Baustoffe und Deponien Bern, Baustoffe und Deponien Bern: Verfügung vom 21. Mai 2024

Sachverhalt

insoweit anzuerkennen, als sie diesem nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft

163 Act. VIII.164. 164 Siehe dazu inkl. den gewährten Fristerstreckungen Rz 134. 165 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 3. 166 Vgl. Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti-Gruppe), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 (Alluvia), VIII.163 (Kästli-Gruppe), VIII.164 (Vigier), alle e contrario, ferner Act. IX.30 Rz 15 f. 167 Vgl. Act. VIII.131. 168 Act. VIII.139.1.

42 zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, der zur Begründung der Massnah- men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen werde. Für diese teilweise Sachverhaltsanerkennung beantragte Heimberg eine Sanktionsreduktion von mindestens 10 %.169

146. Alluvia anerkannte in ihrer Stellungnahme zum Antrag die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag ausdrücklich nicht. Jedoch anerkannte sie darin in Bezug auf konkrete Verhaltenswei- sen in tatsächlicher Hinsicht spezifisch aufgeführte Sachverhaltspunkte ausdrücklich. Eine Sanktionsreduktion beantragte Alluvia hierfür nicht.170

147. KAGA hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass sie den Sachverhalt nicht um- fassend anerkennen könne. Soweit sie in ihrer Stellungnahme zu Passagen im Antrag keine Stellung nehme, sei damit keine Anerkennung des Sachverhalts verbunden.171

148. Kästli-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass der Abschluss einer EVR ausdrücklich nicht als Schuldeingeständnis zu werten sei und nicht als Einverständnis mit der Sachverhaltsfeststellung (und der rechtlichen Würdigung) im Antrag zu verstehen sei.172

149. Marti-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, sie sei mit der Interpretation, Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung durch das Sekretariat nicht einverstanden. Die Sachverhaltsdarstellung im Antrag werde nur insoweit anerkannt, als dies in ihrer Stellung- nahme ausdrücklich gesagt werde.173

150. Vigier äusserte sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht ausdrücklich zu einer all- fälligen Sachverhaltsanerkennung. Sie hielt aber fest, dass wesentliche Sachverhaltsfeststel- lungen im Antrag auf unvollständigen und unrichtigen Erhebungen basieren würden.174 Damit ist klar, dass Vigier die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag nicht anerkennt.

B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag

151. Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm Alluvia unaufgefordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.175 Sie nahm Bezug auf Rz 1487 des angepassten Antrags, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Alluvia sah ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in Rz 7–17 ihres Schreibens zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall. Schliesslich unterbreitete sie der WEKO einen modifizierten Antrag Nr. 1 zur Sache176:

1. Es sei die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 (act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen.

2. Eventualiter seien der Antrag bzw. die Teil-EVR einschliesslich der Vorbemerkungen Bst. d) und f) mit Bezug auf die Tatkomplexe Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im

169 Act. VIII.161, Rz 9 f. sowie Rechtsbegehren 1. 170 Act. VIII.162, Rz 7 f. sowie Rechtsbegehren 1 e contrario. 171 Act. VIII.156, Rz 8. 172 Act. VIII.163, Rz 5 Ziff. 2. 173 Act. VIII.159, Rz 7 f., auch Rz 6. 174 Act. VIII.164, Rz 10. 175 Act. IX.8 zur gesamten Rz. 176 Zum ursprünglichen Antrag Nr. 1 in der Sache siehe Rz 136.

43 KAGA-Gebiet sowie Nichtweitergabe von Preisvorteilen für KAGA-Rohkies im Sinne der vor- stehenden Erwägungen zu überarbeiten und Hofstetter und Messerli sei vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegenheit zu geben, sich zum dergestalt überarbeiteten Antrag schriftlich zu äussern.

3. Subeventualiter sei Hofstetter und Messerli vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegen- heit zu geben, zu act. VIII.192 umfassend schriftlich Stellung zu nehmen. Dazu sei eine Frist von mindestens zwei Monaten (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) anzusetzen.

4. Sub-Subeventualiter, für den Fall, dass die WEKO am geplanten Anhörungstermin festhal- ten will, sei Hofstetter und Messerli Gelegenheit zu geben, sich umfassend und ohne zeitli- che Beschränkung zu ihren Vorbringen in Bezug auf die von der EVR erfassten Tatkomplexe zu äussern.

152. Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm auch die Kästli-Gruppe unaufge- fordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.177 Sie nahm Bezug auf den angepassten Antrag, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Kästli- Gruppe sah ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in ihrem Schreiben zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall. Sie unter- breitete der WEKO daher folgende Anträge, wobei sie in Rz 7 ihres Schreibens präzisierte, dass der (zentrale) Teil «B. Vereinbarungen» der Teil-EVR unverändert bleiben könne:

1. Es sei die Teil-EVR vom 27. Oktober 2023 / 3. November 2023 vor der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission in Bezug auf die Vorbemerkungen lit. d) und f) dergestalt zu modifizieren,

a. Dass das Sekretariat darauf verzichtet, eine Sanktionierung von Kästli zu beantragen;

b. Eventualiter, dass der vom Sekretariat für Kästli zu beantragende Sanktionsbetrag um mindestens CHF 350'000 reduziert wird.

2. Es sei Kästli vor der Anhörung durch die Wettbewerbskommission eine angemessene Frist von mindestens einem Monat zu gewähren, zum Antrag des Sekretariats in der an die Wett- bewerbskommission übersandten Fassung schriftlich Stellung zu nehmen.

153. Im Auftrag der Präsidentin der WEKO wurden die Schreiben der Alluvia und der Kästli- Gruppe am 12. März 2024 beantwortet.178 In diesen Antwortschreiben wurde zunächst festge- halten, dass die WEKO am 11. März 2024 beschlossen hat, auf das Geschäft einzutreten, und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Weiter wurde festgestellt, dass es sich bei den von Alluvia und Kästli-Gruppe aufgegriffenen Anpassungen im angepass- ten Antrag umfangmässig und inhaltlich um sehr bescheidene Ergänzungen handle. Der An- spruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass derart geringfügige Anpassungen zur er- neuten Stellungnahme zugestellt werden. Da die Parteien ohnehin die Möglichkeit gehabt hätten, sich dazu zu äussern, sei erst recht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersicht- lich. Sodann wurde festgehalten, dass es den Parteien unbenommen sei, sich an den Anhö- rungen vor der WEKO auch mündlich zum erwähnten Urteil des BVGer zu äussern. Möglich seien ferner weitere schriftliche Eingaben dazu, was nicht als Verstoss gegen Bst. b der Vor- bemerkungen der EVR erachtet werde, da das fragliche Urteil erst nach deren Abschluss er- gangen sei. Die Berücksichtigung weiterer schriftlicher Eingaben durch die WEKO könne zu- gesichert werden, sofern diese bis spätestens 12. April 2024 einträfen. Schliesslich wurde mitgeteilt, dass die WEKO es nicht als Verstoss gegen Bst. f der Vorbemerkungen der EVR erachten würde, falls trotz Einhaltung des in Bst. d der Vorbemerkungen der EVR in Aussicht

177 Act. IX.9 zur gesamten Rz. 178 Act. IX.10 f. zur gesamten Rz.

44 gestellten Sanktionsrahmens eine Beschwerde bezüglich der Sanktionierung erhoben würde, sofern und soweit die diesbezüglichen Argumente in der Beschwerde auf Geschehnissen und Urteilen bauen würden, die erst nach Unterzeichnung der EVR eingetreten resp. ergangen sind (was insbesondere für das erwähnte Urteil des BVGer zutrifft).

154. Das Sekretariat informierte alle Parteien am 12. März 2024 darüber, dass die WEKO beschloss, auf das Geschäft einzutreten und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Gleichzeitig liess es allen Parteien die zwei in der vorangehenden Randziffer dargelegten Antwortschreiben zukommen.179 Nach durchgeführter Geschäftsgeheimnisberei- nigung180 liess das Sekretariat den Parteien am 19. März 2024 zudem die Schreiben der Allu- via resp. der Kästli-Gruppe vom 6. März 2024 zur Kenntnisnahme zukommen.181

B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO

155. Am 25. März 2024 hörte die WEKO wie beantragt182 KAGA, Alluvia, Heimberg, Kästli- Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier an. Die jeweils anderen Parteien waren an diesen Anhörun- gen ebenfalls anwesend. Daepp verzichtete auf eine Anhörung sowie auf eine Teilnahme an den Anhörungen der anderen Parteien.183 Keine der anwesenden Parteien stellte anlässlich der Anhörungen Beweisanträge. Da auch die Kommissionsmitglieder keine gestellt haben, wurde das Beweisverfahren geschlossen.184 Während KAGA, Marti-Gruppe und Vigier an den Anhörungen ihre schriftlich gestellten Anträge185 unverändert bestätigten,186 gab es bei Alluvia, Heimberg und Kästli-Gruppe gewisse Änderungen bei den Anträgen:

156. Alluvia führte aus, beim angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorge- nommenen Änderungen markiert seien, würde bei den ehemaligen Randziffern nicht die kor- rekte Nummer angegeben. So werde beispielsweise Rz 1851 des angepassten Antrags als mit Rz 1833 des ursprünglichen Antrags übereinstimmend angegeben, richtig sei jedoch Rz 1835. Alluvia beantragte deshalb neu, das Sekretariat sei anzuweisen, der WEKO eine korrekte Vergleichsversion zukommen zu lassen, die auch den Parteien zuzustellen sei.187

157. Gegenüber den Anträgen in ihrer Stellungnahme änderte Heimberg ihr Rechtsbegeh- ren 1.188 Sie beantragte nunmehr als Rechtsbegehren 1: «Die vom Sekretariat beantragte Sanktion gegen Heimberg sei um mindestens 145'000 Franken zu reduzieren». Die Rechts- begehren 2 und 3 liess sie unverändert.189

158. Kästli-Gruppe bestätigte ihr Rechtsbegehren 1 und zog ihr Eventualbegehren 2 zurück. Dies ausdrücklich im Vertrauen auf die Zusicherung der WEKO gemäss Ziffer 3 des Schrei- bens vom 12. März 2024 in Bezug auf Bst. f der Vorbemerkungen der EVR. 190 Neu stellte Kästli-Gruppe den Antrag, es sei eine bestimmte Passage im angepassten Antrag bezüglich der Kästli-Gruppe zu streichen.191

179 Act. IX.12. 180 Act. IX.21, IX.23, IX.24 und IX.26. 181 Act. IX.27. 182 Siehe Rz 135 ff. hiervor. 183 Act. VIII.180. 184 Act. IX.30. Rz 15 f. 185 Rz 135, 140 resp. 141. 186 Siehe Act. IX.30 Beilagen 4, 5 und 6. 187 Act. IX.30 Beilage 1 Rz 3. 188 Zu ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren 1 siehe Rz 138. 189 Act. IX.30 Beilage 3 Ziffer 1. 190 Siehe dazu Rz 153. 191 Act. IX.30 Beilage 2 S. 1.

159. Den Parteien wurde – gerade auch mit Blick auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom

28. November 2023 – am 12. März 2024 zugesichert, dass allfällige weitere schriftliche Einga- ben, die bis spätestens am 12. April 2024 einträfen, von der WEKO bei ihrem Entscheid be- rücksichtigt werden könnten. Mit ihren Schreiben vom 10. April 2024 machten KAGA, Kästli- Gruppe und Vigier von dieser Möglichkeit Gebrauch und äusserten sich insbesondere zum erwähnten Urteil und dessen Bedeutung für den vorliegenden Fall aus ihrer Sicht.192 Alluvia tat dasselbe mit Schreiben vom 11. April 2024.193 Kästli-Gruppe und Vigier hielten dabei un- verändert an ihren bisherigen Anträgen fest, während KAGA einen neuen Unter-Antrag 1bis zum bestehenden Antrag 1 stellte:194

Eventualiter: Sofern die WEKO nicht beweist, dass zwischen den Aktionärinnen und der KAGA ein aktuelles oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis besteht, sei die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der Höhe von CHF 403'147 zu belasten (ein- schliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien reduzierte Verfahrenskosten zu auferlegen.

Alluvia gab in ihrem Schreiben vom 11. April 2024 ihre konsolidierten Anträge wieder, soweit diese nach den Anhörungen der Alluvia noch relevant bzw. unerledigt waren:195

Anträge zur Sache

1. Es seien die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober / 2. November 2023 (act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen;

2. Es seien die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 nicht anzuordnen;

3. Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 (gemäss An- trag vom 27. Juni 2023; act. VIII.7) beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Verfahrensanträge:

i. Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer- den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen;

ii. Für den Fall, dass die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Ok- tober 2023 / 2. November 2023 gemäss Antrag 1 oben nicht genehmigen sollte, sei eine neue Frist von mindestens zwei Monaten zur Stellungnahme anzuordnen.

160. Nach mehrfacher Beratung fällte die WEKO am 17. Mai 2024 den vorliegenden Ent- scheid.

B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge

161. Mehrere Parteien stellten Anträge zum Verfahren bzw. prozessuale Begehren.196 Es ist angezeigt, dass die WEKO einleitend über diese Anträge befindet:

192 Act. IX.34–36. 193 Act. IX.37. 194 Act. IX.34 Rz 5. 195 Act. IX.37 Rz 14. 196 Siehe zu den ursprünglichen Anträgen Rz 135–141 und zu deren Anpassungen und Ergänzungen Rz 151 f. sowie 156–159.

162. Zunächst wird davon Kenntnis genommen, dass Alluvia ihre im Schreiben vom 6. März 2024 gestellten Eventual-, Subeventual- und Sub-Subeventualanträge197 in ihrer Eingabe vom

11. April 2024, in der sie ihre nach der Anhörung noch aktuellen Anträge konsolidiert festhielt, nicht mehr aufführt.198 Sie erachtet diese Anträge demnach zumindest implizit als nicht mehr relevant bzw. als erledigt. Diese Anträge sind somit als von Alluvia zurückgezogen zu betrach- ten, womit es sich erübrigt, darauf weiter einzugehen.

163. Soweit Parteien eine Anhörung durch die WEKO sowie eine Anwesenheit an den Anhö- rungen anderer Parteien beantragten,199 kam die WEKO diesen Begehren mit der Durchfüh- rung der Anhörungen, an denen die jeweils anderen Parteien zugelassen waren,200 vollum- fänglich nach. Diese Anträge haben sich damit erledigt.201

164. Soweit Parteien eine zusätzliche Stellungnahmefrist beantragten, falls die WEKO die abgeschlossenen EVR nicht genehmigen sollte,202 sei auf Dispositivziffer 4 verwiesen, wonach die WEKO die EVR genehmigt. Diese Anträge haben sich dementsprechend erledigt.

165. Soweit Parteien beantragten, es sei darauf zu verzichten, bezüglich einzelner Anordnun- gen die aufschiebende Wirkung zu entziehen,203 ist auf die Beurteilung der entsprechenden Massnahmen resp. des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu verweisen.204 Die WEKO be- fasst sich an jener Stelle ausführlich damit.

166. Vigier beantragte in ihrer einlässlichen Stellungnahme zum Antrag vom 30. November 2023, dem letzten Tag der – inklusive Gerichtsferien – insgesamt fünfmonatigen Stellungnah- mefrist,205 der Antrag sei auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und ihr nochmals zur Stellung- nahme zuzustellen.206 Zur Begründung führte sie aus, die Dauer des Verfahrens und der Um- fang des Antrags seien unverhältnismässig. Der Antrag verletze ihr Recht auf rechtliches Gehör und wirksame Verteidigung.207 Das Sekretariat lehnte dieses Begehren implizit ab, in- dem es den angepassten Antrag ungekürzt der WEKO unterbreitete. Und die WEKO lehnte es implizit ab, den angepassten Antrag zur Kürzung an das Sekretariat zurückzuweisen, indem sie am 11. März 2024 auf das Geschäft eintrat. Mit E-Mail vom 12. März 2024 wurde Vigier mitgeteilt, dass die WEKO auf das Geschäft eintritt und am 25. März 2024 die Anhörungen der Parteien, u.a. von Vigier, durchführen wird.208 Spätestens ab da musste für Vigier klar sein, dass nicht nur das Sekretariat ihrem Kürzungsantrag nicht nachkam, sondern ebenso wenig die WEKO. An der Anhörung vom 25. März 2024 äusserte sich Vigier wiederum einlässlich zum ungekürzten angepassten Antrag.209 Mit der bereits erfolgten, impliziten Abweisung die- ses Begehrens durch das Sekretariat und die WEKO hat es an sich sein Bewenden. Der Voll- ständigkeit halber sei dennoch Folgendes festgehalten:

197 Rz 151. 198 Rz 159. 199 KAGA (Rechtsbegehren 6); Heimberg (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 3), Marti-Gruppe (Rechtsbegehren 4) sowie Vigier (Rechtsbegehren 3). 200 Rz 155. 201 So auch Alluvia, die ihre ursprünglichen Verfahrensanträge i. und ii. nach Durchführung der Anhö- rungen nicht mehr aufrecht erhielt (vgl. Rz 136 einerseits und Rz 159 andererseits). 202 KAGA (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 5) und Alluvia (Verfahrensantrag ii). 203 KAGA (Rechtsbegehren 5), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 4), Vigier (Rechtsbegehren 4) und Al- luvia (Verfahrensantrag i). 204 Rz 2211 ff. 205 Rz 134. 206 Rz 141. 207 Act. VIII.164 Rz 14–16. 208 Act. IX.12. 209 Act. IX.30 Beilage 5.

167. Es ist fraglich, ob Vigier jemals ein ernsthaftes, legitimes Interesse mit diesem Begehren verfolgte: So stellte sie dieses Begehren nicht umgehend nach Erhalt des angeblich überlan- gen Antrags zu Beginn der laufenden Stellungnahmefrist und verlangte dabei, ihr sei diese Frist vorerst abzunehmen, bis ihr Kürzungsantrag beurteilt sei. Vielmehr stellte sie dieses Be- gehren am letzten Tag der Frist und äusserte sich zugleich einlässlich und umfassend zum Antrag. Mit anderen Worten stellte sie dieses Begehren zu einem Zeitpunkt, in dem es auf- grund der einlässlichen und umfassenden Stellungnahme bereits obsolet war und dessen Gut- heissung bloss noch zusätzlichen Aufwand sowohl bei den Behörden als auch bei den Par- teien (inklusive Vigier) verursacht hätte. Mit dem von Vigier an den Tag gelegten Verhalten – nicht aber mit diesem Begehren – steht denn auch in Einklang, dass sich Vigier den Anhörun- gen durch die WEKO ohne vorgängige Antragskürzung nicht widersetzte, sondern sich an ihrer Anhörung erneut umfassend zur Sache äusserte. Abgesehen davon war das Begehren auch inhaltlich unberechtigt: Weshalb sich Vigier nicht soll wirksam verteidigt haben können, be- gründet sie einzig mit dem Umfang des Antrags. Dass die Begründung unverständlich oder nicht nachvollziehbar wäre, macht sie nicht geltend. Ebenso wenig bezeichnet sie spezifische Passagen im Antrag, die ihres Erachtens redundant sind oder sich nicht auf den entscheidwe- sentlichen Sachverhalt beschränken würden210. Der Umfang des Antrags war zwar in der Tat gross. Der Antrag war aber weder übermässig noch unnötig lang. Es galt, zahlreiche unter- schiedliche und dennoch miteinander verwobene Verhaltensweisen mehrerer Parteien auf verschiedenen Märkten zu behandeln, deren Ursprünge teilweise etliche Jahrzehnte zurück- reichen. Gerade vorliegend war es besonders wichtig, die sachverhaltsspezifischen Einzelhei- ten des konkreten Falls minutiös herauszuarbeiten und diese zu würdigen, um zu verhindern, dass der Entscheid unzutreffend als allgemeine «Kriminalisierung» von «Partnerwerken» missverstanden wird.211 Dem grossen Umfang des Antrags wurde dahingehend Rechnung ge- tragen, dass den Parteien eine entsprechend lange Frist zur Stellungnahme gewährt wurde.212 Dadurch war es Vigier – ebenso wie den anderen Parteien213 – ohne Weiteres möglich, sich wirksam zu verteidigen. Vigier hat die gegen sie erhobenen Vorwürfe ausreichend verstanden und konnte sich detailliert dazu äussern. Das belegen sowohl ihre Stellungnahme zum Antrag als auch ihre mündlichen Ausführungen an der Anhörung. Es bedurfte also keiner Kürzung des Antrags, um eine wirksame Verteidigung zu ermöglichen.

168. Vigier beantragte in ihrer Stellungnahme ferner, der Antrag sei ihr nochmals zur Stel- lungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im Rahmen der Verfügung vom beantragten Dispositiv abzuweichen. Sie macht geltend, gemäss Lehre und Rechtsprechung – wofür sie ein Urteil der ehemaligen REKO/WEF von 2005 mit den dortigen Nachweisen anführt – habe sie Anspruch auf eine zweite Stellungnahme, wenn sich das Dispositiv der Verfügung von demjenigen im Antrag unterscheide.214

169. Dies trifft jedenfalls in dieser Absolutheit nicht zu. Nicht jede Abweichung des Dispositivs der Verfügung der WEKO vom im Antrag des Sekretariats beantragten Dispositiv begründet einen Anspruch auf erneute Stellungnahme, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen: Ge- mäss jüngerer bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung gilt Art. 30 Abs. 2 KG, der spezialgesetzlich ein umfassenderes Recht zur Stellungnahme einräumt als der Anspruch auf rechtliches Gehör es tut, einzig hinsichtlich des Antrags des Sekretariats. Im Verfahren vor der WEKO greife demgegenüber «bloss» der Anspruch auf rechtliches Gehör.215 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem

210 Dahingehend die Beanstandung im Urteil des BVGer, B-710/2014 vom 16.11.2022 E. 15.2.2, das von Vigier als Argument angeführt wird (siehe Act. VIII.164 Rz 14–16). 211 So aber gleichwohl der Vorwurf von Vigier, siehe Act. VIII.164 Rz 25. 212 Rz 134. 213 Die anderen Parteien haben im Übrigen nicht geltend gemacht, der Umfang des Antrags habe sie an einer wirksamen Verteidigung gehindert. 214 Act. VIII.164 Rz 17, unter Bezugnahme auf REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1, Ticketcorner in Fn 8. 215 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1, Dargaud.

48 möglichen Ergebnis zu äussern, und die Behörde habe nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten.216 Es genüge vielmehr, wenn sich die Parteien zu den sachlichen und rechtlichen Grundlagen des Entscheids äussern und ihre Standpunkte einbringen können.217 Dabei beschränke sich der Gehörsanspruch grundsätzlich auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Hinsichtlich der Rechtsanwendung gewähre er nur in bestimm- ten Situationen eine Äusserungsmöglichkeit, namentlich bei für die Parteien unvorhersehbarer Rechtsanwendung, bei geänderter Rechtslage oder bei einem besonders grossen Ermes- sensspielraum.218 Schliesslich sei zu beachten, dass die WEKO nicht an den Antrag des Sek- retariats gebunden sei. Dass ihre Verfügung teilweise davon abweiche, könne (müsse aber nicht) gerade Folge der vorgängigen Anhörung zum Antrag sein – allein die Tatsache einer gewissen Abweichung begründe noch keinen Anspruch darauf, sich erneut dazu äussern zu können.219

170. Diese Rechtsprechung des BVGer überzeugt. Das erweiterte Stellungnahmerecht ge- mäss Art. 30 Abs. 2 KG betrifft gemäss eindeutigem Gesetzeswortlaut einzig den Antrag des Sekretariats, nicht hingegen die Verfügung der WEKO. Im Einklang damit wird in der Botschaft ausgeführt, in Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könnten die Parteien schrift- lich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen.220 Die Systematik bekräftigt dieses Ergeb- nis, wird im KG doch deutlich zwischen dem Antrag des Sekretariats zum einen und der Ver- fügung der WEKO zum anderen unterschieden (siehe etwa Art. 18 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 KG), was zeigt, dass die Wortwahl in Art. 30 Abs. 2 KG keineswegs zufällig ist. Auch in teleologischer Hinsicht ist es schlüssig, dass das erweiterte Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG ausschliesslich den Antrag des Sekretariats beschlägt: Die erweiterte Parti- zipationsmöglichkeit der Parteien dient auch dazu, dass die WEKO als Entscheidbehörde ge- stützt auf den Antrag des ermittelnden Sekretariats einerseits und den Stellungnahmen der Parteien andererseits, ähnlich einem Gericht, über die Sache befinden kann. Beide Seiten – das ermittelnde Sekretariat mit seinem Antrag und die Parteien mit ihrer Stellungnahme dazu

– sollen sich vor der WEKO schriftlich und umfassend zur Sache äussern können. Bezüglich der Verfügung der urteilenden WEKO ist die Ausgangs- und Sachlage eine andere und es besteht insofern weder Grund noch Bedürfnis, den Anspruch auf rechtliches Gehör zu erwei- tern. Als Auslegungsergebnis ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass das erweiterte Stellungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG nur den Antrag des Sekretariats betrifft, hinge- gen im Verfahren vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO kommt «nur» der Anspruch auf rechtliches Gehör zum Zuge.

171. Soweit die REKO/WEF im Urteil, das Vigier anführt, etwas anderes entschieden haben sollte,221 ist diese Ansicht durch die jüngere Rechtsprechung des BVGer überholt. Abgesehen davon vermag auch die im fraglichen Urteil angeführte Begründung nicht zu überzeugen: So fällt auf, dass im fraglichen Entscheid nicht klar zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem erweiterten Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG unterschieden wird. Weiter fehlt es an einer (rechtlichen) Begründung dafür, weshalb Art. 30 Abs. 2 KG auch für die Ver- fügung der WEKO gelten sollte. Die REKO/WEF äusserte damals die Befürchtung, dass bei einem anderen Verständnis das Sekretariat bloss eine oberflächliche Teiluntersuchung durch- führen könnte, zu der sie die Parteien anhört, und anschliessend die WEKO Nachbesserungen anordnet und echte Änderungen vornimmt, wodurch das Äusserungsrecht unterlaufen würde.

216 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.H. auf BGE 132 II 257 E. 4.2, Dargaud. 217 BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 7.2, Buchpreisbindung II. 218 BGer, 2A.492/2002 vom 17.6.2003 E. 3.2.3, Elektra Baselland; BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. 219 BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. Ferner, wenn auch bezüglich der ComCom, BGE 132 II 257 E. 4.2. 220 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, BBl 1995 I 468, 605 Ziff. 254.24. 221 Siehe dazu und zum Folgenden REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1., Ticketcorner.

49 Diese Befürchtung rechtfertigt aber nicht eine grundsätzliche Erweiterung des Stellungnahme- rechts vor der WEKO, sondern bringt lediglich die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass Sekretariat und WEKO die Rechte nach Art. 30 Abs. 2 KG nicht umgehen dürfen. Die Befürch- tung erscheint auch inhaltlich unberechtigt: Zunächst setzt diese Befürchtung ein bewusst pflichtwidriges Vorgehen des Sekretariats voraus, dass von der WEKO – ebenfalls pflichtwidrig

– gedeckt würde. Für solche Zustände bei den Wettbewerbsbehörden bestehen jedoch keine Anzeichen. Sodann dürfte das befürchtete Vorgehen regelmässig unter anderem Sachver- haltsabklärungen der WEKO bedingen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt vor der WEKO uneingeschränkt. Zu (rechtsrelevanten) Sachfragen sind die Parteien infolgedessen ohnehin anzuhören, was ein solches Treiben auch ohne Ausdehnung des erweiterten Stellungnahme- rechts unterbindet. Und falls es schliesslich dennoch einmal zum befürchteten Verhalten kom- men sollte, wäre im konkreten Einzelfall auf eine Umgehung von Art. 30 Abs. 2 KG zu erken- nen. Abhilfe gegen eine solche Umgehung ist sachgerechterweise dadurch zu schaffen, indem im spezifischen (hypothetischen) Fall auf ein missbräuchliches Vorgehen der Wettbewerbsbe- hörden erkannt würde und nicht, indem aufgrund (der Befürchtung) eines derartigen Einzelfalls das erweiterte Stellungnahmerecht überschiessend generell auf die Verfügung der WEKO ausgedehnt wird. Es bleibt demnach beim Auslegungsergebnis, wonach das erweiterte Stel- lungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO gilt «nur», aber immerhin, der Anspruch auf rechtliches Gehör.

172. Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör im vorliegenden Fall ein Recht der Parteien begründet, sich vorgängig zur Verfügung der WEKO äussern zu können. Einlei- tend ist klarzustellen, dass dieses Recht allen betroffenen Parteien gleichermassen zustünde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu respektieren, eines Antrags der Parteien bedarf es hierfür nicht. Der entsprechende Antrag von Vigier ist demnach überflüssig, zumal er auch nicht dazu führen kann, dass ihr deshalb eine zusätzliche, nicht vorgesehene Stellungnahmemöglichkeit gewährt wird, den anderen Parteien mangels Antrags hingegen nicht.

173. In der Sache verhält es sich so, dass die WEKO keine zusätzlichen Sachverhaltsabklä- rungen traf; im Übrigen beantragte auch keine der Parteien weitere Beweismassnahmen.222 Die einschlägigen kartellrechtlichen Normen waren bekannt und die WEKO wendet keine an- deren Normen an (insbesondere solche, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen konnten). Zu Beidem konnten sich die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag sowie an den mündlichen Anhörungen vor der WEKO eingehend äussern. Damit hatten sie die Mög- lichkeit, sich vorweg zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und zu den anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern. Der Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör betreffend Möglichkeit zur vorgängigen Äusserung ist damit gewahrt.223

174. Daran ändert nichts, dass das Dispositiv der Verfügung der WEKO bezüglich der Dispo- sitivziffern 1 und 5 von den diesbezüglichen Anträgen des Sekretariats abweicht.224 Diese Ab- weichungen stützen sich weder auf zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen noch auf die An- wendung anderer Rechtsnormen. Vielmehr hat die WEKO dasselbe Verhalten gestützt auf dieselben Rechtsnormen gewürdigt. Sie kam dabei im Übrigen zum selben Ergebnis wie im Antrag, nämlich dass es sich um kartellrechtswidriges Verhalten handelt. Die Abweichungen betreffen einzig die Massnahmen, die nach Art. 30 Abs. 1 KG zu treffen sind, also die ange- ordneten Rechtsfolgen. Die Abweichungen beruhen einerseits auf einer Berücksichtigung der diesbezüglichen Vorbringen der Parteien und andererseits auf einer vom Antrag abweichen- den Einschätzung, welches die besten zu treffenden Massnahmen sind. Diese Abweichungen

222 Rz 142 und 155 223 Statt anderer etwa BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2 m.w.H. 224 Vgl. Rz 124 Dispositivziffern 1 und 5 mit den Dispositivziffern 1 und 5 der vorliegenden Verfügung.

50 im Dispositiv allein, die nicht auf einer anderen Gewichtung des bislang erhobenen Sachver- halts fussen,225 begründen keinen Anspruch auf eine erneute vorgängige Stellungnahmemög- lichkeit. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich primär auf die (rechtserhebli- chen) Sachfragen und verlangt gerade nicht, dass Parteien die Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis zu äussern, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. Und die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zu unterbreiten.226 Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn den Parteien die Gelegenheit gegeben werden müsste, sich vorweg zu jeglichen Abweichungen des Dispositivs der Verfügung der WEKO im Verhältnis zu den Anträgen des Sekretariats äussern zu können, auch wenn diese Abweichungen – wie hier – nicht auf neuen oder wesentlich anders gewich- teten Sachfragen basieren. Kurzum: Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich vor- liegend kein Recht der Parteien, sich vorgängig zu den Abweichungen bezüglich der Disposi- tivziffern 1 und 5 äussern zu können, weshalb davon abzusehen ist, ihnen hierzu Gelegenheit zu geben. Ergänzend sei erwähnt, dass die Stossrichtung der Anordnungen in Dispositivzif- fer 1 (und 5) dieser Verfügung dieselbe ist wie diejenige der Dispositivziffer 1 (und 5) des An- trags des Sekretariats, wozu sich die Parteien äussern konnten. Deshalb kann das Ergebnis vorliegend selbst hinsichtlich der hierbei vorgenommenen Ermessensausübung nicht als für die Parteien überraschend oder gar unvorhersehbar bezeichnet werden. Eine erneute Stel- lungnahmemöglichkeit erübrigt sich auch aus diesem Blickwinkel. Dem ohnehin überflüssigen Antrag von Vigier auf Gewährung einer zusätzlichen Gelegenheit zur Stellungnahme ist daher nicht nachzukommen, da der Anspruch auf rechtliches Gehör dies nicht erheischt.

175. Kästli-Gruppe beantragte in ihrem Schreiben vom 6. März 2024 erstens eine Überarbei- tung der Vorbemerkungen Bst. d und f der EVR hinsichtlich des vom Sekretariat beantragten Sanktionsbetrags (Antrag 1) und zweitens die Einräumung einer zusätzlichen Stellungnahme- frist, um zum angepassten Antrag des Sekretariats Stellung nehmen zu können (Antrag 2). Aus Sicht der WEKO haben sich diese beiden Anträge mit ihrem Antwortschreiben vom

12. März 2024 bereits erledigt.227 In diesem Sinne interpretiert sie auch den Rückzug des Eventualantrags 2 der Stellungnahme von Kästli-Gruppe vom 30. November 2023, den die Kästli-Gruppe anlässlich ihrer Anhörung vornahm.228 In aller Kürze sei bezüglich der zwei An- träge gleichwohl noch Folgendes festgehalten: Antrag 1 ist in rechtlicher Hinsicht schwierig nachvollziehbar. Für die Aushandlung und Formulierung von EVR ist das Sekretariat zustän- dig. Die WEKO kann abgeschlossene EVR entweder genehmigen oder nicht genehmigen, sie kann sie jedoch nicht modifizieren. Weiter ist ausschliesslich das Sekretariat für den Antrag zuständig; es entscheidet allein, welche Sanktionsbeträge es darin beantragt. Die WEKO kann dem Sekretariat den Antragsinhalt nicht vorgeben. Die WEKO ist aber auch nicht an die An- träge des Sekretariats gebunden und kann frei über die Sanktionsbeträge entscheiden, die sie verfügt. Antrag 1 liegt somit gleich in mehrfacher Hinsicht ausserhalb der Zuständigkeit der WEKO, weshalb die WEKO nicht darauf eintreten kann. Auf das Anliegen der Kästli-Gruppe, das sie mutmasslich mit Antrag 1 zu verfolgen sucht, wurde bereits im Antwortschreiben vom

12. März 2024 eingegangen, worauf verwiesen sei. Bezüglich Antrag 2 ist festzuhalten, dass die geringfügigen Ergänzungen im angepassten Antrag keinen Anspruch auf eine erneute Möglichkeit zur vorgängigen Stellungnahme hierzu auslösten. Abgesehen davon hatten die Parteien auch ohne formelle Fristansetzung die Gelegenheit, sich dazu zu äussern – etliche Parteien, darunter u.a. Kästli-Gruppe, nutzten diese Möglichkeit, teilweise sogar mehrfach229.

225 Siehe zur diesbezüglichen Überlegung BGer, 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 3.3.2. 226 BGE 132 II 257 E. 4.2; bestätigt etwa in BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2. 227 Siehe dazu Rz 153. 228 Rz 158. 229 So insbesondere die Kästli-Gruppe mit Schreiben vom 6.3.2024 (Act. IX.9), anlässlich der mündli- chen Anhörung (Act. IX.30) und nochmals mit Schreiben vom 10.4.2024 (Act. IX.36).

176. Alluvia beantragte an der Anhörung, das Sekretariat sei anzuweisen, der WEKO eine korrekte Vergleichsversion des angepassten Antrags zukommen zu lassen, die auch den Par- teien zuzustellen sei.230 Sie machte geltend, im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorgenommenen Änderungen gegenüber dem an die Parteien versandten Antrag markiert seien, sei bei den ehemaligen Randziffern nicht die korrekte Nummer angegeben. Die Verweise in den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats vom 27. Juni 2023 auf be- stimmte Randziffern des Antrags verwiesen daher an einen falschen Ort. In der Tat weichen die Randziffern, die im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 als frühere Randziffern an- gegeben sind, aus nicht nachvollziehbaren Gründen geringfügig von den zutreffenden ehema- ligen Randziffern ab: Ab Rz 72 sind sie um eine Ziffer verschoben, ab Rz 105 bis zum Ende des Antrags einheitlich um stets zwei Ziffern. Der WEKO ist es aber problemlos möglich, die jeweils zutreffende ehemalige Randziffer festzustellen, indem sie einfach bei der angegebe- nen Randziffer zwei Ziffern dazurechnet. Das Verständnis und die Lesbarkeit der Stellungnah- men zum Antrag werden dadurch in keiner Weise geschmälert. Die WEKO kann die Argu- mente der Parteien auch so ohne Weiteres richtig zuordnen und diese umfassend und ohne Abstriche berücksichtigen. Eine Überarbeitung der Vergleichsversion des angepassten An- trags ist hierfür nicht erforderlich. Zudem scheint Alluvia dieses Begehren gar nicht mehr auf- recht zu halten. In ihrer Eingabe vom 11. April 2024 fasst sie konsolidiert die Rechtsbegehren zusammen, die ihres Erachtens nach der Anhörung noch relevant bzw. unerledigt sind. Dieses Begehren führt sie dort nicht auf, womit sie implizit bekundet, dieses als nicht mehr relevant zu erachten. Hätte Alluvia an diesem Begehren festgehalten, wäre es abzuweisen gewesen.

177. Kästli-Gruppe beantragte an der Anhörung vor der WEKO, eine bestimmte Passage im Antrag sei zu streichen.231 Sie störte sich an einem bestimmten Begriff, der in dieser Passage des Antrags verwendet wurde. Dieses Begehren bezieht sich ausdrücklich auf die Begründung des Antrags. Der Antrag ist allerdings bereits an die Parteien und die WEKO versandt worden. Das lässt sich von vornherein nicht mehr rückgängig machen. Zudem ist die Formulierung des Antrags Sache des Sekretariats, nicht der WEKO.232 Die WEKO kann daher schon nur man- gels Zuständigkeit nicht auf dieses Begehren eintreten. Sofern die Kästli-Gruppe – entgegen dem Wortlaut ihres Begehrens – eigentlich beantragen möchte, dass die WEKO in ihrer Ver- fügung den fraglichen Begriff nicht verwendet, erscheint fraglich, ob auf ein so verstandenes Begehren eingetreten werden könnte. Denn dieses bezöge sich auf die Begründung der Ver- fügung, nicht auf das Dispositiv der Verfügung (oder die künftige Publikation der Verfügung, die derzeit noch nicht Streitgegenstand ist oder auch noch gar nicht sein kann). Wie dem auch sei: Inhaltlich hat die WEKO ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Kästli-Gruppe und kann dieses nachvollziehen. Sie wird den fraglichen Begriff in der Verfügung daher nicht ver- wenden. Damit ist dem Anliegen der Kästli-Gruppe Genüge getan.

B.3.2 Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen

B.3.2.1 Ermittlungshandlungen

178. Das Sekretariat führte zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie im Anschluss an diese eine Serie von insgesamt 21 Einvernahmen durch. Zwischen dem 13. Januar 2015 und dem 12. Mai 2015 wurden Parteieinvernahmen mit Alluvia (Hofstetter und Messerli), Daepp,

230 Rz 156. 231 Rz 158. 232 Vgl. Art. 23 Abs. 1 sowie Art. 30 Abs. 1 KG.

52 Heimberg, KAGA, Kästli und Kiestag233, eine Zeugeneinvernahme234 und zwei Einvernahmen mit mutmasslich von der Untersuchung betroffenen Unternehmen, u.a. Marti,235 durchgeführt.

179. Von Februar 2015 bis Mai 2016 sichtete das Sekretariat die beschlagnahmten Papiere und wertete die sichergestellten elektronischen Daten aus. Die Parteien wurden vorgängig über ihr Recht informiert, der Sichtung der elektronischen Daten beizuwohnen236. Kästli, Allu- via, Heimberg und Kiestag nahmen hieran teil,237 die übrigen Parteien verzichteten darauf.238

180. Im Mai 2015 leitete das Sekretariat die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen sämtli- cher bis zu diesem Zeitpunkt erfolgter Korrespondenz sowie der diversen Einvernahmeproto- kolle ein.239 Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung konnte (z.T. nach Fristerstre- ckungen)240 Anfang September 2015 abgeschlossen werden.241

181. Am 15. September 2015 führte das Sekretariat eine weitere Zeugeneinvernahme durch, worüber es die Parteien informierte.242 Vertreter der Alluvia, Daepp, Heimberg und Kiestag nahmen an der Zeugeneinvernahme teil, die übrigen Parteien verzichteten darauf.243

182. Mit Vorladung vom 19. resp. 25. August 2015 setzte das Sekretariat für den 14. Oktober 2015 eine Parteieinvernahme der Lehmann Transport AG (nachfolgend: Lehmann), die zu Al- luvia gehört,244 an.245 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien darüber. 246 In der Folge beantragte Alluvia den Ausschluss der übrigen Parteien von der Parteieinvernahme und ver- langte im Falle der Ablehnung ihres Antrags den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfü- gung.247 Nach dem Schriftenwechsel248 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied der WEKO am 5. Oktober 2015 die bereits erwähnte249 Zwischenverfügung betreffend Teil- nahme von Parteien an Parteieinvernahmen gegenüber Alluvia250 und bediente die übrigen Parteien mit einer Kopie.251 Alluvia reichte dagegen am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim BVGer ein.252 Dieses untersagte dem Sekretariat gleichentags superprovisorisch, die Partei- einvernahme der zu Alluvia gehörenden Lehmann durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umgehend informierte.253 Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Be- schwerde der Alluvia ab.254 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukommen.255 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte die Alluvia dem Sekretariat

233 Act. I.19–I.28, I.40 f., I.44–I.47, I.62, I.72, I.75, I.79–I.81 (Vorladungen); Act. III.1–III.12 und III.14– III.19 (Protokolle). 234 Act. I.53 (Vorladung), Act. III.13 (Protokoll). 235 Act. I.99–I.100 (Vorladungen), Act. III.20 f. (Protokolle). 236 Act. I.96, I.102, I.118, I.137, I.174, I.175 und I.367. 237 Act. I.119, I.140, I.160, I.176, I.179 und I.368. 238 Act. I.101, I.107, I.117, I.160 und I.178. 239 Act. I.120–I.136. 240 Act. I.147 f. (Kiestag), I.149, I.151 und I.164 (Alluvia), sowie I.159 und I.161 (Heimberg). 241 Act. I.141–I.146, I.150, I.152–I.158, I.162 f., I.165–I.173, I.177, I.180 f., I.191, I.200 f., I.217, I.221 f., I.240 und I.248. 242 Act. I.182–I.189 und III.22 (Protokoll). Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung findet sich in Act. I.249 und I.251. 243 Act. I.202–I.207 und III.22. 244 Siehe Fn 2318. 245 Act. I.182, I.190, I.192 f. 246 Act. I.184–I.189. 247 Act. I.208. 248 Act. I.209–216, I.218 f., I.224 f., I.241–I.243, I.245, I.247, I.250 und I.252 249 Dazu Rz 104 ff. 250 Act. V.2.1. 251 Act. I.253–I.258. 252 Act. V.2.2. 253 Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 254 Act. V.2.26. 255 Act. I.360–I.366.

53 mit, dass sie auf einen Weiterzug ans Bundesgericht (nachfolgend BGer) verzichte.256 Mit Vor- ladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Parteieinvernahme der Lehmann neu für den 26. April 2016 an und informierte die übrigen Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser Parteieinvernahme.257 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia selber sowie der Heimberg und Kiestag an der Parteieinvernahme teil; die übrigen Parteien verzichteten da- rauf.258 Den Parteien wurde das geschäftsgeheimnisbereinigte Protokoll zugestellt.259

183. Zwischen Mitte Oktober und Anfang November 2015 stellte das Sekretariat der Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli und der erwähnten Inhaberin der durchsuchten Büroräum- lichkeiten die bei ihnen beschlagnahmten und aufgrund der elektronischen Sichtungen als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein.260 Heimberg, Kästli und die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten je eine Fristerstreckung, die das Sekretariat ge- währte.261 Gegen die Aufnahme der als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Doku- mente in die Verfahrensakten erhoben Daepp, Heimberg und KAGA keine Einwände.262 Allu- via, Kästli und die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten hingegen, dass einzelne Dokumente nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen seien, mit der Begründung, dass diese Dokumente entweder nicht von Verfahrensparteien erstellt worden seien, nicht unter den Untersuchungsgegenstand fielen oder dem Anwaltsprivileg unterstün- den.263 Das Sekretariat teilte Alluvia mit Schreiben vom 20. November 2015 mit, dass es kein Beschlagnahmehindernis der fraglichen Dokumente sehe, woraufhin sich Alluvia mit Schrei- ben vom 2. Dezember 2015 erneut der Aufnahme widersetzte.264 Die Anträge von Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten hiess das Sekretariat teilweise gut.265 Gleichzeitig teilte das Sekretariat Alluvia, Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten mit, dass es ihre An- träge bezüglich der (restlichen) fraglichen Dokumente als Einsprache werte und setzte ihnen Frist, um die entsprechende Siegelung der Dokumente zu beantragen.266 In der Folge erklärten sich Alluvia, Kästli und die Inhaberin der Büroräumlichkeiten weiterhin nicht mit der Aufnahme der fraglichen Dokumente in die Verfahrensakten einverstanden, verzichteten jedoch zugleich auf deren Siegelung.267 Alluvia und Kästli behielten sich weiter ausdrücklich vor, ihre Einwände gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut geltend zu machen.268

184. Am 11. November 2015 stellte das Sekretariat einem ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia einen Fragebogen zu, den dieser am 17. November 2015 beantwortete.269 Mit Vorladung vom

25. November 2015 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia für den

17. Dezember 2015 für eine Zeugeneinvernahme vor und informierte gleichzeitig die Parteien darüber.270 In der Folge teilten die übrigen Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf dem Sekretariat mit.271 Alluvia stellte mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 u.a. das Gesuch, dass die Vorladung an ihren ehemaligen Mitarbeiter korrigiert und die Anfragen an die Parteien zur Teilnahme an dieser Zeugeneinvernahme – mit Ausnahme der Anfrage an Alluvia – zu

256 Act. V.3.9. 257 Act. I.371 (Vorladung), I.372–I.377 (Information an Partei). 258 Act. III.23 und I.388 f., I.391–I.395. 259 Act. I.399, I.417, I.419, I.429 und I.430 f. 260 Act. I.260 f., I.269, I.275 f. und I.280. 261 Act. I.274, I.278 f. und I.282–I.284. 262 Act. I.271 (Daepp), I.277 und I.281 (KAGA), I.285 f. und I.289 (Heimberg). 263 Act. I.287 (Alluvia), I.290 (Kästli), I.291 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten). 264 Act. I.288 und I.290. 265 Act. I.332 (Kästli) und I.330 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) 266 Act. I.330–332. 267 Act. I.333 f. (Inhaber der Büroräumlichkeiten), I.335 f., I.346 f., I.357, I.359 und I.369 (Kästli), I.337– I.339, I.348, I.356, I.358 und I.369a (Alluvia). 268 Act. I.369 (Kästli) und I.369a (Alluvia). 269 Act. VI.1 und VI.2. 270 Act. I.292–I.299. 271 Act. I.300 f., I.309, I.312 und I.314 f.

54 annullieren seien. Zudem beantragte sie, dass der Fragebogen vom 11. November 2015 an den ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia sowie dessen Antwort dazu aus den Verfahrensakten zu entfernen seien.272 Mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 informierte das Sekretariat Allu- via, dass die Wettbewerbsbehörden beabsichtigen, über diese Anträge im Rahmen einer kos- tenpflichtigen Zwischenverfügung zu befinden.273 Mit E-Mail vom 7. Dezember 2015 teilte Al- luvia mit, dass sie an ihren Anträgen festhalte.274 Daraufhin erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 8. Dezember 2015 die bereits erwähnte275 Zwischenverfügung betreffend Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme sowie Entfernung von Dokumenten aus den Akten.276 Dagegen reichte Alluvia am 13. Dezember 2015 Beschwerde beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi- sorisch, die Zeugeneinvernahme durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umge- hend informierte.277 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde ein.278 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukom- men.279 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte Alluvia dem Sekretariat mit, dass sie auf einen Weiterzug ans BGer verzichte.280 Mit Vorladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Zeugeneinvernahme daraufhin neu für den 28. April 2016 an und informierte gleichzeitig die Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser Zeugeneinvernahme.281 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia, Daepp, KAGA, Kästli, Heimberg und Kiestag an der Zeugenein- vernahme teil; Marti verzichtete auf die Teilnahme.282 Das Protokoll der Zeugeneinvernahme stellte das Sekretariat allen Parteien am Folgetag zur Kenntnis zu.283

185. Mit Vorladungen vom 30. März 2016 setzte das Sekretariat für den 2. und 4. Mai 2016 zwei weitere Zeugeneinvernahmen an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.284 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an den Zeugeneinvernah- men teil.285 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahmen wurden den Parteien gleichentags die Zeugeneinvernahmeprotokolle zur Einsicht zugestellt.286

186. Am 12. April 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Auskunftsbegehren betreffend die Marktverhältnisse in der Baustoff- und Deponiebranche im Kanton Bern an die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK), Amt für Gemeinden und Raumord- nung (AGR).287 Nach erfolgter Fristerstreckung288 reichte die JGK mit Schreiben vom 18. Mai 2016 eine umfangreiche Beantwortung der ihr gestellten Fragen beim Sekretariat ein.289

187. Im Mai 2016 stellte das Sekretariat der Kiestag die bei ihr sichergestellten und aufgrund der elektronischen Sichtung als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektro- nischen Dokumente zu und räumte ihr Gelegenheit ein, allfällige Beschlagnahmehindernisse

272 Act. I.310. 273 Act. I.311. 274 Act. I.313. 275 Rz 108 ff. 276 Act. V.3.1. 277 Act. V.3.2–V.3.3. 278 Act. V.3.8. 279 Act. I.349–I.355. 280 Act. V.3.9. 281 Act. I.370 (Vorladung), I.371–I.377 (Information an Parteien). 282 Act. III.24 und I.388 f., I.391–I.395. 283 Act. I.400–I.407. 284 Act. I.379 f. (Vorladung), I.381–I.387 (Information an Parteien) 285 Act. III.25 f. und I.389–I.395. 286 Act. I.410 f. und I.413 f. 287 Act. VI.3 und VI.4. 288 Act. I.396 f. 289 Act. VI.5.a–5.d.

55 geltend zu machen und entsprechend Einsprache (Art. 50 Abs. 3 VStrR) gegen die Beschlag- nahme dieser als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu erheben.290 Kiestag verzichtete auf eine Stellungnahme und erhob keine Einwände.

188. Von April 2016 bis August 2017 leitete das Sekretariat die Geschäftsgeheimnisbereini- gung der anlässlich der Hausdurchsuchungen bzw. in deren Nachgang beschlagnahmten Pa- pier- und elektronischen Dokumente ein. Dabei nahm es zuvor eine Prüfung allfälliger Ge- schäftsgeheimnisse in diesen Dokumenten vor. Die Parteien erhielten sodann die Gelegenheit, allfällige zusätzliche Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Im August 2017 konnte die Geschäftsgeheimnisbereinigung abgeschlossen werden.291

189. Mit Vorladung vom 12. Mai 2016 setzte das Sekretariat für den 8. Juni 2016 eine weitere Zeugeneinvernahme an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.292 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an der Zeugeneinvernahme teil.293 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahme wurde den Parteien gleichentags das Zeugeneinver- nahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.294

190. Am 24. August 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Fragebogen an einen ehe- maligen Mitarbeiter der 2014 liquidierten KTB AG.295 Mit Eingabe vom 25. August 2016 teilte dieser mit, dass er auf eine Mitarbeit verzichten wolle,296 woraufhin das Sekretariat mit Schrei- ben vom 30. August 2016 ankündigte, ihn als Zeugen vorzuladen.297 Mit Vorladung vom

6. September 2016 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter für den 6. Oktober 2016 für eine Zeugeneinvernahme vor.298 Weiter setzte es mit Vorladung vom 6. September 2016 für den 19. Oktober 2016 eine weitere Parteieinvernahme mit der Alluvia an.299 Gleichzeitig informierte das Sekretariat die Parteien über die Zeugen- und die Parteieinvernahme.300 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf dem Sekretariat mit.301 Bezugnehmend auf die Telefongespräche vom 19. September 2016 mit Alluvia und Kästli bat das Sekretariat mit E-Mail vom 21. September 2016, allfällige Anträge zu den Zeugen- und Parteieinvernahmen schriftlich einzureichen.302 Am 30. September 2016 bzw. am 3. Oktober 2016 teilten Alluvia und Kästli mit, dass sie auf einen formellen Antrag, die Einvernahmen ohne die übrigen Parteien durchzuführen, verzichten.303 Am 10. Oktober 2016 sandte das Sekreta- riat den Parteien das Protokoll der Zeugeneinvernahme zu.304 Am 27. Oktober 2016 gewährte

290 Act. I.415. 291 Act. I.398, I.412 und I.418 (KAGA), I.416, I.437–I.439 (Daepp), I.434, I.442 f., I.446, I.453, I.455 f., I.459a–I.459c, I.494, I.497, I.501 f. (Heimberg), I.443, I.447, I.450, I.461.a–461.c, I.483, I.489, I.491, I.499.a–499.i, I.512, I.516, I.520, I.536 (Kiestag), I.444, I.448 f., I.454–I.454.l, I.457, I.472 f., I.563, I.565 f., I.568 f., I.573 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten), I.451, I.463, I.513–515, I.542, I.547, I.552, I.556 f., I.559 (Kästli) und I.452, I.462, I.511, I.517 f., I.539, I.543, I.546, I.548–I.551, I.555, I.558, I.560–I.562 (Alluvia), betreffend Alluvia und Kästli siehe ferner Act. I.521 und I.535 (Alluvia) und Act. I.522 f., I.531 f. und I.537 (Kästli). 292 Act. I.420 (Vorladung), I.421 –I.427 (Information an Parteien). 293 Act. I.428 f., I.432 f., I.435 f. 294 Act. I.440 f. 295 Act. VI.6. 296 Act. I.458. 297 Act. I.460. 298 Act. I.464. 299 Act. I.465. 300 Act. I.466-I.471. 301 Act. I.474; I.476 f.; I.480–482. 302 Act. I.478 f. 303 Act. I.486 f. 304 Act. I.492 f.

56 es der Alluvia die Gelegenheit, Geschäftsgeheimnisse im Einvernahmeprotokoll zu bezeich- nen.305 Die Alluvia kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 4. November 2016 nach.306

191. Mit Schreiben vom 13. September 2016 wandte sich das Sekretariat betreffend Bereini- gung um Amts- und Geschäftsgeheimnisse im Auskunftsbegehren vom 18. April 2016 an das AGR des JGK.307 Mit Schreiben vom 28. September 2016 bezeichnete die JGK die Amts- und Geschäftsgeheimnisse,308 die das Sekretariat teilweise berücksichtigte.309 Mit Schreiben vom

18. Oktober 2016 hielt die JGK an ihrem Antrag fest.310 Das Sekretariat machte daraufhin mit Schreiben vom 3. November 2016 einen Vorschlag zur Abdeckung, dem sich die JGK nicht innert Frist widersetzte.311

192. Mit Vorladung vom 3. Januar 2017 setzte das Sekretariat für den 14. Februar 2017 eine Parteieinvernahme der KAGA an.312 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien über diese Parteieinvernahme.313 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht auf Teilnahme dem Sekretariat mit.314 Im Anschluss an die Parteieinvernahme wurde den Parteien am 15. Februar 2017 das Einvernahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.315

193. Am 22. Februar 2017 stellte das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an Marti316, welches mit Eingabe vom 17. März 2017 beantwortet wurde317.

194. Mit Schreiben vom 29. August 2017 wandte sich das Sekretariat an die Geschäftsprü- fungskommission des Grossen Rates des Kantons Bern (GPK) und verlangte die Herausgabe eines Berichts, den die Finanzkontrolle des Kantons Bern im Auftrag der GPK verfasst hatte.318 Im Fokus dieses Berichts stehen der Kanton Bern und seine Rolle im Kiesabbau- und Depo- niewesen sowie Auswirkungen auf die Preissituation. Die GPK bestätigte den Eingang des Schreibens am 18. September 2017 und teilte mit, dass sie voraussichtlich Ende Oktober 2017 über das Begehren entscheiden werde.319 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 teilte die GPK mit, dass ihr aus übergeordneten staatsrechtlichen Gründen eine Herausgabe des Berichts nicht möglich sei.320 Am 6. März 2018 trafen sich eine Delegation der GPK sowie des Sekre- tariats zu einer Besprechung des Ersuchens sowie der abschlägigen Antwort.321 Im Nachgang dazu ersuchte das Sekretariat zumindest um Auskunft bezüglich der beim «interkantonale[n] Vergleich von Angebotspreisen» angewandten Methodik.322 Aber auch diesbezüglich wurde letztlich jegliche Auskunft seitens der GPK verweigert.323

305 Act. I.498. 306 Act. I.505. 307 Act. I.475. 308 Act. I.484. 309 Act. I.490. 310 Act. I.496. 311 Act. I.504. 312 Act. I.524. 313 Act. I.525–530. 314 Act. I.533–534; I.538; I.540 f. 315 Act. I.544 f. 316 Act. IV.9. 317 Act. IV.10. 318 Act. VI. 12. 319 Act. VI.14. 320 Act. VI.20. 321 Act. VI.53. 322 Act. VI.58. 323 Act. VI.59 f., VI.62 f.

195. Am 28. September 2017 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an KAGA,324 das diese nach Fristerstreckung325 am 10. November 2017 beantwortete.326 Am 2. November 2017 richtete das Sekretariat ferner Fragen zum Datenabgleich an KAGA,327 welche diese nach Fristerstreckung328 am 24. November 2017 beantwortete.329

196. Am 13. November 2017 stellte das Sekretariat zwölf Kundinnen von KAGA einen Frage- bogen zur Baustoff- und Deponiebranche zu,330 wobei eine dieser Gesellschaften, die Uhl- mann AG, Teil der Kästli-Gruppe ist331. Nach mehrfachen Nachfragen332 und Fristerstreckun- gen333 verfügte das Sekretariat schliesslich im März 2018 über die Antworten aller zwölf Kundinnen.334 Am 4. April 2018 stellte das Sekretariat diesen zwölf Kundinnen die seitens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stellung- nahme zu.335 Die zur Kästli-Gruppe gehörende Kundin erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis mit der vorgeschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung,336 während die übrigen Kundinnen dies konkludent durch unbenutzten Ablauf der Antwortfrist taten.

197. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 stellte das Sekretariat fünf unabhängigen Betrei- berinnen von Abbaustellen in der Region einen Fragebogen zur Baustoff- und Deponiebranche zu.337 Die Antworten gingen nach Fristerstreckungen338 und Rückfragen339 bis April 2018 beim Sekretariat ein.340 Im Februar 2022 stellte das Sekretariat diesen fünf Betreiberinnen die sei- tens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stel- lungnahme zu.341 Indem sie die Antwortfrist unbenutzt verstreichen liessen, erklärten sich alle Betreiberinnen, wie im Schreiben des Sekretariats vom Februar 2022 ausgeführt, mit der vor- geschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung einverstanden.

198. Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 ersuchte das Sekretariat drei Parteien um Angaben zu ihren Umsätzen.342 Die Antworten gingen am 9. Juni,343 20. Juni344 und 14. Juli 2022345 ein.

B.3.2.2 Unaufgeforderte Parteieingaben

199. Alluvia reichte im Nachgang zu ihren Parteieinvernahmen vom 15. Januar 2015, 17. Feb- ruar 2015 und 16. März 2015 jeweils Stellungnahmen mit Korrekturen und Ergänzungen ein.346

324 Act. IV.11. 325 Act. I.581 f. 326 Act. IV.13. 327 Act. IV.12. 328 Act. I.584 f. 329 Act. IV.14. 330 Act. VI.21. 331 Siehe Act. I.588. 332 Siehe etwa Act. VI.28–31, VI.33, VI.39 f. 333 Etwa Act. I.586 f., I.589 f., I.592 f., I.595, I.598–600, I.602–604. 334 Act. VI.22–25; Act. VI. 27; VI.34–36, VI.41 f., VI.44 f., VI.51, IV.15. 335 Act. VI.55. 336 Act. I.613. 337 Act. VI.32. 338 Etwa Act. I.609, I.612. 339 Act. I.611. 340 Act. VI.38, VI.43 und VI.48, VI.52, VI.54 und VI.57. 341 Act. VI.73–77. 342 Act. I.630–I.632. 343 Act. IV.16. 344 Act. IV.17. 345 Act. IV.18 f. 346 Act. IV.1–IV.3.

200. Weiter reichten KAGA sowie Kästli im Nachgang zur Zeugeneinvernahme vom 4. Mai 2016 jeweils eine Stellungnahme ein.347

201. Im Nachgang zur Parteieinvernahme vom 14. Februar 2017 reichte KAGA am 24. Feb- ruar 2017 das Organisationsreglement der KAGA und Protokolle der Sitzungen der Finanz- kommission von KAGA (FIKO) ein.348 Wie anlässlich der Einvernahme zugesagt, informierte KAGA zudem mit Schreiben vom 24. April 2017349 und 4. Juli 2017350 über die künftige Orga- nisation der Finanzen der KAGA.

B.3.2.3 Akteneinsicht

202. Zwei Tage nach Untersuchungseröffnung reichte Kiestag ein erstes Akteneinsichtsge- such ein.351 Das Sekretariat lehnte dieses mit der Begründung ab, dass es derzeit eine Serie von Einvernahmen durchführe, weitere Ermittlungsmassnahmen beabsichtige und angesichts des kurzen Zeitraums seit der Untersuchungseröffnung sowie der engen Beziehungen der Kiestag zu anderen Verfahrensparteien der Verdacht bestehe, dass Kiestag andere Parteien oder allfällige Zeugen beeinflussen könnte. Dabei handle es sich jedoch nur um einen zeitli- chen Aufschub, zumal auch noch vorgängig eine Geschäftsgeheimnisbereinigung erfolgen müsse. Es werde allen Parteien spätestens bei Zusendung des Antrags ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und alsdann auch Akteneinsicht gewähren.352

203. Ebenfalls im Januar 2015 reichte auch Daepp ein Akteneinsichtsgesuch ein.353 Das Sek- retariat lehnte dieses mit derselben Begründung wie bei der Kiestag ab.354

204. Im März 2015 reichte Kiestag ein weiteres Gesuch um Akteneinsicht sowie ein Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen von nicht am Verfahren beteiligten Unternehmen ein.355 Das Akteneinsichtsgesuch lehnte das Sekretariat mit Bezug auf sein Schreiben vom Januar 2015356 erneut mit einem zeitlichen Aufschub ab. Es werde nach Abschluss der Einvernahme- serie sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung der bislang aufgenommenen Akten allen Par- teien ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und Akteneinsicht gewähren.

205. Nach Abschluss der Geschäftsgeheimnisbereinigung im September 2015 orientierte das Sekretariat die Parteien am 9. September 2015 über den Stand der Verfahrensakten durch Versand des Aktenverzeichnisses.357 Zudem wurden die digitalisierten Verfahrensakten auf einem gesicherten Server des Bundes zum Download bereitgestellt und den Parteien ein ent- sprechendes Passwort zum Abrufen der Dateien mitgeteilt, also Akteneinsicht gewährt.

206. In der Folge gewährte das Sekretariat eine weitere Akteneinsicht am 2. Dezember 2015.358 Im Anschluss an die später erfolgten Einvernahmen wurde den Parteien jeweils um- gehend die Einvernahmeprotokolle zugesandt.

347 Act. IV.4–IV.5. 348 Act. IV.6. 349 Act. IV.7. 350 Act. IV.8. 351 Act. I.30. 352 Act. I.37. 353 Act. I.34. 354 Act. I.39. 355 Act. I.88. 356 Siehe Rz°202 resp. Act. I.37. 357 Act. I.226–I.239. 358 Act. I.302–I.308.

207. Nach der Geschäftsgeheimnisbereinigung der beschlagnahmten und als verfahrensre- levant qualifizierten Papier- und elektronischen Dokumente gewährte das Sekretariat den Par- teien am 2. Oktober 2017 Akteneinsicht in sämtliche Beweismittel durch Versand des Akten- verzeichnisses und Bereitstellung der digitalisierten Akten zum Download.359

208. Auf Nachfrage von Kiestag am 28. Februar 2019 sandte das Sekretariat ihr im März 2019 ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheim- nisbereinigung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.360 Auf Nachfrage von Heimberg sandte das Sekretariat ihr im Juli 2019 ebenfalls ein aktu- alisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheimnisbereini- gung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.361

209. Nachdem insbesondere die Antworten der angefragten Unternehmen auf die Fragebo- gen geschäftsgeheimnisbereinigt waren,362 stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben vom 25. Mai 2022 wiederum das Aktenverzeichnis zu und stellte die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.363 Auf Ersuchen einer Partei stellte das Sekretariat dieser die vollständigen Verfahrensakten erneut zum Download bereit.364

210. Mit dem Antrag stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben vom 28. Juni 2023 wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.365 Es wies zu- gleich darauf hin, dass die vom Kanton Bern eingereichten Controlling-Daten aufgrund der enthaltenen Amts- und Geschäftsgeheimnisse nur geschwärzt zugestellt werden könnten. Un- ter Einhaltung bestimmter Regeln könne jedoch in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein- blick in die ungeschwärzten Controlling-Daten genommen werden. Die Parteien wurden gebe- ten, sich an das Sekretariat zu wenden, sollten sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen wollen.366 Keine der Parteien teilte innert Frist – oder auch nach deren Ablauf im Rahmen der Stellungnahmen zum Antrag367 – mit, Einsicht in die ungeschwärzten Controlling-Daten des Kantons Bern nehmen zu wollen.

211. Den per 16. Januar 2024 angepassten Antrag stellte das Sekretariat den Parteien, wie im Schreiben vom 31. Januar 2024 angekündigt,368 am 2. Januar 2024 zu. Gleichzeitig stellte es ihnen wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten mit Stand 23. Januar 2024 zum Download bereit.369

212. Die Eingaben von Alluvia und Kästli-Gruppe vom 6. März 2024,370 die Antwortschreiben darauf vom 12. März 2024371 sowie die weiteren schriftlichen Eingaben von KAGA, Kästli- Gruppe und Vigier vom 10. April 2024 und von Alluvia vom 11. April 2024372 wurden allen

359 Act. I.574–I.580. 360 Act. I.614 f. 361 Act. I.616. 362 Siehe hierzu Rz 196 f. 363 Act. I.629–I.640. 364 Act. I.641–I.644, I.646, I.648–650. 365 Act. VIII.12. 366 Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 4 und Beilage 3. 367 Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 (Alluvia), VIII.163 (Kästli), VIII.164 (Vigier) e contrario. 368 Act. IX.1. 369 Act. IX.2. 370 Siehe Rz 151 f. 371 Siehe Rz 153 f. 372 Siehe Rz 159.

60 Parteien jeweils zeitnah, gegebenenfalls nach vorgängiger Bereinigung allfälliger Geschäfts- geheimnisse, per E-Mail zugestellt.373 Ebenfalls per E-Mail wurden die Parteien mit dem Rah- menprotokoll der Anhörungen inkl. Beilagen bedient.374

B.3.2.4 Teilnahmen an Einvernahmen

213. Zusammen mit ihrem Gesuch um Akteneinsicht reichte die Kiestag im März 2015 ein Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen ein.375 Das Sekretariat teilte der Kiestag mit, dass es ihr Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen grundsätzlich gutheisst, jedoch aufgrund der Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen nicht ausschliessen kann, dass Einvernahmen in Abwesenheit der Parteien erfolgen und die Einsicht in die Einvernahmepro- tokolle vorerst verweigert wird.376

214. Anlässlich der für den 15. September 2015 angesetzten Zeugeneinvernahme sowie der für den 14. Oktober 2015 angesetzten Parteieinvernahme sowie für alle folgenden Zeugen- und Parteieinvernahmen bestanden keine Gründe für den Ausschluss der Parteien mehr, so dass das Sekretariat die Parteien jeweils vorgängig über die Einvernahmen informierte.377 In der Folge machten die Parteien teilweise von ihrem Anwesenheitsrechts Gebrauch.378

B.3.2.5 Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den Hausdurchsuchungen

215. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften di- verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.379

216. Von einem Grossteil der beschlagnahmten Original-Papierdokumente wurden von Feb- ruar bis Mai 2015 Kopien erstellt und die Originale in der Folge den Parteien retourniert.380 Die für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie in die Akten übernommen.

217. Die restlichen Original-Papierdokumente sowie die Datenträger mit den gespiegelten Daten befinden sich nach wie vor im Besitz der Wettbewerbsbehörden.

C Sachverhalt

C.1 Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe

218. Die Sachverhaltsfeststellungen fallen mit nahezu 400 Seiten umfangreich aus und sind sehr detailliert. Um die Lektüre zu erleichtern, wird an dieser Stelle einleitend der Aufbau des Teils «Sachverhalt» erläutert. In Ergänzung zu den teilweise selbsterklärenden Kapiteltiteln wird hier überblicksartig gezeigt, welches die Kernthemen der Kapitel sind. Dabei wird auch erwähnt, für welche kartellrechtlichen Prüfpunkte diese Sachverhaltsfeststellungen wichtig sind. Die dargestellten Verbindungen zwischen Sachverhaltsfeststellungen und Rechtlichem bzw. Subsumtion dienen bloss dem einfacheren Verständnis. Sie sind weder ab- noch aus- schliessend. D.h., Sachverhaltsfeststellungen in einem Kapitel können ohne Weiteres auch für weitere, in dieser Orientierungshilfe nicht erwähnte kartellrechtliche Prüfpunkte bedeutsam

373 Act. IX.12, IX.27 und IX.44. 374 Act. IX.31. 375 Act. I.88. 376 Act. I.89. 377 Vgl. ausführlich Rz 182 f. 378 Act. III.22–III.30. 379 Siehe Rz 92. 380 Act. I.70 f. (Heimberg), I.68, I.73 f. (Kästli), I.84, I.89 f., I.94 (KAGA), I.91–I.93, I.97 (Alluvia), I.102– I.104, I.109 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) und I.105 f. (Daepp).

61 sein. Und da die Marktgegebenheiten ineinandergreifen, etliche Interdependenzen bestehen und die Geschehnisse zuweilen miteinander verwoben sind, können Sachverhaltsfeststellung in einem Kapitel freilich auch für mehrere kartellrechtliche Prüfpunkt zugleich relevant sein.

219. Im Kapitel C.2 werden einleitend die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts dargelegt.

220. Kapitel C.3 umfasst im Wesentlichen zwei Themen, die beide für das grundsätzliche Verständnis der Kies- und Deponiebranchen und der dortigen Marktgegebenheiten wesentlich sind. Zum einen (Unterkapitel C.3.3, auch C.3.2) werden die in dieser Untersuchung interes- sierenden Produkte näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwen- deten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesen Unterkapiteln, aus welchen Quellen im Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfolgenden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich (wie auch in der Deponiebranche) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrach- tet werden ferner die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu können, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewin- nung überhaupt in Frage zu kommen. Schliesslich werden die unterschiedlichen Deponiearten sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Zum anderen (Unterkapitel C.3.4) werden die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgru- ben und Deponien betreffen und wesentliche Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden. Kapitel C.3 ist vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer gesamten Tragweite zu erfassen und einzuordnen. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakteri- sierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzu- trittsschranken), die vorbehaltenen Vorschriften sowie die erforderlichen Massnahmen.

221. Im Kapitel C.4 geht es vor allem um die Abbaustellen und Deponien von KAGA, von ihren Aktionärinnen und von Dritten im Umfeld von KAGA. Näher betrachtet werden insbeson- dere die Standorte und Grössen dieser Abbaustellen und Deponien. Dieses Kapitel ist vor allem für die Einschätzung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung.

222. Im Kapitel C.5 werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation vorge- stellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Dieses Kapitel vermittelt ein Grundverständnis für die KAGA und den Beziehungen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. Besondere Bedeutung hat es für den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt.

223. Im Kapitel C.6 werden die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA behandelt. Dieses Kapitel bildet das Kernstück der Sachverhaltsfeststellungen hinsicht- lich der koordinierten Verhaltensweisen der Parteien, also der unter Art. 5 KG zu würdigenden Verhaltensweisen. Aufgezeigt werden im Detail die drei Gegenstände der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA, die sich – jedenfalls teilweise – in KAGA selbst ver- körpern, wie sich diese im Laufe der Jahre entwickelt haben und wie sie gelebt wurden. Un- terkapitel C.6.3.5 ist der Nucleus dieser Sachverhaltsfeststellungen. Erörtert wird in diesem Kapitel ausserdem, dass und weshalb Äusserungen eines VR-Mitglieds im VR von KAGA nicht nur KAGA, sondern zugleich auch der Aktionärin zugeordnet werden können, die dieses VR- Mitglied entsandt hat (Unterkapitel C.6.3.1). Dieses Kapitel ist von besonderer Bedeutung für die rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal- tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und die Koordination der Angebote für die Über- nahme von [U01], die nicht zusätzlich noch in separaten Kapiteln aufgegriffen werden, sowie den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (dazu auch Kapitel C.5).

224. Im Kapitel 0 werden die mannigfaltigen Vorzugskonditionen behandelt, die KAGA ihren Aktionärinnen, nicht aber Dritten, insbesondere im Kiesbereich zukommen liess. Besondere Bedeutung hat dieses Kapitel vor allem für Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhal- tensweise von KAGA zu erblicken ist. Ferner ist es für den mit dem Preissystem von KAGA zusammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Un- tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, bedeutend.

225. Im Kapitel C.8 wird erörtert, inwiefern KAGA von ihren Kundinnen verlangte, bei der De- ponierung von unverschmutztem Aushub im Gegenzug Kies zu beziehen oder künftiges De- ponievolumen abzutreten. Genauer betrachtet wird dabei insbesondere, welche Kundinnen dadurch in ihrem Verhaltensspielraum effektiv beschränkt wurden und wie KAGA auf die Nicht- einhaltung der Bezugspflicht reagierte. Dieses Kapitel ist vor allem für die Beurteilung bedeu- tend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie für die diesbezüglich erforderlichen Massnahmen.

226. Im Kapitel C.9 wird erörtert, inwiefern KAGA das Gebiet einschränkte, aus dem sie un- verschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm. Dieses Kapitel ist für die Beurteilung bedeutend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist.

C.2 Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts

C.2.1 Freie Beweiswürdigung

227. Im Kartellverwaltungssanktionsverfahren, das als strafrechtsähnliches Verfahren zu qualifizieren ist,381 gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP). Feste Beweisregeln bestehen nicht.382 Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht zu vereinbaren ist insbesondere, wenn einem gesetzlich vorgesehe- nen, objektiv tauglichen Beweismittel zum Vornherein ein fester Beweiswert zugemessen wird, etwa indem ihm jeder Beweiswert abgesprochen wird.383 Unzulässig ist deshalb etwa, der Aus- sage einer Selbstanzeigerin bereits zum Voraus die Tauglichkeit abzusprechen, den rechts- genüglichen Beweis erbringen zu können384 – angezeigt ist vielmehr stets, die im konkreten Einzelfall vorliegenden Beweismittel zu prüfen und zu würdigen.385 Aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ergibt sich ferner die Selbstverständlichkeit, dass eine Tatsache auch durch Indizien nachgewiesen werden kann.386

381 BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe. 382 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.2, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG. 383 Deutlich, wenn auch zum Zivilprozessrecht, BGE 143 I 297 E. 9.3.2 S. 333. 384 Mit der Aufstellung einer solchen festen Beweisregel den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzend BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.34, Baubeschläge/Koch AG. Dieses Urteil wurde jedoch durch BGer, 2C_1017/2014 vom 7.10.2017 aufgehoben, da das BVGer den rechts- relevanten Sachverhalt nicht festgestellt hat. Das BVGer hat diese feste Beweisregel jüngst erneut erwähnt, wobei es deren Charakter als feste Beweisregel zu verkennen scheint (siehe BVGer, B- 4596/2019 vom 6.6.2023, Leasing – CA Auto Finance: einerseits E. 3.2.4.4 f., in der diese feste Beweisregel aufgeführt wird, andererseits E. 3.2.1.2, in welcher der Grundsatz der freien Beweis- würdigung festgehalten wird). Selbstverständlich richtig ist, dass sich weder am Beweismass noch am Untersuchungsgrundsatz etwas ändert, ob nun die Aussage einer Selbstanzeigerin vorliegt oder nicht (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 3.2.4.4, Leasing – CA Auto Finance). 385 So deutlich jüngst BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 6.7.1.13–20, Engadin II. Zutreffend be- reits BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG, in dem die in der vorangehenden Fn aufgeführte Rechtsprechung des BVGer in E. 7.5.5.1 ff. aufgegriffen und im Ergebnis in E. 7.5.5.4 – mit zurückhaltendenden Worten – zurechtgerückt wurde. Unklar BVGer, B- 761/2014 vom 16.11.2022 E. 9.2.3, SAS, wo in derselben Erwägung beide Rechtsprechungslinien wiedergegeben werden, ohne den inhärenten Widerspruch zu thematisieren. 386 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.6, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG.

63 C.2.2 Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass

228. Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne jeden Zweifel) festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel unerheblich erscheinen.387 Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann.388 Es muss sich vielmehr um erhebliche und unüberwindliche Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.389 Dieses Beweis- mass wird auch «Regelbeweismass», «Vollbeweis», «Beweismass des vollen Beweises», «or- dentlicher Beweis» und «Überzeugungsbeweis» genannt.

229. Ausnahmsweise ist von diesem «Regelbeweismass» abzuweichen, d.h., es reicht ein geringeres Ausmass an Überzeugung aus, damit eine Tatsache als erwiesen gilt. Diese Aus- nahmen ergeben sich entweder aus dem Gesetz oder wurden durch die Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet.390 Für Kartellverwaltungssanktionsverfahren erkannte die Rechtspre- chung, dass hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sach- verhalte, keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind. Vielmehr schliesst die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und ver- schlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung regelmässig aus. Das BGer hält daher fest: «Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar er- scheinen».391 Gemäss BGer ist das etwa der Fall, wenn es um den Nachweis der Marktstellung geht, da eine Feststellung u.a. der Marktverhältnisse sowie der Substituierbarkeit von Gütern kaum je exakt möglich sei.392 Auch bezüglich Kausalität,393 Marktabgrenzung394 und Effizienz- gründen395 kommt gemäss BGer dieses relativierte Beweismass zur Anwendung. Gemäss BVGer ist das ferner der Fall, wenn es um mögliche Auswirkungen von Abreden auf den Wett- bewerb geht.396

230. Nur wenn das jeweils erforderliche Mass der Überzeugung erreicht ist, sind die entspre- chenden Tatsachen einem Kartellverwaltungssanktionsentscheid als Fundament zu Grunde zu legen. Andernfalls sind diese Gegebenheiten nicht erstellt; es liegt insofern Beweislosigkeit vor. Diesfalls kommen die Regeln über die Verteilung der (objektiven) Beweislast zum Zuge.

387 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.1, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG m.w.H.; BVGer, B-654/2018 vom 18.4.2024 E. 6.3, Engadin III Zindel. 388 BGE 144 IV 345 E. 2.2.1. 389 Vgl. etwa BGE 124 IV 86 E. 2a; 144 IV 345 E. 2.2.1. 390 BGE 140 III 610 E. 4.1. 391 BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 392 BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 393 BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4.3.1, Sport im Pay-TV. Unter Bezugnahme auf die zivil- rechtliche Rechtsprechung zum Beweismass hinsichtlich der Kausalität bezeichnet das BGer das anwendbare Beweismass in diesem Urteil als dasjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. 394 BGE 139 I 72 E. 9.2.3.4, Publigroupe; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.2.3, Supermédia. 395 BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 10.4. Dieses Urteil betraf zwar einen Sachverhalt, der sich noch vor Einführung der kartellverwaltungsrechtlichen Sanktionen ereignete. Da Effizienzgründe aber die beschuldigten Unternehmen entlasten, ist von vornherein kein Grund ersichtlich, weshalb insofern nach Einführung der Sanktionsmöglichkeit etwas Anderes gelten sollte. 396 BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.5 in fine, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG; BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 4.5.3.2, Altimum/WEKO.

64 C.2.3 Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast

C.2.3.1 Beweisführungslast

231. Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellverwaltungssankti- onsverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachver- halt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären – und zwar losgelöst davon, wer die (objektive) Beweislast bezüglich eines bestimmten Sachumstandes trägt. Von der Behörde zu untersuchen sind also sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständi- gen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartell- rechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden.397

232. Der Untersuchungsgrundsatz wird allerdings durch die Mitwirkungspflicht der Parteien ergänzt, die in Art. 13 VwVG statuiert ist resp. sich aus dem verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben ableitet. Der strafrechtsähnliche Charakter von Kartellverwaltungssank- tionsverfahren und die sich daraus ergebenden Garantien verdrängen diese Mitwirkungspflicht nicht vollständig. Insbesondere Rechtfertigungsgründe haben die Behörden nur insoweit von sich aus zu untersuchen, als dass sich aufgrund der konkreten Sachlage die Möglichkeit des Vorliegens bestimmter Rechtfertigungsgründe aufdrängt. Bezüglich nichtoffensichtlicher As- pekte, die zur Rechtfertigung dienen könnten, obliegt es hingegen den sachnäheren Parteien, diese substantiiert vorzutragen,398 um so dahingehende Ermittlungen der Wettbewerbsbehör- den anzustossen und zu unterstützen.

C.2.3.2 (Objektive) Beweislast

233. Die Verteilung der (objektiven) Beweislast regelt, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn eine Tatsache nach durchgeführtem Beweisverfahren unbewiesen geblieben ist. Sie kommt somit zum Zuge, wenn das Vorhandensein einer Tatsache oder ihr Gegenstück, das Nichtvorhandensein einer Tatsache, nicht mit der gemäss einschlägigem Beweismass erfor- derlichen Sicherheit festgestellt werden kann. Liegt hingegen ein Beweisergebnis vor, stellt sich die Frage der objektiven Beweislast gar nicht erst.399

234. Die Verteilung der (objektiven) Beweislast ergibt sich aus den materiellen Normen des KG, namentlich aus Art. 5 und 7 KG. Im Allgemeinen hat derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB). Für rechtsbegründende Tatsachen trägt demnach derjenige die (objektive) Beweislast, der dieses Recht geltend macht, für rechtshindernde oder -vernichtende Tatsachen sein Gegenüber. In einem Kartell- verwaltungssanktionsverfahren geht es insbesondere darum, ob die Voraussetzungen für die Sanktionierung eines Unternehmens erfüllt sind. Die (objektive) Beweislast für diejenigen Tat- sachen, die eine solche Sanktionierung auslösen, tragen die Wettbewerbsbehörden.

397 Allgemein ebenso zu Verwaltungsverfahren, wenn auch nicht spezifisch zu kartellrechtlichen Sank- tionsverfahren, BGer, 2C_58/2017 vom 23.6.2017 E. 2.2.1 m.w.H. 398 Vgl. BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 570 m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 399 BGE 134 II 235 E. 4.3.4; 130 III 591 E. 5.4.

65 C.3 Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungs- ketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen

C.3.1 Gegenstand dieses Kapitels

235. Dieses Kapitel dient primär dazu, ein grundsätzliches Verständnis für die Kies- und De- poniebranchen zu etablieren, bevor die wettbewerbsrechtlich relevanten Ereignisse und die konkreten Marktgegebenheiten im Umfeld von KAGA festgestellt werden. Vorab erfolgt des- halb ein Überblick über die Wertschöpfungsketten (Unterkapitel C.3.2). Anschliessend werden im Unterkapitel C.3.3 die in dieser Untersuchung interessierenden Produkte und Dienstleis- tungen näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwendeten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesem Unterkapitel, aus welchen Quellen im Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfol- genden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem Bereich (wie auch im Bereich Deponie) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrachtet werden anschliessend die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu kön- nen, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewinnung überhaupt in Frage zu kommen. Sodann werden die unterschiedlichen Deponiearten sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Schliesslich werden im Unterkapitel C.3.4 die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgruben und Deponien betreffen und Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden.

236. Wie im Überblick ausgeführt,400 ist dieses Kapitel vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer ge- samten Tragweite erfassen und einordnen zu können. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakterisierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzutrittsschranken und damit die potenzielle Konkurrenz), die vorbehaltenen Vorschriften sowie für die erforderlichen Massnahmen.

C.3.2 Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie

237. Im Kiesbereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Sand und Kies werden aus Kiesgruben oder Gewässern gewonnen. Dafür müssen zuvor die entsprechenden Abbaurechte erworben und die erforderlichen Bewilligungen eingeholt werden. Der so gewon- nene Rohkies wird nur in geringem Ausmass zur direkten Verwendung auf Baustellen nach- gefragt. Primär sind es Kieswerke, die Rohkies benötigen und zu «veredeltem Kies» aufberei- ten. Der veredelte Kies wiederum wird entweder ohne weitere Verarbeitung verwendet (beispielsweise für die Fundationsschicht bei einer Strasse) oder aber als Bestandteil zur Her- stellung von Beton oder Belag in Beton- oder Belagswerken gebraucht. Verwendung finden all diese Produkte primär im Baugewerbe.

238. Im Deponiebereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Auf Baustel- len fällt regelmässig Abfall wie Aushub oder Bauschutt an. Solches Material muss – wenn es nicht auf der Baustelle wiederverwendet werden kann – weggebracht werden und wird entwe- der wiederaufbereitet oder abgelagert. Bei Deponien hängt es vom Bewilligungstyp ab, welche Materialien dort entgegengenommen werden dürfen. Nebst den erforderlichen öffentlich-recht- lichen Bewilligungen müssen Deponien auch über die entsprechenden zivilrechtlichen Depo- nierechte bezüglich der von ihnen genutzten Grundstücke verfügen.

239. Beiden Bereichen ist gemein, dass die einzelnen Schritte ortsgebunden sind: Rohkies wird an einer bestimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines Kieswerks, Beton wird am Standort eines Betonwerks produziert, Belag am Standort eines

400 Rz 220.

66 Belagswerks, und eingesetzt werden die Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. Am Ort der jeweiligen Baustelle fällt auch der Abfall an, der (ausser bei einer Wiederverwen- dung vor Ort) entweder am Standort einer Deponie abgelagert oder am Standort einer Aufbe- reitungsanlage recycliert wird. Das Material muss also jeweils von einem Ort zum nächsten gelangen, weshalb Transporte in all diesen Bereichen eine wesentliche Rolle spielen. Die Transportkosten sind relativ zu den Materialkosten resp. Deponiegebühren hoch.

240. Bei der Kies- sowie bei der Deponiebranche handelt es sich um zwei unterschiedliche Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, die mehrere Produkte und Dienstleistungen umfassen. Allerdings besteht – zumindest im Kanton Bern – ein sehr enger Zusammenhang zwischen diesen beiden Branchen, was sich bereits daran zeigt, dass für sie ein gemeinsamer kantonaler Sachplan «Abbau Deponie Transporte» erlassen wurde. Denn bei der im Kanton Bern mit Abstand wichtigsten Art der Rohkiesgewinnung, namentlich dem Abbau in Kiesgru- ben, entsteht durch den Abbau eben eine Grube, ein «Loch». Dieses «Loch» wiederum bietet sich dafür an, mit Aushub gefüllt und so als Ablagerungsstätte verwendet zu werden, zumal Kiesgrubenbetreiber verpflichtet sind, die Grube wieder aufzufüllen. Kiesabbau in Gruben geht daher regelmässig Hand in Hand mit der Entgegennahme von Aushub zur Auffüllung der durch den Abbau entstandenen Gruben. Evident ist, dass die Möglichkeit zur Auffüllung voraussetzt, dass zuvor Kies abgebaut und damit eben «Loch» geschaffen worden ist. Die umgekehrte Reihenfolge – auf einem Stück Land zunächst Aushub abzulagern und erst danach den nun- mehr zusätzlich unter dem Aushub begrabenen Kies abzubauen – wäre unsinnig. Eine Kies- grube besteht zuweilen aus mehreren Sektoren, die etappenweise bewirtschaftet werden – in einem Sektor wird Rohkies abgebaut, während in einem anderen, bereits abgebauten Sektor die Auffüllung vorgenommen wird. Deponien «auf grüner Wiese», d.h. ausserhalb eines sol- chen «Lochs», sind im Kanton Bern demgegenüber die seltene Ausnahme; derzeit besteht bloss eine derartige Deponie.

241. Die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie lassen sich vereinfacht grafisch wie folgt darstellen:

Abbildung 2: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie.

242. Wie Dokumente aus den Hausdurchsuchungen zeigen, skizzieren die branchenkundi- gen Parteien die Wertschöpfungsketten – hier aus Sicht von KAGA – ebenfalls dergestalt:

Abbildung 3: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie gemäss Skizze an einer Sitzung des VR von KAGA (Quelle: Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 28.2.2002, T. 6, Act. II.X.D.10).

C.3.3 Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen

243. Nachfolgend werden die Produkte und Dienstleistungen dargestellt, die in der vorliegen- den Untersuchung von Interesse sind. Es handelt sich dabei um Folgende:

- Rohkies, siehe C.3.3.1

- Abbaurechte, siehe C.3.3.2

- Veredelter Kies / Kiesaufbereitung, siehe C.3.3.3

- Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie), siehe C.3.3.4

C.3.3.1 Rohkies

C.3.3.1.1 Begriffe

244. Unter Rohkies werden im Rahmen dieser Untersuchung natürliche, ungebrochene Pri- mär-Gesteinskörnungen verstanden. Bei natürlichen Gesteinskörnungen handelt es sich um solche, die aus mineralischen Vorkommen gewonnen werden und ausschliesslich mit mecha- nischen Prozessen aufbereitet werden. Dies im Gegensatz zu künstlichen Gesteinskörnungen, die industriell hergestellt werden oder als industrielles Nebenerzeugnis anfallen. Da künstliche Gesteinskörnungen (z.B. Hüttensand und Steinkohlenflugasche) hier nicht weiter interessie- ren, wird nachfolgend auf das Adjektiv «natürlich» verzichtet. Weil Rohkies in seiner ursprüng- lichen (gerundeten) Form belassen wird, handelt es sich dabei um eine ungebrochene Ge- steinskörnung. Die Bezeichnung Primär-Gesteinskörnungen dient spezifisch zur Abgrenzung gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen, die aus recyklierten Materialien bestehen.401

245. Abzugrenzen ist Rohkies gegenüber (natürlichen) gebrochenen Primär-Gesteinskörnun- gen. Ausgangsmaterial sind auch bei diesen Gesteine aus der Natur, z.B. aus einem Stein- bruch. Allerdings haben diese Gesteinskörnungen nicht mehr ihre ursprüngliche Form, da sie eben aus einem Steinbruch gelöst werden. Anschliessend werden sie regelmässig durch den Einsatz von Brechanlagen in einem mechanischen Prozess noch weiter gebrochen und auf- bereitet. Je nach Grösse der gebrochenen Gesteinskörnungen werden sie als Schotter, Splitt oder Brechsand bezeichnet. Gebrochene Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu unge- brochenen Gesteinskörnungen, also insbesondere Rohkies, andere Kornformen und

401 Aufgrund dieser spezifischen begrifflichen Abgrenzung kann hier offenbleiben, ob Sekundär-Ge- steinskörnungen den natürlichen oder den künstlichen Gesteinskörnungen zuzuordnen wären.

68 -rundungen auf.402 Dies wirkt sich auf ihre Eigenschaften aus, übt doch etwa der Bruchflächen- anteil einen wesentlichen Einfluss auf die Packungsdichte (Hohlraumgehalt) aus.403

246. Abzugrenzen ist Rohkies sodann gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen wie etwa RC-Kiesgemischen. Diese sind Gesteinskörnungen aus rezyklierten Materialien, d.h., sie wer- den durch Wiederaufbereitung von Abfällen hergestellt.

C.3.3.1.2 Gewinnung von Rohkies

247. Wie Rohkies gewonnen wird, hängt unter anderem von den geologischen Gegebenhei- ten in einem Gebiet ab, insbesondere davon, wo entsprechende Rohkiesvorkommen vorhan- den sind und ob deren Abbau wirtschaftlich ist. Im Kanton Bern hat die Gewinnung von Roh- kies aus Kiesgruben die grösste Bedeutung. Die zweitwichtigste Abbauform ist – mit deutlichem Abstand – die Rohkiesgewinnung aus Gewässern. Erfolgt der Abbau in Kiesgru- ben, wird der so gewonnene Rohkies auch als Wandkies bezeichnet. Einmal gewonnen, un- terscheidet sich Wandkies aber nicht von Rohkies, der aus Gewässern gewonnen worden ist. Aus Steinbrüchen wiederum wird nicht Rohkies gewonnen, sondern Fels und Gesteine, aus denen durch Zerkleinerung gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden.

248. Die verschiedenen Abbaugebiete von Rohkies unterscheiden sich sowohl durch die Grösse und Qualität der Vorkommen als auch durch die Zusammensetzung des Materials, d.h., durch die Anteile der verschiedenen Korngrössen, die dort vorhanden sind.404 Selbst in- nerhalb einer Abbaustelle kann die Qualität und Zusammensetzung des Materials je nach Ab- lagerungsschicht unterschiedlich und daher schwankend sein.405

249. Je nach Region sind Aushübe im Rahmen von Bauarbeiten eine weitere Quelle von Rohkies. Dies ist dort der Fall, wo der auszuhebende Boden stark rohkieshaltig ist. Bei dieser Quelle kann allerdings nicht von einer eigentlichen Rohkiesgewinnung gesprochen werden. Denn der Aushub wird nicht vorgenommen, um an das Rohkies zu gelangen, sondern um das an diesem Ort geplante Bauprojekt zu realisieren. Dass der Aushub Rohkies enthält, der wei- terverwendet werden kann, ist zwar willkommen, aber nicht Ziel und Zweck der Vornahme des Aushubs; vielmehr fällt das Rohkies beiläufig an. Entsprechend ist diese Quelle von Rohkies auch nicht stetig, sondern abhängig von der Bau- resp. Aushubtätigkeit und der dabei ange- troffenen Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens.

402 Vgl. etwa S. 40 des Fachbericht Sand und Kies des Rohstoffsicherungskonzept Hessen, abrufbar unter www.hlnug.de > Themen > Geologie > Rohstoffe und Geoenergien > Rohstoffsicherungskon- zept Hessen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 403 CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/WERNER STALDER, 5.5 Kies und Sand: Eigenschaften und An- forderungen, in: Die mineralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kom- mission, Kündig/Mumenthaler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, S.159 ff., insbesondere S. 161. 404 MARKUS SAURER, Studie zu den Markt- und Wettbewerbsverhältnissen in der Berner Kies- und De- poniebranche, 6; abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Publikationen (zuletzt besucht am 13.6.2023). Vgl. ferner CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/DIDIER AEBY/PIERRE BLANC/FRANZ HOFMANN/RIET RAGETH, 5.2 Rohstoffsituation und Entnahmestellen in den Kantonen, in: Die mine- ralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kommission, Kündig/Mumentha- ler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, 112 ff. Ebenso Act. VI.54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 7. 405 So im Ergebnis auch etwa EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 97-99, Act. III.4, wonach die Qualität des Rohkieses von KAGA nicht immer dieselbe ist, sondern schwankt.

69 C.3.3.1.3 Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern Datengrundlage

250. Gemäss kantonalem Sachplan «Abbau Deponie Transporte» von 2012 (nachfolgend: Sachplan ADT 12) ist der Kanton für die Sammlung und Auswertung von Daten verantwortlich, die für die Raum- und Umweltplanung relevant sind. Er erhebt die abgebauten und abgelager- ten Materialmengen und veröffentlicht periodisch einen Controllingbericht.406 Das Sekretariat hat deshalb beim Kanton Bern unter anderem diese Controlling-Daten einverlangt407 und sie für die Jahre 2001–2015 erhalten (mit Ausnahme des Jahres 2011, in dem systembedingt keine Daten erhoben wurden).408

251. Im Controllingbericht 2017409 wird seitens des Kantons zu diesen Daten festgehalten, dass das Amt für Wasser und Abfall (AWA) sie jährlich mittels Fragebogen an Unternehmen erhebt und die gemeldeten Daten anschliessend plausibilisiert. Klargestellt wird im Control- lingbericht 2017 gleichzeitig aber auch, dass die Qualität der Rückmeldungen unterschiedlich und eine vollständige Überprüfung nicht möglich sei. Zudem würden Daten teilweise auf Schät- zungen der Unternehmen beruhen, weshalb sie mit Unsicherheiten behaftet seien.410 Schliess- lich seien die Rückmeldungen zuweilen auch unvollständig.411 Ein Datenabgleich zwischen internen Zahlen der KAGA mit den sie betreffenden Controlling-Daten zeigte denn auch Un- terschiede. KAGA erläuterte, dass im Deponiebereich Unterschiede zwischen ihren internen Mengenangaben und denjenigen, die sie gegenüber dem Kanton Bern gemacht hat, vor allem in Differenzen zwischen dem angenommenen Volumen und dem abgelagerten Volumen lie- gen dürften, da an einigen Stellen dieses, an anderen Stellen jenes Volumen angegeben sei. Weitere Abweichungen könnten zudem mit unterschiedlichen Umrechnungsfaktoren (Kubik in Tonne oder Volumen lose und fest) zusammenhängen. KAGA stellt aber auch klar, dass ihre gegenüber dem Kanton Bern gemeldeten Mengen massgebend seien.412

252. Nach dem Gesagten sind die Controlling-Daten des Kantons Bern mit gewissen Unsi- cherheiten behaftet und erscheinen nicht in jedem Detail exakt. Entscheidend für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung sind jedoch nicht die auf die letzte Stelle exakten Zahlen eines bestimmten Jahres, sondern die Grössenordnung der Abbau- und Deponievolumina sowie die ungefähren Grössenverhältnisse der einzelnen Abbaustellen, Deponien und Akteure im Kan- ton Bern. Und dafür sind die Controlling-Daten, die auf Angaben der Unternehmen beruhen, welche zudem vom AWA als Fachbehörde plausibilisiert worden sind, eine zuverlässige und solide Grundlage, die diese Verhältnisse hinreichend und mit der erforderlichen Überzeu- gungskraft abzubilden vermögen, zumal diese – wie sich zeigen wird – eine eindeutige Spra- che sprechen. Es wird daher im Folgenden auf diese Zahlen abgestellt.413

406 Sachplan ADT 12, S. 27, abrufbar unter www.raumplanung.dij.be.ch > Raumplanungsthemen > Wirtschaft und Energie > Abbau, Deponie und Transport > Sachplan ADT (zuletzt besucht am 13.6.2023). 407 Act. VI.3. 408 Act. VI.5 und VI.11 (die mit Act. VI.11 eingereichten Controlling-Daten, namentlich Beilage 1 [Act. VI.11.a] sind diejenigen, auf denen die hiernach dargestellten Auswertungen basieren). 409 Abrufbar unter: www.gr.be.ch > Sessionen > Sessionen nach Jahren > Novembersession 2017 > Sessionsunterlagen komplett, darin ab S. 431 (zuletzt besucht am 13.6.2023). 410 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 411 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 32. 412 Act. IV.14. 413 Kommt hinzu, dass die nachträgliche Erhebung noch genauerer Daten unmöglich erscheint, jeden- falls aber unverhältnismässig aufwändig wäre. Die Wettbewerbsbehörden wären dafür nämlich ebenfalls über weiteste Strecken auf Angaben der Unternehmen angewiesen, wobei nicht ersicht- lich ist, weshalb und inwiefern die von den Wettbewerbsbehörden so ermittelten Daten zuverlässi- ger sein sollten als die vom AWA zeitnah erhobenen. Der den Daten zugrundeliegende Zeitraum liegt mehrere Jahre in der Vergangenheit. Unternehmen müssten sich für ihre Datenangaben auf

253. Bei der Betrachtung der Controlling-Daten ist schliesslich zu beachten, dass der Kanton Bern im Jahr 2012 die Erhebungsmethodik geändert hat. Die Daten bis und mit dem Jahr 2010 sind deshalb zum Teil nicht mit denjenigen der späteren Zeit (ab dem Jahr 2012) vergleichbar. Noch grösser sind die Abweichungen zu Controlling-Daten, die vor dem Jahr 2008 erhoben worden sind.414 Daraus ergeben sich drei Zeitperioden, innerhalb derer die von den Wettbe- werbsbehörden ausgewerteten Controlling-Daten untereinander ohne Vorbehalte vergleichbar sind: 1) 2001–2007, 2) 2008–2010 und 3) 2012–2015. Abbauvolumen Rohkies in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern

254. Hauptträger für die Planung im Bereich Ver- und Entsorgung sind im Kanton Bern die Regionen resp. sechs Regionalkonferenzen.415 Der Kanton Bern erfasst und weist seine Con- trolling-Daten im Controllingbericht 2017 aufgeteilt nach neun Regionen aus:

- vier dieser Regionen stimmen je mit einer Regionalkonferenz überein (Oberaargau, Em- mental, Bern-Mittelland, Oberland Ost),

- eine Regionalkonferenz (Biel/Bienne-Seeland-Jura bernois) besteht aus zwei Regionen (Biel-Seeland und Jura bernois) und

- eine Regionalkonferenz (Thun-Oberland West) setzt sich aus drei Regionen (Entwick- lungsraum Thun, Kandertal und Obersimmental-Saanenland) zusammen. Die Richtpla- nung Thun-Oberland West erfolgt je einzeln durch die drei Regionen in entsprechenden Teil-Richtplänen. Der Einfachheit halber wird nachfolgend auch diese Planungsregion als Regionalkonferenz bezeichnet.

255. Die erhobenen Controlling-Daten lassen sich daher ohne Weiteres den einzelnen Regi- onalkonferenzen zuordnen.

die bei ihnen noch vorhandenen Unterlagen von damals stützen, deren nachträgliche Vervollstän- digung oder Verifizierung im heutigen Zeitpunkt nur noch schwer, wenn überhaupt, möglich ist und jedenfalls mit einem ausgesprochen grossen Aufwand verbunden wäre. Nach der allgemeinen Le- benserfahrung ist schliesslich davon auszugehen, dass solch nachträgliche Datenangaben unge- nauer oder bestenfalls gleich genau sein dürften wie die in der Vergangenheit zeitnah gemachten, jährlichen Meldungen an das AWA. 414 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 415 Ausführlicher dazu Rz 330 ff.

71 Abbildung 4: Die sechs Regionalkonferenzen im Kanton Bern (Quelle: Geoportal des Kantons Bern416).

256. Die Regionalkonferenz Thun-Oberland-West (TOW) ist, wie ausgeführt, in drei Regionen unterteilt: Entwicklungsraum Thun, Obersimmental-Saanenland und Kandertal. Die nachfol- gende Abbildung zeigt diese Aufteilung.

Abbildung 5: Teilregionen der Regionalkonferenz TOW (Quelle: Geoportal des Kantons Bern417).

257. Im Kanton Bern wird Rohkies primär aus Kiesgruben gewonnen, in vergleichsweise be- scheidenem Ausmass auch aus Gewässern. Die Gewinnung von Rohkies in Steinbrüchen aus Nagelfluh ist derart unbedeutend, dass diese Möglichkeit der Rohkiesgewinnung im Control- lingbericht 2017 gar nicht erst erwähnt wird.418 Die jährliche Gesamtmenge von im Kanton Bern gewonnenem Rohkies beträgt um die 3 Mio. m3. Die Gesamtmenge schwankt dabei von Jahr zu Jahr, wobei diese Schwankungen eher bescheiden sind. Die grösste Schwankung ist

416 Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 417 Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein- teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen und Raumplanungsregionen (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 418 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7.

72 zwischen 2010 und 2012 auszumachen, wobei zu berücksichtigen ist, dass mangels Datener- hebung im Jahr 2011 eine einjährige Lücke dazwischen besteht und, wie ausgeführt, die Er- hebungsmethodik ab dem Jahr 2012 umgestellt worden ist.419 Die gewonnene Gesamtmenge kann trotz der jährlichen Schwankungen über den betrachteten Zeitraum hinweg als durchaus konstant420 und die Schwankungen entsprechend als unbedeutend bezeichnet werden.

258. Grafisch sieht die Aufteilung von Rohkies aus Kiesgruben (im Controllingbericht mit «Ab- bau Kies/Sand» bezeichnet; nachfolgend in den Abbildungen z.T. abgekürzt als «Kies und Sand») und solchem aus Gewässern (auch «Kiesentnahme aus Gewässern») wie folgt aus:

Abbildung 6: Gewonnener Rohkies aus Kiesgruben und Gewässern (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 7).

259. Das Volumen an gewonnenem Rohkies unterscheidet sich dabei je nach Regionalkon- ferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von gewonnenem Rohkies in Kubikmetern wie folgt auf die sechs Regionalkonferenzen:

419 Vgl. Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 420 So auch Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7.

73 Abbildung 7: Gewonnener Rohkies in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

260. Diese Daten zeigen, dass nur in zwei Regionalkonferenzen (Thun-Oberland West und Oberland-Ost) Rohkies aus Gewässern gewonnen wird. Ausserdem ist festzustellen, dass die Rohkiesgewinnung aus Gewässern nur einen bescheidenen Teil ([…]) zum gesamten im Kan- ton Bern gewonnenen Rohkiesvolumen beiträgt.421

261. Nachfolgend wird für jede der sechs Regionalkonferenzen der prozentuale Anteil an der gesamthaft im Kanton Bern gewonnen Rohkiesmenge angegeben, jeweils für die drei in Rz 253 genannten Zeiträume. Die kantonale Gesamtmenge (Gewinnung aus Kiesgruben und aus Gewässern) stellen dabei in jedem der drei Zeiträume 100 % dar.

Abbildung 8: Gewonnener Rohkies nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

421 Vgl. dazu auch die Abbildung bei Rz 258.

262. Ersichtlich wird, dass sich das Volumen der Rohkiesgewinnung hauptsächlich auf drei Regionalkonferenzen aufteilt: Bern-Mittelland ([…]), Biel-Seeland-Jura ([…]) und Oberaargau ([…]) sind zusammen für rund drei Viertel des Gesamtvolumens des im Kanton Bern gewon- nenen Rohkieses verantwortlich, während auf das Emmental […] entfallen, Thun-Oberland West […] ausmacht und Oberland-Ost […] beiträgt.

Abbauvolumen Fels und Stein in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern

263. Nebst Rohkies wird im Kanton Bern auch Fels und Stein in Steinbrüchen (nachfolgend z.T. abgekürzt mit Fels) gewonnen. Daraus lassen sich gebrochene Gesteinskörnungen wie Schotter, Splitt und Brechsand herstellen.422 Da bezüglich der Gewinnung von Fels und Stein die Umstellung der Erhebungsmethodik im Jahr 2012 für die Controlling-Daten eine wesentli- che Änderung brachte, lassen sich die erfassten Volumen aus der Periode 2008–2010 nicht mit den späteren Daten vergleichen. Dieser Bruch in den erhobenen Daten zeigt sich grafisch mit aller Deutlichkeit. Anschliessend werden die Daten ab dem Jahr 2012 verwendet.

Abbildung 9: Abgebauter Fels (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 9).

264. Wie bei der Gewinnung von Rohkies ist auch der Abbau von Fels innerhalb des Kantons Bern sehr ungleich verteilt, wie die nachfolgende Abbildung zeigt:

422 Siehe Rz 245.

75 Abbildung 10: Abgebauter Fels in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

265. Das prozentuale Verhältnis im Durchschnitt der Jahre 2012–2015 zwischen den Regio- nalkonferenzen zeichnet folgendes Bild:

Abbildung 11: Abgebauter Fels nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle ei- gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

266. Die Controlling-Daten zeigen, dass Fels vor allem in der Regionalkonferenz Biel-See- land-Jura abgebaut wird ([…] des Gesamtvolumens) sowie in deutlich bescheidenerem Aus- mass auch in den Regionalkonferenzen Oberland-Ost und Thun-Oberland West. Auf die Re- gionalkonferenzen Bern-Mittelland und Emmental entfallen jeweils noch […], während in der Regionalkonferenz Oberaargau […] Fels abgebaut wird.

Weitere Quellen von Primär-Gesteinskörnungen

267. Nebst der Rohstoffgewinnung im Kanton Bern kommt als weitere Quelle von Primär- Gesteinskörnungen der Import aus anderen Kantonen oder gar dem Ausland in Frage. Der Kanton Bern hat im Rahmen seines Controllings von 2001 bis 2010 auch dazu Daten erfasst. Dabei differenzierte er nicht zwischen den einzelnen Materialien, sondern erfasste das impor- tierte Volumen für Kies, Fels und Ton gesamthaft. Das jährlich im Durchschnitt in den Kanton Bern importierte Volumen dieser Materialien im Zeitraum 2001–2010 belief sich auf [65'000– 70’000] m3. Die primären Herkunftskantone waren dabei Solothurn, Freiburg und Neuen- burg.423 Selbst bei Unterstellung der extremsten Variante, nämlich dass das gesamte impor- tierte Material ausschliesslich Rohkies gewesen ist, würden diese Importe im Median der Jahre 2001–2010 bloss [<2,5] % der im Kanton Bern gewonnenen Rohkiesmenge ausmachen, mit einem Höchstwert von [3–4] % im Jahr 2005 und einem Tiefstwert von [<1] % zwei Jahre zuvor im Jahr 2003. Die tatsächlichen Werte dürften freilich tiefer sein, da es unrealistisch ist, dass sich die Importe ausschliesslich auf ein einziges Material, und dies erst noch ausschliesslich in seiner unveredelten Form, beschränkt haben. Viel wahrscheinlicher ist, dass auch andere Materialien und veredelter Kies importiert worden sind. Die Berechnung der Extremvariante zeigt jedoch, dass die Menge von importiertem Material im Verhältnis zur im Kanton Bern ge- wonnenen Menge derart gering ist, dass die Importe die Marktverhältnisse im Kanton Bern nicht merklich zu beeinflussen vermochten. Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich daher, vertiefter auf die importierten Materialien einzugehen – sie sind vernachlässigbar.

268. Dass Importe von Primär-Gesteinskörnungen aus anderen Kantonen keine grössere Be- deutung haben, erstaunt nicht. Denn wie noch dargelegt wird,424 machen die Transportkosten

– gerade bei Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus, da die Gesamtkosten für ein bestimmtes Volumen Rohkies mit zunehmender Transportdistanz und -zeit zunehmen. In Anbetracht dessen erscheint es nicht nur naheliegend, dass das in den Kanton Bern impor- tiere Rohkiesvolumen gering ist, sondern auch, dass die dennoch erfolgten Importe aus ande- ren Kantonen in erster Linie in jene Berner Regionen gelangten, die an andere Kantone an- grenzen und nicht in weiter entfernte Gebiete im «Kantonsinneren». Die Kiesabbaustellen von KAGA liegen nicht in der Nähe von Kantonsgrenzen.425 Nebst dem ohnehin geringen Volumen ist dies ein weiterer Grund, weshalb Rohkiesimporte aus anderen Kantonen keinen bedeutsa- men Einfluss auf das Marktverhalten von KAGA haben können.

269. Wie bereits ausgeführt,426 kann Rohkies auch aus kiesigen Aushüben stammen, die im Rahmen von Bauarbeiten anfallen. Vor allem im Raum Thun sind Aushübe sehr stark rohkies- haltig.427 Den Kiesanteil bei einem Aushub in diesem Gebiet schätzt eine Partei auf 80 bis 90 %, wobei sie diesen ausgesprochen hohen Kiesanteil als Besonderheit des Raums Thun bezeichnet.428 In anderen Regionen des Kantons Bern enthalten Aushübe zwar ebenfalls Roh-

423 Vgl. Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 7. 424 Vgl. Rz 274 ff. 425 Siehe Rz 362. 426 Rz 249. 427 In dem Sinn EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 93- 96 und 299 f., Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 131, Act. III.26. 428 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 299 f. und 93 f., Act. III.9.

77 kies, jedoch in deutlich geringerem Ausmass. So rechnete etwa die verantwortliche Unterneh- mung im Zusammenhang mit dem grossen Aushub im Wankdorf bei der Stadt Bern mit einem verwertbaren Kiesanteil von circa 12,5 %.429

270. Rohkies, der bei Aushüben anfällt, wird von den beteiligten Unternehmen soweit möglich im Rahmen ihrer Tätigkeit selber weiterverwendet. Dadurch reduziert sich ihre Nachfrage nach Rohkies im selben Ausmass, in dem sie bei Aushüben auf Rohkies stossen – sie versorgen sich insofern gleich selbst. Die Nachfrage nach Rohkies ist deshalb insbesondere bei im Raum Thun tätigen Unternehmen entsprechend reduziert.430 Soweit die beteiligten Unternehmen das bei Aushüben vorgefundene Rohkies nicht selbst verwenden können, verkaufen sie dieses in der Regel an Kieswerke zur Veredelung weiter.431

271. Wie viel Rohkies in der Vergangenheit bei Aushüben angefallen ist, wird vom Kanton Bern im Controlling nicht erhoben. Das mag allenfalls dazu führen, dass der gestützt auf die erhobenen Daten ermittelte Rohstoff-Bedarf etwas zu gering eingeschätzt wird.432 Für die vor- liegende Untersuchung bleibt das Volumen des bei Aushüben anfallenden Rohkieses ohne Belang (vgl. sogleich), weshalb weitergehende Abklärungen dazu unterbleiben können.433

272. Ob bei Aushüben Rohkies anfällt, hängt ausschliesslich von der Bautätigkeit und der Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens ab. Ziel und Zweck dieser Tätigkeit ist nicht, an diesen Rohkies zu gelangen, sondern zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Bauprojekt an einem bestimmten Ort zu realisieren, der vom Bauherrn aufgrund anderer Faktoren als dem dort möglicherweise im Boden liegenden Rohkies ausgewählt wurde. Dieser Rohkies fällt also beiläufig zur Bautätigkeit an und wird nicht gezielt gewonnen. Anders als die Rohkiesgewin- nung in Kiesgruben und aus Gewässern ist diese Quelle von Rohkies daher unberechenbar und nicht längerfristig vorausseh- und planbar. Die Quelle ist nicht stetig, sondern schwankend und abhängig von Dritten, nämlich den Bauherrn, die sich für oder gegen die Realisierung eines Bauprojekts an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt entscheiden. Es sind denn auch nicht im Bereich der Kiesgewinnung tätige Unternehmen, die diese Quelle von Rohkies «erschliessen», sondern andere, nicht auf Kies spezialisierte Unternehmen wie Aus- hub- und Bauunternehmen sowie allenfalls Landschaftsgärtner, die den Aushub vornehmen

429 Vgl. die Berechnungen in Act. II.C.X.66. 430 EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, Act. III.26. Zum Eigengebrauch vgl. ferner Act. II.C.X.66. 431 EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 291-293, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159 f., Act. III.2. Ferner etwa Act. VI.52, Antwort auf Frage 17 und Act. VI.57, Antwort auf Frage 7. 432 Dahingehend die (teilweise identischen) Stellungnahmen der Gemeinde Oberbalm, der Kiesabbau Urtenen-Schönbühl KSU, der Hofstetter und der Messerli , der KRD Bern Mittelland sowie der SVP Bern-Mittelland und der SVP Stadt Bern gemäss Mitwirkungsbericht ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland, S. 8, 47, 48, 66, 88 resp. 107 f., abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Mitwirkungsbericht (Detailaus- wertung) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 433 Abgesehen davon wären Abklärungen, die hierzu zuverlässige Resultate liefern würden, kaum möglich, jedenfalls aber unverhältnismässig aufwändig. Befragt werden müssten alle Unterneh- men, die im Kanton Bern Aushübe vorgenommen haben, was nebst Aushubunternehmen auch etwa Bauunternehmen und Landschaftsgärtner sind. Dass diese den Rohkies, der bei Aushüben angefallen ist, vor der Weiterverwendung gewogen bzw. das Volumen schriftlich in auswertbarer Form erfasst hätten, gestützt worauf nunmehr die historischen Volumina eruiert werden könnten, erscheint wenig realistisch. Die an Kieswerke verkauften Mengen zu rekonstruieren, erscheint ge- stützt auf Buchhaltungsunterlagen der Kieswerke zwar möglich, jedoch ungenügend, wäre das Er- gebnis doch trotz des damit verbundenen grossen Aufwands bloss bruchstückhaft, da das Volumen des von den beteiligten Unternehmen selber verwendeten Rohkieses nach wie vor unbekannt wäre. Das fällt umso mehr ins Gewicht, weil ein Verkauf an Kieswerke erst erfolgt, soweit der Rohkies nicht selber weiterverwendet werden kann; der Verkauf betrifft bloss den «Überschuss».

78 und so nebenbei diesen Rohkies freilegen. Sie tun dies nicht, um als Akteure auf dem Roh- kiesmarkt aufzutreten und im dortigen Spiel von Angebot und Nachfrage mitzumischen, son- dern um ihrer primären Aufgabe nachzukommen. Die von ihnen zu einem bestimmten Zeit- punkt in Aushüben freigelegte Rohkiesmenge können sie nicht steuern, auf die Nachfrage nach Rohkies und deren Veränderungen können sie also nicht reagieren. Vielmehr fällt zu einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Baustelle einfach der Rohkies aus Aushüben an, der gerade anfällt. Zudem sind die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben zugleich «Nach- frager» von Deponieleistungen. Ihnen geht es vor allem darum, diese (rohkieshaltigen) Aus- hübe irgendwo ablagern resp. deponieren zu können, soweit sie sie nicht selber verwenden können.434 Ist eine eigene Verwendung der (rohkieshaltigen) Aushübe nicht möglich, sind sie mit anderen Worten darauf angewiesen, diese «loszuwerden»; ihr Angebot von (rohkieshalti- gen) Aushüben ist gleichzeitig ihre Nachfrage nach Deponievolumen. Abhängig von der kon- kreten Angebots- und Nachfragesituation in diesen beiden Bereichen bezahlen die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben letztlich sogar für ihr «Angebot».435 Aufgrund dieser Gegeben- heiten vermag diese Quelle von Rohkies (resp. vermögen diese Rohkies-«Anbieter») keine, jedenfalls keine nennenswerte, disziplinierende Wirkung auf die Akteure im Rohkiesmarkt zu entfalten. Dass bei Grossbauprojekten vor allem im Raum Thun (z.B. Stockhorn Arena/Sta- dion) zuweilen grössere Volumen an Rohkies aus Aushüben anfallen können,436 die im ent- sprechenden Jahr auch von den im Bereich Kiesgewinnung tätigen Unternehmen in ihrer Pla- nung berücksichtigt werden,437 ändert hieran ebenso wenig wie die Tatsache, dass Kieswerke auch Rohkies aus Aushüben zur Veredelung ankaufen.

C.3.3.1.4 Nachfrage nach Rohkies Die Nachfrager

273. Der grösste Teil Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt, die den Rohkies aufbereiten, d.h. veredeln.438 Oder mit den Worten einer Partei, die dies wie folgt treffend auf den Punkt gebracht hat: «(…) eine Kiesgrube errichten und zu betreiben nützt noch nichts, wenn man das Kies nicht verarbeiten kann. (…) Das Kies aus der Grube ist das Wandkies. Dieses braucht man nur wenig. Im Richtplan ist man angehalten, das Kies auch zu verarbeiten. Also sollte hintendran auch ein Kieswerk sein».439 Bloss zu einem sehr kleinen Teil440 findet Rohkies aus Kiesgruben direkt auf Baustellen Verwendung, z.B. im Strassen- und Gartenbau.441 Als Nach- frager treten diesfalls insbesondere (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner auf.

434 Rz 270. 435 So verlangt etwa Heimberg für die Deponierung von «kiesige[m] Aushub» CHF 5.– pro Tonne (siehe <www.kwheimberg.ch/images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> Artikel Nr. 1000 unter «De- ponie» auf S. 24 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 436 So das an der Einvernahme von [...] vom 21.1.2015 Rz 289 f., Act. III.9, erwähnte Grossbauprojekt Stadion Thun, bei dem gemäss Angabe von ihm 180'000 m 3 Rohkies aus Aushüben angefallen sind. Beim Grossbauprojekt Stadion Wankdorf in der Stadt Bern wurde mit einem Rohkiesvolumen von 50'000 m3 gerechnet (Act. II.C.X.66). 437 VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4, Act. II.A.X.161, bezüglich Stadion Thun. 438 Vgl. etwa SAURER (Fn 404), 6. In dem Sinn auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 472 f. und 506 f., Act. III.7. 439 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 440 So hielt eine Partei im Mitwirkungsverfahren zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern- Mittelland fest, «Der Markt wird praktisch ausschliesslich mit aufbereiteten Kieskomponenten be- dient (…)» (Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde), vgl. Mitwirkungsbericht Regionaler Richt- plan ADT (Fn 432), S. 48, ferner S. 87. 441 Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 13, wurde sogar ein diesbezüglicher Grundsatz 12 festgehalten, in dem u.a. ausgeführt ist: «Die direkte Endverwendung von Kies ab Wand für den allgemeinen Strassen- und Tiefbau widerspricht dem Gebot der haushälterischen Nutzung von Baurohstoffen und ist, ausgenommen bei Seitenentnahmen im Güterwegebau, zu vermeiden».

79 Soweit solche Unternehmen ihren Rohkiesbedarf bereits mit kiesigen Aushüben decken kön- nen, wie dies vor allem im Raum Thun der Fall ist,442 reduziert sich ihr ohnehin sehr kleiner Nachfrageanteil noch weiter. Mit den Worten einer Partei: «Für den Bezug von Kies ab Wand [bei den Abbaustellen von KAGA] ist kein Bedürfnis am Markt da, sondern nur für die Kies- werke. (…) Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies ab Wand [durch andere Unternehmen als Kieswerke]».443 Dass nur ein sehr kleiner Anteil am gewonne- nen Rohkies an Nicht-Kieswerke geht, bestätigen auch die Angaben von vier angefragten, unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke betreiben.444 Deren zwei gaben an, den gesamten Rohkies für ihren Eigenbedarf zu verwenden, d.h. zur Verede- lung in ihrem Kieswerk,445 während die zwei anderen den Anteil Rohkiesverkauf an Kundinnen auf 10 % schätzten, ihren Eigenbedarf zur Veredelung in ihrem Kieswerk auf 90 %.446

Ort der Nachfrage und Transportkosten

274. Rohkies kann grundsätzlich überall hin transportiert werden. Allerdings zeichnet sich Rohkies durch einen im Vergleich zu seinem Gewicht und seinem Volumen geringen Preis aus.447 Bei KAGA etwa kostet gemäss Preisliste 2023 eine Tonne ungewaschener und unsor- tierter Rohkies ab Wand ohne MwSt und ohne Rabatte CHF 6.30 (Bümberg) resp. CHF 9.20 (Bergacher).448 Ein Kubikmeter dieses Rohkieses wiegt nahezu zwei Tonnen449 und kostet so- mit ca. CHF 12.30 (Bümberg) resp. CHF 17.95 (Bergacher). Transportiert wird Rohkies regel- mässig auf dem Landweg von Lastwagen. Die Kosten des Transports dieses schweren und in der Regel in grossen Volumen nachgefragten Materials sind im Verhältnis zum Materialpreis hoch und steigen mit zunehmender Transportzeit und -distanz. Dabei steigen einige Kosten- faktoren eher proportional zur Fahrzeit (Lohnkosten), andere eher zur Fahrdistanz (Treibstoff- kosten; Schwerverkehrsabgabe), wobei Fahrzeit und -distanz in der Regel stark korrelieren.450 Das führt dazu, dass die Transportkosten bei zunehmender Fahrzeit und -distanz einen immer grösseren Anteil an den Gesamtkosten eines Rohkiesbezugs ausmachen.

275. Transportkosten lassen sich optimieren, indem Leerfahrten minimiert werden, also so- wohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material transportiert wird (in beide Richtungen beladene Transporte werden nachfolgend auch als Retourfuhren bezeichnet). Die Kosten für eine Hin- und Rückfahrt können so auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden, anstatt dass diese Kosten vollumfänglich auf einen einzigen Materialtransport entfallen. Salopp ausge- drückt werden so zwei Fliegen auf einen Streich geschlagen. Entsprechend gross ist das In- teresse von mit dem Transport befassten Unternehmen, Leerfahrten zu vermeiden.451 Die Möglichkeit, Retourfuhren machen zu können, spielt bei ihren Überlegungen und Berechnun- gen, ob nun dieser oder jener Anbieter von Materialien oder Deponieleistungen angefahren werden soll, daher eine wesentliche Rolle.452 Wenn beispielsweise Aushübe deponiert und

442 Hiervor Rz 269 ff. 443 EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, auch 99 («Es ist einfach kein Verlangen danach da»), Act. III.9. In dem Sinn auch die Feststellung einer anderen Partei «Wir [Daepp] verkaufen fast kein Kies ab Wand selber», EV von [...] vom 19.3.2015 Rz 102, Act. III.19. 444 Act. VI.38, 52, 54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. Act. VI.48 ist insofern nicht aufschlussreich, da bei diesem Unternehmen das Rohkies-Abbauvolumen seit 2016/2017 erschöpft ist, mithin die Rohkiesgewinnung und das Kieswerk ab da eingestellt worden sind (vgl. Act. VI.48, Antworten auf die Fragen 5, 25b und 30). 445 Act. VI.52 und 54, jeweils Antwort auf Frage 6. 446 Act. VI.38 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. 447 In dem Sinn auch SAURER (Fn 404), 23. 448 Abrufbar unter <www.kaga.ch> Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 449 Ein Kubikmeter Rohkies wiegt etwa 1,95 Tonnen, vgl. die Berechnungen eines KAGA-Mitarbeiters bezüglich des Transportkostenausgleichs, Act. II.D.X.154 S. 6 «Schüttgewicht in to / m3». 450 RPW 2020/1, 99 Rz 100, KTB-Werke. 451 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 115 f., 131, 235 f., Act. III.23. Ferner etwa Act. VI.34 und 42, jeweils Antworten auf Fragen 14 und 18. 452 In dem Sinn EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210-213 und 234-237, Act. III.23.

80 Kieskomponenten bezogen werden sollen, setzen sich die Gesamtkosten aus dem Deponie- preis, dem Preis für die Kieskomponenten und den Transportkosten für den jeweiligen Hin- und Rückweg zusammen.453 Bietet nun etwa eine Deponiestelle keine Kieskomponenten an, bedeutet dies, dass eine dortige Deponierung mit einer leeren Rückfahrt verbunden ist und die Kieskomponenten anderweitig beschafft werden müssen, wodurch weitere Transportkosten anfallen. Bietet die Deponiestelle hingegen Kieskomponenten an, können diese auf der Rück- fahrt von der Deponierung transportiert werden. Diesen Gedanken hat eine auf den Transport spezialisierte Person an ihrer Einvernahme wie folgt auf den Punkt gebracht: «Es ist nicht korrekt, dass es teurer wird, je weiter man fährt. Es kommt darauf an, ob man Material wieder mit zurück nehmen kann. So kann eine Fahrt von 20 km nach Bern teurer sein, als wenn man 30 km hin und zurück fährt».454

276. Für die Nachfrager sind nun die Gesamtkosten, d.h. die Material- und die Transportkos- ten zusammen, entscheidend.455 Entsprechend kommen für sie nur Abbaustellen in Frage, die in einer «sinnvollen Distanz» zum Verwendungsort des Kieses, d.h. zu ihrem Kieswerk resp. zu ihrer Baustelle, liegen.456 Der Standort der Abbaustelle ist also wichtig.457 Denn je weiter ein Verwendungsort von einem bestimmten Abbauort entfernt ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass ein anderer Abbauort näher liegt, der alsdann aufgrund der kürzeren Distanz zum konkreten Verwendungsort preislich konkurrenzfähiger ist.458 Für die Höhe der Gesamtkosten spielt dabei, wie ausgeführt,459 auch die Möglichkeit von Retourfuhren mit eine Rolle; dies ins- besondere für Transportunternehmen, die anstreben, ihre Fahrten zu optimieren.460

277. Die vorangehenden Ausführungen betreffend Transportkosten gelten mutatis mutandis auch für andere schwere Baumaterialien461 wie etwa für veredelten Kies und für die Deponie- rung von Aushüben.462 Zu beachten ist, dass Transportkosten verhältnismässig einen umso geringeren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen, je grösser die Materialkosten resp. die Deponiekosten sind.463 Oder anders gewendet: die Transportkosten von A nach B fallen hin- sichtlich der Gesamtkosten verhältnismässig weniger ins Gewicht, wenn bei vergleichbarem spezifischem Gewicht ein teureres Material transportiert wird.464 Da ein Kubikmeter Rohkies

453 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 239-242, Act. III.23. 454 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 296-298, auch 301 f., Act. III.23. Ebenso Act. VI.34, Antwort auf Frage 18. 455 Vgl. statt anderer etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 142 f., Act. III.26; hinsichtlich Deponieleistungen Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 142-144 und 147-149, Act. III.25. 456 Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7, wonach Alluvia wegen der Distanz ihrer Kies- werke zu den Kiesgruben von KAGA ohne Transportkostenausgleich nie einen Kubikmeter Rohkies von dort beziehen würde. Dies würden nur Aktionärinnen machen, die in einer sinnvollen Distanz zu KAGA seien. Als sinnvolle Distanz zum Bezug von Rohkies aus Aushüben bezeichnet er «ma- ximal 25 km» (EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7). 457 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 203, Act. III.13. 458 In dem Sinn Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 120 ff., Act. III.13. 459 Siehe die vorangehende Rz, ferner etwa EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23, wonach (Kies)Werke bei ihren Auslieferungen leere Rückfahrten hätten, während Transportunternehmen diese vermeiden würden. 460 EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23 – dies gemäss seinen Angaben im Unterschied zu Auslieferungen, die von Kies- oder Betonwerken vorgenommen werden, da dort regelmässig eine leere Rückfahrt erfolgt. 461 In Bezug auf Beton siehe etwa Einvernahme von [...] vom 26.3.2015 Rz 277-280, 284-286, Act. III.20. 462 In Bezug auf die Deponie siehe etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-149 und 247-251, Act. III.25. 463 Vgl. etwa RPW 2020/1, 96 f. Rz 85, KTB-Werke, wonach der Transport beim Beton für rund 15 % des Gesamtpreises verantwortlich ist, während dieser Anteil bei Kies doppelt so hoch ist, wobei an jener Stelle nicht weiter zwischen Rohkies und veredeltem Kies unterschieden worden ist (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke). 464 Illustrativ die Verhältnisangaben bei SAURER (Fn 404), 22.

81 beispielsweise nur rund die Hälfte eines Kubikmeters veredelten Kieses kostet, ist der Trans- portkostenanteil beim Ersten im Verhältnis deutlich höher als beim Zweiten.465

278. Kieswerke, die mit weitem Abstand bedeutendsten Nachfrager von Rohkies, sind statio- näre Bauwerke. Da die Transportkosten von Rohkies ein wesentlicher Kostenpunkt sind, kann und wird die Entfernung eines Kieswerks zu Abbaustellen selbstverständlich bereits bei seiner Erstellung berücksichtigt. Um die Transportkosten möglichst gering zu halten, werden Kies- werke regelmässig in Kiesgruben selbst oder in unmittelbarer Nähe dazu gebaut,466 wodurch der Rohkies in der Regel mittels Förderbänder zu ihnen transportiert werden kann.467 Ergän- zend ist auf die Ausführungen an anderer Stelle verwiesen, wo näher auf den Zusammenhang zwischen Kiesgruben und Kieswerken eingegangen wird.468

279. Anders verhält es sich, wenn Rohkies für einmal direkt auf Baustellen verwendet wird, denn deren Standort wird freilich nicht in Abhängigkeit von ihrer Entfernung zu Abbaustellen festgelegt. Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwi- schen den Abbaustellen und den Verwendungsorten (d.h. den Baustellen) liegt, grossmehr- heitlich maximal 20 km.469 Die Hälfte von ihnen gab an, jeweils die nächstgelegene Kiesgrube auszuwählen und anzufahren,470 während bei zwei weiteren die Möglichkeit für Retourfuhren für die Wahl der Abbaustelle entscheidend war.471 Nach Angaben des [U14]472 soll die durch- schnittliche Transportdistanz für Kies im Normalfall bei rund 10 km liegen,473 wobei nicht näher präzisiert wird, ob dies für Rohkies, veredelten Kies oder beides zutreffen soll. Ein Vertreter von Kiestag hielt kurz und bündig fest: «Alles was mehr als 15 bis 20 km weit weg ist, ist nicht mehr rentabel».474 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli-Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses475 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.476

C.3.3.2 Abbaurechte

280. Die Gewinnung von Rohkies in Kiesgruben setzt voraus, dass der Kiesgrubenbetreiber über die erforderlichen privatrechtlichen Rechte an den betroffenen Grundstücken verfügt. Ent- weder ist er selber Eigentümer der Grundstücke oder er verfügt über beschränkte dingliche Rechte an diesen, namentlich Grunddienstbarkeiten, die ihn zum Abbau von Bodenbestand-

465 RPW 2020/1, 105 Rz 114, KTB-Werke. 466 RPW 2020/1, 94 Rz 69, KTB-Werke. 467 Siehe etwa <[…]>; <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Herstellung (beide zuletzt besucht am 13.6.2023). 468 Rz 286. 469 Act. VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), ein- mal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24) und einmal 30-40 km (Act. VI.23). 470 Act. VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 18. 471 Act. VI.34 und 42, jeweils Antwort auf Frage 18. Ein weiteres Transportunternehmen, nämlich das- jenige, welches als Regeldistanz zwischen Abbaustelle und Verwendungsort den mit Abstand höchsten Wert von 30-40 km nannte, gab an, nicht den am nächsten gelegenen Abbauort anzufah- ren, da die Wandkiespreise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 18). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 18). Ein Transportunternehmen be- zieht ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» Rohkies (Act. VI.24, Antwort auf Frage 18). 472 […] (vgl. dazu <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 473 So rapportiert von SAURER (Fn 404), 21. 474 EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 215 f., Act. III.1. 475 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 476 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke).

82 teilen, insbesondere Rohkies, berechtigen (sogenannte Ausbeutungsrechte). Zu ihrer Errich- tung bedürfen all diese dinglichen Rechte einer Eintragung im Grundbuch.477 Der Einräumung dieser Rechte an Grundstücken liegen entsprechende Verträge, namentlich Kauf- oder Dienst- barkeitsverträge, zu Grunde, die – sofern es sich um ein landwirtschaftliches Grundstück han- delt – einer Bewilligung des Erwerbs nach BGBB478 bedürfen.479 Der Umfang der dinglichen Berechtigung ergibt sich bei Dienstbarkeitsverträgen aus dem Grundbucheintrag, hilfsweise aus den diesem zu Grunde liegenden privatrechtlichen Verträgen sowie den öffentlich-rechtli- chen Bewilligungen.480 Mit den Abbaurechten gehen in der Regel korrespondierende Wieder- auffüllungs- und Rekultivierungsrechte einher, zumal die öffentlich-rechtlichen Bewilligungen regelmässig dahingehende Verpflichtungen vorsehen.481

281. Die privatrechtlichen Verträge werden zwischen den Grundeigentümern als Anbietern und den an einer Ausbeutung (d.h. Abbau und Wiederauffüllung) interessierten Unternehmen als Nachfragern abgeschlossen. Für die Einräumung der Rechte erhalten die Grundstückei- gentümer regelmässig ein Entgelt.482 Dieses kann bei Dienstbarkeitsverträgen entweder ein periodisch fixer Betrag, ein nach abgebauten/wiederaufgefüllten Kubikmetern bestimmter Be- trag oder eine Kombination davon sein.483 Die Höhe des vereinbarten Entgelts ist Ergebnis der Verhandlung zwischen den Grundeigentümern und den an einer Ausbeutung interessierten Unternehmen, wobei Erstere an einem hohen, Zweitere an einem tiefen Preis interessiert sind. Bei diesen Verhandlungen weisen Grundeigentümer gerne auf bessere Angebote hin, die sie von anderen Interessierten erhalten haben, um so einen für sie vorteilhafteren Vertrag auszu- handeln.484 Diese Verträge werden in der Regel abgeschlossen, lange bevor der Abbau be- ginnt resp. überhaupt feststeht, ob dieser zulässig sein wird. Denn dafür sind öffentlich-recht- liche Bewilligungen erforderlich, wobei die Unternehmen im Rahmen der Richtplanung – also zu einem frühen Zeitpunkt – gehalten sind, bei ihren Standorteingaben für sogenannte «Fest- setzungen»485 die privatrechtliche Sicherung der Abbau- und Deponiegebiete mittels entspre- chender Verträge darzutun.486 Dieses zeitliche Auseinanderfallen ebenso wie die lange Abbau- und Wiederauffüllungsdauer führen dazu, dass die vertraglichen Konditionen weit im Voraus für die Zukunft vereinbart werden, wenn bezüglich der künftigen Nachfrage- und Preisentwick- lung höchstens Erwartungen und Schätzungen, nicht aber gesicherte Informationen bestehen.

282. Freilich kommen nicht jedwelche Grundstücke für den Abschluss solcher Verträge in Frage. Vielmehr muss eine Kiesgewinnung am entsprechenden Ort überhaupt erst zulässig sein und als sinnvoll und realistisch erscheinen. Das hängt von verschiedenen Faktoren ab, die das Angebot tauglicher Grundstücke wesentlich einschränken.487

477 Für den Erwerb von Grundeigentum Art. 656 Abs. 1 (die Ausnahmefälle von Abs. 2 dieser Bestim- mung sind in vorliegendem Zusammenhang nicht von Bedeutung) des Schweizerischen Zivilge- setzbuches vom 10.12.1907 (ZGB; SR 210), für Grunddienstbarkeiten Art. 731 Abs. 1 ZGB und für Personaldienstbarkeiten Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 731 Abs. 1 ZGB. 478 Bundesgesetz vom 4.10.1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). 479 Art. 61 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB und dazu BGer, 2C_157/2017 vom 12.9.2017 E. 4.3. 480 BGE 137 III 444 E. 2.2 E. 4.2.1 und Regeste. 481 Vgl. zur Auslegung eines «Kiesausbeutungsrechts» BGE 137 III 444, insbesondere E. 4.1.2 zu den regelmässig in den öffentlich-rechtlichen Bewilligungen anzutreffenden Verpflichtungen. 482 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 337 f., 343-345, Act. III.25. 483 Auf die ersten beiden Möglichkeiten hinweisend etwa Act. VI.54, Antwort auf Frage 9. 484 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 352 f., 373 ff., Act. III.25. 485 Eine «Festsetzung» ist ein planungsrechtliches Instrument, das für eine bestimmte Fläche behör- denverbindlich festlegt, dass dort in Zukunft Kies abgebaut werden kann (siehe dazu insb. unten, Rz 341). 486 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30; Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 329-331, Act. III.25. 487 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 389 ff., Act. III.25.

- Erforderlich ist zunächst einmal, dass das Grundstück überhaupt über Rohstoffe verfügt, die dort gewonnen werden können. Wo und in welchem Ausmass Rohstoffvorkommen vorhanden sind, hängt von der Geologie der Gebiete ab. Die Rohstoffvorkommen sind über Jahrtausende entstanden und natürlich beschränkt. Zentren hochwertiger Vorkom- men sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neuenburgersee bis in den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. bis zum Kan- derdelta im Thunersee.488 Um zu ermitteln, wie es sich mit der Rohstoffsituation auf ei- nem Grundstück verhält, werden regelmässig geologische Abklärungen durchgeführt.

- Die Rohkiesgewinnung muss faktisch möglich sein. Ist ein Grundstück z.B. bereits mit einer Strasse oder Bahnlinie bebaut, lässt sich darunter nicht mehr Rohkies gewinnen.

- Weiter muss ein Rohstoffabbau aus rechtlicher Sicht am betreffenden Ort zulässig sein. Einschränkungen bestehen in mehrfacher Hinsicht. Raumplanungsrechtlich489 ist die Er- richtung oder Erweiterung einer Kiesabbaustelle etwa unzulässig, wenn das Grundstück in einer Bauzone eingezont ist oder in einem Naturschutzgebiet oder -objekt liegt.490 In archäologischen Schutzgebieten ist eine Kiesgewinnung zwar nicht generell ausge- schlossen, jedoch nur unter gesteigerten Voraussetzungen zulässig.491 In Grundwasser- schutzzonen und -arealen492 ist eine Rohkiesgewinnung unzulässig.493 Aus dem Gewäs- serschutz ergeben sich noch anderweitige Einschränkungen. So muss bei der Ausbeu- tung von «Kies, Sand und anderem Material» in Gewässerschutzbereichen Au, die zum Schutz unterirdischer nutzbarer Gewässer dienen494 und im Kanton Bern weitflächig vor- handen sind,495 eine Materialschicht von mindestens 2 Metern über dem Grundwasser- höchstspiegel belassen werden und die Ausbeutungsfläche so begrenzt sein, dass die natürliche Grundwasserneubildung gewährleistet ist.496 Weitere rechtliche Einschrän- kungen können sich etwa aus dem Natur- und Heimatschutz,497 dem Landschafts- schutz498 oder dem Schutz des Waldes499 ergeben.

- Sodann muss eine Rohstoffgewinnung am fraglichen Ort auch aus ökonomischer Sicht Sinn machen. Dies hängt wiederum von mehreren Faktoren ab. Wesentlich ist etwa die Grösse des dortigen Rohstoffvorkommens. Da die Transportkosten ein zentraler Kos- tenpunkt sind,500 spielt auch etwa die verkehrstechnische Anbindung des Grundstücks

488 SCHINDLER/KÜNDIG/AEBY/BLANC/HOFMANN/RAGETH (Fn 404), S. 112. 489 Einschlägig sind insbesondere das RPG und die Raumplanungsverordnung vom 28.6.2000 (RPV; SR 700.1) auf Bundesebene, das Baugesetz vom 9.6.1985 (BauG; BSG 721.0) und die Bauver- ordnung vom 6.3.1985 (BauV; BSG 721.1) auf kantonaler Ebene und die diesbezüglichen kommu- nalen Erlasse sowie die jeweils umsetzenden Pläne wie etwa Richt- und Nutzungspläne. 490 Art. 30 Abs. 1 BauV. 491 Art. 30 Abs. 2 BauV. 492 Art. 20 f. des Bundesgesetzes vom 24.1.1991 über den Schutz von Gewässern (Gewässerschutz- gesetz, GSchG; SR 814.20). 493 Vgl. insbesondere Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221bis Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221ter Abs. 1, Ziff. 222 Abs. 1, Ziff. 223 sowie Ziff. 23 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28.10.1998 (GSchV; SR 814.201); BGE 119 Ib 174 E. 3. 494 Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Bst. a GSchV. 495 Vgl. die Gewässerschutzkarte des Kantons Bern, abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Gewässerschutzkarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 496 Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 3 Bst. a und b GSchV. 497 Siehe etwa Art. 18a und 23b des Bundesgesetzes vom 1.7.1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451); ferner Art. 29 der Verordnung vom 16.1.1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1). 498 Siehe etwa das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN), das u.a. die Aare- landschaft zwischen Thun und Bern als grossräumige Erholungslandschaft führt. 499 Vgl. etwa Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4.10.1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0), wonach Rodungen einer Ausnahmebewilligung bedürfen und grundsätzlich eine Wiederaufforstung erforderlich ist (Art. 7 WaG). 500 Rz 274 ff.

84 eine Rolle sowie die Angebots- und Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis zur möglichen Abbaustelle.501

- Selbst wenn alle erforderlichen Faktoren gegeben sind, das entsprechende Grundstück daher geeignet ist und ein entsprechender Vertrag abgeschlossen wird, steht noch nicht fest, dass dort tatsächlich Rohkies gewonnen werden kann. Denn dafür ist erforderlich, dass dieser Standort bei der Richtplanung festgesetzt wird und so der Grundstein für den Erhalt der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen gelegt wird.

C.3.3.3 Veredelter Kies / Kiesaufbereitung

C.3.3.3.1 Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen Veredelte, ungebrochene Gesteinskörnungen

283. Der grösste Anteil an Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt,502 die ihn aufbereiten, d.h. veredeln. Diese Aufbereitung ist notwendig, da die natürlichen Rohkiesvorkommen in ihrer Zusammensetzung und Reinheit normalerweise nicht den Anforderungen für eine weitere Ver- wendung genügen.503 Die Aufbereitung beginnt regelmässig mit dem Waschen, bei dem der Rohkies von abschlämmbaren (z.B. Lehm) und verunreinigenden Teilen (z.B. Holz) separiert wird. Alsdann wird der Rohkies durch Sieben nach Korngrössen in verschiedene Korngruppen sortiert (sogenannte Klassierung), wobei sich die Bandbreiten der ausgesiebten Korngrös- sen504 insbesondere nach den für Gesteinskörnungen gültigen SN-EN-Normen505 orientieren. Grössere Gesteinskörner werden oftmals mit Brechanlagen zerkleinert – es werden daraus also gebrochene Gesteinskörnungen,506 namentlich Splitt und Brechsand, von einer geringe- ren Korngrösse hergestellt. Abhängig vom Verwendungszweck werden die zuvor sortierten und klassierten Gesteinskörnungen schliesslich nach bestimmten Rezepten in einem vorge- gebenen Verhältnis zusammengemischt.507

284. Die Anforderungen, denen veredelter Kies genügen muss, sind für zentrale Verwen- dungszwecke durch Normen vorgegeben. So bestehen etwa Vorgaben für Gesteinskörnungen für Beton, für Asphalt oder für den Ingenieur- und Strassenbau.508 Ein Kieswerk kann sich durch ein Zertifizierungsunternehmen, z.B. den [U12]509 oder die [U13]510, zertifizieren lassen, um nachzuweisen, dass der von ihm veredelte Kies diesen Normen entspricht. Aufgrund die- ser Normen sind die veredelten Kiesprodukte, die Kieswerke anbieten, in wesentlichen Berei- chen qualitativ vereinheitlicht.511 Auch wenn klassierte Gesteinskörnungen in einem bestimm- ten Verhältnis nach einem «kundenspezifischen» Rezept gemischt werden, resultiert ein qualitativ weitestgehend einheitliches Kiesprodukt, losgelöst davon, ob nun dieses oder jenes Kieswerk die Mischung vornimmt, da die Einheitlichkeit durch die Klassierung und das Rezept sichergestellt wird. Es handelt sich also um homogene Güter.

501 Siehe hierzu etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 324-328, Act. III.25. 502 Dazu Rz 273. 503 Siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zuletzt besucht am 13.6.2023). In dem Sinne auch etwa EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 504 Z.B. eine Bandbreite von Korngrössen zwischen 0 und 4 mm (diese Korngrösse wird als Sand bezeichnet) oder eine solche von 8 und 16 mm. 505 Für einen Überblick über die gültigen SN-EN-Normen siehe <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Nor- men (zuletzt besucht am 13.6.2023). 506 Zum Begrifflichen siehe Rz 245. 507 Zu diesen Abläufen siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zu- letzt besucht am 13.6.2023). 508 Siehe Fn 505. 509 […]. 510 […]. 511 In dem Sinn auch Act. VI.34, Antwort auf Frage 14.

285. Damit ein Kieswerk die einzelnen Komponenten den Normen und Rezepten entspre- chend mischen kann, bedarf es der dafür verlangten Ausgangsmaterialien. Diese erhält es vor allem durch die eigene Aufbereitung von Rohkies. Wie sich der Rohkies zusammensetzt, ist allerdings von Abbaustelle zu Abbaustelle unterschiedlich und kann selbst innerhalb einer Ab- baustelle je nach Schicht variieren.512 Infolgedessen kann es sein, dass ein Kieswerk zu einer bestimmten Zeit von einer bestimmten Komponente zu wenig hat und von einer anderen mehr als es benötigt. Diesfalls ist es darauf angewiesen, zusätzlich entweder anders zusammenge- setzten Rohkies aus einer anderen Quelle (andere Kiesgrube, Aushübe) zu beziehen und auf- zubereiten oder die bei ihm in zu geringem Ausmass vorhandenen Komponenten von einem anderen Kieswerk zu erwerben.513 So ist es einem Kieswerk möglich, die ganze «Palette» an möglichen Mischungen herzustellen und anzubieten. Dass je nach Zusammensetzung des Rohkieses Komponenten ergänzt werden müssen, liegt in der Natur der Sache. Dass es bei der Beschaffung von ergänzenden Komponenten durch Kieswerke zu Schwierigkeiten gekom- men wäre, wurde den Wettbewerbsbehörden nicht zugetragen. Rohkies aus verschiedenen Kiesgruben ist daher, obwohl er sich womöglich unterschiedlich zusammensetzt und Quali- tätsunterschiede auch Einfluss auf die Produktionskosten haben mögen,514 für Kieswerke im Hinblick auf ihre Veredelungstätigkeit als grundsätzlich austauschbar zu bezeichnen.

286. Ebenso wie eine Kiesgrube darauf angewiesen ist, dass ein Kieswerk den gewonnenen Rohkies abnimmt,515 ist ein Kieswerk darauf angewiesen, dass es von einer Kiesgrube Roh- kies zur Veredelung beziehen kann. Kurzum: Kiesgrube und Kieswerk gehen Hand in Hand516

– wer eine Kiesgrube betreibt, betreibt zugleich auch ein Kieswerk und vice versa.517 In der Praxis kommt zuweilen vor, dass derselbe Betreiber mehrere Kiesgruben und -werke betreibt, aber nicht in jeder Kiesgrube ein Kieswerk steht.518 Hintergrund dafür dürfte regelmässig sein, dass die Kosten für eine Verdoppelung der Infrastruktur «Kieswerk» grösser sind als die Trans- portkosten, die entstehen, wenn der Rohkies aus der Kiesgrube ohne Kieswerk in die Kies- grube mit Kieswerk desselben Betreibers transportiert wird (was eine räumliche Nähe von Kiesgruben und -werk voraussetzt). Auch bei dieser Konstellation ist sichergestellt, dass der gewonnene Rohkies durch Kieswerke desselben Betreibers abgenommen und veredelt wird resp., dass die Kieswerke durch Rohkies aus Kiesgruben desselben Betreibers versorgt wer- den. Im Ergebnis das Gleiche gilt für den Fall, dass derselbe Betreiber Kiesgruben und -werke betreibt, jedoch nicht bei jedem Kieswerk eine (noch abbaubare) Kiesgrube vorhanden ist.519

512 Rz 248. 513 EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 94-96, Act. III.10; EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 434 f., 512-515, Act. III.23; Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 151 ff., Act. III.13; ferner Act. VI.38, Ant- wort auf Frage 17, vgl. auch Antwort auf Frage 11; Act. VI.57, Antworten auf Fragen 7 und 15-17. 514 Vgl. etwa Act. VI. 54, Antwort auf Frage 7. 515 Siehe Rz 273. 516 Das zeigt sich auch etwa darin, dass die Nomenklatur NOGA 2008 (abrufbar unter <www.bfs.ad- min.ch> Statistiken finden > Industrie, Dienstleistungen beim Untertitel «Grundlagen und Erhebun- gen» > Nomenklaturen > Allgemeine Systematik der Wirtschaftszweige > Publikationen NOGA 2008 > Erläuterungen [zuletzt besucht am 13.6.2023]) das «Brechen und Mahlen von Kies» noch als Teil der Kiesgewinnung selbst auffasst und dieser Klasse (0812) zuordnet. Die Aufbereitung von Erzen und anderen Mineralen wird bewusst nicht von deren Gewinnung separiert und dem verarbeitenden Gewerbe (Kapitel C) zugeteilt, sondern dem Bergbau und der Gewinnung von Stei- nen und Erden (Kapitel B) zugeordnet (vgl. NOGA 2008, S. 24). 517 SAURER (Fn 404), 25, nennt in seiner Studie als Marktakteure denn auch einzig «Kiesunternehmer». Er unterscheidet also nicht zwischen Betreibern von Kiesgruben einerseits und Betreibern von Kies- werken andererseits, sondern fasst diese als einen einzigen Marktakteur zusammen. Mit anderen Worten geht er ohne Weiteres – zu Recht – davon aus, dass jeweils ein und dieselbe Person sowohl Kiesgruben als auch Kieswerke betreibt. 518 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.52, Antwort auf Frage 5. 519 So etwa die Ausgangslage bei Alluvia. Vgl. dazu auch RPW 2020/1, 107 Rz 124, KTB-Werke.

287. Echte Ausnahmen vom Grundsatz, wonach jemand, der ein Kieswerk betreibt, auch über eine Kiesgrube verfügt, sind nur selten zu beobachten520 und gehen auf besondere Entwick- lungen zurück. So können etwa Kieswerke, deren vor Ort liegende Rohkiesvorräte erschöpft sind oder aus anderen Gründen nicht mehr abgebaut werden dürfen, unter Umständen den- noch weiterbetrieben werden. Dies, weil sich der Weiterbetrieb eines bereits erstellten und genutzten Kieswerks mit gekauftem Rohkies anderer Kiesgruben oder stark rohkieshaltiger Aushübe gleichwohl noch rechnen kann, da die Erstellungskosten für das Kieswerk schon angefallen sind und dessen Wiederverkaufswert gering sein dürfte.521

288. Hingegen ist den Wettbewerbsbehörden kein Fall bekannt, in dem jemand ein Kieswerk erstellte, obwohl von Anfang an weder er noch eine ihm nahestehende Person über eine Kies- grube oder eine andere Rohkiesabbaustelle in sinnvoller Nähe verfügte. Es ist den Wettbe- werbsbehörden also kein Fall bekannt, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie ge- wesen wäre, ein Kieswerk ohne zugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu betreiben. Ein solches Geschäftsmodell erschiene betriebswirtschaftlich wenig erfolgsversprechend.

289. Ebenso wenig ist den Wettbewerbsbehörden – freilich mit Ausnahme von KAGA – eine Ausnahme vom Grundsatz bekannt, wonach jemand, der über eine Kiesgrube (zumindest eine solche von einer gewissen Grösse) verfügt, auch ein Kieswerk betreibt.

Veredelte gebrochene Gesteinskörnung

290. Wie ausgeführt, werden aus Rohkies auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt, indem grössere Gesteinskörner mittels Brechern zerkleinert werden.522 Rohkies ist daher ein geeignetes Ausgangsmaterial, um sowohl veredelte ungebrochene Gesteinskörnungen her- zustellen als auch gebrochene.

291. Zum anderen werden gebrochene Gesteinskörnungen aus Stein und Fels hergestellt, die in Steinbrüchen abgebaut werden. Je nach den geologischen Gegebenheiten werden in Steinbrüchen auch andere Materialien wie etwa Marmor, Sandstein oder Gips abgebaut, die ganz anderen Verwendungszwecken dienen und andere Nachfrager bedienen – derartige aus Steinbrüchen stammende Materialien interessieren hier nicht weiter. Da Nagelfluh, wie ausge- führt,523 seit längerem nicht mehr von praktischer Bedeutung ist, werden in Steinbrüchen keine ungebrochenen Gesteinskörnungen (mehr) gewonnen, sondern ausschliesslich gebrochene Gesteinskörnungen. Wenn das Ausgangsmaterial in Steinbrüchen gewonnen wird, erfolgt die Herstellung gebrochener Gesteinskörnungen in Aufbereitungsanlagen, bei denen ebenfalls Brecher zum Einsatz gelangen. Und auch hier erfolgt danach eine Sortierung und Klassierung.

292. Das Verhältnis zwischen Steinbrüchen einerseits und Aufbereitungsanlagen anderer- seits ist jedenfalls für die hier näher interessierenden Materialien ein ähnliches wie dasjenige zwischen Kiesgruben und Kieswerken. Es kann daher auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden.524

520 Vgl. auch RPW 2020/1, 107 Rz 124 Fn 172, KTB-Werke, wonach zwei befragte Personen spontan keine solchen Kieswerke nennen konnten. 521 So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.57, Antwort auf Fragen 15-17 und bei Heimberg (vgl. EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 103–106, Act. III.6). Anders hingegen die Ausgangslage bei Act. VI.48, Antwort auf Fragen 5, 18, 25b und 30, wo nach Erschöpfung der Rohkiesvorräte auch der Betrieb des vorhandenen Kieswerks eingestellt worden ist. 522 Rz 283. 523 Rz 257. 524 Hiervor Rz 286.

87 C.3.3.3.2 Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen

293. Die Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen, d.h. von Gesteinskörnungen aus re- cycliertem Baumaterial, beginnt mit der Trennung der verschiedenen Materialien, z.B. in Be- ton- oder Mischabbruch. Das kann auf der Baustelle selbst oder im Recyclingbetrieb erfolgen. Das sortierte Material wird vom Recyclingbetrieb alsdann gebrochen und Fremdkörper werden entfernt. Allenfalls wird das Material sodann gewaschen. Die resultierenden Gesteinskörner werden anschliessend – ebenso wie dies bei den primären Gesteinskörnern der Fall ist – nach ihrer Korngrösse gesiebt und klassiert.525

294. Ähnlich wie bei der Kiesveredelung bestehen auch bei Sekundär-Gesteinskörnungen diverse Vorgaben und Qualitätsanforderungen.526 Ebenfalls vergleichbar ist die Möglichkeit zur Zertifizierung, um nachzuweisen, dass der Recyclingbetrieb resp. die von ihm hergestellten Sekundär-Gesteinskörnungen diesen Vorgaben entsprechen. Aufgrund dessen sind auch Se- kundär-Gesteinskörnungen in wesentlichen Bereichen bezüglich Qualität vereinheitlicht.

295. Die Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen sind höher als diejenigen für die Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen.527 Hingegen ist das Ausgangsmaterial güns- tiger: Während bei Kieswerken die Beschaffung des Ausgangsmaterials, d.h. der Primär-Ge- steinskörnungen, ein Kostenpunkt darstellt, können Recyclingbetriebe mit der Beschaffung resp. Annahme des Ausgangsmaterials, d.h. von Abfällen, Einnahmen generieren. Dadurch werden die höheren Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen letztlich wieder in etwa wettgemacht.528

296. Die Verwertung von Abfällen, d.h., dass diese recykliert anstatt deponiert werden, hat in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Im Kanton Bern stieg die Verwertungsquote von 57 % im Jahre 2005 auf 73 % im Jahr 2014 an;529 im November 2017 lag die Recyclingrate bei mineralischen Rückbaustoffen bei über 80 %.530 Bei der Verwertungsquote von 80 % belief sich der Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Gesteinskörnungen (also aller gebrochener und ungebrochener Gesteinskörnungen zusammen) laut Herausge- berschaft der Verwendungsempfehlungen mineralischer Recycling-Baustoffe für die Kantone Bern und Solothurn auf ungefähr 20 %.531 Zuvor war dieser Anteil noch deutlich geringer ge- wesen.532 So schätzte etwa der [U14] im Jahr 2015 das Verhältnis von Recyclingmaterialien zu Kiesprodukten «ab Werk» auf 1:9, also auf 10 %, wobei er präzisierte, dass damit der Anteil

525 Siehe zu diesem Ablauf etwa Act. VI.5a, Antwort auf die Frage 15. 526 Für eine Übersicht siehe etwa ARV, Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verband Schweiz, Regle- ment ARV-Gütesicherung für rezyklierte Gesteinskörnungen und RC-Kiesgemische, 2012, Kap. A und B; ferner etwa Bundesamt für Umwelt BAFU, Richtlinie für die Verwertung mineralischer Bau- abfälle, 2. Aufl. 2006, Kap. 5, beide abrufbar unter <www.arv.ch> Fachthemen > Merkblätter und Richtlinien > Recycling-Baustoffe > Reglement ARV-Gütesicherung resp. Richtlinie für die Verwer- tung mineralischer Baustoffe (zuletzt besucht am 13.6.2023). 527 Die Aufbereitungskosten für Primär-Gesteinskörnungen (zur anschliessenden Betonherstellung) betragen «ca. 5.– CHF/t» (vgl. AURELIA KUSTER/LUKAS GUYER/PASCAL ARPAGAUS, Förderung von mineralischen Recyclingbaustoffen und Wiederverwendung in der Schweiz – Häuser aus Häuser bauen, Falldossier zur Lehrveranstaltung Umweltproblemlösen 2016/2017 der ETH, 31 (abrufbar unter <ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/usys/tdlab/docs/education/upl/upl-falldossier- 2018.pdf>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 528 Zum Ganzen KUSTER/ GUYER/ ARPAGAUS (Fn 527), 30, auch 26; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 15. 529 Act. VI.5a, Antwort auf Fragen 8 und 11. 530 BVE BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION DES KANTONS BERN/BJD BAU- UND JUSTIZDEPARTEMENT DES KANTONS SOLOTHURN/KSE BERN/SKS SOLOTHURNISCHER VERBAND KIES STEINE ERDEN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlungen für die Kantone Bern und Solothurn, 2. Aufl. 2018, 4, abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall > Merkblätter Bauabfälle und Recyclingbaustoffe > Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwen- dungsempfehlungen für den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023). 531 BVE/BJD/KSE BERN/SKS (Fn 530), 4. 532 Vgl. auch RPW 2020/1, 93 Rz 67, KTB-Werke.

88 Recyclingmaterial unterschätzt werden dürfte, da die von Bauunternehmen selbst aufbereite- ten Recyclingmaterialien unberücksichtigt blieben.533 Ein Jahr zuvor, im Jahr 2014, schätzte die BVE gemeinsam mit dem KSE Bern den Anteil «aktuell auf ca. 15 %».534 Im Einklang mit diesen Zahlen steht auch die Schätzung des Bundesamtes für Topografie, das den Recyc- linganteil an «Sand, Kies, Schotter» im Jahr 2014 mit «ca. 10-15 %» benennt,535 sowie die Schätzung von «ca. 10 %» auf der Homepage einer Partei.536 Im Jahr 2014 hat der Anteil Recyclingmaterial demnach zwischen etwa 10 % und 15 % ausgemacht. Dass dieser Anteil im November 2017 auf 20 % und damit mindestens 5 % höher geschätzt wird, zeigt die rasche Entwicklung in diesem Bereich. Unter Zugrundelegung eines eher steilen Anstiegs ist entspre- chend davon auszugehen, dass der Anteil Recyclingmaterial zu Beginn des relevanten Zeit- raums im Jahr 2004 noch im tiefen einstelligen Prozentbereich lag.

C.3.3.3.3 Nachfrager

297. Veredelter Kies, veredelte gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteinskör- nungen werden einerseits zur Produktion von Beton, Belag (Asphaltmischgut) und Mörtel in entsprechenden Werken verwendet und andererseits direkt auf Baustellen eingesetzt. Nach- frager sind dementsprechend einerseits Betonwerke (deren Anlagen auch für die Produktion von Mörtel verwendet werden können)537 und Belagswerke, andererseits Bauunternehmen. Gemäss Schätzung des [U14] macht die Nachfrage der Betonwerke rund 40 % aus, diejenige von Belagswerken rund 10 %, während 50 % in den Direkt- oder Einzelverkauf gehen.538 Die Nachfrage dieser Akteure leitet sich letztlich von der Nachfrage der Bauherren nach Bauwer- ken ab, für deren Erstellung diese Materialien verwendet werden.

298. Da die 40 % der Nachfrage der Betonwerke auf wenige, dafür eher grosse und konstant beziehende Kundinnen entfällt (im Gegensatz zu den 50 % des Direkt- und Einzelverkaufs), sind die Betonwerke die wichtigsten Abnehmerinnen.539 Wertmässig ist zwar Zement der be- deutendste Ausgangsstoff von Beton.540 Mit Blick auf das Gewicht entfällt bei Beton aber rund 80–85 % der festen Ausgangsstoffe auf die Gesteinskörnung, während Zement bloss ca. 13 % davon ausmacht. Aufgrund der erwähnten Transportkosten541 sind Betonwerke oft in unmittel- barer Nähe von Kieswerken angesiedelt, von denen sie gewichtsmässig am meisten Material beziehen.542 Beton wiederum wird sowohl im Hoch- als auch im Tiefbau vielseitig eingesetzt und ist dort der mit Abstand wichtigste Baustoff.543 Je nach Verwendungszweck und Art und Weise der Einbringung muss der Beton unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, die insbe- sondere von den verwendeten Ausgangsstoffen (z.B. der Korngrösse der Gesteinskörnung), deren Mischverhältnissen und allfälligen beigefügten Zusatzstoffen und -mitteln abhängen. Diese Eigenschaften sowie die zu ihrer Überprüfung vorgesehenen Methoden sind normiert,544 wobei – wie bereits bei veredeltem Kies545 – Konformitäts-Zertifizierungen für Betonwerke

533 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27, Fn. 24. 534 BVE/KSE BERN, Mineralische Recycling-Baustoffe – Verwendungsempfehlung für den Kanton Bern, 1. Aufl. 2014, 4. 535 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE, Bericht über die Versorgung der Schweiz mit nichtenergeti- schen mineralischen Rohstoffen, 2017, 10, abrufbar unter <www.swisstopo.admin.ch> Über swisstopo > Dokumente von swisstopo, Suchbegriff «Bericht mineralische Rohstoffe» (zuletzt be- sucht am 13.6.2023). 536 Abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Produkte > Recycling Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 537 RPW 2020/1, 95 Rz 79, KTB-Werke. 538 Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27. 539 So bereits RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke . Vgl. auch SAURER (Fn 404), 27. 540 BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, 2017, Rz 64 und 77. 541 Rz 277. 542 RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke. In dem Sinne auch SAURER (Fn 404), 27. 543 BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE (Fn 535), 13. 544 Vgl. <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Normen (zuletzt besucht am 13.6.2023) unter dem Titel Beton. 545 Siehe Rz 284.

89 resp. deren Produkte erhältlich sind. Diese Normierung führt dazu, dass eine bestimmte Be- tonsorte stets dieselben wesentlichen Eigenschaften aufweist, unabhängig davon, welches Betonwerk sie hergestellt hat. Betonwerke sind in der Lage, verschiedenste Betonsorten her- zustellen. Es handelt sich um homogene Güter.

299. Bei Belagswerken verhält es sich in mehrfacher Hinsicht ähnlich, auch wenn die Aus- gangsstoffe von Belag nicht identisch sind mit denjenigen von Beton. Es handelt sich hier um ein Gemisch von Gesteinskörnungen und Bitumen. Belagswerke finden sich ebenfalls häufig in der Nähe von Kieswerken.546 Und auch Belag ist normiert, wofür wiederum Konformitäts- Zertifizierungen erhältlich oder gar erforderlich sind. Belag ist also ebenfalls qualitativ verein- heitlicht und die Belagswerke können verschiedenste Belagssorten herstellen.

300. Die Verwendung des in den Direkt- oder Einzelverkauf gelangenden veredelten Kieses oder der gebrochenen Gesteinskörnungen resp. der Sekundär-Gesteinskörnungen ist man- nigfaltig, etwa für Hinterfüllungen oder für Fundationsschichten bei einer Strassenkofferung. Welche Mischung bzw. welches Material geeignet ist, hängt vom konkreten Verwendungs- zweck ab. Eingesetzt wird das im Direkt- oder Einzelverkauf bezogene Material am Ort der jeweiligen Baustelle. Das Sekretariat forderte unabhängige Betreiber von Kieswerken, die ei- nen Standort in der Regionalkonferenz Bern Mittelland oder Thun-Oberland West haben, auf, die Distanz zwischen Kieswerk und Einsatzort des veredelten Kieses zu schätzen. Der Anteil des bei ihnen bezogenen veredelten Kieses, der innerhalb eines Radius von 10 Kilometern verwendet wird, wird von diesen zwischen 40 % und 70 % geschätzt, innerhalb eines Radius von 20 Kilometern auf 75 % bis 97 % und bei einem Radius von 30 Kilometern auf 90 % bis 100 %.547 Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwischen Kieswerk und Baustelle liegt, grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger, wobei 20 Kilometer zugleich der Median ist.548 Rund die Hälfte von ihnen gab an, jeweils das nächstgelegene Kieswerk anzufahren,549 während für ein Unternehmen die Möglichkeit von Retourfuhren für die Wahl des Kieswerks entscheidend ist.550 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli- Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses551 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.552

301. Ungebrochene Gesteinskörnungen unterscheiden sich bezüglich einzelner Eigenschaf- ten von gebrochenen Gesteinskörnungen,553 z.B. hinsichtlich ihrer Oberfläche (glatt resp. rau). Für einzelne Verwendungszwecke sind daher ungebrochene Gesteinskörnungen geeigneter

546 Vgl. etwa die Karte bei SAURER (Fn 404), 22. 547 Siehe Act. VI.38, VI.52, VI.54 und VI.57, jeweils Antworten auf Frage 18. 548 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 23: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24), einmal 15- 30 km (Act. IV.15) und einmal 30-60 km (Act. VI.23). 549 Act. IV.15, VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 24. 550 Act. VI.34, Antwort auf Frage 24. Das Transportunternehmen, welches als Regeldistanz zwischen Kieswerk und Baustelle den mit Abstand höchsten Wert (30–60 km) nannte, gab an, nicht das am nächsten gelegene Kieswerk anzufahren, da die Preise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 24). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 24). Ein Transportunternehmen bezieht veredelten Kies ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» (Act. VI.24, Antwort auf Frage 24). 551 Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke), wobei diese Angabe aufgrund der geringen Nachfrage nach Rohkies durch Nicht- Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 552 RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke). 553 Siehe Rz 245 in fine.

90 als gebrochene und vice versa.554 Bei Beton lassen sich z.B. ungebrochene Gesteinskörnun- gen leichter verarbeiten als gebrochene und benötigen weniger Zement,555 der wie ausge- führt556 teuer ist. Deshalb sind sie insbesondere für Konstruktionsbeton geeigneter.557 Gebro- chene Gesteinskörnungen verbessern demgegenüber die Zug-, Druck- und Abriebfestigkeit,558 was im Strassenbau gefragt ist, weshalb sie insbesondere bei der Belagsproduktion zum Ein- satz kommen.559 Je nach Verwendungszweck bevorzugen die Nachfrager daher entweder un- gebrochene Gesteinskörnungen oder gebrochene. Die jeweils andere Gesteinskörnung kann zwar – quasi ersatzweise – meist ebenfalls verwendet werden, ist also «gebrauchstauglich»; sie weist jedoch Nachteile auf und die Nachfrager müssen damit verbundene Abstriche hin- nehmen: Werden etwa gebrochene Gesteinskörnungen für Konstruktionsbeton gebraucht, entstehen wegen dem zusätzlichen Zementbedarf Mehrkosten bei der Herstellung und der Beton ist schwieriger zu verarbeiten. Für einzelne Verwendungszwecke kann die jeweils an- dere Gesteinskörnung als Ersatz allerdings auch ungeeignet sein – so etwa der Bahnschotter bei Gleisanlagen, der aus gebrochenen Gesteinskörnungen bestehen muss560 und bestimmte Steine und Felsen als verarbeitetes Rohmaterial aufweist. Zusammengefasst handelt es sich für die Nachfrager also – je nach Verwendungszweck – meist um grundsätzlich an sich aus- tauschbare, jedoch nicht gleichwertige Güter. M.a.W. besteht eine Substitutionsbeziehung zwi- schen den beiden Arten von Gesteinskörnungen, gleichwertig sind sie allerdings nicht. Für einzelne, spezifische Verwendungszwecke fehlt es gänzlich an einer Substitutionsbeziehung.

302. Sekundär-Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu Primär-Gesteinskörnungen wie veredeltem Kies zum Teil andere Eigenschaften etwa bezüglich Wasseraufnahme auf. Das wirkt sich wiederum auf die Eigenschaften von daraus hergestellten Produkten aus, insbeson- dere von Beton.561 Gemäss den einschlägigen Normen muss der Anteil Sekundär-Gesteins- körnung bei «gewöhnlichem» Beton daher unter 25 % liegen. Ist dieser Anteil höher, handelt es sich um Recycling-Beton (kurz: RC-Beton). RC-Beton ist für gewisse Anwendungsgebiete weniger gut oder gar nicht geeignet bzw. unzulässig, beispielsweise für gewisse Expositions- klassen, wobei der Anwendungsbereich je nach RC-Ausgangsmaterial (z.B. «hochwertigeres» Betongranulat oder Mischgranulat) mehr oder weniger eingeschränkt ist.562 Auch für die Ver- wendung von Sekundär-Gesteinskörnungen im Tiefbau bestehen Einschränkungen, etwa be- züglich der Frosttiefe und der Tragfähigkeit.563 Nachfrager können Primär-Gesteinskörnungen daher aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und den damit verbundenen Verwen- dungseinschränkungen aus bautechnischer Sicht nur, aber immerhin, teilweise durch Sekun- där-Gesteinskörnungen ersetzen; für einige Verwendungszwecke geht dies, für andere nicht.

554 So sieht etwa Kästli – im Einklang mit den im Absatz nachfolgenden Feststellungen – in ihrer Preis- liste «natürliche Gesteinskörnungen» für Beton ungebrochene Gesteinskörnungen vor, für Asphalt hingegen gebrochene (abrufbar unter <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Angebot + Preise > Na- türliche-Gesteinskörnung Preisliste 2023 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 555 Siehe Ziff. 1.3.4 auf <www.holcimpartner.ch> Downloads > Betonpraxis > 1.3 Gesteinskörnungen für Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 556 Rz 298. 557 Vgl. <www.fbb.ch> Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten rund (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner die in Fn 555 angegebene Quelle. 558 Ziff. 1.3.4 der in Fn 555 angegebenen Quelle. 559 Vgl. <www.fbb.ch> Tätigkeitsfelder > Kies > Kieskomponenten gebrochen (zuletzt besucht am 13.6.2023); ferner etwa <www.gpl-ag.chl> Prüfungen > Gesteinskörnungen für Beton und Beläge > Belag > Mehr dazu (zuletzt besucht am 13.6.2023). 560 Vgl. etwa die Gleisaushubrichtlinie des BAV, in der auf S. 17 Schotter als das «für die Gleisbettung eingesetzte gebrochene Gestein bezeichnet» wird (abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Rechtli- ches > Richtlinien > Gleisaushubrichtlinie, zuletzt besucht am 13.6.2023). 561 Anschaulich EMPA EIDG. MATERIALPRÜFUNGS- UND FORSCHUNGSANSTALT, Arbeiten mit Recycling- beton, abrufbar unter <www.empa.ch/documents/55996/231904/Recyclingbeton.pdf/9862a49b- 84eb-4b83-ac4d-c4a6ea8fbfff> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 562 Siehe die Übersicht bei KUSTER/GUYER/ARPAGAUS (Fn 527), 52; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 563 Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14.

303. Nebst diesen bautechnischen Einschränkungen ist festzustellen, dass über lange Zeit generell und insbesondere seitens der Bauherrschaft eine erhebliche Skepsis und Ablehnung gegenüber RC-Baustoffen bestanden hat.564 Ein Grund dafür dürften unter anderem fehlende Erfahrungswerte gewesen sein.565 In den letzten Jahren hat diesbezüglich ein Wandel und Umdenken eingesetzt und wird – gerade von öffentlich-rechtlichen Bauherrschaften – die Ver- wendung von RC-Baustoffen nicht mehr eingeschränkt, sondern nunmehr gar angestrebt.566 Diese Entwicklung zeigt sich exemplarisch beim Tiefbauamt des Kantons Bern als bedeuten- dem Bauherrn im hier interessierenden Gebiet: 2014 gab der Kanton Bern erstmals eine Ver- wendungsempfehlung für mineralische Recycling-Baustoffe heraus,567 2015 führte das Tief- bauamt diesbezügliche jährliche interne und externe Erfahrungsaustausche ein, 2016 widmete es sich in mehreren Publikationen dem Thema und 2017 erschien die 2. Auflage der Verwen- dungsempfehlung.568 Zuvor fristete dieses Thema beim Tiefbauamt hingegen, abgesehen von vereinzelten Pilotprojekten, eher ein Mauerblümchendasein. Kurzum: RC-Baustoffe und damit auch Sekundär-Gesteinskörnungen sind unter anderem von den Entscheidträgern, den Bau- herrschaften, über lange Zeit nicht als (gleichwertiger) Ersatz von Primär-Baustoffen und damit auch Primär-Gesteinskörnungen wahrgenommen worden. Ein befragtes Unternehmen brachte dies wie folgt auf den Punkt: «Die Bauherrschaften (insbesondere die öffentliche Hand) sind nicht bereit Sekundärmaterialien zu verwenden resp. den Primärmaterialien gleich zu stellen, wo der Einsatz zugelassen ist».569 Erst seit wenigen Jahren änderte sich dies nach und nach. Diese veränderte Wahrnehmung steht denn auch in Einklang mit dem in den letzten Jahren wachsenden Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Ge- steinskörnungen.570 Damit steht umgekehrt fest, dass Bauherrschaften RC-Baustoffe und Se- kundär-Gesteinskörnungen während einem Grossteil des Untersuchungszeitraums nicht als tauglichen Ersatz für Primär-Rohstoffe und Primär-Gesteinskörnungen betrachteten.571

C.3.3.4 Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie)

C.3.3.4.1 Einleitende Bemerkungen

304. Es gibt eine Vielzahl verschiedener Abfälle, deren Entsorgung oder Wiederverwertung den jeweiligen Gegebenheiten und Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt ist.

564 Exemplarisch etwa Folie 4 der Präsentation von STEFAN STUDER, Der Kanton als Bauherr im Tief- bau, 2018, abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Referate > Referate Baustoffrecycling Biel (zuletzt besucht am 13.6.2023). 565 Illustrativ in Bezug auf RC-Beton aus Mischgranulat etwa der Bericht von SENTA VAN DE WEETERING vom 8.4.2019 über die diesbezüglichen Versuche an der Hochschule Luzern, abrufbar unter <https://news.hslu.ch/ein-zweites-leben-fuer-den-beton/> (zuletzt besucht am 13.6.2023). Die Wichtigkeit vom Sammeln von Erfahrungswerten in Pilotprojekten zeigen auch etwa die Ausführun- gen von STEFAN STUDER (Fn 564), Folie 11. 566 Bezeichnend etwa STUDER (Fn 564), Folien 10, 12, 15 und 29; ferner auch etwa die diesbezüglich im Sachplan Abfall 2017 des Kantons Bern (abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall > Sachplan 2017, zuletzt besucht am 13.6.2023) auf S. 31 formulierten Ziele und Massnah- men im Vergleich zur diesbezüglichen Empfehlung auf S. 19 im Sachplan Abfall 2009 (abrufbar unter <www.yumpu.com/de/document/read/8964824/sachplan-abfall-2009-bau-verkehrs-kanton- bern>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 567 Vgl. Fn 534. 568 STUDER (Fn 564), Folien 7, 8, 9. 569 Act. VI.34 in fine als zusätzliche Bemerkung. 570 Siehe dazu Rz 296. 571 Zwar von 1998, und damit noch vor dem Untersuchungszeitraum, ist die Feststellung im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 5, dennoch illustrativ: Theoretisch wäre es zwar möglich, im Umfang von schät- zungsweise einem Drittel Rohkies durch gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteins- körnungen zu ersetzen. Dafür müssten aber Voraussetzungen erfüllt sein und derzeit werde sol- ches Ersatzmaterial erst in ungenügendem Masse produziert, nachgefragt und verwendet, wobei häufig strenge Normen einer Verwendung entgegenstehen würden. Vgl. demgegenüber die Aus- führungen im Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 12.

92 Infolgedessen stehen für die verschiedenen Arten von Abfällen jeweils andere Entsorgungs- wege, Abfallanlagen und Deponien zur Verfügung. In rechtlicher Hinsicht existieren sowohl auf Ebene Bund als auch auf Ebene Kanton abfallbezogene Normen, die ineinandergreifen und sich ergänzen. Auf bundesrechtlicher Ebene galt bis Ende 2015 die Technische Verordnung über Abfälle (TVA)572, die per 1. Januar 2016 durch die Verordnung über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen (VVEA)573 ersetzt wurde. Auf kantonaler Ebene gelten das Gesetz über die Abfälle574 und die Abfallverordnung575. Der Wechsel von der TVA zur VVEA brachte unter anderem auch Anpassungen und Änderungen in begrifflicher Hinsicht mit sich, wobei auffällt, dass der fachtechnische Sprachgebrauch zuweilen vom alltäglichen Sprachgebrauch abweicht576 und nicht immer intuitiv ist.577 Das erschwert teilweise die Verständlichkeit.

305. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand und vom Tätigkeitsbereich der Parteien in- teressieren hier nicht jedwelche Abfälle und deren Entsorgung. Nachfolgend werden zunächst die näher zu betrachtenden Arten von Abfall auf- und die hier verwendeten Begriffe eingeführt (C.3.3.4.2). Anschliessend werden die unterschiedlichen Typen von Deponien dargestellt, die für solche Abfälle zur Verfügung stehen (C.3.3.4.3). Danach werden die Entsorgungswege genauer betrachtet (C.3.3.4.4), bevor die Nachfragerinnen (C.3.3.4.5) und Anbieterinnen (C.3.3.4.6) dieser Entsorgungsleistungen vorgestellt werden. Abgeschlossen wird dieser Tour d’Horizon mit den Ablagerungsvolumina im Kanton Bern und deren Entwicklung (C.3.3.4.7).

C.3.3.4.2 Näher interessierende Abfallarten

306. Es gibt eine Vielzahl von Abfallarten. Diese reichen etwa von Klärschlamm über asbest- haltige Abfälle bis hin zu kontaminationsgefährlichen medizinischen Abfällen.578 Näher inte- ressieren hier bestimmte Unterarten der Bauabfälle. Damit sind Abfälle gemeint, die bei Bau- oder Abbrucharbeiten anfallen. Sowohl alt- als auch neurechtlich ist vorgeschrieben, dass Bauabfälle zu trennen sind (Art. 9 TVA resp. Art. 17 VVEA). Art. 9 TVA unterschied zwischen

- Sonderabfällen,

- unverschmutztem Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial,

- ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfällen,

- brennbaren Abfällen sowie

- übrigen Abfällen.579

307. Die Unterscheidung in Art. 17 VVEA ist differenzierter und in sprachlicher Hinsicht prä- ziser, wobei es für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht erforderlich ist, in die abfallrechtlichen Details zu gehen.

308. Vorliegend ist vor allem eine Unterkategorie der Bauabfälle relevant, das unver- schmutzte Aushubmaterial. Zwei weitere Unterkategorien spielen aufgrund der Zusammen- hänge ebenfalls eine Rolle und werden daher auch kurz vorgestellt:

- Unverschmutztes Aushubmaterial (nachfolgend auch unverschmutzter Aushub oder sauberes Aushubmaterial) liegt vor, wenn Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial die

572 TVA; SR 814.600. 573 Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600. 574 Abfallgesetz, AbfG; BSG 822.1. 575 AbfV; BSG 822.111. 576 Rz 309 und 312. 577 Vgl. Rz 311. 578 Illustrativ Anhang 1 VVEA. 579 Vgl. auch Art. 13 AbfV.

93 in Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang 3 TVA resp. Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA genannten Bedingungen erfüllt.

- Bei verschmutztem Aushubmaterial kommt es für die weitere Behandlung darauf an, ob bestimmte Grenzwerte bezüglich einzelner Inhaltsstoffe überschritten sind oder nicht (vgl. dazu etwa Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA resp. Anhang 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 2 und 3 VVEA).

- Die ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfälle werden nachfolgend zusammenfassend und vereinfacht als Inertstoffe oder Inertstoffe und mi- neralische Abfälle bezeichnet. Zu den auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfäl- len gehören insbesondere mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken wie etwa Strassenaufbruch, Betonabbruch oder Ziegelbruch sowie verglaste Rückstände. Welche Abfälle im Einzelnen hierzu gehören, ist in Anhang 1 Ziff. 1 TVA resp. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA geregelt.

C.3.3.4.3 Näher interessierende Deponietypen

309. Sowohl in der TVA als auch in der VVEA werden verschiedene Typen von Deponien unterschieden. Der jeweilige Deponietyp ergibt sich aus den zur Ablagerung vorgesehenen Abfällen.580 Während die TVA drei Deponietypen kannte, sind es in der VVEA nunmehr fünf (Typen A–E), wobei die Bezeichnungen änderten. Daneben gibt es noch Ablagerungsstellen wie Aushubdeponien oder Deponien «auf grüner Wiese», die nicht als Deponien im Sinne der Abfallgesetzgebung gelten, die aber – aus Sicht der entsorgenden Unternehmen – denselben Zweck erfüllen und ebenso der Deponierung von Abfällen dienen. Dem allgemeinen Sprach- gebrauch folgend werden hier auch solche Ablagerungsstellen als Deponien bezeichnet. In Anbetracht der relevanten Unterkategorien von Bauabfällen spielen die folgenden vier Depo- nien581 in der vorliegenden Untersuchung eine Rolle:

310. Deponien vom Typ B: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 2 VVEA depo- niert werden,582 insbesondere Inertstoffe. Dieser Deponietyp wurde in der TVA als Inertstoff- deponie bezeichnet583 und die dort deponierbaren Abfälle in Anhang 1 Ziff. 11–13 TVA gere- gelt. Im Kanton Bern entsprach den Deponien vom Typ B die altrechtliche Bezeichnung als Inertstoffdeponie mit umfassender Stoffliste (ISD).584

311. Deponien vom Typ A: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 1 VVEA depo- niert werden.585 Im Wesentlichen handelt es sich dabei um unverschmutzten Aushub. Den

580 Art. 22 TVA und Art. 35 VVEA. 581 Auf höher klassifizierten Deponien (heute Typen C, D und E; früher Reststoff- und Reaktordepo- nien) dürften an sich teilweise auch Abfälle abgelagert werden, die auf den nachfolgend behandel- ten Deponien abgelagert werden können. Jedoch müssen solch höher klassifizierte Deponien im Vergleich zu Deponien vom Typ B (und erst recht den weiteren behandelten Deponietypen) etlichen zusätzlichen und mit Kosten verbundenen Anforderungen genügen (vgl. etwa Anhang 2 Ziff. 1 Abs. 5bis, Ziff. 22 und Ziff. 24 TVA resp. Anhang 2 Ziff. 1.2.2, 2.2.1, 2.3.2, 2.4.4 und 2.4.10 VVEA). Entsprechend wenige dieser höher klassifizierten Deponien gibt es im Kanton Bern (eine einzige Reststoffdeponie und vier Reaktordeponien; vgl. S. 61 Sachplan Abfall 17 [Fn 566]). Vor allem aber ist eine dortige Ablagerung der hier interessierenden Bauabfälle wegen des beschränkten Ablage- rungsvolumens weder erwünscht noch für die entsorgenden Unternehmen preislich interessant, betragen doch alleine die bei einer Deponierung auf Deponien vom Typ C, D oder E geschuldeten VASA-Gebühren CHF 16.– pro Tonne (Art. 3 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 26.9.2008 über die Abgabe von Sanierungen für Altlasten [VASA; SR 814.681]). Diese Deponietypen interessieren daher hier nicht weiter. 582 Art. 35 Abs. 1 Bst. b VVEA. 583 Art. 22 Abs. 1 Bst. a TVA. 584 Zur Entsprechung mit dem Deponietyp B vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16 sowie Art. 35 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA. 585 Art. 35 Abs. 1 Bst. a VVEA.

94 Deponien vom Typ A entsprachen altrechtlich im Kanton Bern die Inertstoffdeponien mit be- schränkter Stoffliste (ISD-BS)586, wobei diese Bezeichnung etwas verwirrend erscheint, da Inertstoffe auf diesen Deponien gerade nicht deponiert werden durften.

312. Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»: Bei diesen beiden Deponiety- pen handelt es sich nicht um Deponien im abfallrechtlichen Sinne, da die dortige Materialab- lagerung nicht als Entsorgung, sondern als Verwertung betrachtet wird. Infolgedessen besteht für diese beiden Deponietypen – anders als für Deponien vom Typ B oder A587 – auch keine Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfallanlage.588 Bei Aushubdeponien geht es darum, eine Materialabbaustelle wie beispielsweise eine Kiesgrube mit unverschmutztem Aus- hub wiederaufzufüllen.589 Bei einer Deponie «auf grüner Wiese» handelt es sich um eine «be- willigte Terrainveränderung», die durch Verwendung von unverschmutztem Aushub erfolgt.590

313. Eine Deponie (ohne nähere Bezeichnung wird dieser Begriff hier generisch für jede Art von Deponie inklusive Aushubdeponie und Deponie «auf grüner Wiese» verwendet) kann – unter Einhaltung der jeweiligen Voraussetzungen und erforderlichen Errichtungs- und Be- triebsbewilligungen – mehrere unterschiedliche Deponiekompartimente umfassen. D.h., eine Aushubdeponie kann z.B. zusätzlich ein Deponiekompartiment des Typs B haben, wofür sie die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und über eine Errichtungs- und Betriebsbewil- ligung als Abfallanlage für jene Teile verfügen muss – soweit ein solch zusätzliches Deponie- kompartiment betreffend, handelt es sich insofern um eine Deponie des entsprechenden Typs.

C.3.3.4.4 Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier interessierenden Bauabfälle

314. Unverschmutztes Aushubmaterial kann allenfalls – je nach Bedarf beim konkreten Pro- jekt – in einem gewissen Umfang auf der Baustelle selbst wiederverwendet werden, etwa zur Hinterfüllung. Ist der Aushub stark rohkieshaltig, kann das zuständige Unternehmen diesen, sofern es für seine Tätigkeit zuweilen Rohkies benötigt, bei sich zwischenlagern und zu gege- bener Zeit brauchen. Hat es keine Verwendung für Rohkies, kann es stark rohkieshaltigen Aushub an Kieswerke verkaufen.591 Steht keine der vorgenannten, situativ bedingten Möglich- keiten offen, muss der Aushub abgelagert592 werden, was die Regel sein dürfte. Dafür stehen rechtlich folgende Deponien zur Verfügung: Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A (ISD-BS) sowie Deponien Typ B (ISD). Praktisch hängt der gewählte Depo- nietyp insbesondere vom Preis ab, wobei das Ablagern auf einer Deponie Typ B schon nur aufgrund der VASA-Abgabe regelmässig teurer ist als auf den anderen Deponietypen.593

315. Bei verschmutztem Aushubmaterial ist der Grad der Verschmutzung für den weiteren Weg entscheidend. Wenig verschmutztes Aushubmaterial soll grundsätzlich – nach einer ent- sprechenden Behandlung – wie von Anfang an unverschmutztes Aushubmaterial verwertet werden. Falls eine entsprechende Behandlung nicht möglich ist, ist es in einer Deponie Typ B (ISD) abzulagern. Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese» oder Deponien Typ A (ISD-

586 Zur Entsprechung mit dem Deponietyp A vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16, sowie Art. 35 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 5 Ziff. 1 VVEA. 587 Art. 24 ff. TVA resp. Art. 38 ff. VVEA sowie auch Art. 17 AbfG sowie das Fehlen einer Ausnahme in Art. 18 AbfG i.V.m. Art. 20a AbfV. 588 Siehe Art. 20a Bst. e AbfV. 589 Art. 19 Abs. 1 Bst. c VVEA. 590 Art. 19 Abs. 1 Bst. d VVEA. 591 Hierzu Rz 270. 592 Die «Ablagerung» in Aushubdeponien, d.h. die Auffüllung von Abbaustellen, wird abfalltechnisch als Verwertung des Aushubs und nicht als Ablagerung betrachtet (siehe Rz 309). Da das Material in all diesen Fällen dauerhaft am entsprechenden Ort verbleibt und die abfalltechnisch korrekte Bezeichnung dieses Vorgangs für das entsorgende Unternehmen einerlei ist, werden diese Situa- tionen hier unterschiedslos als Ablagerung bezeichnet. 593 Siehe dazu z.B. Rz 420.

95 BS) stehen dafür aus rechtlichen Gründen nicht zur Verfügung.594 Ist die Verschmutzung stär- ker, muss das Material entweder in einer «höher» klassifizierten Deponie abgelagert werden oder ist gar als Sonderabfall zu behandeln, was hier nicht weiter interessiert.

316. Inertstoffe und mineralische Abfälle kann das Unternehmen selber zu Recyclingbaustof- fen aufbereiten, sofern es über die entsprechenden Anlagen und gegebenenfalls Bewilligun- gen verfügt und das Material dafür geeignet ist. Hat es diese Möglichkeit nicht, kann es ver- wertbare Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in erster Linie595 einem Recyclingbetrieb zur Aufbereitung oder in zweiter Linie einer Deponie Typ B (ISD) zur Ablagerung übergeben. In Deponien Typ A (IDS-BS), Deponien «auf grüner Wiese» sowie Aushubdeponien dürfen Inert- stoffe und mineralische Bauabfälle rechtlich nicht abgelagert werden.

C.3.3.4.5 Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle

Die Nachfrager

317. Bauabfälle fallen auf Baustellen an. Zu Aushub kommt es vor allem bei Grabarbeiten, etwa bei der Erstellung einer Baugrube für einen Hausbau. Andere Bauabfälle wie minerali- sche oder brennbare Bauabfälle entstehen insbesondere beim Rückbau bestehender Bau- werke oder Teilen davon. Bei den auf solche Arbeiten ausgerichteten Unternehmen handelt es sich insbesondere um Bauunternehmen, um auf Aushub und Rückbau spezialisierte Unter- nehmen oder – in bescheidenerem Ausmass – auch um Landschaftsgärtner. Sie werden vom Bauherrn regelmässig zugleich auch mit der Entsorgung dieses Materials beauftragt. Diesen Auftrag üben sie entweder selber aus oder sie beauftragen damit wiederum andere Unterneh- men, z.B. Transportunternehmen. Für die Entsorgung stehen abhängig von den konkreten Gegebenheiten sowie den betroffenen Materialien unterschiedliche Wege offen, wobei hier auf die Entsorgung von unverschmutztem Aushub fokussiert wird. Ort der Nachfrage und Transportkosten

318. Zu deponierendes Material kann ebenso wie Rohkies grundsätzlich überall hin transpor- tiert werden. Gleich wie bei jenem steigen aber auch hier die Transportkosten mit zunehmen- der Transportzeit und -distanz fortlaufend an, wobei für die Nachfrager die Gesamtkosten (De- poniekosten plus Transportkosten) entscheidend sind. Die Situation ist hier also vergleichbar mit derjenigen bei Rohkies, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.596 Diese treffen hier mutatis mutandis ebenfalls zu, insbesondere die Ausführungen zur Möglich- keit der Reduktion der Gesamtkosten durch entsprechende Material-Rücktransporte.

319. Bauabfälle fallen jeweils auf Baustellen an. Diesen Ort können die Nachfrager nach De- ponieleistungen nicht steuern. Sie können lediglich wählen, bei welchen zur Verfügung ste- henden Deponien sie alsdann deponieren wollen. Gefragt nach den Gründen für die Wahl einer bestimmten Deponie nannten die schriftlich befragten Transportunternehmen vor allem die Distanz und den Preis,597 gefolgt von der Möglichkeit von Retourfuhren.598 Mehrmals ge- nannt wurde auch, dass überhaupt Deponievolumen vorhanden sein muss.599 Dass die Dis-

594 Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA. 595 Vgl. auch Art. 19 f. VVEA. 596 Rz 274–277. 597 So auch eine mündlich befragte, in diesem Bereich tätige Person, siehe Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-144, Act. III.25. 598 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 26, wobei in Act. VI.41 Angaben zu dieser Frage fehlen: die Distanz wurde von neun der zehn diese Frage beantwortenden Unternehmen genannt (Act. IV.15, VI.22-24, 34-36, 42 und 44), der Preis von deren acht (Act. IV.15, VI.22-25, 34, 36 und 44). Leerfahrten nannten noch fünf Unternehmen (Act. IV.15, VI.25, 34, 36 und 44). 599 Act. VI.23, 35 und 44.

96 tanz ein ausschlaggebendes Kriterium ist, zeigt sich auch daran, dass die Transportunterneh- men mehrheitlich angaben, jeweils die nächstgelegene Deponie anzufahren.600 Als Distanz, die in der Regel zwischen Abholort des Deponiematerials und Deponie liegt, nannten sie grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger.601 Nur ein einziges befragtes Unternehmen nannte unter anderem auch die Qualität als Kriterium für die Wahl einer bestimmten Deponie, ohne aber näher zu erläutern, was es unter Qualität versteht.602 Ein anderes Unternehmen hielt im Gegensatz dazu ausdrücklich fest, durch die Vorgaben spiele die Qualität keine Rolle.603 Letzteres ist einleuchtend und überzeugt: Die Leistung, nämlich Platz für die Depo- nierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung zu stellen, ist inhaltlich stets dieselbe – in diesem Kernbereich lässt sich die Leistung nicht differenzieren. Nur, aber immerhin, im Ab- lauf und der Abwicklung der Entgegennahme von unverschmutztem Aushub sind gewisse Un- terschiede denkbar, wobei allerdings auch hier wesensbedingt Gemeinsamkeiten bestehen (z.B. Erfassung der Menge deponierten unverschmutzten Aushubs). Die möglichen Unter- schiede sind entsprechend geringer Natur (z.B. etwas «einfacherer» Ablauf, Freundlichkeit des Personals) und, wie die Antworten der befragten Unternehmen zeigen, letztlich für den Entscheid, welche Deponie angefahren wird, nicht entscheidend.

320. Aus den Antworten ergibt sich, dass für die Transportunternehmen die entstehenden Gesamtkosten entscheidend für ihre Wahl sind. Diese werden vor allem durch die Fahrkosten (Distanz und Zeit) und den Deponiepreis bestimmt und lassen sich durch Retourfuhren redu- zieren.604 Grundvoraussetzung für die Wahl einer Deponie ist freilich, dass diese zur gegebe- nen Zeit überhaupt abzulagerndes Material annimmt. Anderweitige Unterschiede zwischen Deponien, die für die Annahme eines bestimmten Materials in Frage kommen, mögen zwar bestehen (z.B. Organisation der Annahme), sind für die Deponiewahl aber nicht entscheidend.

C.3.3.4.6 Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle

321. Aushubdeponien werden naturgemäss von Betreibern von Abbaustellen angeboten, also von Betreibern von Kiesgruben oder von Felsbrüchen, da es bei Aushubdeponien ja um die Wiederauffüllung von Abbaustellen geht. Evident ist: Je grösser die Abbaustelle, desto grösser ist auch das entstehende «Loch» und damit die Aushubdeponie. Die bedeutendsten Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten stimmen daher mit den bedeutendsten Anbieterin- nen von Aushubdeponien überein.605 Wie Primär-Gesteinskörnungen abgebaut werden, ist, wie ausgeführt,606 in den verschiedenen Regionalkonferenzen unterschiedlich. Übereinstim- mend damit unterscheiden sich auch die jeweiligen Betreiber von Aushubdeponien, d.h., ob es eher Kiesgruben oder Felsbrüche sind. Betreiber von Abbaustellen, namentlich Kiesgruben, betreiben in der Regel zugleich auch Kieswerke.607 Platz in Aushubdeponien bieten also

600 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 28. Bejaht wurde diese Frage in sechs Fällen (Act. VI.24, 25, 35, 41, 42 und 44), in einem weiteren Fall nuanciert (Act. IV.15, grundsätzlich ja, wobei der weitere Wagenverlauf berücksichtigt werde). Nach zwei wei- teren Antworten sind die (Gesamt)Kosten entscheidend (Act. VI.23 und 34 [Berücksichtigung Leer- fahrten]). In diesem Sinne auch die mündliche Auskunft anlässlich der Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 145-149, Act. III.25. Wenig aufschlussreich Act. VI.22 und 36. 601 Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 27: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.22), einmal 15 km (Act. VI.35), einmal 15-20 km (Act. VI.41), einmal 15-30 km (Act. IV.15), einmal 25-35 km (Act. VI.24) und einmal 30-60 km mit der Begründung, die Preise seien in der Region Bern zu hoch (Act. VI.23). Vgl. auch die Aussage eines Deponiebetreibers: «Es sind im Normalfall ca. 15-20 km, aber das ist relativ» (Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 107 f., Act. III.20). 602 Act. VI.36. 603 Act. VI.34. 604 Siehe dazu Rz 275. 605 Vgl. Rz 365 f. einerseits und Rz 442 f. andererseits. 606 Rz 247 ff. 607 Rz 286.

97 grundsätzlich dieselben Unternehmen an, die auch stark rohkieshaltige Aushübe zur Herstel- lung von veredeltem Kies entgegennehmen.

322. Im Kanton Bern existiert aktuell eine Deponie «auf grüner Wiese». Diese wurde gegen Ende 2017 letztinstanzlich bewilligt608 und befindet sich in Thierachern in der unmittelbaren Nähe von Thun. Sie wird von einem auf Aushub und Rückbau spezialisierten Unternehmen betrieben.

323. Die Anzahl Deponien Typ A (ISD-BS) im gesamten Kanton Bern ist bescheiden und be- läuft sich auf weniger als 20 Stück.609 Sie befinden sich vorwiegend abgelegen in gebirgigen Regionen.610 Betrieben werden Deponien Typ A (ISD-BS) von unterschiedlichsten Unterneh- men, von Kraftwerken über Entsorgungs- und Transportunternehmen bis hin zu Schwellenkor- porationen.611 Gemäss Antwort des Kantons Bern vom November 2016 handelte es sich da- mals nur bei einem Betreiber einer Deponie Typ A um einen Betreiber einer Abbaustelle.612

324. Deponien Typ B (ISD) werden überwiegend von Betreibern von (ehemaligen, nunmehr erschöpften) (Kies)Abbaustellen betrieben.613 Deponien Typ B sind also oftmals als eigene Kompartimente in Abbaustellen angesiedelt. Ferner treten mehrere Gemeinden als Anbiete- rinnen von Deponien Typ B auf. Der Betrieb einer Abbaustelle und derjenige einer Deponie vom Typ B kann zusammengehen, muss dies aber keineswegs. Um eine von der Natur der Sache her nahezu «vorbestimmte» Kombination handelt es sich hierbei – anders als bei Aus- hubdeponien – nicht. Volumenmässig wurden von 2001 bis 2015 deutlich weniger Inertstoffe (13 %) deponiert als unverschmutzter Aushub (87 %),614 weshalb nicht überrascht, dass es wesentlich weniger Deponien Typ B als Deponien gibt, auf denen nur unverschmutzter Aushub abgelagert werden darf (Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A).615

325. Recyclingbetriebe werden von unterschiedlichen Unternehmen betrieben, von denen die meisten zugleich auch im Bauhaupt- oder Baustoffgewerbe oder eng damit zusammenhän- genden Bereichen tätig sind. Im Kanton Bern sind als Betreiber von Recyclingbetrieben nebst hierauf spezialisierten Unternehmen vor allem Betreiber von Rohstoffabbaustellen, Transport- unternehmen, Aushub- und Rückbauunternehmen sowie Bauunternehmen aktiv.616 Mehrere Parteien, namentlich KAGA, Kästli, Marti, Messerli und Vigier, sind als bewilligte Unternehmen aufgeführt, die ebenfalls Bauschuttaufbereitung vornehmen.

608 Act. VI.5.a, Antwort auf die Fragen 23-25. Siehe weiterführend zu diesem Ausnahmefall Rz 359. 609 Der Kanton Bern nennt in seiner Antwort vom November 2016 16 ISD-BS (Act. VI.11.c). Stand 13.6.2023 ergibt eine Suche in der Datenbank des UVEK mit den Kriterien «Bern» als «zuständi- gem Kanton» und «Deponietyp A» als «Abfallanlagentyp» 17 Treffer, siehe <www.uvek.egov.swiss/de/standort-betriebsnummern/standort-suchen-formular> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 610 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609): Nebst der Deponie «auf grüner Wiese» in Thierachern befinden sich die Deponien Typ A in Därligen, Gstaad, Gündli- schwand, Guttannen, Hasliberg, Innertkirchen, Iseltwald, Kandersteg, Lauenen, Leuzigen, Schat- tenhalb, Stechelberg, Wilderswil und Zweisimmen. 611 Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609). 612 Vgl. Act. VI.11.c. 613 Act. VI.11.d. 614 Rz 326 f. 615 Rz 421. 616 Vgl. die Auflistung bei <www.abfall.ch> Akteure > Abfallanlagen bei Verwendung von «Bau- schuttaufbereitung» als Anlagetyp und Einschränkung auf den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023).

98 C.3.3.4.7 Ablagerungsvolumina im Kanton Bern

326. Die Controlling-Daten617 zeigen die jährlichen Volumina der im Kanton Bern von 2001 bis 2015 abgelagerten Bauabfälle, aufgeteilt in unverschmutzten Aushub einerseits, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle618 andererseits. Grafisch präsentiert sich dies wie folgt:

Unverschmutzter Aushub 3'500'000 3'000'000 2'500'000 2'000'000 1'500'000 1'000'000 500'000 0

Abbildung 12: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

Inertstoffe und mineralische Bauabfälle 3'500'000 3'000'000 2'500'000 2'000'000 1'500'000 1'000'000 500'000 0

Abbildung 13: Ablagerungsvolumina Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

Ablagerung Kanton Bern gesamt 4'000'000 3'000'000 2'000'000 1'000'000 0

Inertstoffe und mineralische Bauabfälle Unverschmutzter Aushub

Abbildung 14: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle zusammen in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

617 Zu diesen Rz 250 ff. 618 In den Controlling-Daten des Kantons Bern wird die Bezeichnung «Inertstoffe und Bauschutt» ver- wendet. «Bauschutt» wird dabei als Synonym für «mineralische Bauabfälle» verwendet (vgl. Art. 13 Bst. b AbfV). Hier werden diese Abfallarten unter dem Begriff Inertstoffe zusammengefasst.

327. Ersichtlich ist, dass ein Grossteil des Ablagerungsvolumens unverschmutzten Aushub betrifft, der im Durchschnitt der Jahre 87 % des gesamten Ablagerungsvolumens ausmacht. Weiter ist ersichtlich, dass die jährlichen Ablagerungsvolumina von 2001 bis 2007 mit Aus- nahme eines zweijährigen Einbruchs 2002 und 2003 relativ stabil und gleichbleibend waren. Von 2008 bis 2013 stiegen sie stetig an und erreichten 2013 nahezu das doppelte Ausmass von 2002. Nach diesem Höchststand sanken die Ablagerungsvolumina 2014 wieder auf ein Niveau zwischen 2008 und 2009, wobei 2015 erneut ein Anstieg folgte.

328. Das Volumen an deponiertem unverschmutztem Aushub unterscheidet sich dabei je nach Regionalkonferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von depo- niertem unverschmutztem Aushub wie folgt auf die einzelnen Regionalkonferenzen.

Abbildung 15: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regionalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

[…] Abbildung 16: Zeitlicher Verlauf Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regio- nalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

329. Diese Auswertungen zeigen, wie sich der im Kanton Bern in den Jahren 2001 bis 2015 deponierte unverschmutzte Aushub auf die Planungsregionen verteilt und wie sich diese An- teile entwickelten. Am meisten unverschmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Biel- Seeland/Jura ([…]) deponiert, wobei während der Jahre 2009 bis 2013619 ein deutlicher An- stieg zu beobachten ist. Im «Spitzenjahr» 2013 betrug das in dieser Regionalkonferenz depo- nierte Volumen mehr als dreimal so viel wie im «Tiefjahr» 2003. Am zweitmeisten unver- schmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Oberaargau deponiert ([…]). Es folgen die Regionalkonferenzen Bern-Mittelland ([…]) und Thun-Oberland West ([…]). Bei diesen ist eine gegenläufige Tendenz ab 2005 zu beobachten. Diese dürfte Grossteils darauf zurückzu- führen sein, dass die während dieser Jahre volumenmässig bedeutendste Deponie von KAGA

619 Da der Anstieg in den Jahren 2009 und 2010 begann und sich in den Jahren 2012 und 2013 fort- setzte, ist er nicht auf die ab 2012 geänderte Erhebungsmethodik zurückzuführen.

100 bei den Controlling-Daten und deren Auswertung der Regionalkonferenz Thun-Oberland West zugeordnet wurde, auch wenn sie faktisch für die Entsorgung in beiden Regionalkonferenzen eine wesentliche Rolle spielt.620 Wird dies angemessen berücksichtigt, ebnen sich beide Ten- denzen etwas aus. Aber auch so ist der Anteil an deponiertem unverschmutzter Aushub, der auf die Regionalkonferenz Bern-Mittelland entfällt, in Anbetracht der dortigen Einwohnerzahl und gerade auch im Vergleich zur Regionalkonferenz Biel-Seeland/Jura erstaunlich gering. Wie an anderer Stelle zu zeigen sein wird, bestanden in diesen Jahren Deponieengpässe in der Region Bern.621 Auffällig ist schliesslich der sprunghafte Anstieg im Jahr 2015 in der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland. Dieser ist zumindest teilweise auf eine Deponie von Alluvia in Oberwangen zurückzuführen, die in diesem Jahr erstmals wieder in wesentlichem Umfang unverschmutzten Aushub zur Deponierung annehmen konnte.622 Über die Jahre sehr stabil war das in der Regionalkonferenz Emmental deponierte Volumen ([…]), während dasjenige in der Regionalkonferenz Oberland-Ost einen Anstieg verzeichnet, über die gesamten Jahre hin- weg betrachtet aber deutlich am geringsten bleibt ([…]).

C.3.4 Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von Kiesgruben, Kieswerken und Deponien

330. Bei der Raumplanung geht es darum, die raumwirksamen Tätigkeiten zu erfassen und zu ordnen, wobei sich Bund, Kantone und Gemeinden aufeinander abstimmen.623 Die Raum- planung erfolgt stufenweise von der Richt- zur Nutzungsplanung hin zu den Baubewilligungs- und allfälligen Ausnahmebewilligungsverfahren, wobei sie ein Ganzes bildet und jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt.624 Bei der Raumplanung spielen zahlreiche Erlasse verschie- dener Ebenen zusammen. Durch die stufenweise Planung wird von einer Grobbetrachtung immer mehr zu einer Feinbeurteilung geschritten. Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften beeinflussen den Wettbewerb und das Marktgeschehen bei den hier näher betrachteten Tä- tigkeitsbereichen, da diese aufgrund ihres Raumbedarfs in den raumplanungsrechtlich abge- steckten Rahmen eingebettet sind. Soweit für die vorliegende Untersuchung relevant, werden nachfolgend die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt.

C.3.4.1 Kiesgruben

C.3.4.1.1 Bundesrechtliche Planungspflicht

331. 1980 trat das RPG625 als raumplanungsrechtliches Rahmengesetz des Bundes in Kraft. Dieses sieht unter anderem vor, dass in (von den Kantonen bis spätestens 1988 zu erstellen- den)626 Nutzungsplänen die zulässige Nutzung des Bodens geordnet wird, wobei vor allem Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden sind. In der Bauzone dürfen, jeden- falls im Kanton Bern, Kiesgruben weder errichtet noch erweitert werden.627 In der Landwirt- schaftszone wiederum sind sie nicht zonenkonform.628 Um nicht zonenkonforme Vorhaben gleichwohl realisieren zu können, stehen abhängig vom Gewicht des Vorhabens unterschied- liche Wege zur Verfügung – entweder eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG oder eine Planung, bei der die erforderliche Zone ausgeschieden wird. Gemäss bundesgerichtlicher

620 Ausführlicher dazu Rz 451. 621 Siehe Rz 425 ff. 622 Siehe hierzu Rz 453 erstes Lemma. 623 Vgl. Art. 2 Abs. 1 RPG. 624 BGE 120 Ib 207 E. 5. 625 Bundesgesetz vom 22.6.1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 626 Vgl. Art. 35 Abs. 1 Bst. b RPG. 627 Art. 30 Abs. 1 BauV. 628 So bereits im Oktober 1982 BGE 108 Ib 364 E. 5.b bezüglich einer Lehmgrube.

101 Rechtsprechung sind insbesondere grössere Abbau- und Deponievorhaben629 derart gewich- tig, dass für sie eine Planungspflicht besteht; sie können also nicht mittels Ausnahmebewilli- gung nach Art. 24 RPG erlaubt werden.630 Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfas- sende Beurteilung sämtlicher raum- und umweltschutzrelevanter Gesichtspunkte vorzuneh- men und Anliegen des Umweltschutzes sind vorsorglich mitzuberücksichtigen.631 Von den Kantonen sind hierbei auch die Vorgaben aus anderen Bundeserlassen wie etwa dem GSchG zu beachten, die einem Vorhaben an einem bestimmten Ort im Wege stehen können.632

332. Damit (grössere) Kiesgruben überhaupt errichtet werden können, müssen solche Vor- haben gemäss RPG in einer Planung vorgesehen werden – ohne entsprechende Planung ist dies nicht möglich.

333. Im Kanton Bern bestanden nach Ablauf der Umsetzungsfrist für den Erlass von Nut- zungsplänen im Jahr 1988 während etlicher Jahre Planungsdefizite. Noch zehn Jahre später, im Jahr 1998, verfügten erst zwölf der damals 18 Planungsregionen im Kanton Bern über Richtpläne bezüglich Abbaus und Deponie. Und fünf der damals bestehenden Pläne waren aus Sicht des Kantons Bern ungenügend oder überholt.633 Die bedeutendsten Lücken bestan- den insbesondere in der Region Bern und im Jura.634 In den Regionen ohne ausreichende Planung war es während dieser Zeit nicht möglich, (grössere) Kiesgruben zu errichten. Unter- dessen liegen für alle Regionen entsprechende Richtpläne vor.

C.3.4.1.2 Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe

334. Auf Ebene des Kantons Bern setzt insbesondere das BauG die Vorgaben des RPG um und enthält hierfür notwendige Bestimmungen, so etwa zum Planungsrecht. 1998 wurde ein erster kantonaler Sachplan Abbau Deponie Transporte (nachfolgend: Sachplan ADT 98)635 erlassen. Zur neunköpfigen Projektgruppe, die diesen Sachplan erstellte, gehörten unter an- derem zwei Vertreter der [U15], die eng mit dem [U14] und der Branche verbunden ist636 – es waren dies [...] (Alluvia/Messerli) und […] (Alluvia/Hofstetter).637 Der Sachplan ADT 98 wurde 2012 durch den Sachplan ADT 12638 ersetzt, wobei sich die Projektgruppe diesmal aus fünf Personen zusammensetzte und keine Branchenvertreter mehr enthielt.639 Diese Sachpläne

629 BGE 119 Ib 174 betraf eine Grube von ca. 5,1 Hektar Fläche mit einer Entnahmemenge von 270'000 Kubikmetern, wobei das Material während etwa drei Jahren abgebaut worden wäre und eine vorübergehende Zufahrt von ungefähr 170 Metern erfordert hätte. 630 BGE 120 Ib 207 E. 5 m.w.H. In BGE 116 Ib 50 E. 6 gestattete das BGer nur noch aus intertempo- ralrechtlichen Gründen eine Zulassung über eine Ausnahmebewilligung. Vor 1988, als die Frist für die Kantone zur Schaffung von Nutzungsplänen ablief, war eine Genehmigung über eine Ausnah- mebewilligung noch möglich (vgl. etwa BGE 111 Ib 85 E. 2). 631 BGE 120 Ib 207 E. 6 m.w.H. 632 Siehe ausführlicher zu möglicherweise entgegenstehenden Normen Rz 282 drittes Lemma. 633 Illustrativ die Übersicht im Sachplan ADT 98 Fn 635), S.34. 634 Sachplan ADT 98 Fn 635), S.1 und insbesondere S. 5 sowie S. 35 betreffend die revisionsbedürf- tigen Pläne. 635 Abrufbar unter <www.yumpu.com/de/document/read/8657227/kantonale-sachplan-abbau-depo- nie-transporte-sachplan-adt>, zuletzt besucht am 13.6.2023. 636 Ein Blick auf die Homepage <[….]> (zuletzt besucht am 13.6.2023) zeigt dies mit aller Deutlichkeit: Das Logo des [U14] wird neben dem eigenen Logo aufgeführt, die 57 Mitglieder sind identisch und die meisten Mitglieder des Stiftungsrats sind zugleich auch im Vorstand des [U14]. 637 Vgl. Sachplan ADT 98 (Fn 635), Impressum. 638 Sachplan ADT 12 (Fn 406). 639 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), Impressum.

102 sind nach Art. 57 Abs. 1 BauG (ebenso Art. 9 Abs. 1 RPG) behördenverbindlich640 und enthal- ten Grundsätze, die von den Planungsträgern bei der Erarbeitung insbesondere der Richt-641 und Nutzungspläne zu beachten sind.

335. Die Sachpläne ADT sehen das Prinzip der regionalen Selbstversorgung vor. D.h., die Regionen (im Sachplan ADT 98 waren es deren 18, im Sachplan ADT 12 noch sechs)642 pla- nen soweit möglich so, dass sie ihren Bedarf an Material und Deponie im eigenen Gebiet decken können.643 Die Sachpläne ADT geben hierfür den einzelnen Regionen Richtmengen vor, auf die sie ihre Planung auszurichten haben.644 Von diesen Richtmengen waren unter dem Sachplan ADT 98 die bereits gesicherten Reserven abzuziehen; Festsetzungen645 waren höchstens im verbleibenden Umfang möglich.646 Der Sachplan ADT 12 weicht dieses rigide, zu Ungunsten neuer Festsetzungen ausfallende System etwas auf. Er sieht vor, dass die Re- serven eines neuen Standorts, der zu bestehenden Standorten in Konkurrenz tritt, im Verhält- nis zu den Reserven der bestehenden Standorte stehen (welche also nicht mehr vorab abzu- ziehen sind), wobei die Regionalkonferenzen frei über dieses Verhältnis befinden.647 Im Sachplan ADT 12 wird dabei hervorgehoben, dass sich die Regionalkonferenzen neutral ge- genüber etablierten und neuen Marktteilnehmern verhalten sollen.648 Gleichzeitig sind aber die bereits gesicherten Reserven in der Planung auszuweisen und bestehende Standorte sollen systematisch und vollständig abgebaut werden.649 Dass hierin ein gewisser Widerspruch be- steht, zeigt auch der Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland. Dort werden noch zusätzliche Gründe aufgezählt, die für bereits bestehende Kiesgruben sprechen, dann aber festgehalten, diese würden trotzdem nicht prioritär gegen- über neuen Standorten behandelt – bei Pattsituationen könnten sie aber den Ausschlag zu Gunsten der bereits bestehenden Gruben geben.650

336. Der gemäss Sachpläne ADT bei der Materialversorgung zur Anwendung gelangende Planungshorizont ist ein langer: Es ist die Ver- und Entsorgung der jeweiligen Region für min- destens die nächsten 30 Jahre aufzuzeigen, wobei an anderer Stelle eine Bandbreite von 30 bis 45 Jahren genannt wird.651 Bei den Festsetzungen einzelner Standorte ist in der Regel von einer Bedarfsdeckung für 35 Jahre auszugehen.652 Die Richtmengen sind auf diese Planungs- horizonte ausgerichtet.

337. KAGA, Alluvia, Kästli-Gruppe und auch Vigier berufen sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo auf die Sachpläne ADT.653 Sie bringen insbesondere vor, in diesen werde die Erwartung an die Unternehmen geäussert, dass sie sich daran halten, obwohl er für sie nicht verbindlich ist. Unter anderem werde im Sachplan ADT 98 festgehalten, dass die

640 Worauf auch in den Sachplänen selbst ausdrücklich hingewiesen wird. 641 Die Sachpläne ADT selbst sind noch keine Richtpläne, vgl. in Bezug auf den Sachplan ADT 98 BGer, 1P.45/1999 vom 14.4.2000 E. 5. 642 Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 40, für eine Gegenüberstellung der Gebiete. 643 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f.; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15, 22 und 29. 644 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f. und 39; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 645 Dieser Begriff wird in Rz 341 erörtert. 646 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27. 647 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 648 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 31. 649 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 650 Vgl. S. 31 des Erläuterungsberichts zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittel- land, abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Depo- nie, Transporte (ADT) > Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023). 651 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22 resp. S. 12. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15, werden als Horizont für die Planung der Materialreserven 45 Jahre genannt. 652 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27 sollten Festsetzungen den Bedarf von mindestens 30 und maximal 45 Jahren decken. 653 Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, auch Rz 139, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 13 f.

103 Unternehmen die Zusammenarbeit mit den Regionen erleichtern würden, wenn sie sich zu Interessengemeinschaften zusammenschliessen, und es werde die besondere Verantwortung der Unternehmen für Natur, Mensch und Umwelt betont und zur Reduktion von Transportleis- tungen angehalten.654 Im Wesentlichen gelte dasselbe unter dem Sachplan ADT 12 ebenfalls, auch wenn dort der Zusammenschluss zu Interessengemeinschaften nicht mehr erwähnt werde.655 Ähnlich argumentiert auch Heimberg, wenn sie geltend macht, die Bewilligungspra- xis mache «eine Bündelung in Form von Gemeinschaftsunternehmen erforderlich».656

338. Zutreffend an diesen Vorbringen ist, dass in den Sachplänen ADT in der Tat die Erwar- tung geäussert wird, dass sich die Unternehmen daran halten, obwohl sie für diese gerade nicht verbindlich sind. In welchen Bereichen welche Erwartungen an die Unternehmen beste- hen, wird in den Sachplänen ADT näher festgehalten.657 Die aufgeführten Erwartungen sind allesamt grundsätzlicher Natur (z.B. einschlägige Normen wie NHG, WaG und TVA respektie- ren, Transportdistanzen und Leerfahrten minimieren resp. vermeiden oder die Ressourcen schonen) und halten generell wünschenswertes Verhalten fest. Konkrete, kontrollierbare Vor- gaben oder gar Einschränkungen an die Unternehmen finden sich darin nicht – solche existie- ren nur insoweit, als dass in einschlägigen Gesetzen entsprechende Vorschriften bestehen (wie eben etwa dem WaG). Das von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe betonte, im Sachplan ADT 98 erwähnte Zusammenschliessen zu Interessengemeinschaften bezieht sich auf die Zu- sammenarbeit mit den Regionen bezüglich des Planungsprozesses und dort insbesondere auf das zur Verfügung stellen von erforderlichen Informationen. Es geht also um die fachkundige Unterstützung beim Planungsprozess, die wohl einfacher ist, wenn sie koordiniert erfolgt. Eine irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder auch nur dahingehende Äusserung, dass Unter- nehmen in den Bereichen Kies und Deponie aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam wirtschaftlich tätig wären und eine diesbezügliche Koordination zwischen ihnen wünschens- wert wäre, lässt sich dem Sachplan ADT 98 insgesamt und spezifisch dieser Passage nicht entnehmen (erst recht nicht dem Sachplan ADT 12).

339. Der Sachplan ADT enthält, wie ausgeführt, Grundsätze, die bei der anschliessenden Richt- und Nutzungsplanung durch die Behörden zu beachten sind. Zuständig für den Erlass der Richtpläne im Bereich Abbau und Deponie sind die sechs Regionalkonferenzen658 bzw. früher die 18 Planungsregionen (Art. 98 Abs. 3 BauG). Die Richtpläne bedürfen einer Geneh- migung durch den Kanton (Art. 61 Abs. 1 BauG). Diejenigen Abbaustandorte, bei denen ein übergeordneter Koordinierungsbedarf besteht, d.h., solche, die Bundesinteressen oder Inte- ressen von Nachbarkantonen betreffen, werden alsdann im kantonalen Richtplan aufgenom- men, um die entsprechende Koordination sicherzustellen. Der kantonale Richtplan wiederum ist vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 11 Abs. 1 RPG). Ebenso wie die Sachpläne sind die Richtpläne gemäss Art. 57 Abs. 1 BauG behördenverbindlich. Zu überarbeiten sind diese Richtpläne gemäss Sachplan ADT 12 alle 15–20 Jahre.659

340. Bei der (erstmaligen oder zu überarbeitenden) Richtplanung erfolgt eine öffentliche Aus- schreibung für Standorteingaben. In dieser Phase, die mindestens ein Jahr dauern soll, rei- chen die Unternehmen ihre Begehren zur Festsetzung von Standorten ein. Hierfür müssen sie diverse Vorstudien und Nachweise erarbeiten und einreichen. So haben sie insbesondere auf- zuzeigen, für welche Grundstücke sie Abbau- und Deponierechte gesichert haben660 und wie es sich damit in geologischer und hydrogeologischer Hinsicht (z.B. betreffend Rohstoff- und

654 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. 655 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 656 Act. VIII.161 Rz 26. 657 Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. und Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 658 Siehe Rz 254. 659 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Anhang auf S. 40 ist ersichtlich, wann die Richtpläne das nächste Mal zu überarbeiten waren resp. sind. 660 Siehe dazu auch Rz 281.

104 Grundwasservorkommen sowie Stabilität) verhält. Bei Vorhaben im Wald ist zudem die Stand- ortgebundenheit ausdrücklich nachzuweisen.661 In einer nächsten Phase werden diese Stand- orteingaben von den Regionalkonferenzen evaluiert. Potenzielle Standorte, für die kein Unter- nehmen rechtzeitig eine Standorteingabe machte, bleiben somit schon nur aus verfahrens- rechtlichen Gründen bei der Planung ausser Betracht.662 Hinsichtlich der Standorteingaben, welche die Eignungskriterien erfüllen, erfolgt eine Interessenabwägung. Gestützt hierauf wird schliesslich der Richtplan erstellt, der vom (kantonalen) AGR vorzuprüfen, von der Regional- konferenz zu beschliessen und schliesslich vom AGR zu genehmigen ist.663

341. In den Richtplänen werden den Standorten unterschiedliche Koordinationsstände zuge- ordnet:

- Festsetzungen sind die höchste Stufe. Diese Standorte dienen der Bedarfsdeckung in den nächsten 35 Jahren. Es handelt sich dabei einerseits um Standorte, für die bereits früher eine Festsetzung erfolgte, andererseits um neue Standorte. Bei den neuen Stand- orten sind die entsprechenden planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen so rasch wie möglich umzusetzen.

- Zwischenergebnisse, die der längerfristigen Reservesicherung (ab 35 Jahren) dienen. Zwischenergebnisse können zum einen Standorte sein, bei denen noch gewisse unge- löste Fragen bestehen, zum anderen solche, die zwar alle Voraussetzungen erfüllen, die aber wegen den Mengenbeschränkungen, die von den Richtmengen ausgehen, nicht berücksichtigt werden konnten. Zwischenergebnisse müssen zuerst in Festsetzungen umgewandelt werden, bevor sie in die Nutzungsplanung überführt werden. Immerhin zur Deckung von Vorsorgelücken können Reservestandorte, die als Zwischenergebnisse festgehalten sind, bei Bedarf schon in der aktuellen Richtplanperiode aktiviert werden; wofür aber die planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen zu durchlaufen sind.

- Vororientierungen sind Voranmeldungen, welche von den Behörden in dem Sinne zu berücksichtigen sind, als dass sie nichts unternehmen sollen, was deren spätere Reali- sierung erschwert oder gar verunmöglicht.664

342. Sowohl die bereits früher erfolgten als auch die neuen Festsetzungen, die Zwischener- gebnisse und die Vororientierungen werden in den Richtplänen auf Karten eingezeichnet und die jeweiligen Betreiberinnen werden genannt. Aufgeführt sind ferner die Abbau- und Depo- niemengen, wobei unterschieden wird zwischen den bereits grundeigentümerverbindlich (d.h. in Nutzungsplänen) gesicherten Mengen und den behördenverbindlich (d.h. im Richtplan) ge- sicherten Mengen. Letztere sind weiter unterteilt nach den Koordinationsständen, d.h. Fest- setzungen, Zwischenergebnisse resp. Vororientierungen.665

343. Die nachfolgende Abbildung eines Koordinationsblattes aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland soll dies illustrieren:

661 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 662 Vgl. auch Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 33. 663 Siehe zu diesem Abschnitt AGR, Handbuch zum kantonalen Sachplan Abbau Deponie Transporte, 2012, S. 12 ff. 664 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 24 f.; ferner Regionalkonferenz Bern-Mittelland, Regionaler Richt- plan Abbau Deponie Transporte ADT, Juni 2017, S. 8 f. und 12, abrufbar unter <www.bernmittel- land.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenver- bindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 665 Illustrativ die einzelnen standortbezogenen Koordinationsblätter im regionalen Richtplan der Regi- onalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).

105 106 Abbildung 17: Koordinationsblatt «Bodenweid» aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664).

344. Die Ausarbeitung der Richtpläne ist sowohl zeitlich als auch finanziell ausgesprochen aufwändig.666 Die JGK schätzte die Dauer hierfür in der Regel auf drei bis vier Jahre.667 Diese

666 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. 667 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4.

107 Schätzung dürfte etwas zu optimistisch sein, dauerte es doch für die Erstellung des aktuellen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland fünf Jahre,668 für diejenige des Teilricht- plans Entwicklungsraum Thun als Teil der Planungsregion Thun-Oberland West fünfeinhalb.669

C.3.4.1.3 Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe

345. Festsetzungen neuer Standorte bedürfen anschliessend einer Umsetzung in parzellen- genauen Nutzungsplänen. Erst diese sind grundeigentümerverbindlich (Art. 57 Abs. 2 BauG; auch Art. 21 Abs. 1 RPG). Zudem ist eine Baubewilligung erforderlich, wobei diese bei einem Abbauvolumen von mehr als 300'000 Kubikmetern eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) voraussetzt.670 Indem das Bauvorhaben im Nutzungsplan bereits mit der Genauigkeit einer Baubewilligung festgelegt wird, ist es möglich, das Nutzungsplan- und Baubewilligungsverfah- ren zu kombinieren – der Nutzungsplan, genauer die Überbauungsordnung, gilt diesfalls zu- gleich als Baubewilligung (Art. 88 Abs. 6 BauG). Dadurch entfällt die Notwendigkeit eines se- paraten, anschliessenden Baubewilligungsverfahrens, doch dürfte dafür das Planungsverfah- ren mehr Zeit in Anspruch nehmen.671

346. Während in den Richtplänen bei der Bedarfsdeckung in der Regel von einem Zeithori- zont von 35 Jahren auszugehen ist, ist der Bedarf in den Nutzungsplänen für maximal 25 Jahre zu sichern. Ausnahmen davon sind möglich, aber restriktiv zu handhaben.672

347. Für den Erlass von Überbauungsordnungen sind die Stimmberechtigten zuständig (Art. 66 Abs. 2 BauG). Bei Gemeinden mit einem Gemeindeparlament kann diese Zuständig- keit unter gewissen Voraussetzungen resp. Bedingungen dem Parlament übertragen werden (Art. 66 Abs. 4 BauG). Anschliessend bedürfen solche Überbauungsordnungen der Genehmi- gung durch das AGR (Art. 16 BauG). Mit der Festsetzung eines Standorts in einem Richtplan ist daher aufgrund des anschliessend erfolgenden, politischen Prozesses noch nicht gewähr- leistet, dass ein Standort auch tatsächlich umgesetzt werden kann. Im Nutzungsplanungsver- fahren kann es vielmehr zu Verzögerungen kommen oder das Vorhaben kann auch gänzlich scheitern.673 Immerhin haben die Regionalkonferenzen und der Kanton die Möglichkeit, mittels Erlasses einer regionalen resp. kantonalen Überbauungsordnung einzugreifen, sofern dies zur Wahrung regionaler resp. kantonaler Interessen erforderlich sein sollte (Art. 98b resp. 102 BauG).674 Da gegen den Erlass von Nutzungsplänen resp. diesbezügliche Genehmigungsent- scheide Rechtsmittel ergriffen können, kann dies zu zusätzlichen Verzögerungen führen.

348. Die JGK schätzte die Dauer für die Erarbeitung der Nutzungsplanung sowie das Planer- lassverfahren auf in der Regel zwei Jahre, falls keine Einsprachen erfolgen. In anspruchsvollen Fällen, vor allem bei Rechtsmittelverfahren, könne die Planung deutlich mehr Zeit in Anspruch

668 Siehe <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) unter dem Titel Richtplan 2017 genehmigt (zuletzt besucht am 13.6.2023). 669 Von der Standortausschreibung Mitte März 2014 bis zur Genehmigung Anfangs November 2019, vgl. Erläuterungsbericht regionaler Richtplan ADT Thun-Oberland West, S. 11, abrufbar unter <ent- wicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > Reg. Richtplan ADT TOW Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023) sowie die einleitende Bemerkung auf die- ser Homepage. 670 Anhang Ziff. 80.3 der Verordnung vom 19.10.1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011). 671 Ein solch kombiniertes Vorgehen wird empfohlen, vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 32. 672 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 31, war vorgesehen, dass die Sicherung in der Regel 15 Jahre beträgt, sich bei bedeutenden Investitionen aber auf bis maximal 30 Jahre belaufen könne. 673 Vgl. S. 12 und 16 des regionalen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 674 Siehe auch Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 25. Eine kantonale Überbauungsordnung wurde erlas- sen im Fall, der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde lag.

108 nehmen und mehr als zehn Jahre dauern.675 Dass keine einzige Einsprache erfolgt, dürfte in der Praxis die Ausnahme darstellen, auf die sich ein Interessent bei seiner Planung vernünf- tigerweise nicht einstellen kann – vielmehr muss er als Regelfall mit einer längeren Dauer als zwei Jahren für die Nutzungsplanung rechnen. Das entspricht auch der Einschätzung eines Betreibers von Kiesgruben und Deponien: «Dann benötigt es noch auf kommunaler Ebene die Nutzungsplanung, diese kann zwischen 3 und 10 Jahren Zeit in Anspruch nehmen».676

C.3.4.1.4 Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf das Wettbewerbsgeschehen

349. Diese raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen wirken sich in mehrfacher Hin- sicht auf die Wettbewerbssituation aus, die im Bereich Kiesgruben besteht. Die wichtigsten Punkte werden nachfolgend aufgeführt.

Hinsichtlich möglicher Markteintritte

350. Eine neue Kiesgrube kann nicht ohne Weiteres eröffnet werden, im Gegenteil. Ein neuer Standort muss zunächst im Richtplan als Festsetzung berücksichtigt und anschliessend im Nutzungsplan mit Baubewilligung gesichert werden. Da Richtpläne bloss etwa alle 15 bis 20 Jahre überarbeitet werden, ist eine neue Festsetzung und damit ein «Einstieg» nur in grossen zeitlichen Abständen überhaupt möglich. Kommt hinzu, dass die Planerlassverfahren selbst ebenfalls lange Zeit in Anspruch nehmen. Beschliesst ein Unternehmen heute, eine Kiesgrube eröffnen zu wollen, wird es dies in zeitlicher Hinsicht selbst im Idealfall frühestens in etwas weniger als in zehn Jahren tun können,677 in der Regel – je nach Zeitpunkt der Revision des bestehenden Richtplans – aber erst deutlich später.678 Mit anderen Worten: Die aktuell beste- hende Konkurrenzsituation ist über Jahre hinweg zementiert; ein rascher Markteintritt ist ein Ding der Unmöglichkeit. Den Marktteilnehmern ist dies selbstverständlich bekannt, sie müssen nicht mit dem kurz- oder mittelfristigen Eintritt einer neuen Konkurrenz-Kiesgrube rechnen.

351. Ferner ist aufgrund der Standorteingaben zu Beginn des Richtplanungsverfahrens allge- mein bekannt, wer wo und in welchem Umfang die Errichtung einer neuen Kiesgrube beab- sichtigt. Markteintritte erfolgen also nicht nur zeitlich verzögert, sondern auch ohne jeglichen Überraschungseffekt. Die Marktteilnehmer wissen schon lange im Voraus über die Pläne für

675 Act. VI.5, Antwort auf Frage 4. Illustrativ der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde liegende Fall: Die Festsetzung einer ISD-BS im regiona- len Teilrichtplan Thun/InnertPort erfolgte am 22.6.2006. Die kommunale Überbauungsordnung, also die Umsetzung im Nutzungsplan, wurde von den Stimmbürgern am 23.9.2012 abgelehnt. Die JGK erliess am 23.4.2015 eine kantonale Überbauungsordnung und wies dabei die eingegangenen Einsprachen ab. Nachdem der Regierungsrat die Beschwerde dagegen Ende 2015 abwies, wies auch das Verwaltungsgericht des Kantons die Beschwerde im Dezember 2016 – 10,5 Jahre nach der Festsetzung im regionalen Teilrichtplan – ab. Das Urteil des BGer in dieser Sache erging schliesslich am 3.10.2017 (Urteil 1C_23/2017). 676 Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 314 f., Act. III.25. 677 «Es wäre sportlich nur 10 Jahre auf eine Bewilligung zu hoffen», hält denn auch ein Befragter fest, vgl. EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 451 f., Act. III.8. 678 Das stimmt mit der Einschätzung eines Branchenkenners überein, der festhält: «Aufgrund der star- ken Regulierung dauert die Erlangung einer Abbau- und Deponiebewilligung zwischen 10 und 20 Jahren für das gesamte Verfahren», vgl. Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 319 f., Act. III.25. Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 344–346, Act. III.2, gemäss welchem «die Ver- fahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauert. Die Planungshorizonte sind rund 15 Jahre» und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 208–210, Act. III.8, der von einem langen Prozess von 10 bis 25 Jahren – je nach Gemeinde – spricht. Siehe auch EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 585– 587, Act. III.14, hinsichtlich der Erhöhung bereits bestehender Deponien: «Im Raumplanungsbe- reich dauert es Jahre, wenn nicht sogar Jahrzehnte, bis neue Rechte für Deponien bewilligt wer- den». Siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528: «Da der zeitliche Ablauf ab Unterzeichnung des Vertrages bis zum Kiesabbau mit anschliessender Auffüllung über 30 Jahre dauern kann (…)».

109 einen Markteintritt Bescheid und können sich darauf einstellen (und diese gar mit Hilfe von Rechtsmitteln679 zu verzögern oder zu verhindern versuchen).

352. Für ein eintrittswilliges Unternehmen ist sodann aus mehreren Gründen ungewiss, ob und in welchem Umfang es eine neue Kiesgrube überhaupt realisieren kann, selbst wenn der Standort an sich die diversen Anforderungen erfüllt:

- Zum einen sind bei den Festsetzungen im Richtplanverfahren Mengenbeschränkungen zu beachten. Unter dem Sachplan ADT 98 (dessen neunköpfiges Projektteam unter an- derem zwei Vertreter etablierter Unternehmen umfasste)680 kam den bereits bestehen- den Kiesgruben dabei eine Vorrangstellung zu, wurden doch die schon gesicherten Re- serven von der Richtmenge abgezogen – bereits gesicherte Reserven verhinderten also im entsprechenden Umfang von vornherein neue Standorte.681 Unter dem Sachplan ADT 12 entscheiden nun zwar die Regionalkonferenzen frei über das Aufteilungsverhältnis zwischen den bestehenden und den neuen Standorten. Dadurch, dass eine regionale Ver- und Entsorgung angestrebt wird und sich die Richtmengen für den Abbau grund- sätzlich an den historischen Abbaumengen in dieser Region messen, wird die bisher in einer Region bestehende Wettbewerbssituation aber gleichwohl verfestigt und perpetu- iert. Die Mengenbeschränkung kann letztlich trotz der vorgenommenen Änderungen auch unter dem Sachplan ADT 12 dazu führen, dass ein neuer Standort nicht, oder zu- mindest nicht vollumfänglich im beabsichtigten Umfang realisiert werden kann.682

- Zum anderen ist das Nutzungsplanverfahren ein politischer Prozess mit ungewissem Ausgang. Ob die Erweiterung eines bestehenden Standorts auf weniger politischen Wi- derstand stösst als die Errichtung eines neuen Standorts dürfte letztlich vom konkreten Projekt und dessen Eigenheiten abhängen. Etablierte Marktteilnehmer dürften im Ge- gensatz zu «Neulingen» aber zumindest über frühere einschlägige Erfahrungen mit die- sem Prozess verfügen und besser verankert und vernetzt sein,683 also im Vorteil sein. Dies wird von einer Unternehmensanalyse von KAGA im Konkurrenzvergleich, welche externe Berater 2002 für KAGA erstellten, bestätigt: Dort werden die «Fähigkeit, Bewilli- gungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhalten», ebenso wie dieselben Fähig- keiten bezüglich Deponieraum mit den bestmöglichen Bewertungen «++» eingestuft. Zur Begründung wird jeweils angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg aus- gewiesen werden kann».684

- Noch bevor ein eintrittswilliges Unternehmen an einem bestimmten Standort eine Kies- grube eröffnen kann, entstehen ihm Kosten. Zum einen muss es mittels Studien abklä- ren, ob ein Abbau an einem bestimmten Ort faktisch überhaupt möglich, wirtschaftlich sinnvoll und rechtlich zulässig ist (z.B. Rohstoffvorkommen und dessen Mächtigkeit, Sta- bilität, Grundwasser). Zum anderen muss es sich die zivilrechtlichen Nutzungsrechte si- chern. Diese Kosten fallen freilich ungeachtet der raumplanungsrechtlichen Rahmenbe- dingungen an. Selbige führen aber dazu, dass selbst wenn der Standort für einen Abbau

679 Siehe z.B. den Zeitungsartikel «Bundesgericht beendet böses Spiel der Marti AG», Berner Zeitung vom 15.5.2018, abrufbar unter: <www.bernerzeitung.ch> Suchfunktion (zuletzt besucht am 13.6.2023) und das diesbezügliche BGer, 1C_16/2017 vom 20.4.2018. 680 Siehe Rz 334. 681 Diesen Zusammenhang bestätigend auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 446–450, Act. III.8. 682 Zwischenergebnisse, welche die Voraussetzungen für Festsetzungen an sich erfüllen, aufgrund der Mengenbeschränkung aber noch nicht als solche berücksichtigt werden, sondern eben nur, aber immerhin, als Zwischenergebnisse, führen dies deutlich vor Augen. 683 Vgl. in diesem Zusammenhang auch Act. II.B.X.456: Im Hinblick auf die Revision des Sachplans ADT von 2012 erstellte MARKUS SAURER wohl 2009 für den Kanton Bern einen «Kurzbericht zum Thema Wettbewerb». Zur damaligen Situation hielt er unter anderem fest: «Die etablierten Anbieter sind Mitspieler und Schiedsrichter zugleich, indem sie in der regionalen Planung eingebunden sind (und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch von ihrem grossen Informationsvorsprung profitieren). In den Akteursgesprächen ist offen von „Vetterliwirtschaft“ die Rede» (S. 10 des Kurzberichts). 684 Act. II.G.X.15, Bst. b und h.

110 geeignet ist, Einnahmen erstmals Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte später erzielt wer- den können und bis zum erfolgreichen Abschluss der Planungsverfahren ungewiss bleibt, ob an diesem Standort überhaupt je Einnahmen generiert werden können.685

- In einer «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 führte eine von KAGA beigezogene Beratungsgesellschaft bezüglich «Eintrittsbarrieren für neue Kies- förderer» denn auch «Hohe Planinvestitionen», «UVB» [recte wohl: UVP, Abkürzung für Umweltverträglichkeitsprüfung], «Raumplanung Gemeinde und Kanton» sowie «Nut- zungskonflikte» auf.686 Dies steht im Einklang mit den vorangehenden Feststellungen. Hinsichtlich der Expansion bereits bestehender Konkurrentinnen

353. Für die Erweiterung bereits bestehender Kiesgruben gilt das hiervor Ausgeführte grund- sätzlich ebenfalls, wenn auch in abgeschwächter Form. Da auch für Erweiterungen eine Pla- nungspflicht besteht, sind sie ebenfalls nicht kurz- oder mittelfristig möglich. Immerhin können geringfügige Perimeteranpassungen im Richtplan ohne öffentliche Mitwirkung – und damit ra- scher – vorgenommen werden.687 Durch Erweiterungen können Betreiber bestehender Kies- gruben die von ihnen angebotene Menge also nicht kurz- oder mittelfristig erhöhen. Sie können jedoch im Rahmen des bisher Bewilligten in einem gewissen Masse den Abbau beschleunigen oder verlangsamen und so die von ihnen zu einem bestimmten Zeitpunkt angebotene Menge steuern. Da die Ressourcen an einem bestimmten Standort beschränkt sind, wirkt sich dies allerdings auf die künftig von ihnen anbietbare Menge aus. So sagte beispielsweise Kästli aus, dass sie während einer gewissen Zeit versuchte, die Kiesreserven ihrer Abbaustellen in Rubi- gen zu schonen.688 Den Betreibern sind in der Beschleunigung resp. Verlangsamung des Ab- baus zudem durch die notwendige etappenweise Bewirtschaftung Grenzen gesetzt.

354. Die Regionalkonferenzen sollen sich unter dem Sachplan ADT 12 neutral bezüglich Er- weiterungen und neuen Standorten verhalten. Ungeachtet dessen dürften Erweiterungen ge- genüber neuen Standorten faktisch Vorteile aufweisen, die einen Unterschied ausmachen kön- nen: Die Interessenabwägung im früheren Richtplanverfahren fiel bezüglich der bereits bestehenden Abbaustelle schon positiv aus; der Standort hat sich als geeignet erwiesen. Es kann daher eher mit einer positiven Interessenabwägung auch zu Gunsten einer Erweiterung gerechnet werden als bezüglich eines bisher nicht evaluierten Standorts. Die Verkehrssitua- tion am fraglichen Ort dürfte bereits «geregelt» sein und ein Eingriff ins Landschaftsbild ist an diesem Ort unabhängig der Erweiterung schon erfolgt. Hinzu kommt, dass sich betroffene Per- sonen wie etwa Anwohner mit der damit einhergehenden Belastung mittlerweile abgefunden haben könnten, während von einem neuen Standort betroffene Personen noch nicht wissen, was sie erwartet, was den Widerstand tendenziell vergrössern dürfte. Der Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland führt sodann weitere Vorteile auf, die für einen bereits bestehenden Standort sprechen können.689 Die Aufzählung dieser Vorteile ist eine rein faktische Feststellung und nicht als «Vorwurf» an irgendeine Stelle zu verstehen. Diese Vorteile führen allerdings dazu, dass Erweiterungen einfacher möglich sind als neue Standorte, was sich zu Gunsten bereits etablierter Unternehmen auswirkt. Hinsichtlich der bestehenden Konkurrenzsituation

355. Aufgrund der Richtplanung ist die Grössenordnung der bei den einzelnen Kiesgruben im Zeitpunkt der Richtplanung vorhandenen Abbaureserven allgemein bekannt.690 Bekannt ist

685 In gleichem Sinn wohl SAURER (Fn 404), 20. 686 Act. II.G.X.12 S. 4. 687 Handbuch ADT 12 (Fn 663), S. 19; Regionaler Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664), S. 15. 688 Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–142, Act. III.13. 689 Erläuterungsbericht zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 650), S. 31. 690 Siehe exemplarisch Rz 343.

111 auch der Koordinationsstatus dieser Abbauvolumina, namentlich ob und in welchem Umfang sie schon grundeigentümerverbindlich gesichert sind resp. – bei einer behördenverbindlichen Sicherung – in welchem Stadium sie sich befinden (Festsetzung, Zwischenergebnis, Vorori- entierung). Es besteht also – zumindest im Zeitpunkt der jeweiligen Richtplanung – Transpa- renz über die bei den Konkurrentinnen vorhandenen und eingegebenen Volumina. Ebenfalls ersichtlich ist, wo und in welchem Umfang bei bestehenden Kiesgruben eine Erweiterung ge- plant ist, was Aufschluss über die beabsichtigte künftige Entwicklung gibt.

356. Bis 2012 dürfte diese Transparenz – zumindest für einige Marktakteure – noch deutlich grösser gewesen sein. Denn unter dem Sachplan ADT 98 (d.h. bis ins Jahr 2012) erfolgte die Datenerhebung für das Controlling nicht alleine durch kantonale Behörden, sondern von die- sen zusammen mit dem [U14].691 Aus diesen Jahreserhebungen konnte die Entwicklung der abgebauten und abgelagerten Materialien beobachtet und ausgewertet werden.692 Wer beim [U14] und dessen Mitgliedern von den erhobenen Zahlen Kenntnis hatte, ist zwar nicht im Einzelnen bekannt. Zumindest die beiden Exponenten, die den [U14] bei der Verfassung des Controllingberichts 2008 vertraten, dürften aber schon nur aufgrund dieser Funktion über ent- sprechende Kenntnisse verfügt haben – es waren dies [...] (Kästli) und [...] (Alluvia/Messerli).693

C.3.4.2 Kieswerke

357. Die Errichtung allein eines Kieswerks ist im Gegensatz zur Errichtung von Kiesgruben, soweit ersichtlich, nicht planungspflichtig. Es genügt insofern, eine Baubewilligung und allen- falls weitere erforderliche Bewilligungen einzuholen. Da den Wettbewerbsbehörden, wie aus- geführt, kein Fall bekannt ist, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie war, ein Kies- werk ohne dazugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu erstellen und zu betreiben,694 erübrigt es sich, diesen Punkt weiter zu vertiefen.

C.3.4.3 Deponien

358. Bezüglich der Deponien ist die raumplanungsrechtliche Rahmensituation weitestgehend dieselbe wie bezüglich der Kiesgruben, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.695 Der grösste Unterschied besteht darin, dass bei Deponien die vorgegebene Richtmenge schematisch nach der Anzahl Einwohner bestimmt wird, nicht nach den histori- schen Abbaumengen.696 Für die Bemessung des Perimeters wird alsdann aber auch bei De- ponien soweit möglich auf die historische Menge abgestellt.697 Die unterschiedliche Bemes- sung der Richtmenge hat nicht zur Folge, dass sich die raumplanungsrechtlichen Rahmen- bedingungen hier wesentlich anders auf das Wettbewerbsgeschehen auswirken würden als dort, zumal ebenfalls eine Mengenbeschränkung besteht. Die hinsichtlich Kiesgruben aufge- führten Auswirkungen698 treffen also mutatis mutandis auch im Bereich Deponien zu.

359. Ein faktischer Unterschied besteht darin, dass Deponien an sich nicht vom Vorhanden- sein eines natürlichen Rohstoffvorkommens abhängig sind. Es wird nicht ein Rohstoff abge- baut, sondern Material abgelagert, was «bloss» geeigneten Platz für diese Ablagerung erfor- dert. Eine Deponie «auf grüner Wiese» ist grundsätzlich möglich; die bei einer solchen

691 Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 692 Vgl. Controllingbericht 2008, S. 7 (abrufbar unter <docplayer.org/188341209-Vollzug-kantonaler- sachplan-abbau-deponie-transporte.html> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 693 Vgl. Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 2. 694 Rz 286. 695 Rz 331 ff. 696 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 697 Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 698 Rz 349 ff.

112 Standorteingabe beizubringenden Nachweise699 sind inhaltlich entsprechend anders (z.B. ent- fallen Nachweise zu den Rohstoffvorkommen). Mit anderen Worten müssen Deponien nicht zwangsläufig in Abbaustellen errichtet werden. Diese sind dafür aber besonders geeignet, zu- mal Betreiber von Abbaustellen verpflichtet sind, diese wieder aufzufüllen und das frühere Er- scheinungsbild wieder herzustellen. Im Gegensatz zu Abbaustellen, die wieder aufzufüllen sind, verändern Deponien «auf grüner Wiese» das Landschaftsbild dauerhaft und nicht nur für die Zeit vom Abbau bis zur Wiederauffüllung. Es ist denn auch festzustellen, dass es im Zeit- raum von 2005 bis 2015 im Kanton Bern keine Deponien «auf grüner Wiese» gab.700 Gemäss den dem Kanton Bern zur Verfügung stehenden Informationen wurde in diesem Zeitraum bloss ein einziges Gesuch um Errichtung einer Deponie «auf grüner Wiese» gestellt.701 Die diesbe- zügliche kommunale Überbauungsordnung wurde allerdings von den Stimmbürgern der be- troffenen Gemeinde abgelehnt, was zeigt, dass politischer Widerstand gegen – bislang im Kanton Bern nicht erprobte – Deponien «auf grüner Wiese» droht. Erst der Erlass einer kan- tonalen Überbauungsordnung, die Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens bis vor BGer wurde, schuf gegen Ende 2017 die Grundlage für eine Realisierung dieser Deponie.702

C.4 Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA

C.4.1 Gegenstand dieses Kapitels

360. In diesem Kapitel werden die Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA untersucht. Diese Betrachtung wird separat für die Bereiche Rohkiesgewin- nung (Unterkapitel C.4.2), Kiesveredelung (Unterkapitel C.4.3) und Deponierung von unver- schmutztem Aushub (Unterkapitel C.4.4) vorgenommen. Dabei werden die Standorte der Ver- fahrensparteien festgestellt, an denen sie Rohkies gewinnen resp. Deponien betreiben, sowie das Volumen dieser Tätigkeiten. Auch die Standorte und Volumina der Kiesgewinnungsstätten und Deponien anderer Marktteilnehmer werden, soweit relevant, festgestellt. Diese Auswer- tungen basieren auf den Controlling-Daten des Kantons Bern.703 Die Ergebnisse werden am Schluss des Kapitels in einem zusammenfassenden Beweisergebnis zusammengetragen (Un- terkapitel C.4.5). Wie im Überblick ausgeführt,704 ist dieses Kapitel vor allem für die Einschät- zung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allen- falls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung. Da die untersuchten Verhaltensweisen von KAGA vor allem die Rohkiesgewinnung und die Deponierung von un- verschmutztem Aushub betreffen, fokussiert das Kapitel auf diese Bereiche.

C.4.2 Rohkiesgewinnung

361. Mit Ausnahme von Heimberg sind alle Verfahrensbeteiligten in der Rohkiesgewinnung im Kanton Bern aktiv. Diese erfolgte und erfolgt ausschliesslich in Kiesgruben ausser bei Vi- gier, die im Zeitraum zwischen 2004 und 2015 zusätzlich an einem Ort Rohkies aus Gewäs- sern gewann. Vigier betrieb in diesem Zeitraum zudem zwei Steinbrüche im Kanton Bern.

C.4.2.1 Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern

362. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Kiesabbaustellen, aus denen die Verfahrensbeteilig- ten gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 im Kanton Bern Rohkies

699 Siehe dazu Rz 340. 700 Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 23. 701 Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 25. 702 Siehe zu diesem Ablauf BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017 Bst. A. 703 Siehe dazu Rz 250 ff. 704 Rz 221.

113 gewonnen haben (bei Vigier werden zusätzlich die zwei Steinbrüche aufgeführt). Zu erwähnen ist, dass innerhalb eines Unternehmens teilweise unterschiedliche Gesellschaften als Betrei- berinnen der jeweiligen Kiesabbaustellen auftraten. Da letztlich nicht von Belang ist, welche Gesellschaft innerhalb eines Unternehmens als Betreiberin in Erscheinung trat, wird nachfol- gend der besseren Lesbarkeit halber das jeweilige Unternehmen als Betreiberin aufgeführt.705 Die Abbaustelle Ried wird in den Controlling-Daten bei der KAGA geführt – da diese Abbau- stelle der Daepp gehört und sie es ist, die dort Rohkies gewinnt, wird diese Abbaustelle beim Rohkiesabbau der Daepp zugeordnet. Aktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 Art Betreiber Name Abbaustelle Ort Planungsregion (ohne 2011) Türliacher / Bergacher Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Bern-Mittelland / KAGA Bümberg Kiesen Grube Thun-Oberland West 2005-2015 Säget / Weid Kiesgrube Uttigen Thun-Oberland West 2008-2010 Grube Kiesgrube Silbersbode Mattstetten Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Abbaustelle Oberwangenhubel + Oberwangen Bern-Mittelland 2004-2015 Grube KWO Alluvia Christenhof/Oberberken 2006-2009; 2012- Berken Oberaargau Grube Kieswerk 2013; 2015 Wolfgrubenacher 2004-2007; 2009- Heimenhausen Oberaargau Grube Kiesgrube Heimenhausen 2010; 2013-2014 Schönibühl/Bergacher Oppligen Bern-Mittelland 2004; 2006-2010 Grube Daepp Kiesgrube Abbaustelle Ried Kirchdorf Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Kästli Schwarzbach Rubigen Bern-Mittelland 2004-2015 Grube Marti Hinterfeld Walliswil Walliswil b.N. Oberaargau 2004-2015 Grube Pfaffenboden Grünenmatt Emmental 2004-2013; 2015 Grube Bärnerschachen Attiswil Oberaargau 2004-2015 Grube Kiesgrube 2005; 2007-2008; Gesigen Kiesgrube Spiez Thun-Oberland West Grube 2010-2015 Abbaustelle Steinigand Wimmis Thun-Oberland West 2004-2015 Grube Kienberg / Kienbergwald Wimmis Thun-Oberland West 2015 Grube Kiesgrube Vigier Abbaustelle Chrützwald Lyss Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Grube Kieswerke Oberfeld Finsterhennen Biel-Seeland/Jura 2004-2010 Grube Abbaustelle Oberfeld Treiten Biel-Seeland/Jura 2012-2015 Grube Gryfenberg/Chugelwald Safnern Biel-Seeland/Jura 2004-2015 Grube Kiesgrube Kanderdelta Spiez Thun-Oberland West 2006-2007 Gewässer Schwandwald Steinbruch Reutigen Thun-Oberland West 2012-2015 Steinbruch Steinbruch bim Tanzbode Kandergrund Thun-Oberland West 2004-2012; 2015 Steinbruch Tabelle 1: Abbaustellen der Aktionärs-Unternehmen und von KAGA im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]).

705 Nicht aufgeführt ist eine – im Übrigen ausgesprochen kleine (<0,1 %) – Abbaustelle, bei der eine Verfahrensbeteiligte erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm.

114

363. Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Abbaustellen während der ge- samten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) hatten alle mindestens eine Abbaustelle, in der sie während den Jahren 2004 bis 2015 ohne Unter- bruch Rohkies gewannen. Weiter ist festzustellen, dass Abbaustellen desselben Betreibers, die in unmittelbarer Nähe zueinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wurden resp. sich ablösten,706 so dass dort letztlich ebenfalls eine ununterbrochene Rohkiesgewinnung vorlag. Bei wenigen Abbaustellen gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein Rohkies gewonnen wurde, später aber die Rohkiesgewinnung wieder aufgenommen wurde.707 Dies (ebenso wie im Übrigen der turnusmässige Betrieb nahegelegener Abbaustellen) dürfte auf die etappenweise Bewirtschaftung zurückzuführen sein.708 Bei einer Abbaustelle endete die Rohkiesgewinnung 2010,709 doch dürfte diese wieder aufgenommen werden,710 während bei zwei anderen die Rohkiesgewinnung erst im Laufe der Periode 2004 bis 2015 begonnen hat.711 Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) je- weils während der gesamten Zeit ununterbrochen Rohkies gewonnen haben.

364. Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, die Abbaustelle Walliswil gehöre weder Marti noch Marti Holding AG, sondern der Marti AG Solothurn mit Sitz in Solo- thurn.712 Das mag sein, ist jedoch nicht relevant. Dass Marti AG Solothurn nicht zur Marti- Gruppe gehören würde, macht Marti-Gruppe – zu Recht – selber nicht geltend. Welche Grup- pengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe diese Abbaustelle betreibt, ist nicht entscheidend, entscheidend ist einzig, dass es eine Gruppengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe ist. Das ist unbestritten.

C.4.2.2 Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern

365. Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe- rinnen von Kiesabbaustellen im Kanton Bern an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses erreicht haben. Betreiberinnen mit einem Anteil von mindestens 1,5 % werden namentlich aufgeführt. Die Betreiberinnen werden in drei Kategorien gruppiert: 1) KAGA, 2) die Aktionärinnen von KAGA und 3) unabhängige Dritte.

Betreiberin %-Anteil an kantonaler Gesamtmenge 04-15 KAGA [12–13] KAGA-Aktionärinnen [45–50]

- Vigier [22,5–25]

- Alluvia [11–12]

- Marti-Gruppe [6,5–7]

- Kästli-Gruppe [4,5–4,75]

- Daepp [3–3,25] Fortsetzung der Tabelle auf der nächsten Seite.

706 So etwa die Kiesgruben von Alluvia in Berken und Heimenhausen oder diejenigen von Vigier in Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Kiesgruben von KAGA. Im Teil- richtplan ADT des Entwicklungsraums Thun wird dieser Betrieb im Wechsel zwischen den Stand- orten Säget und Bümberg sogar ausdrücklich erwähnt. 707 So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 708 Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 709 Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 710 Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re- gionalkonferenz Bern-Mittelland. 711 Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 712 So etwa Act. VIII.158 Rz 12.

115 Unabhängige Dritte [35–40]

- [U05]: [U08]713 und [U06]714 [17–18]

- [U07]715 [3,5–3,75]

- [U17]716 [2,75-3]

- [U01]717 [1,5–1,75]

- [U18]718 [1,5–1,75]

- Zahlreiche Klein- und Kleinstabbau- Anteil je weniger als 1.5; stellen alle zusammen [<12] Total Kanton Bern 100 Tabelle 2: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewon- nenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

366. Geordnet nach der Grösse, gemessen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbau- menge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern, sieht dies wie folgt aus:

Grösse Betreiberin 1 Vigier (KAGA-Aktionärin) 2 [U05] 3 KAGA 4 Alluvia (KAGA-Aktionärin) 5 Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 6 Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 7 [U07] 8 Daepp (KAGA-Aktionärin) 9 [U17] 10 [U01] [U18]719 12–x Zahlreiche Klein- und Kleinstabbaustellen Tabelle 3: Betreiberinnen, geordnet anhand des prozentualen Anteils an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]).

713 Die vollständige Firma lautet [U08] (nachfolgend [U08]). [U08] wurde 1997 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U08] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 714 Die vollständige Firma lautet [U06] (nachfolgend [U06]). [U06] wurde 1993 von der [U16] übernom- men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U06] [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 715 Die vollständige Firma lautet [U07] (nachfolgend [U07]). 716 Zur [U17] gehören unter anderem die [U17], die [U17], die [U17] und die [U17] (vgl. <[…]> [zuletzt besucht am 13.6.2023]), die nachfolgend als [U17] bezeichnet werden. 717 Die vollständige Firma lautet [U01] (nachfolgend [U01]). In Zitaten ist teilweise auch von der [U01] die Rede. 718 Die vollständige Firma lautet [U18] (nachfolgend [U18]). Die Kiesabbaustelle und Deponie für un- verschmutzten Aushub der [U18] wird durch die Kästli-Gruppe betrieben (vgl. <[…]> Aktuell > In- foblatt Kiesgrube Gumpersmühle, zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere der Kästli-Gruppe, betrachtet werden kann. Da dieser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben. 719 Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718.

116

367. Diese beiden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Aus- nahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Betrei- berinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für etwa 60 % des gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses verantwortlich. Nur eine einzige Dritte, [U05], hat ein grösseres Volumen an Rohkies gewonnen als KAGA. Die vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U01], [U18]) erreichen demgegenüber sogar zusam- mengerechnet nicht das Volumen von KAGA alleine, sondern bloss rund […] davon. Das Vo- lumen der Grössten von ihnen ([U07]) erreicht knapp […] des Volumens von KAGA, während es bei den Kleineren ([U17], [U01]) je weniger als [...] ist. Und nur gerade die Grösste dieser vier Dritten ([U07]) hat ein etwas grösseres Volumen als die Kleinste der KAGA-Aktionärinnen (Daepp); die übrigen KAGA-Aktionärinnen weisen ein (teilweise bedeutend) grösseres Volu- men auf. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstabbaustellen mit einem Anteil von je weniger als 1,5 % bestehen, wobei diese über 40 Klein- und Kleinstabbaustellen zu- sammen einen Anteil von gerade ei

Erwägungen (9 Absätze)

E. 42 zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, der zur Begründung der Massnah- men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen werde. Für diese teilweise Sachverhaltsanerkennung beantragte Heimberg eine Sanktionsreduktion von mindestens 10 %.169

B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag

2. Eventualiter seien der Antrag bzw. die Teil-EVR einschliesslich der Vorbemerkungen Bst. d) und f) mit Bezug auf die Tatkomplexe Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im

E. 43 KAGA-Gebiet sowie Nichtweitergabe von Preisvorteilen für KAGA-Rohkies im Sinne der vor- stehenden Erwägungen zu überarbeiten und Hofstetter und Messerli sei vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegenheit zu geben, sich zum dergestalt überarbeiteten Antrag schriftlich zu äussern.

1. Es sei die Teil-EVR vom 27. Oktober 2023 / 3. November 2023 vor der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission in Bezug auf die Vorbemerkungen lit. d) und f) dergestalt zu modifizieren,

a. Dass das Sekretariat darauf verzichtet, eine Sanktionierung von Kästli zu beantragen;

b. Eventualiter, dass der vom Sekretariat für Kästli zu beantragende Sanktionsbetrag um mindestens CHF 350'000 reduziert wird.

177 Act. IX.9 zur gesamten Rz. 178 Act. IX.10 f. zur gesamten Rz.

E. 44 gestellten Sanktionsrahmens eine Beschwerde bezüglich der Sanktionierung erhoben würde, sofern und soweit die diesbezüglichen Argumente in der Beschwerde auf Geschehnissen und Urteilen bauen würden, die erst nach Unterzeichnung der EVR eingetreten resp. ergangen sind (was insbesondere für das erwähnte Urteil des BVGer zutrifft).

B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO

E. 45 159. Den Parteien wurde – gerade auch mit Blick auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom

Alluvia gab in ihrem Schreiben vom 11. April 2024 ihre konsolidierten Anträge wieder, soweit diese nach den Anhörungen der Alluvia noch relevant bzw. unerledigt waren:195

Anträge zur Sache

2. Es seien die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 und 1.11 nicht anzuordnen;

3. Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 (gemäss An- trag vom 27. Juni 2023; act. VIII.7) beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Verfahrensanträge:

i. Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer- den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen;

160. Nach mehrfacher Beratung fällte die WEKO am 17. Mai 2024 den vorliegenden Ent- scheid.

B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge

161. Mehrere Parteien stellten Anträge zum Verfahren bzw. prozessuale Begehren.196 Es ist angezeigt, dass die WEKO einleitend über diese Anträge befindet:

E. 46 162. Zunächst wird davon Kenntnis genommen, dass Alluvia ihre im Schreiben vom 6. März 2024 gestellten Eventual-, Subeventual- und Sub-Subeventualanträge197 in ihrer Eingabe vom

E. 47 167. Es ist fraglich, ob Vigier jemals ein ernsthaftes, legitimes Interesse mit diesem Begehren verfolgte: So stellte sie dieses Begehren nicht umgehend nach Erhalt des angeblich überlan- gen Antrags zu Beginn der laufenden Stellungnahmefrist und verlangte dabei, ihr sei diese Frist vorerst abzunehmen, bis ihr Kürzungsantrag beurteilt sei. Vielmehr stellte sie dieses Be- gehren am letzten Tag der Frist und äusserte sich zugleich einlässlich und umfassend zum Antrag. Mit anderen Worten stellte sie dieses Begehren zu einem Zeitpunkt, in dem es auf- grund der einlässlichen und umfassenden Stellungnahme bereits obsolet war und dessen Gut- heissung bloss noch zusätzlichen Aufwand sowohl bei den Behörden als auch bei den Par- teien (inklusive Vigier) verursacht hätte. Mit dem von Vigier an den Tag gelegten Verhalten – nicht aber mit diesem Begehren – steht denn auch in Einklang, dass sich Vigier den Anhörun- gen durch die WEKO ohne vorgängige Antragskürzung nicht widersetzte, sondern sich an ihrer Anhörung erneut umfassend zur Sache äusserte. Abgesehen davon war das Begehren auch inhaltlich unberechtigt: Weshalb sich Vigier nicht soll wirksam verteidigt haben können, be- gründet sie einzig mit dem Umfang des Antrags. Dass die Begründung unverständlich oder nicht nachvollziehbar wäre, macht sie nicht geltend. Ebenso wenig bezeichnet sie spezifische Passagen im Antrag, die ihres Erachtens redundant sind oder sich nicht auf den entscheidwe- sentlichen Sachverhalt beschränken würden210. Der Umfang des Antrags war zwar in der Tat gross. Der Antrag war aber weder übermässig noch unnötig lang. Es galt, zahlreiche unter- schiedliche und dennoch miteinander verwobene Verhaltensweisen mehrerer Parteien auf verschiedenen Märkten zu behandeln, deren Ursprünge teilweise etliche Jahrzehnte zurück- reichen. Gerade vorliegend war es besonders wichtig, die sachverhaltsspezifischen Einzelhei- ten des konkreten Falls minutiös herauszuarbeiten und diese zu würdigen, um zu verhindern, dass der Entscheid unzutreffend als allgemeine «Kriminalisierung» von «Partnerwerken» missverstanden wird.211 Dem grossen Umfang des Antrags wurde dahingehend Rechnung ge- tragen, dass den Parteien eine entsprechend lange Frist zur Stellungnahme gewährt wurde.212 Dadurch war es Vigier – ebenso wie den anderen Parteien213 – ohne Weiteres möglich, sich wirksam zu verteidigen. Vigier hat die gegen sie erhobenen Vorwürfe ausreichend verstanden und konnte sich detailliert dazu äussern. Das belegen sowohl ihre Stellungnahme zum Antrag als auch ihre mündlichen Ausführungen an der Anhörung. Es bedurfte also keiner Kürzung des Antrags, um eine wirksame Verteidigung zu ermöglichen.

E. 48 möglichen Ergebnis zu äussern, und die Behörde habe nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten.216 Es genüge vielmehr, wenn sich die Parteien zu den sachlichen und rechtlichen Grundlagen des Entscheids äussern und ihre Standpunkte einbringen können.217 Dabei beschränke sich der Gehörsanspruch grundsätzlich auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Hinsichtlich der Rechtsanwendung gewähre er nur in bestimm- ten Situationen eine Äusserungsmöglichkeit, namentlich bei für die Parteien unvorhersehbarer Rechtsanwendung, bei geänderter Rechtslage oder bei einem besonders grossen Ermes- sensspielraum.218 Schliesslich sei zu beachten, dass die WEKO nicht an den Antrag des Sek- retariats gebunden sei. Dass ihre Verfügung teilweise davon abweiche, könne (müsse aber nicht) gerade Folge der vorgängigen Anhörung zum Antrag sein – allein die Tatsache einer gewissen Abweichung begründe noch keinen Anspruch darauf, sich erneut dazu äussern zu können.219

E. 49 Diese Befürchtung rechtfertigt aber nicht eine grundsätzliche Erweiterung des Stellungnahme- rechts vor der WEKO, sondern bringt lediglich die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass Sekretariat und WEKO die Rechte nach Art. 30 Abs. 2 KG nicht umgehen dürfen. Die Befürch- tung erscheint auch inhaltlich unberechtigt: Zunächst setzt diese Befürchtung ein bewusst pflichtwidriges Vorgehen des Sekretariats voraus, dass von der WEKO – ebenfalls pflichtwidrig

222 Rz 142 und 155 223 Statt anderer etwa BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2 m.w.H. 224 Vgl. Rz 124 Dispositivziffern 1 und 5 mit den Dispositivziffern 1 und 5 der vorliegenden Verfügung.

E. 50 im Dispositiv allein, die nicht auf einer anderen Gewichtung des bislang erhobenen Sachver- halts fussen,225 begründen keinen Anspruch auf eine erneute vorgängige Stellungnahmemög- lichkeit. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich primär auf die (rechtserhebli- chen) Sachfragen und verlangt gerade nicht, dass Parteien die Gelegenheit erhalten, sich zu jedem möglichen Ergebnis zu äussern, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. Und die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung vorgängig den Parteien zur Stellungnahme zu unterbreiten.226 Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn den Parteien die Gelegenheit gegeben werden müsste, sich vorweg zu jeglichen Abweichungen des Dispositivs der Verfügung der WEKO im Verhältnis zu den Anträgen des Sekretariats äussern zu können, auch wenn diese Abweichungen – wie hier – nicht auf neuen oder wesentlich anders gewich- teten Sachfragen basieren. Kurzum: Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich vor- liegend kein Recht der Parteien, sich vorgängig zu den Abweichungen bezüglich der Disposi- tivziffern 1 und 5 äussern zu können, weshalb davon abzusehen ist, ihnen hierzu Gelegenheit zu geben. Ergänzend sei erwähnt, dass die Stossrichtung der Anordnungen in Dispositivzif- fer 1 (und 5) dieser Verfügung dieselbe ist wie diejenige der Dispositivziffer 1 (und 5) des An- trags des Sekretariats, wozu sich die Parteien äussern konnten. Deshalb kann das Ergebnis vorliegend selbst hinsichtlich der hierbei vorgenommenen Ermessensausübung nicht als für die Parteien überraschend oder gar unvorhersehbar bezeichnet werden. Eine erneute Stel- lungnahmemöglichkeit erübrigt sich auch aus diesem Blickwinkel. Dem ohnehin überflüssigen Antrag von Vigier auf Gewährung einer zusätzlichen Gelegenheit zur Stellungnahme ist daher nicht nachzukommen, da der Anspruch auf rechtliches Gehör dies nicht erheischt.