dieser Ansatz zu einer zu eingeschränkten Prüfung des Vorliegens allfälliger Rechtfertigungsgründe führe und die WEKO dadurch vom Prüfungsmass- stab gemäss dem Schlussbericht zur Verbändevereinbarung abweiche. Geprüft werde nicht der Einzelfall basierend auf den konkreten wirtschaftlichen und technischen Bedingungen der involvierten Netzbetreiber. Vielmehr erfolge die Prüfung nur auf Basis der Zugangsgesuche von einzelnen Endkundinnen und Endkunden. Die Parteien wollen dem Schlussbericht zur Verbändevereinbarung insofern entnehmen, dass der Massstab der technischen Möglichkeit und der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, Netzzugangsgesuche abzuwickeln, nicht basierend auf der Anzahl der konkret um Nutzugang ersuchenden Endkundinnen und Endkunden zu beur- teilen ist, sondern basierend auf einer Vielzahl von Endkundinnen und Endkunden. 180

159. Diese Ausführungen der Parteien sind unzutreffend. Vorliegend wird nicht vom Prü- fungsmassstab gemäss dem Schlussbericht zur Verbändevereinbarung abgewichen. Im Schlussbericht zur Verbändevereinbarung wird ausgeführt, dass die Frage, ob die Gewährung eines Netzzugangs technisch möglich ist oder nicht, stets anhand des konkreten Einzelfalls beurteilt werden müsse. Damit das Argument, die Gewährung des Netzzugangs sei aus tech- nischen Gründen nicht möglich, tatsächlich greifen könne, müsse dann jedoch bezogen auf die konkrete Situation, den konkreten Netzbetreiber und den in Rede stehenden Netzkunden erläutert werden, weshalb die Gewährung des Netzzugangs unmöglich sein soll. 181 Insofern muss der Netzbetreiber im konkreten Fall plausibel darlegen können, dass die Abwicklung der Drittbelieferung des gesuchstellenden Endkunden aufgrund der konkreten Situation technisch nicht möglich und wirtschaftlich nicht zumutbar ist.

177 Vgl. auch RPW 2014/1, 139 Rz 197, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

178 Vgl. BGE 129 II 497, 513 f. E. 3.2.6 (= RPW 2003/4, 925 und 938 f., E.3.2.6), Entreprises Electriques

Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros; ROLF H. W EBER, Bun- desgerichtlicher Einstieg in die Liberalisierung des Elektrizitätsmarktes, Urteil des Bundesgerichts (Zweite. öffentlich-rechtliche Abteilung) vom 17.6.2003, Elektra Baselland Liestal gegen Watt SuisseAG/Migros-Genossenschafts-Bund/Wettbewerbskommission/Rekurskommission für Wettbe- werbsfragen (2A.492/2002), SZW 2004, 147–152, 148 f. 179 Vgl. BGE 129 II 497, 513 f. E. 3.2.6 (= RPW 2003/4, 925 und 938 f., E.3.2.6), Entreprises Electriques

Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros. 180 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 17.

181 Vgl. RPW 2014/1, 138 Rz 194, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

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160. Vorliegend haben die Parteien in der Vorabklärung erklärt, sie seien zum Zeitpunkt der Gesuchstellung technisch in der Lage gewesen, die konkret zur Diskussion stehenden Netz- zugangsgesuche mit der bestehenden Infrastruktur abzuwickeln (oben Rz 154). Im Übrigen trifft es entgegen den Darlegungen der Parteien nicht zu, dass bei dem von der WEKO ver- folgten Ansatz jede Netzzugangsverweigerung in einem konkreten Einzelfall kartellrechtswid- rig ist. 182 Wesentlich ist vielmehr, wie viele Drittbelieferungen der Netzbetreiber aufgrund sei- ner bestehenden Infrastruktur technisch abwickeln kann. Sollte die bestehende Infrastruktur effektiv nicht ausreichen, um weitere Endkundinnen und Endkunden technisch abzuwickeln zu können, ist allerdings zusätzlich zu hinterfragen, ob der Netzbetreiber nicht aufgrund der zu erwartenden Nachfrage bereits in der Vergangenheit gehalten gewesen wäre, seine Infrastruk- tur zu professionalisieren, um mehr Endkundinnen und Endkunden den Netzzugang zu er- möglichen. Dabei muss der Netzbetreiber nur jene Investitionen tätigen, die notwendig sind und ihm aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation zugemutet werden können. 183

161. Vorliegend wäre insbesondere die Anschaffung eines automatisierten Energiedatenaus- tauschsystems aufgrund der potentiellen Nachfrage im Netzgebiet der ewl bereits in der Ver- gangenheit geboten gewesen. Die potentielle Nachfrage hat sich bei der ewl-Gruppe u. a. auch deshalb nicht manifestiert, weil die Parteien in der Vergangenheit lediglich grossen Pro- zessgaskunden gestützt auf die Verbändevereinbarung die Möglichkeit zur Drittbelieferung einräumten. Würden im Laufe der nächsten Jahre 10 % der gemäss den Parteien über […] Endkundinnen und Endkunden in ihrem Netzgebiet 184 die Abwicklung einer Drittbelieferung beantragen, müssten ewl und EGZ zur Belieferung von fast […] Endkundinnen und Endkunden den Netzzugang gewähren. Dies ist ohne professionelle und automatisierte Infrastruktur nicht zu bewerkstelligen. Insofern erscheint eine derartige Investition nur schon aus Effizienzgrün- den geboten. Da die ewl-Gruppe zwischen 2010 und 2019 stets einen jährlichen Konzernge- winn von über 25 Millionen Franken ausgewiesen hat 185, wäre es den Parteien zuzumuten gewesen, eine solche Investition mit einem Teil eines Jahresgewinns zu finanzieren. Ange- sichts der Tatsache, dass die ewl-Gruppe zwischen 2017 und 2019 allein mit Erdgaslieferun- gen an faktisch gebundene Endkundinnen und Endkunden Umsätze von über […] Millionen Franken pro Jahr generierte 186, erscheint eine solche einmalige Investition zumutbar. Im Übri- gen war es den Parteien zum Zeitpunkt der Netzzugangsgesuche der Enerprice und des An- zeigers möglich, diese ohne zusätzliche Automatisierung und Professionalisierung der Infra- struktur abzuwickeln.

162. Im Übrigen ist auch das Argument des Risikos von Stranded Investments nicht zielfüh- rend. Wie bereits erläutert, geht es vorliegend nicht um die Beurteilung eines Massenmarktes und es kann auch nicht berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber möglicherweise in eini- gen Jahren eine Regelung schaffen könnte, welche den Kreis der netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden eingrenzt und die nicht im Sinne der von den Netzbetreibern getätigten Investitionen liegt. Schliesslich bleibt anzumerken, dass sich der Gesetzgeber kaum für eine nachträgliche Einschränkung des genannten Massenmarktes entscheiden würde, falls sich bis dahin ein solcher entwickelt haben sollte. Im Übrigen kann zurzeit nicht abgeschätzt werden, ob und wann ein Gasversorgungsgesetz mit Detailbestimmungen zum Netzzugang zustande kommt. Falls eine entsprechende Regulierung in einigen Jahren in Kraft treten sollte, die lediglich eine regulatorische Teilmarktöffnung vorsieht, hätten die Parteien ihre Infrastruk-

182 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 19.

183 Vgl. RPW 2014/1, 139 Rz 197, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

184 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 23.

185 Vgl. Geschäftsberichte der ewl ab 2011; https://gb.ewl-luzern.ch/gb2019/bibliothek > Archiv

(25.5.2020). 186 Vgl. Eingabe Umsatzzahlen ewl und EGZ vom 24.6.2019 (act. 49), Beilage 8.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 39 tur aufgrund der in diesem Fall zu erwartenden Nachfrage ebenfalls notwendigerweise zu pro- fessionalisieren und automatisieren. Im Falle einer Teilmarktöffnung würde es in ihrem Netz- gebiet bei einem Schwellenwert von 100 MWh pro Jahr immer noch eine grosse Vielzahl von netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden geben, die nicht mehr manuell ab- gewickelt werden könnten. Insofern würden auch bei einer allfälligen Teilmarktöffnung keine Stranded Investments anfallen. Zu beachten ist weiter, dass etwa Softwaresysteme zur Ab- wicklung der Bilanzierung sehr flexibel ausgestaltet sind und bedürfnisgerecht an sich än- dernde regulatorische Vorgaben angepasst werden können. 187 Sollten entsprechende Pro- dukte in einigen Jahren nicht mehr benötigt werden, könnten die diesbezüglichen Verträge gekündigt oder aufgrund der geänderten Bedürfnisse modifiziert werden.

163. Insgesamt sind damit keine Gründe ersichtlich, welche die vorliegenden Geschäftsver- weigerungen zu rechtfertigen vermögen.

B.5.3.3 Zwischenfazit

164. Aus der vorgenommen Analyse ergibt sich, dass die ewl und die EGZ Art. 7 Abs. 2 Bst. a

i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG verletzt haben, indem sie dritten Erdgaslieferanten den Netzzugang zum Erdgastransport über ihre Rohrleitungsnetze zur Belieferung des Anzeigers und der […] in der Stadt Luzern verweigerten. Durch die Praxis der ewl und der EGZ bei der Beurteilung von Netzzugangsgesuchen wurden dritte Erdgaslieferanten auf dem Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und End- kunden im Netzgebiet der ewl behindert, indem ihnen die Belieferung dieser Kunden ohne hinreichende sachliche Rechtfertigungsgründe verunmöglicht wurde.

B.5.4 Ergebnis

165. Die ewl und die EGZ verfügen im Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruckrohr- leitungsnetz der ewl bzw. im Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrleitungsnetz der EGZ über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 KG.

166. Die ewl und die EGZ haben ihre marktbeherrschende Stellung in diesen Infrastruktur- märkten missbraucht, indem sie die Netzzugangsgesuche zur Belieferung des Anzeigers so- wie der […] in der Stadt Luzern abgelehnt haben. Durch die Ablehnung der Netzzugangsge- suche haben die ewl und die EGZ gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG verstossen. Die Praxis der ewl und der EGZ im Bereich des Netzzugangs, wonach nur jene Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl von einem Dritten mit Erdgas beliefert werden konnten, welche die Anforderungen in der Verbändevereinbarung erfüllten, führte zu einem faktischen Versorgungsmonopol der ewl. Dadurch wurden Drittlieferanten von einem Eintritt in den Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzu- gangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl abgehalten.

B.6 Massnahmen

167. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind sowohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 168 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 172 ff.).

187 Vgl. z. B. https://www.innosolv.ch/ise und www.innosolv.ch/roadshow-zeitreihen (25.5.2020).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 40 B.6.1 Einvernehmliche Regelung

168. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat am 30. September 2019 / 1. Oktober 2019 mit ewl und EGZ eine EvR abgeschlossen (vgl. oben Rz 40). Diese lautet wie folgt: A. Vorbemerkungen

a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im über- einstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 32-0263 zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.

b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) werden die Sachverhaltsermittlungen und die rechtliche Würdigung soweit wie möglich reduziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber einer Verfügung ohne einvernehmliche Regelung teilweise reduziert werden.

c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen zur Beseitigung aller Gegenstand der Untersuchung 32-0263 bildenden Wettbewerbsbeschränkungen, ge- genüber ewl und EGZ einvernehmlich und abschliessend geregelt.

d) Der Wille und die Bereitschaft von ewl und EGZ zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten ge- würdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berücksich- tigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF 2 936 790 bis 5 873 580 zu beantra- gen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.

e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.

f) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens von ewl und EGZ keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen Wür- digung der Wettbewerbsbehörden darstellt, halten ewl und EGZ fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des be- antragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.

g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten von ewl und EGZ.

Vereinbarungen

1. Ewl und EGZ verpflichten sich, auf entsprechendes Gesuch hin sämtlichen Dritten den Netzzugang zu den Hochdruckrohrleitungen der EGZ und den Niederdruckrohrleitungen der ewl zur Belieferung von Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas zu gewähren. Ewl und EGZ schliessen mit dem Endkunden, zu dessen Belieferung ein Netzzugangs- gesuch gestellt wird, oder mit seinem Lieferanten jeweils einen Netznutzungsvertrag hinsichtlich der Netze in ihrem Eigentum ab. In Bezug auf Endkunden, welche die An- forderungen der Verbändevereinbarung für den Netzzugang erfüllen, schliesst der Endkunde oder sein Lieferant mit dem Netzbetreiber des Netzes, an welches der End- kunde angeschlossen ist, einen Netznutzungsvertrag bezüglich aller vom Netzzugang in der Schweiz betroffenen Netze ab. Aktuelle und künftige Netzzugangsgesuche zur Belieferung von in der Bilanzzone Zentralschweiz angeschlossenen Endkunden werden von ewl und EGZ wie folgt ab- gewickelt:

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 41 Endkunden Messung Bilanzierung 500'000 kWh Jah- wahlweise Zähler oder Men- wahlweise Ta- resverbrauch, 150 Nm3/h Trans- Mengenumwerter mit Fern- Stundenbilanz portkapazität zähleinrichtung

«Wahlweise» meint, dass die Entscheidung für eine der beiden möglichen Varianten beim Endkunden liegt. Endkunden mit Stundenbilanzierung können nicht in derselben Bilanzgruppe mit End- kunden mit Tagesbilanzierung sein.

2. Sollten mit Einführung eines Bundesgesetzes über die Gasversorgung (GasVG) zugesi- cherte Verhaltensanpassungen in der vorliegenden EVR von den künftigen gesetzlichen Regelungen abweichen, werden solche ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes hinfällig.

169. Die genannte EvR umschreibt die Verpflichtungen, welche die Parteien eingegangen sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Die bisherige unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wird gestützt auf die getroffene Vereinbarung beseitigt, und für die beteiligten Unternehmen wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen. Die WEKO genehmigt die EvR daher im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG.

170. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegende einvernehmliche Regelung können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktions- drohung im Dispositiv verzichtet werden kann. 188

B.6.2 Sanktionierung

B.6.2.1 Allgemeines

171. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti- onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs- verstösse verhindern. 189 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, wel- che die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer- den. 190

188 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil

des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 189 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023,

2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs- beschränkungen, 2002, 92. 190 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2034.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 42 B.6.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG

172. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat- bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben.

B.6.2.2.1 Unternehmen

173. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt. 191 Zur Qualifizierung der ewl-Gruppe (Konzern) als Unternehmen sei hier auf die Ausführungen in Abschnitt B.1.1 verwiesen.

B.6.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG

174. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden zweiten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante setzt voraus, dass sich ein marktbeherrschendes Unter- nehmen unzulässig verhält i. S. v. Art. 7 KG.

175. Vorliegend sind die Voraussetzungen für einen Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst a

i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt (vgl. oben Abschnitt B.5.4).

B.6.3 Vorwerfbarkeit

176. Das Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub- jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. 192 Massgebend für das Vorliegen von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Or- ganisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stel- len sind.

177. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg- faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or- ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer- den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell- rechtsverstoss zu verhindern. 193 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul- dens liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte. 194

178. Die ablehnenden Antworten der Verfügungsadressatinnen auf die Netzzugangsgesuche zur Belieferung des Anzeigers und der […] wurden von Geschäftsleitungsmitgliedern der ewl

191 Statt vieler: JÜRG BORER (Fn 69), Art. 49a KG N 6.

192 Ständige Praxis, siehe statt aller RPW 2018/2, 356 Rz 90, Gerätebenzin; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 193 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1492, Sanktionsverfügung – DCC;

RPW 2011/1, 190 Rz 558, SIX/DCC, m. w. H. 194 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte

Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 43 und der EGZ unterzeichnet. 195 Den Geschäftsleitungsmitgliedern der ewl und der EGZ sollte bekannt gewesen sein, dass Verweigerungen von Netzzugangsgesuchen zur Drittbelieferung kartellrechtswidrig sein könnten; dies insbesondere vor dem Hintergrund des Anfang 2014 publizierten Schlussberichts des Sekretariats in Sachen Vorabklärung Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz. Darin wurde unter anderem festgehalten, dass die Anwendung der Netzzu- gangskriterien, wonach der Netzkunde eine vertragliche Transportkapazität von mindestens 200 Nm3/h (aktuell: 150 Nm3/h) nachfragen und das transportierte Erdgas primär als Prozess- gas genutzt werden muss, nicht per se als kartellrechtlich unproblematisch angesehen werden kann. Vielmehr sei eine konkrete Netzzugangsverweigerung gestützt auf eines der beiden ge- nannten Kriterien voraussichtlich als Verstoss gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG bzw. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG zu werten, falls sich diese Verwei- gerung im Einzelfall nicht sachlich rechtfertigen lasse. 196 Die Unternehmen müssen alles Zu- mutbare vorkehren, um sicherzustellen, dass die Vorgaben des Kartellgesetzes eingehalten werden. Dass die ewl und die EGZ vorliegend angemessene und wirksame organisatorische Massnahmen zur Verhinderung von kartellrechtswidrigen Geschäftsverweigerungen im Kon- text mit Netzzugangsgesuchen ergriffen hätten, ist nicht ersichtlich. Somit ist ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben.

B.6.4 Bemessung

179. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange- messen zu berücksichtigen ist.

180. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes- sung werden in der SVKG 197 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit 198 und der Gleichbehandlung begrenzt wird. 199 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist. 200

B.6.4.1 Maximalsanktion

181. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah- ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt, 201 sind dabei

195 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilagen 3 und 5; Anzeige Netzzugang […] (act. 38), Beilagen 5 und 10.

196 Vgl. RPW 2014/1, 143 Rz 131, Verbändevereinbarung Erdgas Schweiz.

197 Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12.3.2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 198 Vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG.

199 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.),

2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 200 Vgl. RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern; vgl. zum Ganzen Urteil des

BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1556 f., Sanktionsverfügung – DCC; RPW 2016/4, 1025 Rz 859, Sport im Pay-TV. 201 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2037.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 44 die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich. 202 Der Unternehmensumsatz i. S. v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen, Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung. Die so errechnete maximale Sanktion stellt nicht den Aus- gangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar (vgl. dazu sogleich); vielmehr wird am Schluss der anhand der anderen im KG und der SVKG genannten Kriterien erfolgten konkre- ten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag nicht überschritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen. 203

182. Die ewl-Gruppe (Konzern) ist als Unternehmen im Sinne des KG zu betrachten, da EGZ wirtschaftlich nicht selbstständig ist, sondern von ewl kontrolliert wird (vgl. oben Rz 47). Bei Konzerngesellschaften sind sämtliche Umsätze der kontrollierten und kontrollierenden Un- ternehmen (Tochter-, Mutter-, Schwester-, und Gemeinschaftsunternehmen) in die Umsatzbe- rechnung einzubeziehen. Für die Berechnung der Maximalsanktion werden die Umsätze der Geschäftsjahre 2017 bis 2019 der ewl-Gruppe herangezogen:

2017 2018 2019

Umsatz 272 225 000 287 178 000 293 400 000

Gesamtumsatz 852 803 000

Maximalsanktion 85 280 300

Tabelle 1: Gesamtumsätze der ewl-Gruppe 204

183. Die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG beläuft sich somit auf rund 85,3 Millionen Franken.

B.6.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung

184. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank- tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe- trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann. 205

185. Art. 49a KG sieht nicht vor, dass die Ausfällung von Sanktionen im (Entschliessungs-) Ermessen der Wettbewerbsinstanzen steht. Gemäss dieser Bestimmung haben die Wettbe- werbsinstanzen vielmehr Sanktionen auszusprechen, wenn die entsprechenden materiellen Kartellrechtstatbestände verwirklicht wurden. Dies gilt in gleicher Weise für die Berücksichti- gung von Dauer sowie Erhöhungs- und Milderungsgründen. Liegen die entsprechenden Vo- raussetzungen vor, dann haben die Wettbewerbsinstanzen eine Erhöhung oder eine Herab- setzung der Sanktion vorzunehmen. Den Wettbewerbsinstanzen kommt aber ein erheblicher Ermessenspielraum in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen Sanktionskomponen-

202 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Currency

Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326; www.weko.admin.ch > Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (25.5.2020). 203 Vgl. RPW 2016/4, 1025 Rz 860, Sport im Pay-TV.

204 Vgl. die von ewl und EGZ eingereichten Umsatzzahlen vom 17.4.2019 (act. 41), Beilage 7.

205 Vgl. RPW 2016/4, 1026 Rz 863, Sport im Pay-TV.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 45 ten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhöhungs- und Milderungsgründe zu. Dieser Er- messensspielraum wird wiederum durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und den Gleich- heitsgrundsatz eingeschränkt. 206

B.6.4.2.1 Basisbetrag

186. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Grundsätzlich entspricht der für die Sanktionierung massgebliche «relevante Markt» dem sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt, weil das wettbewerbswidrige Verhalten nur auf diesen Markt einwirkt. Für die Sanktionsbemessung bedarf es daher regelmässig keiner erneuten Feststellung des mas- sgeblichen Markts. Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswid- rigen Verhaltensweise im Einzelfall darüber hinaus auf sonstige Märkte ein, so sind diese ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzubeziehen. Massgebend für die Sanktionsbe- messung ist daher nicht nur der Markt, auf dem die marktbeherrschende Stellung des Unter- nehmens gegeben ist. Vielmehr sind auch Sekundärmärkte als vor- oder nachgelagerte Märkte sowie sonstige (Tertiär-)Märkte in die Sanktionsbemessung einzubeziehen. Dies gilt insbesondere für diejenigen Missbrauchsformen des Art. 7 KG, die sich bereits aufgrund ihrer tatbestandlichen Ausgestaltung auf mehrere Märkte erstrecken. 207

a) Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt)

187. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Vorliegend wird zur Bestimmung des Basisbetrags auf die Umsätze im Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzu- gangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl abgestellt.

188. Der Kartellrechtsverstoss besteht vorliegend in der Verweigerung der ewl und der EGZ zur Durchleitung von Erdgas über ihre Rohrleitungsnetze zur Endkundinnen- und Endkunden- belieferung durch Dritte. Das missbräuchliche Verhalten findet daher auf den Infrastruktur- märkten statt. Durch die Verweigerung der Durchleitung werden potentielle Konkurrenzunter- nehmen der ewl im Bereich der Erdgaslieferungen an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden behindert, indem sie diese Kunden im Netzgebiet der ewl nicht beliefern können. Entsprechend wirkt sich das missbräuchliche Ver- halten der ewl und der EGZ auf diesen nachgelagerten Endkundenmarkt aus. Durch die Ver- weigerung des Netzzugangs verhinderten die Parteien, dass sich nur schon potentiell ein Wett- bewerb in diesem Markt entwickeln könnte (vgl. oben Rz 11 f. und 102 f.).

189. Auf die mit der Netznutzung erzielten Umsätze hat das Verhalten der Verfügungsadres- satinnen hingegen keinen Einfluss. Die mit dem Transport und der Verteilung von Erdgas über die Rohrleitungsnetze der ewl und der EGZ erzielten Umsätze sollten sich nicht verändern, unabhängig davon ob eine Endkundin oder ein Endkunde von der ewl oder einem Dritten be- liefert wird. Daher rechtfertigt es sich vorliegend nicht, auf diese Umsätze abzustellen. In der Verbändevereinbarung ist hinsichtlich der Durchleitung zur Belieferung von industriellen

206 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018 vom 18.12.2018, E. 1556, Sanktionsverfügung –

DCC. 207 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1569 f. und 1573, Sanktionsverfügung – DCC;

Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 685 ff. Rz 722 ff., Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL; RPW 2016/4, 1026 Rz 864, Sport im Pay-TV.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 46 Grosskunden im Übrigen festgehalten, dass sich die Höhe des Netznutzungsentgelts nach der Gewährung des Netzzugangs nicht verändern darf. 208

190. Art. 3 SVKG statuiert zudem als Bemessungsgrundlage des Basisbetrags den gesamten Umsatz, den das betreffende Unternehmen auf den jeweils relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat, und nicht nur den Umsatz, der ausschliesslich mit dem wettbewerbswidrigen Ver- halten auf den jeweils relevanten Märkten erzielt wurde. 209 Vorliegend sind demnach die ge- samten Umsätze der ewl-Gruppe aus dem Erdgasverkauf an gemäss der Verbändevereinba- rung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl in die Bestimmung des Basisbetrags miteinzubeziehen.

191. Gemäss der Praxis der Wettbewerbsbehörden sind Art. 4 und 5 VKU bei der Sanktions- berechnung analog anzuwenden. Demnach haben konzerninterne Umsätze ausser Betracht zu bleiben. Gestützt auf diese Vorgabe soll insbesondere die doppelte Berücksichtigung von Umsätzen auf den für die Sanktionsberechnung relevanten Märkten verhindert werden. Daher sind Umsätze der ewl und der EGZ mit Erdgaslieferungen an Konzern-Gruppengesellschaften bei der Bestimmung des Basisbetrags nicht zu berücksichtigen. Hingegen sind die Umsätze aus dem Verkauf von Erdgas an die Stadt Luzern miteinzubeziehen. Die Parteien vertreten demgegenüber den Standpunkt, dass es sich bei solchen Umsätzen ebenfalls um konzernin- terne Umsätze gemäss Art. 4 und 5 VKU handelt, die bei der Sanktionsberechnung nicht ein- fliessen dürfen. Nach Ansicht der Stadt Luzern habe insbesondere keine Pflicht zur Beschaf- fung ihres Bedarfs bei anderen Lieferanten bestanden, so dass sich auch nicht sagen lasse, dass die Umsätze zwischen ewl und der Stadt Luzern Ausfluss eines wettbewerbswidrigen Verhaltens seien. 210

192. Die Stadt Luzern als Eigentümerin der ewl ist aus kartellrechtlicher Optik nicht als Mut- tergesellschaft in einem Konzernverhältnis zu betrachten. Damit von konzerninternen Umsät- zen im Sinne von Art. 4 und 5 VKU ausgegangen werden könnte, müsste es sich bei der Stadt Luzern aus kartellrechtlicher Optik um die Konzernmutter der Tochtergesellschaften ewl und EGZ handeln. Aus kartellrechtlicher Optik liegt ein Konzern vor, wenn mehrere rechtlich selbst- ständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamt- unternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind (vgl. oben Rz 43).

193. Die Stadt Luzern verfügt über 100 % der Aktien der ewl. Die ewl ist als eigenständige privatrechtliche AG ausgestaltet. Im bis Ende Mai 2019 geltenden Reglement über das Betei- ligungs- und Beitragscontrolling der Stadt Luzern war Folgendes vorgesehen: «Die Stadt res- pektiert die rechtliche Selbstständigkeit der Aktiengesellschaften mit einer städtischen Mehr- heitsbeteiligung und die zivilrechtlichen Kompetenzen ihrer Organe. Die Mitglieder des Verwaltungsrats gelten nicht als Vertretung der Stadt. Die Stadt erteilt ihnen und dem gesam- ten Verwaltungsrat keine Weisungen. Die Unternehmensführung ist Sache des Verwaltungs- rats. Sie untersteht nicht dem politischen Controlling». 211 In der seit Anfang Juni 2019 gelten- den Fassung des kommunalen Reglements über das Beteiligungsmanagement der Stadt Luzern ist vorgesehen, dass der Stadtrat für wichtige Unternehmen, an denen die Stadt Luzern

208 Vgl. Verbändevereinbarung (Fn 20), Ziff. 6 Abs. 2.

209 Vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1576., Sanktionsverfügung – DCC und B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 722, Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL. 210 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 42.

211 Vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements über das Beteiligungs- und Beitragscontrolling der Stadt Luzern

vom 5.2.2004 (SRL 0.5.1.1.3).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 47 mehrheitlich beteiligt ist, eine Beteiligungsstrategie erlässt. 212 Die ewl-Gruppe wird als «wich- tig» eingestuft. Strategische Vorgaben waren bis Ende 2019 allerdings noch nicht erarbeitet. 213 Die Stadt Luzern hatte somit zum Zeitpunkt der Netzzugangsverweigerungen bis zur Unter- zeichnung der EvR keine hinreichende Einwirkungsmöglichkeit auf die Strategie und die we- sentlichen Entscheidungen der ewl-Gruppe. Insofern kann sie aus kartellrechtlicher Sicht nur schon aus diesem Grund nicht als Konzernmutter der ewl und deren Tochtergesellschaft EGZ fungieren und es handelt sich bei den mit dem Erdgasverkauf an die Stadt Luzern erzielten Umsätzen bereits aus diesem Grund nicht um konzerninterne Umsätze.

194. Aufgrund der oben genannten Erwägungen beträgt die obere Grenze des Basisbetrags im vorliegenden Fall somit […] Franken. 214

b) Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses

195. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra- ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. 215 Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist; hierbei stehen objektive 216 Faktoren im Vorder- grund. 217

196. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtspre- chung darf keine schematische Ansiedelung des Basisbetrags innerhalb des Sanktionsrah- mens erfolgen. Eine Abstufung nach der Schwere und dem Gefährdungspotenzial der einzel- nen Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände nach Art. 7 Abs. 1 KG ist generell schwierig vorzunehmen. 218

197. Den Wettbewerbsbehörden steht bei der Gewichtung der verschiedenen Kriterien zur Festlegung des Basisbetrags ein erheblicher Ermessensspielraum zu. 219

198. Die Parteien vertreten den Standpunkt, dass es sich angesichts der konkreten Umstände lediglich um einen leichten Kartellrechtsverstoss handelt. Für die Sanktionsberechnung seien daher maximal 1 bis 2 % des Basisbetrags gerechtfertigt. 220 Hierfür spreche, dass sich die vorgeworfene Verhaltensweise bislang nur in zwei Einzelfällen manifestiert habe. Insofern seien die sachlichen und geografischen Auswirkungen begrenzt gewesen und die Verhaltens- weise habe nicht-systematischen Charakter gehabt. Die angebliche Geschäftsverweigerung betreffe einen Haushaltskunden, mit dem in den letzten drei Jahren lediglich ein Umsatz von

212 Vgl. Art. 10 Bst. c des Reglements über da Beteiligungsmanagement der Stadt Luzern vom 21. März

2019 (Beteiligungsreglement, BR; SRL 0.5.1.1.3). 213 https://www.luzernerzeitung.ch/zentralschweiz/luzern/parlament-fordert-stadt-luzern-soll-schnell-

weg-vom-gas-ld.1179410 (25.5.2020). 214 Von den Verfügungsadressatinnen am 17.4.2019 (act. 41, Beilagen 6-8), am 24.6.2019 (act. 49)

sowie am 30.8.2019 (act. 50) eingereichte Umsatzzahlen. 215 Vgl. dazu Erläuterungen SVKG, 2 f.

216 D. h. verschuldensunabhängige Kriterien, siehe BGE 144 II 194 E. 6.4 (= RPW 2017/4, 294 E. 6.4),

Bayerische Motoren Werke AG/WEKO; RPW 2010/4, 760 Rz 386 m. w. H., Baubeschläge für Fens- ter und Türen; siehe auch CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kar- tellgesetz, 2008, 230. 217 Vgl. RPW 2016/4, 1028 Rz 877, Sport im Pay-TV.

218 Vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 365 E. 8.3.4, Publigroupe SA/WEKO; Urteil des

BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1589 ff., Sanktionsverfügung – DCC; RPW 2016/4, 1028 Rz 878, Sport im Pay-TV. 219 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 689 Rz 744, Sanktionsverfügung – Preispolitik Swisscom ADSL;

Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1593, Sanktionsverfügung – DCC. 220 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 46.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 48 […] Franken erzielt worden sei. Falle ein Gewinn aus dem unrechtmässigen Verhalten nur gering aus und werde hierdurch lediglich eine geringe Auswirkung auf den Wettbewerb belegt, so sei dieser Umstand gemäss der BVGer-Praxis sanktionsmildernd zu berücksichtigen. Wei- ter müsse berücksichtigt werden, dass die Gasindustrie und die Parteien in der Vergangenheit keine vollkommene Verweigerungshaltung eingenommen hätten, sondern in verschiedenen Verfahren vor dem BFE und der WEKO versucht hätten, konkrete Weisungen zur ausserge- setzlichen Deregulierung des Gasmarktes zu erhalten (Widerspruchsverfahren Verbändever- einbarung, negative Feststellungsverfügung beim BFE gestützt auf das RLG). Die Gasbranche sei seit Jahren darauf bedacht gewesen, ihre Verhaltensweise kartellrechtlich korrekt auszu- gestalten. Man sei verschiedentlich mit den Wettbewerbsbehörden in Kontakt gestanden und habe Modelle vorgelegt und Sekretariatsberatungen beansprucht. Zudem hätten die Endkun- dinnen und Endkunden, denen der Netzzugang verweigert wurde, aus Sicht der Parteien je- derzeit die Möglichkeit gehabt, den Sektorregulator BFE für die Durchsetzung des Netzzu- gangs anzurufen. Schliesslich sei aufgrund einer für die schweizerische Rechtspraxis neuartigen Pionierkonstellation ein sehr tiefer Sanktionsbetrag gerechtfertigt. Noch nie habe die WEKO aus eigener Kompetenzbejahung heraus das Durchleitungsbegehren eines Privat- kunden zum Anlass genommen, in den Gasmärkten weitestgehend Durchleitungspflichten ausserhalb der Verbändevereinbarung zu postulieren. Zudem sei die Angelegenheit einver- nehmlich beendet worden. In ähnlich gelagerten Fällen in der EU sei in derartigen Konstellati- onen aufgrund von Verpflichtungszusagen auf eine Busse verzichtet worden. Schliesslich be- anstanden die Parteien, dass die Verweigerung zur Belieferung von […] in der Stadt Luzern nur ihnen gegenüber sanktioniert würden und die anderen angezeigten Gasnetzbetreiber keine Sanktion bezahlen müssten. Dies müsse sanktionsmindernd berücksichtigt werden. 221

199. Bei Art und Schwere des Verstosses sind Faktoren wie das abstrakte Gefährdungspo- tential sowie die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zu sanktionierenden missbräuchlichen Verhaltensweise zu beurteilen. Die Verweigerung des Netzzugangs zur Drittbelieferung über Rohrleitungsnetze (Essential Facility) beseitigt den Wettbewerb zur Versorgung von Endkun- dinnen und Endkunden mit Erdgas. Die Verfügungsadressatinnen verweigerten den Netzzu- gang jedoch nur teilweise, nämlich gegenüber Endkundinnen und Endkunden, welche die An- forderungen der Verbändevereinbarung für die Drittbelieferung nicht erfüllten. Solche Endkundinnen und Endkunden hatten aufgrund der vorherrschenden Gegebenheiten jedoch kaum Anreize, ein Netzzugangsgesuch zu stellen, da dieses abgelehnt worden wäre. Im Üb- rigen haben die Parteien mit ihrer Verweigerungshaltung in Bezug auf die Drittbelieferung von Endkundinnen und Endkunden, welche die Anforderungen der Verbändevereinbarung nicht erfüllten, nur schon verhindert, dass Drittlieferanten mit ihnen die erforderlichen Rahmenver- träge abschliessen konnten.

200. Bei einer Durchsetzung des Netzzugangs gestützt auf Art. 13 RLG wäre für Endkundin- nen und Endkunden mit einem zeitintensiven Verfahren mit Kostenrisiken zu rechnen gewe- sen. Die Vorabklärung betreffend die Verbändevereinbarung wurde vom Verband VSG initiiert. Obwohl im betreffenden Schlussbericht explizit festgehalten wurde, dass die Anwendung der Verbändevereinbarung im Falle einer Netzzugangsverweigerung einen Kartellrechtsverstoss darstellt, falls aufgrund der konkreten Umstände nicht ausnahmsweise Rechtfertigungsgründe vorliegen sollten (vgl. oben Rz 178), hielten die Parteien daraufhin beim Eingang von Netzzu- gangsgesuchen bis zu den Verhandlungen über eine EvR nach der Untersuchungseröffnung ihre bisherige Praxis aufrecht und verzichteten darauf, von sich aus eine Einschätzung des Sekretariats einzuholen.

201. Der Umstand, dass sich vorliegend erstmals zwei Gasnetzbetreiber verpflichten, die Drittbelieferung für sämtliche Endkundinnen und Endkunden auf Gesuch hin abzuwickeln, wird vorliegend als besonderer Milderungsgrund zugunsten der Parteien berücksichtigt (vgl. unten

221 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 45.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 49 Rz 216). Nach schweizerischem Kartellrecht kann auf eine Sanktionsauferlegung nicht ver- zichtet werden, wenn nach Untersuchungseröffnung wie vorliegend die Tatbestandsvoraus- setzungen für ein vorwerfbares kartellrechtswidriges Verhalten vorliegen. Die von den Parteien aufgeführten Belegstellen aus der EU-Rechtsprechung beziehen sich auf Konstellationen, in denen aufgrund von zugesicherten Verhaltensanpassungen seitens der Gaswirtschaft auf eine Untersuchungseröffnung verzichtet wurde. 222

202. Im Kontext mit dem Vorbringen der Parteien betreffend eine angeblich rechtsungleiche Behandlung im Kontext mit Netzzugangsverweigerungen von Gasnetzbetreibern zur Beliefe- rung von […] fehlt es am Vorliegen von vergleichbaren Sachverhalten. Nach Eingang der An- zeige gegen die Parteien betreffend die Netzzugangsverweigerung zur Belieferung des Anzei- gers eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung, die rund 1,5 Jahre dauerte. Während dieser Zeit bis zum Schreiben an Enerprice vom 30. April 2019 nahmen die Parteien eine Per-se- Verweigerungshaltung ein. Im Herbst 2018 reichte die Enerprice eine Anzeige gegen die EGZ sowie weitere Gasnetzbetreiber betreffend Netzzugangsverweigerungen zur Belieferung von diversen […] ein (oben Rz 6 und 32-35). Lediglich einige Monate nach der Mitteilung über die Marktbeobachtung nahmen die übrigen angezeigten Gasnetzbetreiber schriftlich und teils auch im Rahmen von Sitzungen Kontakt mit dem Sekretariat auf, liessen die bisherige Ver- weigerungshaltung fallen und begannen mit Enerprice über die Details der Drittbelieferung zu verhandeln. Weiter liegt keine ungleiche Beurteilung durch die WEKO vor. Die Parteien wer- den für ihre Verweigerungshaltung bis Ende April 2019 sanktioniert (unten Rz 210). In Bezug auf Anzeigen gegen andere Gasnetzbetreiber ist zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses offen, ob gegen diese eine Untersuchung eröffnet wird und ob sie für ein kartellrechtswidriges Ver- halten sanktioniert werden.

203. Vorliegend erscheint es daher angemessen, den Basisbetrag der Sanktion auf 4 % des Umsatzes festzusetzen, den ewl und EGZ in den letzten drei Geschäftsjahren auf dem für die Sanktionsberechnung relevanten Markt erzielt haben. Dabei wird insbesondere auch dem Um- stand Rechnung getragen, dass sich die von den Verfügungsadressatinnen verfolgte Strate- gie, den Netzzugang zur Belieferung der betreffenden Endkundinnen und Endkunden zu ver- weigern, bis heute nur in zwei Fällen manifestiert hat. Der Basisbetrag beträgt somit […] Franken.

B.6.4.2.2 Dauer des Verstosses

204. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, 3).

205. Als Fristanfang gilt der Zeitpunkt, in welchem das missbräuchliche Verhalten gemäss Art 7 KG erstmals als sanktionierbarer Tatbestand qualifiziert wird. 223 Das missbräuchliche Verhalten findet vorliegend in den Infrastrukturmärkten statt, indem die Netzzugangsgesuche zur Belieferung des Anzeigers sowie der […] in der Stadt Luzern verweigert wurden. Für den Fristanfang ist auf die Daten abzustellen, an denen die Netzzugangsgesuche des Anzeigers sowie der Enerprice von den Verfügungsadressatinnen ablehnend beantwortet wurden resp. zumutbarerweise hätten beantwortet werden können.

206. Das Netzzugangsgesuch des Anzeigers von Anfang März 2017, welches die Durchlei- tung ab dem 1. Januar 2018 verlangte, wurde von der EGZ rund einen Monat später, am

7. April 2017, negativ beantwortet. Die ewl verwies nach mehrmaligem Nachfragen des Anzei- gers mit Schreiben vom 12. Juni 2017 darauf, dass sich die Frage des Netzzugangs nicht

222 Vgl. Entscheide der EU-Kommission in den Fällen COMP 38.096 PO/Clearstream, COMP/39.402,

RWE, COMP/39.316, Gaz de France, COMP/39.317, E.ON Gas und COMP/39.315, ENI. 223 Vgl. Urteil BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 760.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 50 stelle, da bereits die EGZ als vorgelagerte Netzbetreiberin diesen verweigere. 224 Auch für die ewl wäre es zumutbar gewesen, das Netzzugangsgesuch innert eines Monats zu beantworten. Hinzu kommt, dass die ewl die Geschäfte für die EGZ führt und diese kontrollieren kann (vgl. oben Rz 47). Insofern hat das missbräuchliche Verhalten erstmals im April 2017 stattge- funden, indem die von der ewl kontrollierte EGZ das Netzzugangsgesuch des Anzeigers ab- lehnend beantwortete.

207. Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, dass für den Beginn des Kartellrechtsverstosses auf den 1. Januar 2018 abzustellen sei, da erst ab diesem Zeitpunkt die Drittbelieferung durch Enerprice verlangt worden sei. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die Frage der Durchleitung offen gewesen. 225

208. Gemäss der Rechtsprechung des BVGer ist für eine kartellrechtswidrige Geschäftsver- weigerung eine Ablehnungshandlung des marktbeherrschenden Unternehmens vorausge- setzt. Für den Beginn des Kartellrechtsverstosses ist auf das Eintreten der Ablehnungshand- lung abzustellen. 226 Vorliegend stellen sich die Verhältnisse so dar, dass der Zugang nicht per sofort, sondern auf einen späteren Zeitpunkt hin verlangt wurde. Die Berücksichtigung dieses Umstands ändert im konkreten Fall aber nichts daran, dass der Kartellrechtsverstoss bereits mit der ersten Mitteilung der Parteien hinsichtlich einer Netzzugangsverweigerung an den Ge- suchsteller entstanden ist; denn dem diesbezüglichen Schreiben der Parteien ist eine Per-se- Verweigerungshaltung zu entnehmen. Der Netzzugang wurde verweigert, weil der Anzeiger als drittzubeliefernder Endkunde die Anforderungen gemäss der Verbändevereinbarung nicht erfüllte. Aufgrund des Verbrauchs des Anzeigers und der Verwendungsart des Gases stand bereits zu diesem Zeitpunkt fest, dass er die Voraussetzungen der Verbändevereinbarung auch per 1. Januar 2018 nicht erfüllen würde. Der Anzeiger sowie die Drittlieferantin Enerprice mussten die Ablehnung der Parteien vom 7. April 2017 daher als definitiv auffassen. Gegen den Beginn des Kartellrechtsverstosses am 1. Januar 2018 spricht zudem, dass die Drittliefe- rantin Enerprice Vorlaufzeit benötigt hätte, um alles Notwendige für die Drittbelieferung per 1. Januar 2018 zu organisieren; insbesondere die Beschaffung von Erdgas und die Reservation der benötigten Transportkapazitäten für die Netznutzung. Hinzu kommt, dass die im April 2017 manifestierte Per-se-Verweigerungshaltung der Parteien dazu führte, dass Drittlieferanten mit ihr nicht über die weiteren Abwicklungskonditionen verhandeln konnten. Im vorliegenden Fall nahmen die betreffenden Verhandlungen mit Enerprice mehrere Monate in Anspruch. Der Wettbewerb im Erdgaslieferbereich wurde somit bereits vor dem 1. Januar 2018 aufgrund der Netzzugangsverweigerung der Parteien gegenüber dem Anzeiger beeinträchtigt.

209. In Bezug auf das Ende des Kartellrechtsverstosses führen die Parteien aus, dass das kartellrechtswidrige Verhalten bereits vor der Unterzeichnung der EvR Ende September 2019 beendet worden sei. Sie hätten dem Sekretariat bereits mit Eingabe vom 28. März 2019 mit- geteilt, dass ein rascher Abschluss des Verfahrens beabsichtigt sei und anlässlich der Sitzung vom 8. Mai 2019 ein detailliertes Abwicklungskonzept vorgelegt, welches nun Eingang in die EvR gefunden habe. Dass sie dieses Abwicklungskonzept vor der Genehmigung durch die WEKO nicht anwenden konnten, dürfe ihnen nicht negativ angelastet werden. Zudem stützen sich die Parteien auf ein Schreiben an Enerprice vom 30. April 2019. Darin luden die Parteien Enerprice u. a. zu Verhandlungen über Detailabwicklungskonditionen bei Drittbelieferungen von gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigten Endkundinnen und Endkunden ein. 227

224 Vgl. Anzeige (act. 1), Beilagen 4 und 5.

225 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 52.

226 Vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18.12.2018, E. 1 E. 909 ff. und 1599 ff., Sanktionsverfügung –

DCC. 227 Vgl. Stellungnahme ewl und EGZ zum Antrag des Sekretariats (act. 65), Rz 52.

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210. Für die Beendigung des Kartellrechtsverstosses kann auf das Schreiben der Parteien vom 30. April 2019 an Enerprice abgestellt werden. Daraus wird ersichtlich, dass die Parteien ihre bisherige Verweigerungshaltung zur Abwicklung von Drittbelieferungen für gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden auf die- sen Zeitpunkt hin fallen liessen. 228

211. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint aufgrund der Dauer des Verstosses von rund 2 Jahren ein Zuschlag von 20 % als angemessen. Die Sanktion ist unter Berücksich- tigung eines Dauerzuschlages im Umfang von […] Franken zu berechnen (vgl. unten Tabelle 2: Sanktionsberechnung).

B.6.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände

212. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um- stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. 229

213. Im vorliegenden Fall signalisierten die ewl und die EGZ die Bereitschaft zum Abschluss einer EvR kurz nach Untersuchungseröffnung. 230 Dank des Abschlusses der EvR konnte im Sinne der Verfahrensökonomie auf zusätzliche Ermittlungsmassnahmen verzichtet und die Begründungstiefe und -dichte der Verfügung reduziert werden. Vor diesem Hintergrund recht- fertigt es sich im vorliegenden Fall, für den Abschluss der EvR eine Sanktionsreduktion von 20 % in Höhe von […] Franken zu gewähren (vgl. unten Tabelle 2: Sanktionsberechnung). 231

214. Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer EvR werden von den Wettbewerbs- behörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt. Der Koopera- tion ist im Rahmen von Art. 6 SVKG Rechnung zu tragen. Ausserhalb der Bonusregelung wird eine besonders gute Kooperation nach Art. 6 Abs. 1 SVKG praxisgemäss mit bis zu 20 % sanktionsmildernd berücksichtigt, so dass unter Berücksichtigung der Reduktion für die EvR eine kombinierte Maximalreduktion von 40 % resultiert. Als besonders gute Kooperation kommt z. B. das freiwillige Einreichen von Beweismitteln oder die Anerkennung des Sachver- halts in Frage. 232

215. Zugunsten der Parteien ist zu berücksichtigen, dass sie dem Sekretariat freiwillig und von sich aus ein fixfertiges Netzzugangsmodell vorgelegt haben, welches wettbewerbsfreund- lichere Rahmenabwicklungsbedingungen betreffend die Bilanzierung und das Messwesen enthält (vgl. oben Rz 168). Vor diesem Hintergrund ist es im vorliegenden Fall angemessen, eine zusätzliche Sanktionsreduktion von 20 % in der Höhe von […] Franken zu gewähren.

216. Art. 6 SVKG zählt mildernde Umstände in nicht abschliessender Weise auf. Insofern besteht Spielraum, in dieser Bestimmung nicht genannte besondere Umstände in einem kon- kreten Einzelfall zusätzlich sanktionsmindernd zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall im Be- reich des Netzzugangs zur Erdgasversorgung haben sich erstmals in der Schweiz Gasnetz- betreiber im Rahmen einer EvR dazu verpflichtet, sämtliche Netzzugangsgesuche zur Belieferung der an ihre Netze angeschlossenen Endkundinnen und Endkunden abzuwickeln. Diese Verpflichtung könnte Signalwirkung entfalten und die Wettbewerbssituation im Bereich

228 Vgl. Schreiben ewl an Enerprice vom 30.4.2019 (act. 45).

229 Vgl. RPW 2016/4, 1028 f. Rz 884 ff., Sport im Pay-TV.

230 Vgl. Eingabe ewl und EGZ vom 28.3.2019 (act. 32).

231 Vgl. Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018 (zit. Merk-

blatt EvR), Rz 11; www.weko.admin.ch > Dokumentation Bekanntmachungen / Erläuterungen (25.5.2020). 232 Vgl. Merkblatt EvR (Fn 231), Rz 12.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 52 der Erdgaslieferung an Endkundinnen und Endkunden schweizweit verbessern. Aufgrund die- ser besonderen Umstände im vorliegenden Einzelfall reduziert sich der Sanktionsbetrag zu- sätzlich um [0 - 10] % bzw. […] Franken.

217. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände sind nicht ersichtlich. Somit ist die Sanktion aufgrund von mildernden Umständen insgesamt um [40 - 50] % bzw. […] Franken zu reduzieren.

B.6.4.3 Verhältnismässigkeitsprüfung

218. Eine Sanktion muss als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffe- nen Unternehmen auch finanziell tragbar sein. 233 Vorliegend ist der festgesetzte Sanktionsbe- trag aufgrund der finanziellen Situation der ewl-Gruppe als tragbar bzw. zumutbar zu bezeich- nen. 234

B.6.5 Ergebnis

219. Die nachfolgende Tabelle fasst die Sanktionsberechnung für ewl zusammen:

Sanktionsbemessung Relativ Absolut in in % Franken Umsatz auf dem relevanten Markt letzte drei […] Jahre […] Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 10 %

Basisbetrag konkreter Fall (Art. 3 SVKG) 4% […]

Zuschlag für Dauer (Art. 4 SVKG) + 20 % […]

Erschwerende Umstände (Art. 5 SVKG) + 0% 0

Mildernde Umstände (Art. 6 SVKG) - [40-50] % - […]

Total 2 610 480

Tabelle 2: Sanktionsberechnung

220. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände erweist sich eine Verwaltungssanktion in Höhe von 2 610 480 Franken als dem Verstoss der ewl-Gruppe gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen.

233 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m. w. H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.

234 Vgl. Geschäftsberichte der ewl ab 2011; https://gb.ewl-luzern.ch/gb2019/bibliothek > Archiv (25.5.2020).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 53 C Kosten

221. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG 235 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren ver- ursacht hat.

222. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf- grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend liegt ein Verstoss gegen Art. 7 KG vor (vgl. oben Rz 165 f.). Eine Gebührenpflicht ist daher zu bejahen.

223. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus- führenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebüh- ren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

224. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von 200 Franken bis 290 Franken. Die aufgewendete Zeit beträgt vorlie- gend insgesamt 894 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrechnet:

− 92 Stunden zu 290 Franken, ergebend 26 680 Franken

− 822 Stunden zu 200 Franken, ergebend 164 400 Franken

225. Demnach beläuft sich die Gebühr auf 191 080 Franken. Sie wird der ewl und der EGZ unter solidarischer Haftung auferlegt (vgl. Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 2 Abs. Allg-GebV).

D Ergebnis

226. Zusammenfassend kommt das Sekretariat im Antrag gestützt auf die vorstehenden Er- wägungen zu folgendem Ergebnis:

227. Die ewl und die EGZ sind auf dem Markt für Erdgasverteilung über das Niederdruck- rohrleitungsnetz der ewl bzw. auf dem Markt für Erdgastransport über das Hochdruckrohrlei- tungsnetz der EGZ als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren (vgl. oben Rz 109).

228. Die ewl und die EGZ missbrauchten ihre marktbeherrschende Stellung in diesen Infra- strukturmärkten, indem sie der Enerprice den Netzzugang zur Belieferung des Anzeigers so- wie diverser […] in der Stadt Luzern über ihre Netze verweigerten. Bis zur Unterzeichnung der EvR gewährten die Verfügungsadressatinnen lediglich zur Drittbelieferung von Endkundinnen und Endkunden den Netzzugang, welche die Anforderungen der Verbändevereinbarung er- füllten. Dadurch wurde der Wettbewerb auf dem Markt für Erdgaslieferung an gemäss der Verbändevereinbarung nicht netzzugangsberechtigte Endkundinnen und Endkunden im Netz- gebiet der ewl beseitigt. Drittlieferanten wurden behindert, indem ihnen die Belieferung der betreffenden Kundinnen und Kunden mit Erdgas verunmöglicht wurde. Diesbezüglich liegt eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG vor (vgl. oben Rz 164).

229. Das Verhalten von ewl und EGZ lässt sich nicht mittels Legitimate Business Reasons rechtfertigen (vgl. oben Rz 139 ff.).

235 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).

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230. In einer EvR zwischen der ewl und der EGZ sowie dem Sekretariat verpflichten sich die Verfügungsadressatinnen, sämtliche Netzzugangsgesuche zur Drittbelieferung von Endkun- dinnen und Endkunden im Netzgebiet der ewl gemäss den darin festgehaltenen Konditionen abzuwickeln. Die WEKO genehmigt die EvR im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG (vgl. oben Rz 168 f.).

231. Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und sanktionsmindernden Faktoren ist eine Belastung der ewl-Gruppe mit einem Betrag von 2 610 480 Franken angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. oben Rz 219 f.), welcher der ewl und der EGZ unter solidarischer Haftung auferlegt wird.

232. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten von insgesamt 191 080 Fran- ken der ewl und der EGZ unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (vgl. oben Rz 224).

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 55 E Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO:

1. Die WEKO genehmigt die nachfolgende von der ewl Energie Wasser Luzern Holding AG und der Erdgas Zentralschweiz AG mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einver- nehmliche Regelung vom 30. September 2019 / 1. Oktober 2019 mit nachfolgendem Wortlaut: «1. Ewl und EGZ verpflichten sich, auf entsprechendes Gesuch hin sämtlichen Dritten den Netzzugang zu den Hochdruckrohrleitungen der EGZ und den Niederdruckrohr- leitungen der ewl zur Belieferung von Endkunden im Netzgebiet der ewl mit Erdgas zu gewähren. Ewl und EGZ schliessen mit dem Endkunden, zu dessen Belieferung ein Netzzu- gangsgesuch gestellt wird, oder mit seinem Lieferanten jeweils einen Netznut- zungsvertrag hinsichtlich der Netze in ihrem Eigentum ab. In Bezug auf Endkun- den, welche die Anforderungen der Verbändevereinbarung für den Netzzugang erfüllen, schliesst der Endkunde oder sein Lieferant mit dem Netzbetreiber des Netzes, an welches der Endkunde angeschlossen ist, einen Netznutzungsvertrag bezüglich aller vom Netzzugang in der Schweiz betroffenen Netze ab. Aktuelle und künftige Netzzugangsgesuche zur Belieferung von in der Bilanzzone Zentralschweiz angeschlossenen Endkunden werden von ewl und EGZ wie folgt abgewickelt:

Endkunden Messung Bilanzierung 500'000 kWh Jah- wahlweise Zähler oder wahlweise Tages- resverbrauch, 150 Nm3/h Trans- Mengenumwerter mit Stundenbilanz portkapazität Fernzähleinrichtung

«Wahlweise» meint, dass die Entscheidung für eine der beiden möglichen Varian- ten beim Endkunden liegt. Endkunden mit Stundenbilanzierung können nicht in derselben Bilanzgruppe mit Endkunden mit Tagesbilanzierung sein.

2. Sollten mit Einführung eines Bundesgesetzes über die Gasversorgung (GasVG) zu- gesicherte Verhaltensanpassungen in der vorliegenden EVR von den künftigen ge- setzlichen Regelungen abweichen, werden solche ab dem Zeitpunkt des Inkrafttre- tens des Gesetzes hinfällig.»

2. Die ewl-Gruppe wird in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 i. V. m. Art. 7 KG mit einer Sank- tion in der Höhe von 2 610 480 Franken belastet. Dieser Betrag wird der ewl Energie Wasser Holding AG und der Erdgas Zentralschweiz AG unter solidarischer Haftung auf- erlegt.

3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von 191 080 Franken werden der ewl Energie Wasser Luzern Holding AG und der Erdgas Zentralschweiz AG unter solidarischer Haftung auf- erlegt.

32-00024/COO.2101.111.2.1074937 56 Die Verfügung ist zu eröffnen:

− ewI Energie Wasser Luzern Holding AG, Industriestrasse 6, 6002 Luzern

− Erdgas Zentralschweiz AG, Industriestrasse 6, 6002 Luzern beide vertreten durch RA David Mamane, Schellenberg Wittmer AG, Löwenstrasse 19, 8021 Zürich

Wettbewerbskommission

Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsident Direktor

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.

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