Sachverhalt
A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Beurteilung der Frage, ob im Bereich Luftfrachttransport tätige Unternehmen an unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom
6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) sowie unzulässigen Vereinbarungen oder Ver- haltensweisen nach Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (EU- Luftverkehrsabkommen, LVA; SR 0.748.127.192.68) beteiligt waren. Namentlich ist zu prüfen, ob Unternehmen an möglicherweise unzulässigen Abreden oder Vereinbarungen / Verhaltens- weisen über Frachtraten, Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszu- schläge für die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) sowie über die Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt waren.
A.2 Parteien
A.2.1 Einleitung
2. Nach Artikel 39 KG sind auf die kartellrechtlichen Verfahren die Bestimmungen des Bun- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfah- rensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht.
3. Gemäss Artikel 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
4. Voraussetzungen der Parteistellung sind zunächst die Partei- und die Prozessfähigkeit. 1 Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt die Partei- und Prozessfähigkeit nicht. Diese richten sich vielmehr nach dem Zivilrecht. Die Parteifähigkeit stellt die Fähigkeit dar, im Verfahren unter eigenem Namen als Partei aufzutreten; parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Rechtsfähig sind die natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts. Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im Ver- fahren rechtswirksam zu handeln. Sie ist dann gegeben, wenn die parteifähige Person auch
1 Vgl. Urteil des BVGer E-7337/2006 vom 11.2.2008, E. 3.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 13 handlungsfähig ist. 2 Die Handlungsfähigkeit beurteilt sich nach Artikel 17 f. des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).
5. Parteistellung kommt in erster Linie derjenigen Person zu, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Diese wird auch als materielle Verfügungsadressatin bezeichnet. 3
6. Im Kartellgesetz besteht die Spezialität, dass dieses nach Artikel 2 KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz sta- tuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung ab. Auch wenn das Kartellgesetz nach Artikel 2 Absatz 1bis KG Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich unterwirft, ändert dies nichts daran, dass nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsadressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartell- verfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können. 4
7. Soweit vorliegend ein Konzern verfahrensbeteiligt ist 5, ist zu berücksichtigen, dass die- sem weder Rechts- noch Handlungsfähigkeit zukommt. Da der Konzern somit mangels Partei- und Prozessfähigkeit nicht Verfügungsadressat sein kann, ist im Einzelfall zu prüfen, welchen Rechtsträgern beziehungsweise welchen juristisch selbständigen Konzerngesellschaften eine Verfügung eröffnet werden muss. 6 Wird etwa eine kartellrechtsrelevante Verhaltensweise durch eine abhängige Konzerngesellschaft (Tochtergesellschaft) ausgeübt, werden die der Verhaltensweise zugrunde liegenden strategischen Entscheide aber auf der Ebene der herr- schenden Konzerngesellschaft (Muttergesellschaft), das heisst von der Konzernleitung, ge- fällt, sind nach der Praxis der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) beide Gesell- schaften als Verfügungsadressatinnen zu betrachten. 7 Die Praxis der WEKO behandelt dabei die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als for- melle Verfügungsadressatin. 8
A.2.2 […] […]
A.2.3 [...]
11. Die [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 9 Im [...]- Konzern sind die für den Luftfrachtbereich zuständigen Organisationseinheiten die [...]
2 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3.
3 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Auflage, 1983, 148. 4 Vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend:
BSK KG), Art. 2 KG N 21. 5 Vgl. dazu ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster
Teilband, von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Auflage, 2005, (nachfolgend: VON BÜREN, Der Konzern), 8. 6 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern (Fn 5), 485.
7 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL.
8 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über
die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f E. 4.5, Publigroupe SA/WEKO sowie im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO. 9 [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 14 (nachfolgend: [...]) und die [...] (nachfolgend: [...] 10) mit ihrer Luftfrachtdivision [...] ([...]). 11 Die vollständige Übernahme von [...] durch [...] erfolgte im Jahr […]. 12 Allerdings gab die Europäi- sche Kommission (nachfolgend: EU-Kommission) die Übernahme von [...] durch [...] schon am […] frei. 13 Es bestehen Hinweise, dass [...] bereits im […] [...] mitkontrollierte. 14 Im Folgenden wird daher von einer Konzernzugehörigkeit von [...] zur [...]-Gruppe ab […] ausgegangen.
12. Zum [...]-Konzern gehört seit dem Jahr […] auch die [...] (nachfolgend: [...]). 15 [...] ver- kauft ein breites Angebot im Linien-, Cargo- und Charterverkehr mit Schwerpunkt auf Flügen nach Zentral- und Osteuropa und in den Nahen Osten, ergänzt um Flüge nach Nordamerika und Asien. 16 Innerhalb von [...] gibt es keine Organisationseinheit für den Luftfrachtbereich mit eigener Rechtspersönlichkeit. 17
13. Soweit nachfolgend der [...]-Konzern als beteiligtes Unternehmen zu qualifizieren ist, er- weisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als formelle Verfü- gungsadressatinnen. Allen vier Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu.
A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd.
14. Korean Air Lines Co. Ltd. (nachfolgend: Korean) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsun- ternehmen. 18 Korean Air erbringt ihre Luftfrachttransporte mit der Korean Air Cargo (nachfol- gend: Korean Cargo), eine wirtschaftlich und organisatorisch selbständige, aber rechtlich un- selbständige Einheit innerhalb der Organisationsstruktur von Korean. 19
15. In der Schweiz führt Korean Air zwei Geschäftsstellen, eine am Flughafen in Zürich- Kloten und eine am Flughafen Basel-Mulhouse. In Zürich werden sowohl Passagiertransporte als auch Luftfrachttransporte angeboten. Luftfrachttransporte von und nach Zürich erfolgen jedoch nur im Gepäckraum von Passagierflugzeugen und nicht mit Luftfracht-Flugzeugen. In Basel hingegen bietet Korean nur Luftfrachttransporte mit Luftfracht-Flugzeugen und keine Passierflüge an. 20
16. Korean hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.
17. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,(nachfolgend: AAWW) ist ein weltweit tätiges Luft- frachtunternehmen. 21 AAWW ist durch ihre beiden operativen Tochtergesellschaften, Atlas Air, Inc.,(nachfolgend: Atlas) und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.,(nachfolgend: Polar) im Luft- frachtgeschäft hauptsächlich in den USA und Asien tätig. 22
10 [...].
11 Vgl. act. [...].
12 [...].
13 [...].
14 Vgl. act. [...].
15 [...].
16 [...].
17 Vgl. act. [...].
18 Vgl. act. [...].
19 Vgl. act. [...].
20 Vgl. act. [...].
21 AAWW, Corporate Background, <http://www.atlasair.com/holdings/corporate-background.html>
(27.5.2011). 22 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 15
18. In der Schweiz hat der AAWW Konzern keine Tochtergesellschaften oder Zweignieder- lassungen. Der AAWW-Konzern ist in der Schweiz nur über Polar tätig. Polar führt ihre Aktivi- täten in der Schweiz mit einem Generalverkaufsagenten aus (Airnautic AG).
19. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AAWW-Konzern als beteiligtes Un- ternehmen richtet 23, erweist sich AAWW als materielle und Polar als formelle Verfügungsad- ressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd.
20. South African Airways (PTY) Ltd. (nachfolgend: South African) ist eine der führenden Fluggesellschaften in Afrika mit dem grössten Streckennetzwerk in Afrika. 24 Bei South African ist South African Airways Cargo (nachfolgend: South African Cargo) die Luftfrachtdivision.
21. South African hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. In Ermangelung eigener Rechtspersönlichkeit kommt demgegenüber South African Cargo keine Parteistellung zu.
A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A.
22. Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. (nachfolgend: Alitalia) ist ein weltweit tätiges Luft- verkehrsunternehmen. 25 Die Aktivität der Luftfracht wird von Alitalia über eine eigene interne Division (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) Alitalia Cargo durchgeführt.
23. Alitalia wurde mit Entscheid des Präsidenten der italienischen Regierung vom 29. August 2008 ab 3. September 2008 unter ausserordentliche Verwaltung gestellt. Mit Entscheid des Ordentlichen Gerichts von Rom (Konkursabteilung) vom 5. September 2008 wurde Alitalia ab
5. September 2008 als insolvent erklärt. 26 Gemäss Angaben von Alitalia hat diese, zusammen mit ihrer Gruppengesellschaft Alitalia Servizi S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, im Rah- men der Spezialliquidation der Gruppe die «Divisione Full Cargo» mit Vertrag vom 1. April 2009 der Alis Aerolinee Italiane S.p.A. und deren Gruppengesellschaft Cargoltalia S.p.A. ver- kauft. 27
24. Alitalia hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 28
A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.)
25. AMR Corporation (nachfolgend: AMR) ist das Mutterunternehmen von American Airli- nes, Inc.,(nachfolgend: American). 29 American ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunterneh- men. 30 Innerhalb von American ist die Organisationseinheit American Airlines Cargo (nachfol- gend: American Cargo) ein unselbständiger Geschäftsbereich von American. 31
23 Vgl. dazu auch nachfolgende Rz 69.
24 South African, Über uns, <http://www.flysaa.com/Journeys/about_US.action> (27.5.2011).
25 Vgl. act. [...].
26 Vgl. act. [...].
27 Vgl. act. [...].
28 Mit Schreiben vom 2. März 2012 teilte das Sekretariat Alitalia mit, dass sich das Verfahren nach wie
vor gegen Alitalia richtet (act. 2. März 2012, S 1). 29 Vgl. act. [...]; act. [...].
30 American, Eine globale Fluggesellschaft, <http://www.americanairlines.ch/intl/ch/ueberUns/globa-
lAirline.jsp> (27.5.2011). 31 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 16
26. In der Schweiz verfügt American über eine Zweigniederlassung. 32
27. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AMR-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich AMR als materielle und American als formelle Verfügungsadres- satin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.)
28. United Continental Holdings, Inc.,(nachfolgend: UCH) ist die Holdinggesellschaft von United Air Lines, Inc.,(nachfolgend: United). 33 United ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 34 Die Frachtabteilung United Airlines Cargo (nachfolgend: United Cargo) ist eine Or- ganisationseinheit von United ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 35
29. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den UCH-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich UCH als materielle und United als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe)
30. SAS AB ist die Muttergesellschaft der SAS-Gruppe. 36 Die Luftverkehrsaktivitäten der SAS-Gruppe beinhalten Scandinavian Airlines, Widerøe und Blue1. 37 Scandinavian Airlines A/S (nachfolgend: Scandinavian) fliegt sowohl Destinationen mit hohem Passagieraufkommen in Skandinavien als auch internationale Destinationen an. Zu Scandinavian gehört auch die SAS Cargo Group A/S (Scandinavian Cargo), welche für den Luftfrachtbereich zuständig ist. 38
31. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den SAS-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich SAS AB als materielle Verfügungsadressatin sowie Scandinavian und Scandinavian Cargo als formelle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.11 [...]
32. [...] (nachfolgend: [...]) ist die Konzernmuttergesellschaft der [...]-Gruppe. 39 Zur [...]- Gruppe gehört auch die [...] (nachfolgend: [...]). [...] ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 40 Innerhalb von [...] gibt es eine Luftfrachtabteilung (nachfolgend: […]) ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 41
33. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]-Konzern als beteiligtes Unterneh- men richtet, erweist sich [...] als materielle und [...] als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
32 Vgl. act. [...].
33 About United Continental Holdings, <http://www.unitedcontinentalholdings.com/index.php?sec-
tion=about> (27.5.2011). 34 United, Worldwide sites, <http://www.unitedairlines.ch/core/eng-
lish/AU/worldwide_sites.html?navSource=topnav&linkTitle=worldwidesites> (27.5.2011) 35 Vgl. act. [...].
36 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 65; act. [...].
37 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 31.
38 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 33 f.; vgl. act. [...].
39 Vgl. act. [...].
40 [...].
41 [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited
34. Singapore Airlines Limited (nachfolgend: Singapore) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrs- unternehmen. 42 Der Luftfrachtbereich von Singapore wird seit Juli 2001 als eigenständiges Unternehmen Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd (nachfolgend: Singapore Cargo) betrieben. 43
35. In der Schweiz wickelt Singapore Cargo ihre Aktivitäten mit einer eigenen Zweignieder- lassung ab. 44
36. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den Singapore-Konzern als beteiligtes Unternehmen richtet, erweist sich Singapore als materielle und Singapore Cargo als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu.
A.2.13 [...]
37. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen, das planmäs- sige Luftfracht- und Passagiertransporte anbietet. 45 Der Geschäftsbereich Luftfracht von [...], einschliesslich Planung, Verkauf & Marketing sowie Operations, wird durch eine separate, je- doch rechtlich nicht selbstständige, Organisationseinheit innerhalb der Unternehmensstruktur von [...] betrieben (nachfolgend: [...]). 46
38. In der Schweiz hat [...] eine Zweigniederlassung. 47
39. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.14 [...]
40. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftfrachtunternehmen. 48
41. In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung. 49
42. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.15 [...]
43. [...] ([...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 50 Die Luftfrachttransporte von [...] werden von [...] (nachfolgend: [...]) durchgeführt. 51 [...] ist eine Division von [...]. Als Division von [...] hat [...] keine eigene Rechtspersönlichkeit.
44. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
42 Singapore – About Us, <http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/> (27.5.2011).
43 Vgl. act. [...].
44 Vgl. act. [...].
45 [...].
46 Vgl. act. [...].
47 Vgl. act. [...]; act. [...].
48 [...].
49 Vgl. act. [...].
50 [...].
51 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 18 A.2.16 [...]
45. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 52 Seit […] 53 be- steht [...] aus den beiden Luftverkehrsunternehmen [...] (nachfolgend: [...]) und [...] (nachfol- gend: [...]). 54 Innerhalb von [...] werden die Luftfrachttätigkeiten durch die Abteilungen [...] und [...] ausgeführt. […] und […] haben keine eigene Rechtspersönlichkeit. 55 Die beiden Abteilun- gen unterstehen einem gemeinsamen Management. 56
46. In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung in […]. 57
47. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]-Konzern als beteiligtes Unterneh- men richtet, erweisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als for- melle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien Tabelle 1: Tabellarische Übersicht Parteien
Unternehmen Parteien Verfügungs- Eröffnungs- act. Rechtsvertretung / adressat datum Zustelldomizil
[...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Homburger AG RA Dr. Franz Hoffet RA Dr. Gerald Brei [...] formell [...] [...] Prime Tower Hardstrasse 201 Postfach 314 [...] [...] formell [...] [...] 8037 Zürich
[...] [...] formell [...] [...]
Korean KE Korean materiell [...] [...] Baur Hürlimann AG RA Dr. German Grüniger Bahnhofplatz 9 Postfach 1867 8021 Zürich AAWW-Konzern AAWW materiell [...] [...] Lenz & Staehelin Rechtsanwälte RA Dr. Marcel Mein- PO Polar formell hardt [...] [...] RA Mario Strebel Bleicherweg 58 8027 Zürich
South African SA South African materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Christoph Tagmann Schweizerhof-Pas- sage 7 3001 Bern
52 Vgl. act. [...].
53 [...].
54 Vgl. act. [...]; act. [...].
55 Vgl. act. [...]; act. [...].
56 Vgl. act. [...].
57 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 19 Unternehmen Parteien Verfügungs- Eröffnungs- act. Rechtsvertretung / adressat datum Zustelldomizil
Alitalia AZ Alitalia materiell [...] [...] Altenburger Ltd legal + tax RA Massimo Calde- ran Seestrasse 39 8700 Küsnacht ZH
AMR-Konzern AMR materiell [...] [...] Bill Isenegger Acker- mann AG Rechtsan- wälte RA Dr. Urs Isenegger RA Daniela Die- AA American formell [...] [...] derichs-Fischli Witikonerstrasse 61 Postfach 8032 Zürich
UCH-Konzern UCH materiell [...] [...] Baker & McKenzie RA Philippe Reich Holbeinstrasse 30 UA United formell [...] [...] 8034 Zürich
SAS-Konzern SAS AB materiell [...] [...] Meyerlustenberger Lachenal Me Christophe Rapin SK Scandinavian formell [...] [...] 65, rue du Rhône Case postale 3199 1211 Genève 3 Scandinavian formell [...] [...] Cargo
[...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Steptoe & Johnson RA Jean Russotto c/o Me Christiane de Senarclens [...] formell LALIVE & Associés [...] [...] 35 rue de la Mairie Case postale 6569 1211 Genève 6
Singapore-Kon- SQ Singapore materiell [...] [...] Schellenberg Wittmer zern Rechtsanwälte RA Dr. Jürg Borer Singapore Cargo formell RA Dr. Michael Vlcek [...] [...] Löwenstrasse 19 Postfach 1876 8021 Zürich
[...] [...] [...] materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Philipp Zur- kinden RA Bernhard Lauter- burg Schweizerhof-Pas- sage 7 Postfach 7556 3001 Bern
[...] [...] [...] materiell [...] [...] Wenger & Vieli AG RA Dr. Frank Scher- rer Dufourstrasse 56 Postfach 1285 8034 Zürich
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 20 Unternehmen Parteien Verfügungs- Eröffnungs- act. Rechtsvertretung / adressat datum Zustelldomizil
[...] [...] [...] materiell [...] [...] Walder Wyss AG RA Dr. Reto Jacobs Seefeldstrasse 123 Postfach 1236 8034 Zürich
[...]-Konzern [...] materiell [...] [...] RVMH Avocats Me Albert Righini 5, rue Gourgas [...] [...] formell [...] [...] Case postale 31 1211 Genève 8 [...] [...] formell [...] [...]
48. Soweit im Folgenden aus redaktionellen Gründen die Bezeichnungen von einzelnen Ge- sellschaften oder Teilen davon verwendet werden, ist grundsätzlich auch der entsprechende Konzern gemeint. Beispielsweise erfasst die Bezeichnung [...] grundsätzlich auch den [...]- Konzern und umgekehrt.
A.3 Verfahren
A.3.1 Verfahrensgeschichte
49. Am 23. Dezember 2005 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO (nachfolgend: Sekre- tariat). 58
50. Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Selbst- anzeige. 59
51. [...] gab am 2. Februar 2006 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 60
52. Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luft- fracht gemäss Artikel 27 KG. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgte gegen […]. 61
53. Am 14. Februar 2006 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen [bei …] durch. 62
54. Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO dehnte das Sekretariat am 20. Februar 2006 die Untersuchung auf folgende Unternehmen aus: [...], Singapore Airli- nes Cargo Pte Ltd., [...], Scandinavian Airlines Cargo (SAS Cargo Group A/S), United Airlines Cargo (United Airlines, Inc.), American Airlines Cargo (American Airlines, Inc.), [...], Alitalia Cargo (Alitalia – Linee Aeree Italiane – Società per Azioni), South African Airways Cargo (South African Airways (Pty) Ltd.), Polar Air Cargo, Inc., Korean Air Cargo (Korean Air Lines Co Ltd.), und weitere an den Abreden beteiligten Unternehmen. 63
58 Vgl. act. [...].
59 Vgl. act. [...].
60 Vgl. act. [...].
61 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...].
62 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
63 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...], act. [...], act.
[...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 21
55. [...] gab am 23. und 27. Februar 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 64
56. Die Eröffnung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl) bekannt gegeben. 65
57. Mit Schreiben vom 3. März 2006 erhob […] Einsprache gegen die Durchsuchung [sicher- gestellter Beweismittel]. 66
58. Am 6. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 67 Die Empfangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 8. März 2006. 68
59. [...] hielt mit Schreiben vom 15. März 2006 an der Einsprache gegen die Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände E-0001 bis E-0004 fest. 69 Mit Schreiben vom 16. März 2006 teilte [...] mit, dass sie auf die Einsprache gegen die Durchsuchung verzichtet. 70
60. [...] gab – ebenfalls für ihre Konzerntöchter – am 24. März 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll ab. 71
61. Am 27. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 72 Das Sekretariat bestä- tigte den Eingang der Selbstanzeige von [...] mit Schreiben vom 30. März 2006. 73
62. Mit Schreiben vom 30. Mai 2006 gab […] die Einwilligung zur Entsiegelung der [der si- chergestellten Beweismittel]. 74
63. [...] gab am 31. Mai 2006 und im Zeitraum vom 26. bis 28. September 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 75
64. Am 30. Oktober 2013 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 76 Die Eingangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 2. November 2008. 77
65. [...] gab am 19. Januar 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 78
66. Am 8. Mai 2007 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 79 Den Eingang der Selbstan- zeige bestätigte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. Juni 2007. 80
64 Vgl. act. [...] und act. [...].
65 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2.3.2006, Nr. 43 S 41 und BBl 2006 2707.
66 Vgl. act. [...].
67 Vgl. act. [...].
68 Vgl. act. [...].
69 Vgl. act. [...].
70 Vgl. act. [...].
71 Vgl. act. [...] und act. [...].
72 Vgl. act. [...].
73 Vgl. act. [...].
74 Vgl. act. [...].
75 Vgl. act. [...] und act. [...].
76 Vgl. act. [...].
77 Vgl. act. [...].
78 Vgl. act. [...].
79 Vgl. act. [...].
80 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 22
67. Am 13. Juni 2007 gab [...] eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 81
68. [...] gab am 9. August 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 82
69. Am 11. März 2008 erfolgte die Erweiterung des Untersuchungsgegenstands auf Abre- den über die Kommissionierung und Frachtraten. 83 Mit gleichem Schreiben wurde darauf hin- gewiesen, dass sich die Untersuchung gegen alle konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften richtet, deren Rechte und Pflichten von einer zukünftigen Verfügung der WEKO berührt sein könnten. Mit gleichem Schreiben erhielten die Parteien einen Fragebogen. 84
70. Die Beantwortungen der Fragen durch die Parteien erfolgten mit Schreiben, welche vom Zeitraum zwischen dem 11. April 2008 und 13. Juni 2008 datieren. 85
71. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 forderte das Sekretariat von [...] zusätzliche Beweis- mittel und Informationen. 86 Die angeforderten zusätzlichen Beweismittel und Informationen präzisierte das Sekretariat mit Schreiben vom 25. August 2008. 87 Auf die zusätzlich angefor- derten Informationen und Beweismittel antwortete [...] mit Schreiben vom 27. Oktober 2008, [...] mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 und Selbstanzeige vom 13. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung), [...] mit Schreiben vom 14./17. November 2008 und Selbstanzeige vom 14./17. November 2008 (mündliche Protokollerklärung) und [...] mit Selbstanzeige vom 23. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung). 88
72. Am 3. und 4. September 2008 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Ab- satz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 89 Dies wurde mit Schreiben vom 8. September 2008 vom Sekretariat bestätigt. 90
73. [...] gab am 9. Oktober 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 91 Das Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Selbstanzeige mit Schreiben vom 9. Oktober 2008. 92
74. [...] gab am 19. Dezember 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 93
81 Vgl. act. [...].
82 Vgl. act. [...].
83 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 84 Vgl. act. [...].
85 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 86 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
87 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
88 Vgl. act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...].
89 Vgl. act. [...].
90 Vgl. act. [...].
91 Vgl. act. [...].
92 Vgl. act. [...].
93 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 23
75. [...] 94, [...] 95, American 96, Alitalia 97, Polar 98, [...] 99 und South African 100 beantragten Akten- einsicht.
76. Zu Fragen im Zusammenhang mit dem EU-Luftverkehrsabkommen konsultierte das Sekretariat das Integrationsbüro EDA/EVD (nachfolgend: IB EDA/EVD) 101, das Staatssekreta- riat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO) 102, das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL (nach- folgend: BAZL) 103, das Bundesamt für Justiz (nachfolgend: BJ) 104 und die Mission der Schweiz bei der Europäischen Union (nachfolgend: Mission) 105.
77. Das Sekretariat fragte am 29. November 2011 bei der Luftfracht-Abteilung der Internati- onal Air Transport Association IATA (nachfolgend: IATA) nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 106 Am 9. Dezember 2011 stellte IATA Daten und Informationen zur Ver- fügung. 107 Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 fragte das Sekretariat IATA ein zweites Mal nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 108 IATA übermittelte dem Sekretariat diese Daten und Informationen am 28. Mai 2012. 109 Es handelt sich dabei um Luftfrachtleis- tungen, welche die IATA mit dem Abrechnungssystem Cargo Accounts Settlement Systems CASS (nachfolgend: CASS) erfasst. Gemäss IATA vereinfacht CASS die Rechnungsstellung und Abrechnung zwischen Luftverkehr- und Speditionsunternehmen. 110
78. Mit Schreiben des Sekretariats vom 14. Mai 2012 111, 16. Mai 2012 112, 28. August 2012 113, 8. November 2012, 10. Dezember 2012 114, 10./11. Januar 2013 115, 15. Mai 2013 116,
94 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...].
95 Vgl. act. [...].
96 Vgl. act. [...].
97 Vgl. act. [...].
98 Vgl. act. [...], act. [...].
99 Vgl. act. [...].
100 Vgl. act. [...].
101 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. Mit Bundesratsentscheid vom 29. Juni 2011 ist das
für Europafragen zuständige Integrationsbüro neu ausschliesslich dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA unterstellt (Medienmitteilung vom 29. Juni 2011: Reorganisation der Departemente, <www.news.admin.ch> (1. Juli 2011)). Diese Massnahme trat am 1. Januar 2013 in Kraft. 102 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
103 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
104 Vgl. act. [...], act. [...].
105 Vgl. act. [...], act. [...].
106 Vgl. act. [...].
107 Vgl. act. [...].
108 Vgl. act. [...].
109 Vgl. act. [...].
110 <http://www.iata.org/ps/financial_services/Pages/cass.aspx?NRMODE=Unpublished>
(18.06.2012). 111 Vgl. act. [...].
112 Vgl. act. [...].
113 Vgl. act. [...].
114 Vgl. act. [...].
115 Vgl. act. [...].
116 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 24
28. August 2013 117, 9. September 2013 118, 5. November 2013 119, 19. November 2013 120 und vom 29. November 2013 121 wurde den Parteien Akteneinsicht in das Hauptdossier «81.21- 0014: Abreden im Bereich Luftfracht» gewährt. Zu diesem Zweck wurde den Parteien in der Beilage zu den Schreiben ein Datenträger mit den Dokumenten des Hauptdossiers in elektro- nischer Form zugestellt. Die Akteneinsicht wurde in Anwendung von Artikel 27 VwVG einge- schränkt. So wurden insbesondere verschiedene Amts- und Geschäftsgeheimnisse ge- schwärzt.
79. Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 122 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 sowie im Weigerungsfall um Erlass einer entsprechenden anfechtbaren Ver- fügung. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 123 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246.
80. Das Gesuch von [...] wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 20. August 2012 124 abgewiesen. [...] wurde mit Schreiben des Sekretariats vom 20. August 2012 mitge- teilt, dass dem Ersuchen um Offenlegung der fraglichen Aktenstücke nicht stattgegeben werde. Soweit [...] auf der Offenlegung bestehe, könne eine anfechtbare Verfügung verlangt werden. 125 Mit Schreiben vom 13. September 2012 fragte [...] nach den Gründen für die Ab- lehnung ihres Gesuchs bezüglich Aktenstücke act. 99 und act. 219. 126 Das Sekretariat teilt [...] mit Schreiben vom 17. September 2012 mit, dass die Einschränkung der Akteneinsicht in Be- zug auf die Dokumente act. 99 und act. 219 aufgrund des öffentlichen Interessens erfolgt. 127
81. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012, eingelangt beim Sekretariat am 29. Oktober 2012, ersuchte [...] um Ausfertigung des Antrages des Sekretariats in französischer Sprache bezie- hungsweise im Falle der Weigerung um Erlass einer entsprechenden, anfechtbaren Verfü- gung.
82. Das Gesuch von [...] auf Übersetzung des Antrags in die französische Sprache wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 5. November 2012 128 abgewiesen. Auf die da- gegen erhobene Beschwerde von [...] trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom
5. Dezember 2012 nicht ein. 129
83. Seit dem 4. September 2012 wurde den Parteien Einsicht in die Selbstanzeigedossiers gewährt. 130 Vorgängig stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 28. August 2012 den Parteien für die Einsicht in die Selbstanzeigedokumente eine Einhaltungszusage zu, damit sich die Ein- sicht nehmenden Parteien und deren Rechtsvertretungen verpflichteten, dass sie die Akten- einsicht in Selbstanzeigedokumente nur zum Zweck der Verteidigung im rubrizierten Untersu- chungsverfahren wahrnehmen würden und die Inhalte und die Dokumente nicht an Dritte oder
117 Vgl. act. [...].
118 Vgl. act. [...] und act. [...].
119 Vgl. act. [...].
120 Vgl. act. [...].
121 Vgl. act. [...].
122 Vgl. act. [...].
123 Vgl. act. [...].
124 Vgl. act. [...].
125 Vgl. act. [...].
126 Vgl. act. [...].
127 Vgl. act. [...].
128 Vgl. act. [...].
129 Vgl. act. [...].
130 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 25 andere Behörden weitergegeben oder in anderen Verfahren verwendet werden dürften. 131 [...] teilte mit Schreiben vom 11. September 2012 mit, dass sie zum damaligen Zeitpunkt keine persönliche Einsicht in die Selbstanzeigen nehmen wolle, sich diese Möglichkeit jedoch für einen späteren Zeitpunkt vorbehalte. 132 Im Vorfeld zur Einsicht in die Selbstanzeigen wurde den Parteien bereits mit Schreiben des Sekretariats vom 2. März 2012 mitgeteilt, dass die Selbstanzeigedossiers nur in geheimnisbereinigter Form einsehbar sein würden. Zudem wur- den die Parteien darauf hingewiesen, dass die Selbstanzeigen nur am Sitz der Behörde und ohne die Möglichkeit des Erstellens von Kopien würden eingesehen werden können. Den Par- teien wurde dabei die Möglichkeit gegeben, innerhalb der gesetzten Frist Einwände gegen dieses Vorgehen zu erheben, wovon in der Folge keine Partei Gebrauch machte. 133
84. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG erfolgte am 8. November 2012.
85. Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 ersuchte Polar um umfassende Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 225, 227 und 246. 134 Das Sekretariat teilte Polar mit Schrei- ben vom 17. Januar 2013 mit, dass diesem Gesuch nicht stattgegeben werden kann. Betref- fend die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verwies das Sekretariat für die Begründung auf die Zwischenverfügung vom 20. August 2012. 135 Betreffend die Aktenstücke 99 und 219 teilte das Sekretariat Polar mit, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Beim in Aktenstück Nr. 225 entfernten Dokument schliesslich handelt es sich um das Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 24. September 2008, wel- ches das Sekretariat im Rahmen der Zustellung der Zwischenverfügung vom 14. Mai 2012 Polar übermittelt hat. 136
86. Singapore reichte mit Schreiben vom 16. Januar 2013 einen Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung ein. 137
87. Die Stellungnahmen der Parteien gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG zum Antrag des Sek- retariats vom 8. November 2012 gingen beim Sekretariat im Zeitraum 22. Januar 2013 bis 24. April 2013 ein. 138 Zudem nahm Scandinavian mit Schreiben vom 11. Juli 2013 Stellung zur Stellungnahme von [...] vom 20. Februar 2013. 139
88. Mit Datum vom 8. Juli 2013 erhielten die Parteien ein Schreiben mit den Daten und der Vorgehensweise der Anhörungen. 140 Ein Schreiben mit den Vorladungen zu den Anhörungen und weiteren Informationen folgte mit Datum vom 24. Juli 2013. 141 Folgende Parteien wurden zu Anhörungen vorgeladen: South African, American, [...], Polar, [...], Scandinavian und Uni- ted. Zu den Anhörungen stellten verschiedene Parteien Verfahrensanträge: South African stellte am 22. Juli 2013 einen Antrag auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-
131 Vgl. act. [...].
132 Vgl. act. [...].
133 Vgl. act. [...].
134 Vgl. act. [...].
135 Vgl. act. [...].
136 Vgl. act. [...].
137 Vgl. act. [...].
138 Vgl. act. [...] (AZ), act. [...] (KE), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...]
(AA), act. [...] (UA), act. [...] (SK), act. [...] (PO), act. [...] ([...]), act. [...] (SA), act. [...] ([...]) und act. [...] (SQ). 139 Vgl. act. [...].
140 Vgl. act. [...].
141 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 26 Englisch. 142 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013, unter Verweis auf die internationale Tätigkeit von South African und genügend Zeit für Übersetzungen durch die Parteien selber, abgewiesen. 143 Singapore stellte mit Schreiben vom 25. Juli 2013 nachträglich Antrag auf Anhörung. 144 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013 gutgeheis- sen und Singapore wurde nachträglich vorgeladen. 145 American stellte mit Schreiben vom 29. Juli 2013 Antrag auf Verlängerung der Redezeit von 15 Minuten auf 30 Minuten und Antrag auf unentgeltliche Übersetzung Deutsch-Englisch während der Anhörung. 146 Der Antrag auf Verlängerung der Redezeit und der Antrag auf unentgeltliche Übersetzung wurden abgewie- sen. Allerdings wurde American im Sinne ihres Subeventualantrags erlaubt, eine Übersetzung auf eigene Kosten zu organisieren. 147 Polar stellte mit Schreiben vom 13. August 2013 meh- rere Anträge: Verschiebung des Anhörungstermins von Polar vom 9. September 2013 auf den
16. September 2013; Möglichkeit zur Stellungnahme und Befragung gegenüber [...] während der Anhörung; Möglichkeit zur Kommunikation in englischer Sprache; Simultanübersetzung Deutsch-Englisch während den Anhörungen; Erstellen der Protokolle in Originalsprache. 148 Dem Antrag auf Verschiebung des Anhörungstermins wurde nicht stattgegeben. Eine Befra- gung anderer Parteien und kurze Stellungnahme zu Äusserungen anderer Parteien während der Anhörungen wurde zugelassen. Die Anträge auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-Englisch, zur Kommunikation in englischer Sprache und Erstellen der Protokolle in Originalsprache wurden abgewiesen. 149 In der Folge stellte Polar mit Schreiben vom 22. Au- gust 2013 Antrag auf Wiedererwägung der Ablehnung des Antrags auf Verschiebung des An- hörungstermins vom 9. auf den 16. September 2013. 150 Diesem Antrag auf Wiedererwägung wurde nicht stattgegeben. 151 [...] widerrief mit Schreiben vom 16. August 2013 ihren Antrag auf Anhörung und teilte gleichzeitig mit, dass [...] indessen vollumfänglich an den übrigen Anträgen sowie ihrer Begründung festhalte und wiederholte die aus ihrer Sicht wesentlichen Aspekte der Stellungnahme vom 22. März 2013 zum Antrag des Sekretariats. 152 Dem sinngemäss gestellten Antrag auf Aufhebung der Vorladung von [...] zur Anhörung am 9. September 2013 wurde stattgegeben. 153
89. Mit Schreiben vom 28. August 2013 erhielten die Parteien ein aktualisiertes Anhörungs- programm. 154
90. Am 9. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von South African, [...], Polar und American statt. 155 Am 16. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von Singapore, [...], Scandinavian und United statt. 156 Die angehörten Parteien erhielten das jeweilige Anhörungsprotokoll und die entsprechende Audioaufnahme mit Schreiben vom 24. September 2013 zur Unterschrift. 157 Bis am 9. Oktober 2013 schickten die angehörten Parteien dem Sekretariat unterschriebene Protokolle in geänderter Form oder mit Änderungsanträgen
142 Vgl. act. [...].
143 Vgl. act. [...].
144 Vgl. act. [...].
145 Vgl. act. [...].
146 Vgl. act. [...].
147 Vgl. act. [...].
148 Vgl. act. [...].
149 Vgl. act. [...].
150 Vgl. act. [...].
151 Vgl. act. [...].
152 Vgl. act. [...].
153 Vgl. act. [...].
154 Vgl. act. [...].
155 Vgl. act. [...].
156 Vgl. act. [...].
157 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 27 zurück. 158 In der Folge verglich das Sekretariat die Änderungen und Änderungsanträge mit den Audioaufnahmen der Anhörungen. Weil Parteien Änderungen vornahmen, die von den Audioaufnahmen abwichen und wegen der Einarbeitung von Änderungsanträgen in die Proto- kolle erhielten [...], Scandinavian, South African, [...], United und Polar die überarbeiteten Pro- tokolle erneut zur Unterschrift. 159 Die angehörten Parteien erhielten ein gegengezeichnetes Exemplar der Anhörungsprotokolle mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 160 und vom 5. No- vember 2013 161.
91. Im Nachgang zu den Anhörungen sandten [...], Scandinavian und [...] den Wettbewerbs- behörden zusätzliche Dokumente zur Ergänzung ihrer Ausführungen während der Anhö- rung. 162 Zudem stellte Polar in Bezug auf die Anhörung von [...] vom 16. September 2013 zwei Anträge. Beim ersten Antrag handelt es sich um eine Änderung des Protokolls der Anhörung von [...] vom 16. September 2013: Polar beantragt die Protokollierung einer Aussage, welche in englischer Sprache erfolgte. Als zweiten Antrag fordert Polar die Einvernahme eines be- stimmten Mitarbeiters von [...] zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen. 163
92. Mit Schreiben vom 8. November 2013 sendete Singapore einen Vorschlag mit ange- passtem Antrag. Der Hauptgesichtspunkt dieser Anpassung liege in der Verringerung des De- taillierungsgrades der im Antrag enthaltenen Informationen. Mit dieser Verringerung erfolge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hinsichtlich Koordi- nation auf Stufe Hauptquartier auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 164
A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen
93. Im Rahmen von Selbstanzeigen gaben sieben Unternehmen mündliche Protokollerklä- rungen ab. Tabelle 2 gibt eine Übersicht zu den Selbstanzeigen. Tabelle 2: Übersicht der Selbstanzeigen Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- Partei gaben
23. Dezember 2005 [...]
2. Februar 2006
23. Februar 2006
27. Februar 2006
24. März 2006
24. März 2006
31. Mai 2006 26.-28. September 2006
13. Juni 2007
19. Dezember 2008
6. März 2006 [...]
19. Januar 2007
9. August 2007
27. März 2006 [...]
11. Mai 2007
11. Mai 2007
158 Vgl. act. [...].
159 Vgl. act. [...].
160 Vgl. act. [...].
161 Vgl. act. [...], [...], [...], [...] und [...].
162 Vgl. act. [...], [...] und [...].
163 Vgl. act. [...].
164 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 28 Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- Partei gaben
11. Mai 2007
11. Mai 2007
14. August 2007 14./17. November 2008 14./17. November 2008 14./17. November 2008
30. Oktober/27. Oktober 2006 [...]
14. Dezember 2006
13. Oktober 2008
13. Oktober 2008
8. Mai 2007 [...]
27. Oktober 2008 3.-4. September 2008 [...]
9. Oktober 2008
A.3.3 Ausländische Verfahren
94. Die Schweiz ist nicht die einzige Jurisdiktion, in welcher die Verhaltensweise der Luft- verkehrsunternehmen Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren war.
95. In der EU hat die Kommission elf Luftfrachtunternehmen wegen der Bildung eines welt- weiten Kartells, das Luftfrachtdienste im Europäischen Wirtschaftsraum beeinträchtigte, Geld- bussen in Höhe von insgesamt 799 445 000 Euro auferlegt. 165 Dabei kommt die EU- Kommission zum Schluss, dass eine einzige und fortgesetzte Zuwiderhandlung («single and continuous infringement») vorliegt. Allerdings fochten einige Parteien diesen Entscheid an. Deshalb ist der Entscheid noch nicht rechtskräftig. 166
96. In den USA klagte das «Department of Justice» (nachfolgend: DoJ) insgesamt 22 Luft- verkehrsunternehmen und 21 Führungskräfte im Zusammenhang mit einer Untersuchung be- treffend Preisabreden in der Luftfrachtindustrie an. Bis zum 30. November 2011 wurden Bus- sen im Betrag von mehr als 1,8 Milliarden US-Dollar ausgesprochen und 4 Führungskräfte zu Gefängnisstrafen verurteilt. 167
97. Verfahren im Zusammenhang mit wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfracht fanden schliesslich noch in weiteren Jurisdiktionen statt. 168 In diesen Verfahren wurden soweit ersichtlich ebenfalls Geldstrafen ausgesprochen.
165 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, < http://europa.eu/rapid/press-re-
lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 166 KOMM, ABl. 2011 C 95/10, Rechtssache T-67/11, Klage Martinair Holland/Kommission; KOMM,
ABl. 2011 C 89/23, Rechtssache T-56/11, Klage SAS Cargo Group u. a./Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/21, Rechtssache T-43/11, Klage Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo PTE/Kommission; KOMM, ABl. C 80/31, Rechtssache T-46/11, Klage Deutsche Lufthansa u. a./Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/27, Rechtssache T-40/11, Klage Lan Airlines und Lan Cargo/Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/26, Rechtssache T-39/11, Klage Cargolux Airlines/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 72/32, Rechtssache T-38/11, Klage Cathay Pacific Airways/Kommission. 167 Medienmitteilung des «Department of Justice» vom 30. November 2011, <http://www.jus-
tice.gov/opa/pr/2011/November/11-at-1554.html> (16.10.2012). 168 Vgl. beispielsweise Neuseeland, Medienmitteilung der «Commerce Commission» vom 29. Juni
2012 <http://www.comcom.govt.nz/media-releases/detail/2012/japan-airlines-admits-role-in-air-cargo- cartel-ordered-to-pay-2-275-million> (16.10.2012); Australien, Medienmitteilung der «Australian Com- petition & Consumer Commission» vom 17. Mai 2010
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG
98. [...] stellt folgende Anträge: 169
- Die Sachverhaltsdarstellung sei in der endgültigen Verfügung im Sinne der Begrün- dung in der Stellungnahme vom 20. Februar 2013 (Rz 5 bis 7 und Rz 10 bis 14) zu prä- zisieren.
- Die Untersuchung sei im Hinblick auf Frachtraten und eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ohne Folgen für [...] einzustellen.
- Ziffer 1 des Dispositivs sei wie folgt zu ergänzen: «Den Parteien […] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbands oder einer gemäss dem anwendbaren Wettbewerbsrecht zulässigen Allianz bezüglich …»
- Die Kosten der Untersuchung seien insoweit anteilig vom Staat zu tragen.
99. Korean stellt folgenden Antrag: 170
- Es sei für die Berechnung der im Antrag des Sekretariats vom 8. November 2012 in Aussicht gestellte Sanktion der um den Dauerzuschlag erhöhte Basisbetrag gestützt auf Artikel 6 SVKG 171 um mindestens 25 % herabzusetzen.
100. Atlas (Polar) stellt folgende Anträge: 172
- Das Verfahren gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., sei ohne weitere Konsequenzen einzustellen.
- Eventualiter sei gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., keine Busse auszusprechen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossen- schaft.
- Es sei die Aussage eines bestimmten Mitarbeiters von [...] während der Anhörung von [...] vom 16. September 2013 in das Protokoll aufzunehmen. 173
- Es sei die Einvernahme eines bestimmten Mitarbeiters von [...] für die Befragung zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen anzuordnen. 174
101. South African stellt folgende Anträge: 175
- Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber South Af- rican Airways (PTY) Ltd ohne Folgen einzustellen.
- Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
<http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/928664/fromItemId/927069> (16.10.2012); Ka- nada, Medienmitteilung des «Competition Bureau» vom 19. Juli 2012 <http://www.competitionbu- reau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03482.html> (16.10.2012); Korea, Presseartikel vom 28. Mai 2010 im «international transport journal» <http://www.transportjournal.com/in- dex.php?id=425&tx_ttnews%5BpS%5D=1275462594&tx_ttnews%5Btt_news%5D=18743&tx_ttnews %5BbackPid%5D=505&cHash=5b6ec4fb51b40b2fe073d617c305686b> (16.10.2012). 169 Vgl. act. [...], act. [...].
170 Vgl. act. [...].
171 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 172 Vgl. act. [...].
173 Vgl. act. [...].
174 Vgl. act. [...].
175 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 30
102. Alitalia stellt sinngemäss folgende Anträge: 176
- Es sei das Verfahren gegen Alitalia ohne Kostenfolge zulasten Alitalia einzustellen.
- Eventualiter sei die Kostenbeteiligung von Alitalia zu reduzieren.
103. AMR (American) stellt folgende Anträge: 177
- Es sei das Verfahren gegen American Airlines, Inc., und AMR Corporation vollumfäng- lich einzustellen. Es sei zudem festzustellen, dass American Airlines, Inc., und AMR Corporation nicht gegen Artikel 5 KG und/oder Artikel 8 LVA verstossen haben.
- Eventualiter: Es sei von einer Sanktion gegen American Airlines, Inc., und AMR voll- ständig abzusehen.
- Sub-eventualiter: Es sei der Bussenbetrag, mit dem American Airlines, Inc., und AMR Corporation belastet werden sollen, massiv zu reduzieren.
- Sub-sub-eventualiter: Es sei der im Antrag dargestellte Sachverhalt im Sinne der vor- liegenden Stellungnahme zu berichtigen und es sei der Antrag im Sinne der obigen Rechtsbegehren 1-3 abzuändern.
- Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidge- nossenschaft.
104. United stellt folgende Anträge: 178
- Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfahrt sei einzustellen, soweit sie sich gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., richtet, und es sei formell festzustellen, dass United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., weder Artikel 5 Absatz 3 oder 1 Kartellgesetz noch Artikel 8 des Bilateralen Luftverkehrsübereinkommens mit der EU verletzt haben.
- Für den Fall, dass die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., nicht eingestellt wird, sei davon abzusehen, United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., eine Sanktion gemäss Art. 49a Kartellgesetz aufzuerlegen.
- Die Kosten und Auslagen der Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht seien von der WEKO zu tragen.
105. Scandinavian stellt sinngemäss folgenden Antrag: 179
- Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber Scandina- vian einzustellen.
106. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge: 180
- [...] hat keine Bemerkungen zu den im Antrag des Sekretariats erwähnten Tatsachen.
- [...] hat keine Bemerkungen zur Höhe der beantragten Sanktion.
- Es seien [...] 1/14 der Gesamtgebühr für den Verfahrensaufwand bis zum Tag, an dem das Sekretariat das Schreiben von [...] vom 7. Februar 2013 bestätigt 181, zuzüglich 1/14
176 Vgl. act. [...].
177 Vgl. act. [...].
178 Vgl. act. [...].
179 Vgl. act. [...].
180 Vgl. act. [...].
181 Total 799 166 Franken, Anteil [...] ausmachend 57 083 Franken; vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 31 der Gesamtkosten für den Verfahrensaufwand der für die Schlussredaktion der ab- schliessenden Verfügung und deren Publikation entsteht, aufzuerlegen.
107. Singapore stellt folgenden Antrag: 182
- Die vorliegende Untersuchung sei bezüglich Singapore vorbehaltlos und ohne Kosten- folge einzustellen.
108. [...] stellt folgende Anträge: 183
- Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber [...] ohne Folgen einzustellen.
- Eventualiter: Die im Antrag vorgesehene Sanktion gegen [...] sei zu streichen.
- Aus dem Antrag seien alle Sachverhaltselemente, die nicht den schweizerischen Markt beziehungsweise Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten betreffen, zu entfer- nen.
- Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
109. [...] stellt folgende Anträge: 184
- Die Untersuchung gegen [...] sei ohne Kostenfolge einzustellen.
- Eventualiter: Von einer Sanktion gegen [...] und einer Auferlegung von Kosten sei ab- zusehen.
- Subeventualiter: Die Sanktion gegen [...] sei um die Hälfte zu reduzieren, von Kosten- folgen sei abzusehen.
110. [...] stellt folgende Anträge: 185
- Die Untersuchung sei ohne Folgen für [...] einzustellen.
- Eventualiter, für den Fall der Abweisung von Antrag 1, sei gegenüber [...] auf die Ver- hängung einer Sanktion zu verzichten.
- Subeventualiter, für den Fall der Abweisung der Anträge 1 und 2, sei gegenüber [...] eine Sanktion von maximal 158 286 Franken zu verhängen.
111. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge: 186
- Die Untersuchung gegen [...] sei einzustellen.
- Eventualiter: Es sei [...] keine Sanktion aufzuerlegen.
- Subeventualiter: Es sei die Sanktion gegenüber [...] substanziell zu reduzieren.
A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren
A.3.5.1 Stellungnahme [...]
112. [...] vertritt die Ansicht, dass die Dauer der Untersuchung mit siebeneinhalb Jahren bei Weitem zu lang sei. Es sei praktisch nicht mehr möglich, zu einzelnen Sachverhaltsfragen heute noch Feststellungen zu treffen. Bei dieser Sachlage sei eine effektive Verteidigung oder
182 Vgl. act. [...].
183 Vgl. act. [...].
184 Vgl. act. [...].
185 Vgl. act. [...].
186 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 32 auch Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhalts einfach nicht mehr möglich. Das öffentli- che Interesse an der Verfolgung von Verstössen müsse in dieser Situation hinter jenes eines korrekten Verfahrens zurücktreten, und auch hinter das Interesse einer richtigen Entschei- dung. Es spreche deshalb sehr vieles dafür, dass die Verfolgungsverjährung eingetreten sei, und alles spreche dafür, diese Untersuchung einzustellen. 187
113. Zur Dauer der Untersuchung gilt es festzuhalten, dass die anzuwendenden wettbe- werbsrechtlichen Bestimmungen keine Verjährungsnormen enthalten. Würden wettbewerbs- rechtliche Sachverhalte einer Verjährung unterliegen, dann müsste auch das Bundesgericht diese von Amtes wegen berücksichtigen. Das Bundesgericht tut dies jedoch nicht. Bei Kartell- verfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den Beschleunigungsgrundsatz gemäss Artikel 29 Absatz 1 BV 188. 189 Daraus ist zu schliessen, dass für Verwaltungssanktionen gemäss Kartellgesetz eine eigentliche Verjährung nicht vor- gesehen ist.
A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
114. Polar macht geltend, dass der Antrag die falschen Verfügungsadressatinnen nenne. Nur Polar Air Cargo, Inc., sei während des Zeitraumes des behaupteten Kartellrechtsverstosses im Luftfrachtgeschäft tätig gewesen. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., hätten keine (Luftfracht-)Tätigkeiten in Europa ausgeübt. Zu- dem sei über Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe ein Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht (sog. Chapter 11 Verfahren) eröffnet worden. Mit Wirkung per Juli 2004 sei Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe von sämtlichen An- sprüchen befreit worden. Dies betreffe auch sämtliche Sachverhalte, die Forderungen bis zu diesem Zeitpunkt begründen könnten, also sämtliche Sachverhalte im Antrag mit Ausnahme des Sachverhalts betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen. Schliesslich sei Polar Air Cargo, Inc., seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig. 190
115. Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich in kartellrechtlicher Hinsicht das vorliegende Verfahren gegen die Atlas-Gruppe als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes richtet. Wie Polar im Jahresbericht 2007 selber ausführt, ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,mit haupt- sächlich zwei operierenden Tochtergesellschaften tätig: Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.. 191 Vor dem 28. Juni 2007 war Polar Air Cargo Worldwide, Inc., die Mutterge- sellschaft von Polar Air Cargo, Inc.. 192 Im Juni 2007 übernahm Polar Air Cargo, Inc., die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Polar LLC). Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., bezeichnet alle vier Gesellschaften kollektiv als «the Company»: «Holdings, Atlas, Polar and Polar LLC are referred to collectively as the "Company" "we," "us" or "our"». Somit ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., als materielle Verfügungsadressatin und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., als formelle Verfügungsadressatin zu bezeichnen. Folglich sind die richtigen Verfügungsadressatinnen erfasst. Ob zusätzlich Polar Air Cargo, Inc., als formelle Verfügungsadressatin in Frage käme, ist nicht entscheidend. Dementsprechend ist auch das geltend gemachte Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht gegen Polar Air Cargo, Inc., nicht relevant. Denn eine etwaige Vollstreckung richtet sich in erster Linie an die Kon- zernmuttergesellschaft Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass die Atlas-Gruppe entgegen den Angaben von Polar nicht Konkurs ging. 193 Die Atlas-
187 Vgl. act. [...].
188 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
189 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO. 190 Vgl. act. [...], act. [...].
191 Vgl. act. [...]
192 Vgl. dazu auch act. [...].
193 Vgl. dazu auch act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 33 Gruppe hat vielmehr ein Verfahren nach «Chapter 11» des US-amerikanischen Insolvenz- rechts angestrengt. 194 Dieses Verfahren hat eine Unternehmenssanierung und nicht zwangs- läufig den Untergang des Unternehmens zum Ziel. Sodann ist auch nicht von Bedeutung, dass Polar Air Cargo, Inc., nach eigenen Angaben seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig ist.
116. Polar macht weiter geltend, das Verfahren sei einzustellen, weil die Verfolgungsverjäh- rung bereits eingetreten sei. Die Frage der Verfolgungsverjährungsfrist richte sich dabei nach den einschlägigen strafrechtlichen Regelungen und Grundsätzen. In Anwendung von Artikel 333 Absatz 1 StGB195 und Artikel 109 StGB in Verbindung mit Artikel 103 StGB gelte eine Verjährungsfrist von drei Jahren, womit vorliegend die Verjährung eingetreten sei. Dies gelte selbst wenn das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht oder Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe b KG (analog) anwendbar wären. 196
117. Wie Polar zu Recht ausführt, enthalten die anzuwendenden wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen wie bereits erwähnt keine Verjährungsnormen. Es kann auf die Ausführungen in Randziffer 113 verwiesen werden. Selbst wenn man aber aufgrund des strafrechtlichen Charakters der kartellrechtlichen Sanktionen analog zum Strafgesetzbuch Verjährungsfristen konstruieren wollte, kann der Argumentation von Polar nicht gefolgt werden. Der blosse Um- stand, dass die kartellrechtliche Sanktion auf einen bestimmten Geldbetrag lautet, besagt noch nicht, dass der sanktionierte Kartellrechtsverstoss in seinem Unrechtsgehalt einer Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches entspricht. So ist etwa auch im Bereich der Strafbarkeit von Unternehmen (Art. 102 StGB) umstritten, welche Verjährungsfristen gelten. Dass Artikel 102 StGB, welcher die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen regelt, eine Busse vor- sieht, bedeutet nicht, dass damit eine Übertretung vorliegt. 197 Wenn das Bundesverwaltungs- gericht im Entscheid Terminierungspreise im Mobilfunk ausführt, «dass es für das Genügen einer einmaligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf […] die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt» 198, bedeutet dies nicht, dass es sich bei Verwaltungssanktionen vom Unrechtsgehalt her um Übertretungen handelt. Im zitierten Entscheid geht es nicht um die hier interessierende Thematik, insbesondere die Verjährung, sondern vielmehr um die EMRK-Konformität des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens.
118. Auch aus den allgemeinen verjährungsrechtlichen Bestimmungen von Artikel 333 Ab- satz 1 StGB lässt sich daher nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Darüber hinaus ist in Erwägung zu ziehen, dass Artikel 56 Absatz 1 KG für Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsieht. Davon ausgehend, dass es sich bei Artikel 54 KG, anders als bei Artikel 49a KG, um eine strafrechtliche Übertretung handelt, würde Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe b StGB somit zu einer neuen Verjährungsfrist von zehn Jahren führen. Selbst wenn also entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für Artikel 49a KG eine Verjährungsfrist gelten würde, könnte diese kaum kürzer ausfallen als für die Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG. Immerhin dürfte der Unrechtsgehalt der Wettbewerbs- verstösse im Sinne von Artikel 49a KG regelmässig schwerer wiegen als derjenige von Verstössen gegen behördliche Anordnungen gemäss Artikel 54 KG. Somit ist so oder anders keine Verjährung eingetreten.
119. Polar bringt zudem vor, das Verfahren sei auch zufolge überlanger Verfahrensdauer ein- zustellen. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass sich ein kartellrechtliches Verfahren, das vier Jahre und vier Monate gedauert habe, an der oberen Grenze der
194 Vgl. <http://www.atlasair.com/holdings/financial-news.asp> (23.09.2013).
195 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0).
196 Vgl. act. [...], act. [...].
197 Vgl. MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102
StGB, in: Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heinz Hausheer (Hrsg.), 2006, S. 72 und 262 ff. 198 BVGE 2011/32, RPW 2010/2, 272 E. 5.5.5, Terminierungspreise im Mobilfunk.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 34 zulässigen (Höchst-)Verfahrensdauer befinde. Die Verfahrensdauer im zitierten Fall sei nur gerade noch aufgrund der Komplexität des Falles und der vielen verfahrensleitenden Mass- nahmen zu rechtfertigen gewesen. Vorliegend dauere die Untersuchung bereits mehr als sie- ben Jahre. Die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene längst mögliche Verfahrens- dauer sei also bei Weitem überschritten. 199
120. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Verfahrensdauer aus der Komplexität und dem Umfang des vorliegenden Sachverhalts und der zu beantwortenden Rechtsfragen, insbeson- dere bezüglich dem Verhältnis zwischen europäischem und schweizerischem Wettbewerbs- recht, ergibt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens widerspiegeln sich im Zeitbedarf der Parteien für ihre Stellungnahmen. Entgegen der üblichen Frist von einem Monat beziehungsweise maximal zwei Monaten, benötigten die Parteien bis zu fünf Monate für die Stellungnahme. 200 Weiter ist auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW- Richtlinien hinzuweisen. Anders als das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet das Bundes- gericht die Verfahrensdauer nicht «als an der äusseren Grenze und als gerade noch zu recht- fertigen», sondern als nicht übermässig. 201 Auch im vorliegenden Verfahren war die Erarbei- tung des Sachverhalts sehr aufwändig. Insbesondere erwies sich der Umfang der Selbstan- zeigen als sehr gross (über 7500 Seiten). Entscheidend ist ebenfalls, dass es sich um einen Pilotfall handelt: Es ist der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbstanzeigen. Bereits daher stellte sich eine Vielzahl neuer Fragen. Hinzu kommt, dass in diesem Fall nicht nur das Kartellgesetz Berücksichtigung findet. Es ist eine Vielzahl von Staatsverträgen zu berücksich- tigen. Dabei ist insbesondere auch dem Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht Rech- nung zu tragen. Für das erstinstanzliche Verfahren weist der vorliegende Fall eine ungleich grössere Komplexität als der erwähnte Fall in Sachen VSW-Richtlinien auf. Schliesslich sind im vorliegenden Verfahren auch ungleich mehr Parteien involviert. Daher kann selbst die ge- rade noch zulässige Höchstdauer von viereinhalb Jahren des Bundesverwaltungsgerichts, welche durch das Bundesgericht relativiert wurde, für das vorliegende Verfahren nicht heran- gezogen werden. Insgesamt ist unter Würdigung aller Umstände in Anlehnung an das Bun- desgericht nicht von einer übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sankti- onsreduktion oder Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde.
121. Des Weiteren verweist Polar auf Verfahren der EU-Kommission und des DoJ. Die EU- Kommission und das DoJ hätten den gleichen Sachverhalt und insbesondere auch das Ver- halten von Polar untersucht. Dabei hätte keine dieser Behörden das Verhalten von Polar als kartellrechtswidrig qualifiziert. 202
122. Hierzu muss darauf hingewiesen werden, dass der von Polar geltend gemachte Ausgang der ausländischen Verfahren kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden darstellt.
123. Polar macht auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Sekretariat habe die Einsicht in seine Korrespondenz mit der EU-Kommission verweigert. Sollte die EU-Kommission die Interpretation des EU-Luftverkehrsabkommen durch das Sekretariat nicht teilen, sei das eine Tatsache, die offengelegt werden müsse, weil sie die Argumente von Polar in Bezug auf die Zuständigkeit der WEKO stärken würde. Zudem sei anzunehmen, dass der Inhalt dieser Korrespondenz das Sekretariat zumindest indirekt beeinflusst habe. Geheimhal- tungsgründe, insbesondere Gründe der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft in Bezug auf die genannte Korrespondenz, seien nicht ersichtlich. 203
199 Vgl. act. [...].
200 Vgl. act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...].
201 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO. 202 Vgl. act. [...], act. [...].
203 Vgl. act. [...].
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124. Dieser Auffassung von Polar ist nicht zu folgen. Das Sekretariat hat die Einschränkung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 204 Für die Be- gründung kann darauf verwiesen werden: Eine Missachtung der Geheimhaltungsinteressen der Europäischen Union könnte zu erheblichen aussenpolitischen Friktionen führen, insbeson- dere in Bezug auf den bilateralen Weg zwischen der Schweiz und der EU. Eine Einsichtnahme in die Korrespondenz mit der EU-Kommission erscheint daher als ausgeschlossen. Die EU- Kommission verlangt, dass der Inhalt keinen Personen ausserhalb der Behörden zugänglich gemacht wird. Somit ist ein milderer Eingriff in die Verfahrensrechte der Parteien als die Ver- weigerung der Einsichtnahme unter den gegebenen Umständen zur Erreichung des ange- strebten Schutzzwecks gemäss Artikel 27 Absatz 1 VwVG nicht möglich. Entsprechend fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
125. Weiter macht Polar eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte geltend, indem keine Anhö- rung vor dem Sekretariat stattgefunden habe und die Atlas-Gruppe nie zum materiellen Sach- verhalt befragt worden sei. Sodann sei das Datum der Anhörung von Polar vor der WEKO so gelegt worden, dass kein Vertreter von Polar habe anwesend sein können. 205
126. Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anspruch der Parteien besteht, vom Sekretariat im Rahmen der Untersuchung befragt beziehungsweise angehört zu werden. Das rechtliche Ge- hör der Parteien ist durch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG gewährt. Überdies hatte Polar Gelegenheit gehabt, ihre Position gegenüber der WEKO im Rahmen der Anhörung darzulegen. Abgesehen davon ist auf die schriftliche Befra- gung von Polar durch das Sekretariat hinzuweisen. 206 Insbesondere enthält der Fragebogen eine Rubrik, unter der Polar die Möglichkeit hatte, alle aus ihrer Sicht relevanten Angaben zu machen. 207 In Bezug auf die Anhörung vor der WEKO, ist festzuhalten, dass die Information über das Datum der Anhörungen frühzeitig erfolgte. 208 Zudem wurde es Polar offen gelassen, welche natürliche Person das Unternehmen an der Anhörung vertreten soll. 209 Es kann damit keine Rede davon sein, dass kein Vertreter von Polar hätte anwesend sein können. Folglich sind die Verfahrensrechte in keiner Weise verletzt.
A.3.5.3 Stellungnahme South African
127. South African macht geltend, sie werde zu Unrecht als materielle Verfügungsadressatin im vorliegenden Verfahren qualifiziert. Gegenüber South African liege kein wettbewerbswidri- ges Verhalten vor beziehungsweise könne ein solches nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. 210
128. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Ausgang eines Verfahrens nicht darüber entschei- det, ob einem Rechtssubjekt Parteistellung beziehungsweise Verfügungsadressatschaft zu- kommt. Parteistellung hat die Person, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll und nicht bloss diejenige Person, deren Rechte oder Pflichten durch die Verfügung letztlich auch tatsächlich geregelt werden (vgl. Rz 5). Selbst wenn also South African kein wettbe- werbswidriges Verhalten nachgewiesen werden könnte, wäre South African als Partei bezie- hungsweise materielle Verfügungsadressatin zu qualifizieren.
129. South African bringt vor, dass die Einsichtnahme in den Inhalt der Korrespondenz zwi- schen dem Sekretariat und der EU-Kommission (Generaldirektion Wettbewerb) mit der Be- gründung verweigert worden sei, dass wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der
204 Vgl. act. [...].
205 Vgl. act. [...].
206 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...].
207 Vgl. act. [...].
208 Vgl. act. [...].
209 Vgl. act. [...].
210 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 36 Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft gestützt auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG eine Geheimhaltung erforderlich machen würden. So- weit ersichtlich, habe dazu die von Artikel 27 Absatz 1 VwVG verlangte Interessenabwägung nie stattgefunden. Zudem sei nicht ersichtlich, wie die Handhabung und Auslegung des EU- Luftverkehrsabkommens die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz beeinträchtigen könnten. Jedenfalls sei eine solche Beeinträchtigung nicht dargelegt worden. Aus dem sich direkt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV abgeleiteten Recht auf Akteneinsicht folge, dass den Parteien die diesbezügliche Korrespondenz uneinge- schränkt offen zu legen sei. 211
130. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
131. Zudem macht South African eine Gehörsverletzung geltend, indem das Sekretariat im Antrag nicht auf die Rüge der überlangen Verfahrensdauer eingegangen sei. Die Parteien hät- ten daher auf allfällige Argumente der WEKO gar nicht eingehen können. 212 Zudem habe South African zu einzelnen rechtlichen Punkten nicht Stellung nehmen können, welche South African im Vorfeld zum Antrag des Sekretariats bereits explizit aufgeworfen habe, weil diese Punkte weder vom Sekretariat beantwortet worden noch in den Antrag eingeflossen seien. 213
132. Dazu ist zunächst auf die Erwägungen in Randziffer 120 zu verweisen, wonach keine überlange Verfahrensdauer vorliegt. Zudem konnte South African ohne Weiteres Stellung zur Verfahrensdauer nehmen und darlegen, weshalb diese aus ihrer Sicht überlang ist. 214 Für die Beurteilung der Verfahrensdauer werden insbesondere keine Umstände berücksichtigt, wel- che South African nicht bekannt waren. Es besteht auch keine Pflicht für das Sekretariat, im Rahmen seines Antrages in Bezug auf alle erwähnten Kritikpunkte einzeln zu argumentieren, weshalb seine Vorgehensweise oder Beurteilung nicht zu beanstanden ist. Es ist vielmehr an den Parteien, im Rahmen ihrer Stellungnahmen das Vorgehen oder die Beurteilung des Sek- retariats allenfalls zu beanstanden. Schliesslich ist auch anzumerken, dass sich eine Behörde nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderset- zen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän- ken. 215
133. Weiter bringt South African vor, dass das Verfahren in der EU gegenüber South African eingestellt worden sei. Die EU-Behörden hätten offensichtlich keine Indizien für ein unzulässi- ges wettbewerbswidriges Verhalten seitens South African gefunden. Der Antrag dürfte sich über weite Strecken auf dieselben Informationen und Dokumente stützen wie sie dem Verfah- ren in der EU zu Grunde gelegen hätten. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, dass die schwei- zerischen Behörden in ihrer Beurteilung hinsichtlich des Verhaltens von South African zu ei- nem völlig konträren Ergebnis zu demjenigen der EU-Behörden gelangen könnten. Dies führe letztlich gegenüber South African zu einem widersprüchlichen und damit rechtlich unhaltbaren Ergebnis. 216
134. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
135. South African macht weiter geltend, dass das Verfahren gegen South African infolge Verjährung einzustellen sei, soweit es nicht bereits mangels einer Tätigkeit und entsprechen- den Umsätzen auf den relevanten Märkten einzustellen sei und das Kartellgesetz im vorlie- genden Fall überhaupt zur Anwendung komme, was bestritten werde. 217
211 Vgl. act. [...], act. [...].
212 Vgl. act. [...].
213 Vgl. act. [...].
214 Vgl. act. [...].
215 Vgl. etwa Urteil des BGer 1C_333/2012 vom 18.3.2013, E. 3, m. w. H.
216 Vgl. act. [...], act. [...].
217 Vgl. act. [...], act. [...].
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136. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
137. South African macht zudem geltend, dass das Verfahren gegen South African auch in- folge (über-)langer Verfahrensdauer und wegen Missachtung des Beschleunigungsgebots ein- zustellen sei. 218
138. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American)
139. American erwähnt in Bezug auf die Verfahren in anderen Jurisdiktionen, dass sowohl die EU-Kommission als auch das DoJ festgestellt hätten, dass American nicht an den unter- suchten Absprachen teilgenommen habe. Es sei daher kaum plausibel, dass American jedoch an Absprachen betreffend die Schweiz teilgenommen haben soll – einem Land, von wo aus lediglich zwei beziehungsweise eine Strecke(n) bedient worden sei (eine davon sei im Jahr 2007 eingestellt worden) und wo American während des Hauptteils der relevanten Untersu- chungsperiode lediglich zwei Angestellte gehabt habe. 219
140. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Es spielt daher auch keine Rolle, ob die Ausführungen von American aufgrund der von anderen Parteien ein- gereichen Unterlagen 220 zu relativieren sind. Die ausländischen Verfahren sind unabhängig ihres jeweiligen Ausgangs für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend.
141. Zudem bringt American vor, dass vorliegendes Verfahren das Beschleunigungsgebot verletze. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse eine Milderung der Sanktion, ein Verzicht auf Strafe oder die Einstellung des Verfahrens zur Folge haben. 221
142. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.5 Stellungnahme United
143. United bringt vor, dass andere Jurisdiktionen das angebliche Luftfrachtkartell zwischen spezifischen Fluggesellschaften eingehend untersucht und diese Untersuchungen abge- schlossen hätten. Diese Jurisdiktionen (einschliesslich die EU, die USA, Australien, Kanada, Südafrika, Neuseeland und Südkorea) hätten im Rahmen ihrer Untersuchungen im Wesentli- chen denselben Sachverhalt geprüft wie den vorliegenden. Diese Untersuchungen hätten nie den Beweis erbracht, dass United eine dieser Schuldigen gewesen sei, selbst wenn die am Kartell beteiligten Unternehmen offengelegt hätten, wer die anderen Kartellmitglieder gewesen seien. 222 Andere Jurisdiktionen, welche ein solches Luftfrachtkartell nachgewiesen hätten, hät- ten sich auf die Geständnisse der Kartellteilnehmer verlassen, welche die eigene Beteiligung und Schuld zugegeben und die anderen Kartellmitglieder ausdrücklich identifiziert hätten. Uni- ted sei in keiner Jurisdiktion, welche das Luftfrachtkartell untersucht habe, gebüsst oder zu Strafschadenersatz verurteilt worden. 223
144. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
145. United macht geltend, dass das Sekretariat das verfassungsmässige Recht von United auf eine Beendigung des Verfahrens binnen vernünftiger Frist im vorliegenden Fall zweifels- ohne in eklatanter Weise verletzt habe. Im Hinblick auf die Rechtsfolge einer Verletzung des
218 Vgl. act. [...], act. [...].
219 Vgl. act. [...], act. [...].
220 Vgl. bspw. act. [...].
221 Vgl. act. [...], act. [...].
222 Vgl. act. [...], act. [...].
223 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 38 Rechts einer Partei auf ein faires und öffentliches Verfahren binnen vernünftiger Frist gemäss Artikel 6 Absatz 1 EMRK 224, das heisse unter anderem der Verpflichtung der Untersuchungs- behörde, diese zu beenden, fordere United die Einstellung des vorliegenden Verfahrens, so- weit es gegen United gerichtet sei. 225
146. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
147. United macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in mehrfacher Hinsicht geltend. United habe dem Sekretariat dargelegt, weshalb United nicht weiter in das vorliegende Ver- fahren involviert sein solle. Diese Eingabe habe das Sekretariat bloss zur Kenntnis genommen und sich geweigert, auf die Anliegen von United einzugehen. Zudem seien die Verfahrens- rechte von United durch die Weigerung des Sekretariats verletzt worden, ihr bereits vor dem Erstellen eines Antrags eine Anhörung zu gewähren. Darüber hinaus habe das Sekretariat das rechtliche Gehör auch dahin gehend verletzt, dass es United nicht Zugang zu relevanten Do- kumenten bezüglich seiner eigenen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts gewährt habe, ohne dabei die sich gegenüberstehenden Interessen angemessen in Erwägung zu zie- hen und gegeneinander abgewogen zu haben. 226
148. Diese Vorbringen von United sind unbegründet. Gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Diese Möglichkeit hat United wahrgenommen. Somit konnte United, anders als geltend gemacht, das Recht wahrnehmen, zum Entscheidantrag Stellung zu nehmen, bevor der Entscheid ergeht. Über die Durchführung einer Anhörung beschliesst die WEKO. Ein Anspruch auf eine Stel- lungnahme vor Zusendung des Antrags im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Anhörung vor dem Sekretariat im Rahmen der Erar- beitung des Antrags. Das Sekretariat hat sich an die Verfahrensvorschriften des Kartellgeset- zes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes gehalten.
A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
149. Scandinavian macht geltend, dass SAS Cargo sich unabhängig von ihren Muttergesell- schaften verhalten habe. Das Sekretariat vermöge nicht nachzuweisen, dass die Muttergesell- schaften effektiven Einfluss auf die Entscheidungen von SAS Cargo gehabt hätten. 227
150. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von SAS Cargo zur SAS-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde SAS Cargo im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der SAS-Gruppe. 228 Allerdings fokussiert SAS Cargo im Rahmen der «Core SAS»-Strategie seit dem Jahr 2009 exklusiv auf sogenannte «belly freight»-Transporte. 229 Bei diesen «belly freight»-Transporten ist SAS Cargo auf die Passagierflugzeuge von SAS angewiesen. Dadurch übt die SAS-Gruppe zumindest ab dem Jahr 2009 effektiv Kontrolle über SAS Cargo aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Verfügungsadressatschaft nach den Umständen im Zeitpunkt des Erlasses der Ver- fügung richtet. Es ist anzumerken, dass sich Scandinavian widersprüchlich verhält, wenn sie einerseits angibt, SAS Cargo sei unabhängig innerhalb der SAS-Gruppe und sich andererseits auf eine Allianzvereinbarung zwischen der Muttergesellschaft der SAS-Gruppe und [...] beruft.
224 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101). 225 Vgl. act. [...].
226 Vgl. act. [...].
227 Vgl. act. [...].
228 <http://www.sascargo.com/SASCargo/About/Milestones.aspx> (5.4.2013).
229 Bei «Core SAS» handelt es sich um einen erneuerten strategischen Ansatz für die gesamte SAS-
Gruppe, Service And Simplicity – SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2008 <http://www.sasgroup.net/SASGROUP_IR/AdditionalFiles/2008en.pdf> (5.4.2013), S 8.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 39
151. Scandinavian macht geltend, dass verwaltungsrechtliche Verfahren innerhalb angemes- sener Zeit abgeschlossen werden müssten. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine Verfah- rensdauer von viereinhalb Jahren als sehr lang eingeschätzt. Anspruch auf eine angemessene Frist basiere auf Artikel 6 Absatz 1 EMRK und Artikel 29 Absatz 1 und 2 BV. Es sei klar, dass ein Verfahren mit Dauer von mehr als sieben Jahren wie im vorliegenden Fall bei Weitem die angemessenen Grenzen überschreite. 230
152. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.7 Stellungnahme Singapore
153. Singapore macht geltend, das Verfahren sei wegen übermässig langer Verfahrensdauer einzustellen. Das Verfahren dauere bereits mehr als sieben Jahre. Zudem sei festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörde im Zeitraum vom 9. Oktober 2008 bis 29. November 2011 pas- siv geblieben sei und keine wesentlichen Untersuchungshandlungen vorgenommen habe. Dies entspreche einem Zeitraum von ungefähr drei Jahren während der hängigen Untersu- chung, in welchem keine wesentliche Untersuchungsmassnahme durch die verantwortliche Behörde getroffen worden sei. Der vorliegende Fall weise jedenfalls keine besondere oder ungewöhnliche Komplexität der Sache im Vergleich zu anderen kartellrechtlichen Untersu- chungen auf. Es gehe auch nicht um einen Leitentscheid beziehungsweise Präzedenzfall wie im Fall Publigroupe. Zudem sei auf die vergleichbare Untersuchung bei der Europäischen Kommission mit einer Dauer von rund fünf Jahren hinzuweisen. 231
154. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. Entge- gen der Ansicht von Singapore geht es vorliegend insbesondere in Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sehr wohl um einen Leitentscheid. Wie weit dabei Aufwand für Sach- verhaltsabklärungen notwendig war oder nicht, ist nicht entscheidend. Auch im von Singapore erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW-Richtlinien ging es nicht um kom- plexe Sachverhaltsabklärungen. Vielmehr ging es im Fall VSW-Richtlinien um rechtliche Fra- gen. Gemäss Bundesgericht war zu berücksichtigen, «dass es sich um einen Pilotfall handelte, der eine Vielzahl neuer Fragen stellte, und dass die Vorinstanz zunächst ihre Funktion als Gericht nach Art. 6 EMRK in einem Verfahren mit Strafcharakter definieren musste». 232 Schliesslich gilt es auch festzuhalten, dass nicht von der Untätigkeit einer Behörde gesprochen werden kann, nur weil in einem bestimmten Zeitraum keine Korrespondenz geführt wurde und sich entsprechend keine Aktenstücke im Aktenverzeichnis finden lassen.
155. Singapore folgert, dass Singapore über Singapore Cargo keine Kontrolle ausübe. Daher solle Singapore nicht Adressatin einer Entscheidung der Schweizer Wettbewerbsbehörden sein. Seit Juli 2001 werde das Cargo-Geschäft selbstständig durch Singapore Airlines Cargo betrieben, zuvor sei dies ein Geschäftszweig von Singapore Airlines gewesen. Gemäss den Statuten von Singapore Airlines Cargo werde deren Geschäftstätigkeit durch den Singapore Airlines Cargo Verwaltungsrat geführt. Alle Vertragsbeziehungen zwischen Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo bestünden unter «arms-length»-Bedingungen. Die Wettbe- werbsbehörden müssten alle relevanten Fakten und Informationen, die von den betroffenen Unternehmen angeboten würden, prüfen und insbesondere nachweisen, dass Singapore Kon- trolle über Singapore Cargo ausgeübt habe und in diesem Rahmen das Verhalten von Singa- pore Cargo nicht unabhängig, sondern von Singapore gelenkt gewesen sei. 233
156. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von Singapore Cargo zur Singapore-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde Singapore Cargo im Jahr
230 Vgl. act. [...].
231 Vgl. act. [...], act. [...].
232 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 135 E. 11.3, Publigroupe SA et
al./WEKO. 233 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 40 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der Singapore-Gruppe. Aller- dings bezeichnet Singapore ihre Tochtergesellschaft Singapore Cargo als eine ihrer haupt- sächlichen Tochtergesellschaften. Singapore Cargo operiert teilweise mit eigenen Frachtflug- zeugen. Daneben bewirtschaftet Singapore Cargo auch den Frachtraum der Passagierflug- zeuge von Singapore. 234 Eine Koordination zwischen Singapore und Singapore Cargo ist da- mit notwendig. Weiter erstatten die Geschäftssegmente (Singapore Cargo ist eines davon) direkt dem Management von Singapore einen Bericht. Das Management von Singapore über- prüft die Ergebnisse der einzelnen Geschäftssegmente regelmässig, um Ressourcen an die Segmente zu verteilen und um deren Leistung zu bewerten. Nach Angaben von Singapore ist davon auszugehen, dass Singapore Cargo die Konzernmuttergesellschaft quartalsmässig über die finanziellen Resultate informiert. 235 Aus diesen Ausführungen folgt, dass Singapore Cargo nicht als wirtschaftlich unabhängig von Singapore anzusehen ist. 236 Zudem kauft Sin- gapore Cargo nach eigenen Angaben «belly space» nur bei Singapore ein und nicht bei an- deren Luftverkehrsunternehmen. 237 Daran ändert auch nichts, dass Singapore Cargo im Rah- men von Allianzen die Möglichkeit hätte, Transporte auch durch andere Luftverkehrsunterneh- men durchzuführen. 238 Demnach kann das Verhältnis zwischen Singapore und Singapore Cargo nicht gleich wie ein solches zwischen unabhängigen Dritten betrachtet werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Angaben von Singapore im Verfahren der EU- Kommission Singapore auch Partei sei, dies als Muttergesellschaft von Singapore Cargo. Da- bei würde im Verfahren der EU-Kommission Singapore Cargo als die Akteurin bezeichnet und Singapore unter dem Titel «parent liability», also Haftung der Muttergesellschaft, in das Ver- fahren miteinbezogen. 239 Im vorliegenden Verfahren verhält es sich somit ähnlich.
157. Singapore macht sodann geltend, sie wisse gar nicht, mit welcher Begründung über- haupt Singapore [Konzernmuttergesellschaft] in das Verfahren einbezogen worden sei. 240
158. Entgegen dieser Behauptung von Singapore führt der Antrag des Sekretariats aus, dass gemäss Rechtsprechung in Sachen Publigroupe 241 bei Konzernverhältnissen die Konzernmut- tergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als formelle Verfügungsadressatin erfasst werden (vgl. Abschnitt A.2.1).
A.3.5.8 Stellungnahme [...]
159. [...] kritisiert, dass im vorliegenden Fall die Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246 entfernt beziehungsweise teilweise abgedeckt worden seien. Die WEKO habe jedoch die Voraussetzungen von Artikel 36 BV nicht rechtsgenügend dargelegt – insbesondere die Ver- hältnismässigkeit der Entfernung –, weshalb eine rechtmässige Einschränkung des Aktenein- sichtsrechts nicht auszumachen sei. 242
160. In Bezug auf die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 hat das Sekretariat die Einschrän- kung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 243 Für
234 Vgl. Singapore Airlines - Our Subsidiaries, <http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/sia-
history/sia-subsidiaries/> (4.6.2013). 235 Vgl. act. [...].
236 Vgl. Jahresbericht «Singapore Airlines – Annual Report 2011/2012» <http://www.singapore-
air.com/jsp/cms/en_UK/global_header/annualreport.jsp> (4.6.2013), S 119. 237 Vgl. act. [...].
238 Vgl. act. [...].
239 Vgl. act. [...].
240 Vgl. act. [...].
241 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 114 ff., Publigroupe SA et
al./WEKO. 242 Vgl. act. [...].
243 Vgl. Rz 124.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 41 die Begründung kann darauf verwiesen werden. Betreffend die Aktenstücke Nr. 99 und 219 ist festzustellen, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Die Offenlegung der fraglichen Passagen würde die nicht öffentlichen Verhandlungen der bilateralen Verträge zwischen der Eidgenossenschaft und der EU offenbaren. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Somit fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
A.3.5.9 Stellungnahme [...]
161. [...] macht geltend, dass die Vorwürfe gegenüber [...] verjährt seien. Sanktionen gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG hätten Strafcharakter. Die Verjährungsbestimmungen des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht 244 wür- den daher sinngemäss gelten. Für Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG gelte somit eine Verfolgungsverjährungsfrist von längstens vier (wenn Art. 11 VStrR i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB angewendet werde) oder eine Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren (wenn Art. 109 StGB angewendet werde). Ohne analoge Anwendung dieser Vorschriften wären Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG unverjährbar. Unverjährbare Straftaten gäbe es im schweizerischen Recht grundsätzlich nicht. 245
162. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
163. Weiter macht [...] einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. Die Ge- samtdauer sei als überlang zu bezeichnen. Zudem sei das Verfahren offensichtlich verschleppt worden. 246
164. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
A.3.5.10 Stellungnahme [...]
165. [...] macht geltend, das Verfahren sei gemäss Artikel 11 Absatz 1 VStrR in Verbindung mit Artikel 333 Absatz 5 Buchstabe b aStGB seit mindestens Februar 2010 verjährt. Das Kar- tellgesetz und die KG-Sanktionsverordnung enthielten keine Bestimmungen zur Verjährung in Bezug auf Sanktionen gemäss Artikel 49a KG. Auch das EU-Luftverkehrsabkommen schweige sich über die Frist für eine Sanktionierung aus. Weil Artikel 49a KG strafrechtlichen Charakter aufweise, gelangten die Bestimmungen des schweizerischen Strafrechts zur Anwendung. Demzufolge sei die Verjährung spätestens im Februar 2010 eingetreten. 247 Zusätzlich würde die europäische Rechtsprechung 248 bestätigen, dass die Verjährungsfrage in den Bereichen Transport und Wettbewerb Gegenstand einer vollständigen und detaillierten Regelung sein müsse, um die Einhaltung der grundlegenden Anforderung der Rechtssicherheit zu garantie- ren. 249
166. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte europäische Regelung ist anzufügen, dass diese für die Schweiz nicht anwendbar ist. Aus der geltend gemachten europäischen Rechtsprechung lässt sich auch keine Pflicht für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden ableiten, eine Regelung der Verjährungsfrage aufzustellen. Zudem ist anzumerken, dass Artikel 25 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81
244 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0).
245 Vgl. act. [...], act. [...].
246 Vgl. act. [...], act. [...].
247 Vgl. act. [...], act. [...].
248 Urteil des EuG vom 27.06.2012 T‑372/10 Bolloré/Kommission, Slg. 2012 0000 Rz 116 m. w. H.
(beim EuGH anhängig); Urteil des EGMR Coëme und andere gegen Belgien vom 22.6.2000. 249 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 42 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L1 vom 4.1.2003 (nachfolgend: VO 1/2003) eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren statuiert.
167. Weiter macht [...] geltend, dass die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] gegen Artikel 29 Absatz 2 BV verstosse. Aus dem Gehörsanspruch in Artikel 29 Absatz 2 BV fliesse die Pflicht für die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung. Die WEKO habe die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] nicht begründet. 250
168. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag die Begründung der Verfahrenseröffnung gegen [...] ausführt (vgl. Rz 6 f.). Daraus geht klar hervor, dass Konzerne als Ganzes erfasst werden, auch wenn das Verhalten nicht von der Konzernmutter ausgeübt wurde. Bei [...] han- delt es sich um einen Konzern.
169. Zudem macht [...] geltend, dass [...] zusammen mit [...] und mit [...] nicht ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG bilde. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts in Sachen Publigroupe würde ein Konzern nur dann als ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG qualifiziert, wenn die Konzernmutter die Tochtergesellschaften kontrol- lieren könne und effektiv auch kontrolliere. Dabei hätte die WEKO zu beweisen, dass die frag- lichen Tochtergesellschaften über gar keine Handelsfreiheit gegenüber ihrer Muttergesell- schaft auf dem Markt verfügen würden. 251 Im europäischen Gerichtsverfahren sei die Verfü- gungsadressatschaft der Konzernmutter [...] ebenfalls Streitgegenstand. Diese Frage sei noch nicht entschieden. 252
170. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von [...] und [...] zu [...] unbestritten ist. Dabei folgt das Kartellgesetz einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtli- chen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaft- licher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 253 Entgegen der Ansicht von [...] ist dafür nicht der Beweis nötig, dass gar keine Handlungsfreiheit der Tochtergesellschaft besteht. [...] erfasst ihre zwei operativen Tochtergesellschaften [...] und [...] in ihrer konsolidier- ten Jahresrechnung. Dabei führt der Jahresfinanzbericht aus: «[…]» 254 Aufgrund der Konsoli- dierung geht [...] selber von einer Ausübung der Kontrolle über [...] und [...] aus. Dies deckt sich mit der Festlegung eines gruppenweiten Strategierahmens durch den Vorstand («Board of Directors») von [...]. 255 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass [...] die Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a Absatz 2 KG in ihrem Namen und im Namen ihrer Tochtergesellschaften [...] und [...] eingereicht hat. 256 Dabei verlangt Artikel 49a Absatz 2 KG, dass «das Unternehmen» die Selbstanzeige einreicht.
171. Überdies könnte [...] nicht für Verhaltensweisen verantwortlich gemacht werden, welche vor dem Zusammenschluss von [...] und [...] erfolgt seien. In diesem Zusammenhang verweist [...] auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend: EuGH) vom 16.
250 Vgl. act. [...], act. [...].
251 Vgl. act. [...], act. [...].
252 Vgl. act. [...].
253 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl.
auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 254 [...]
255 [...]
256 Vgl. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 43 November 2000. 257 Gemäss diesem Entscheid könne eine Muttergesellschaft für Verhaltens- weisen ihrer Tochtergesellschaften vor deren Übernahme nicht verantwortlich erklärt wer- den. 258
172. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Unternehmen [...] und [...] im Zug des Zusammen- schlusses vollständig im Unternehmen [...] aufgegangen sind. Entsprechend bestehen [...] und [...] nicht mehr als eigenständige Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG. Demzufolge ist auch die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der früheren Unternehmen [...] und [...] durch den Zu- sammenschluss auf [...] übergegangen. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH kann vorlie- gend nicht herangezogen werden, da diese nicht in Anwendung von Artikel 2 KG erfolgt ist.
173. [...] macht sodann geltend, die Führung eines Verfahrens gegen [...] verletze das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Strafzumessung. Diese Prinzipien seien entsprechend der europäischen Rechtsprechung (der Antrag beziehe sich mehrmals darauf) und aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktion gemäss Kartellgesetz zu befolgen. 259
174. Dem ist entgegenzustellen, dass sich der Antrag mehrmals auf die europäische Recht- sprechung bezieht. Aber diese Bezugnahme erfolgt einzig im Rahmen der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens. Soweit es um die Anwendung von Artikel 2 und 49a KG geht, nimmt der Antrag keinen Bezug auf die europäische Rechtsprechung. Im Übrigen befolgt der Antrag die von [...] genannten Prinzipien: Die Sanktion erfolgt für jedes Unternehmen individu- ell (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sanktion gemäss Artikel 49a KG einem Unternehmen aufzuerlegen ist und nicht jedem Verfügungsadressaten einzeln. Daran ändert nichts, dass je nach den Umständen Unternehmen und Unternehmens- träger auseinanderfallen (vgl. Rz 7).
175. [...] macht auch geltend, dass das Recht auf Information über die ihr gegenüber gemach- ten Vorhalte in einer ihr verständlichen Sprache verletzt sei, weil der Antrag nur in deutscher Sprache übermittelt worden sei. Damit sei auch das Prinzip der Waffengleichheit im Verfahren verletzt. Dazu beruft sich [...] auf die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung, der Men- schenrechtskonvention und des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürger- liche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Bei [...] handle es sich um Gesellschaf- ten ausländischen Rechts, welche die deutsche Sprache nicht anwendeten. [...] seien der deutschen Sprache nicht mächtig, insbesondere nicht über das genügende Niveau in Bezug auf die Eigenschaften des vorliegenden Verfahrens. Zudem sei sich die WEKO der Notwen- digkeit eines sprachlichen Beistands (in Französisch) bewusst. Seit Beginn sei die Korrespon- denz mit [...] immer auf Französisch geführt worden. Die WEKO habe mit anderen Parteien und Behörden in mehreren Sprachen kommuniziert (Deutsch, Französisch, Englisch). [...] habe vor dem Versand des Antrags keine Hinweise auf die ihr gegenüber gemachten Vorwürfe gehabt. Es sei inakzeptabel, dass die WEKO eine sprachliche Benachteiligung ausgerechnet mit dem Versand des Antrages eingeführt habe. 260
176. Dazu ist zunächst in Erwägung zu ziehen, dass sich hinsichtlich der Verfahrenssprache dem Kartellgesetz keine Regelungen entnehmen lassen, weshalb die Bestimmungen von Ar- tikel 33a VwVG zur Anwendung gelangen. Gemäss Artikel 33a Absatz 1 VwVG wird das Ver- fahren «in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden». Eine Bundesbehörde trifft die Sprachwahl in jedem Einzelfall zwingend und für alle verbindlich. 261 Die Behörde entscheidet (meist
257 Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-279/98 P Kommission/Cascades SA, Slg. 2000 I-09693, Rz 79.
258 Vgl. act. [...].
259 Vgl. act. [...].
260 Vgl. act. [...].
261 Vgl. THOMAS PFISTERER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, (nachfolgend: Kommentar VwVG), Art. 33a VwVG N 6.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 44 stillschweigend) sinnvollerweise um der Effizienz und Rechtssicherheit willen einheitlich für das ganze Verfahren. 262 Reichen mehrere Parteien zeitgleich sprachlich unterschiedliche Be- gehren ein, liegt es nahe, sich für die Sprache zu entscheiden, die am wenigsten Aufwand, Kosten und Verzögerung verursacht sowie am meisten Verständlichkeit sichert. Beginnt das Verfahren von Amtes wegen, ohne private Begehren, trifft dasselbe zu. 263 Im vorliegenden Fall entschied das Sekretariat auf Deutsch als Verfahrenssprache. Dies erfolgte stillschweigend, indem bereits das Eröffnungsschreiben vom 13. Februar 2006 in deutscher Sprache abgefasst wurde. Dabei ist einzuräumen, dass [...] eine französischsprachige Übersetzung des Eröff- nungsschreibens erhalten hat. [...] wurde demgegenüber die deutsche Originalversion zuge- stellt. Als ausschlaggebend für die Sprachwahl kann einerseits die Sprache der ersten Selbst- anzeige angesehen werden. Zudem führt andererseits eine (klare) Mehrheit der Parteien ihre Korrespondenz in deutscher Sprache.
177. Zu den von [...] geltend gemachten Verletzungen der Verfahrensgarantien gemäss Bun- desverfassung, Menschenrechtskonvention und UNO-Pakt II ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das kartellrechtliche Sanktionsverfahren im Sinne von Artikel 49a KG gemäss Bundes- gericht strafrechtlichen beziehungsweise «strafrechtsähnlichen» Charakter hat. 264 Es ist aber unbestrittenermassen kein Strafverfahren im Sinne der Strafprozessordnung 265. Die strafrecht- lichen Verfahrensgarantien sind demnach zwar grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist jedoch bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden. 266 Dabei ist zu berücksichti- gen, dass das Sekretariat weit weniger Verfahrensmittel, insbesondere Zwangsmassnahmen, zur Verfügung hat, als dies bei einer «eigentlichen» Strafverfolgungsbehörde wie einer Staats- anwaltschaft der Fall ist. Es besteht mithin viel weniger Ausgleichsbedarf im Sinne der Her- stellung der Waffengleichheit zwischen Ankläger und Beschuldigtem als dies in einem Straf- prozess der Fall wäre. Die Tragweite der von [...] vorgebrachten Garantien betreffend die Ver- fahrenssprache braucht indes vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Selbst wenn diese vollumfänglich Anwendung in Kartellrechtsverfahren finden würden, verfangen die Vor- bringen von [...] nicht: Im vorliegenden Zusammenhang interessieren insbesondere Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II. Danach hat die angeklagte Person das Recht, «in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden». Ein Recht auf Übersetzung der gesamten Gerichtsakte besteht dagegen nicht. Selbst die schriftliche Über- setzung der Anklageschrift kann entbehrlich sein, wenn der Angeklagte aufgrund vorangehen- der Vernehmungen hinreichend über die ihm zur Last gelegten Tatbestände informiert wurde und sich aus seinem Verteidigungsvorbringen ergibt, dass er den Inhalt der Anklage verstan- den hat. 267
178. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass [...] selber am 8. Mai 2007 eine Selbst- anzeige eingereicht hat. Es kann mithin nicht gesagt werden, dass [...] nicht wüsste, was Ge- genstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zudem ist in Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II nur von einer «verständlichen Sprache» die Rede. Dabei ist keineswegs abwegig anzunehmen, dass dem [...]-Konzern auch die deut- sche Sprache verständlich ist. Zwar dürfte insbesondere [...] eher als […] qualifiziert werden – soweit eine juristische Person überhaupt einer bestimmten Sprache mächtig sein kann.
262 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10; vgl. dazu analog für den Bun-
desstrafprozess Urteil des Bundesgerichts 6B_108/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.4.3. 263 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10.
264 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 265 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR
312.0). 266 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 267 Vgl. JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK-
Kommentar, 3. Auflage 2009, (nachfolgend: EMRK-Kommentar), 255 N 284.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 45 Bezüglich [...] erfolgte die Kommunikation im vorliegenden Verfahren jedoch zumindest teil- weise in deutscher Sprache, ohne dass seitens [...] der Einwand erhoben worden wäre, sie sei als Partei dieser Sprache nicht mächtig. Es ist somit davon auszugehen, dass Deutsch eine für [...] verständliche Sprache im Sinne der genannten Verfahrensgarantien ist. Immerhin un- terhält [...] auch deutschsprachige Internetseiten. 268
179. [...] macht weiter geltend, durch die Weigerung der Übersetzung der gegen [...] erhobe- nen Vorwürfe, die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung sowie der Funktionenkumulation der WEKO sei das Recht von [...] auf ein faires Verfahren sowie das Prinzip der Waffengleichheit verletzt. Zudem sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Die der deutschen Sprache mächtigen Parteien seien im Vorteil, da sie den Antrag unmittelbar und vollständig verstehen könnten. Diese könnten sich auch entsprechend besser verteidigen. 269
180. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 176 ff.) kein Anspruch auf Übersetzung besteht. Die Nichtübersetzung beziehungsweise die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung stellen demnach auch keinen Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren oder das Prinzip der Waffengleichheit dar. Zudem ist anzumerken, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 5. Dezember 2012 270 festgehalten hat, es sei [...] als einem der weltweit führenden Lufttranspor- tunternehmen unbenommen, den Antrag selber zu übersetzen («dans ces circonstances, les frais de traduction de la proposition du secrétariat ne sauraient constituer un dommage d'un poids tel que les recourantes seraient empêchées de faire valoir leur droit»). Zur beanstande- ten Funktionenkumulation ist festzuhalten, dass die Behördenorganisation im schweizerischen Kartellrechtsverfahren den verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien insgesamt ge- recht wird. 271
181. Zur Frage der Gleichbehandlung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die gesetzlich vorgesehene Wahl einer Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG) bei verschiedensprachigen Par- teien immer zu einer gewissen Ungleichbehandlung führt. Dies ist allerdings keine Eigenart des Verwaltungsverfahrens sondern auch in der Strafprozessordnung 272 und der Zivilprozess- ordnung 273 vorgesehen. Soweit in der Festlegung einer einheitlichen Verfahrenssprache über- haupt eine rechtsungleiche Behandlung der Parteien im Sinne von Artikel 8 BV gesehen wer- den kann, wären die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts gemäss Artikel 36 BV ohne Weiteres gegeben. Abgesehen davon ist gar kein relevanter Nachteil er- sichtlich, wenn etwa [...] den Antrag schneller und einfacher versteht als [...], zumal die Par- teien im vorliegenden Verfahren nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis stehen.
182. [...] macht weiter geltend, ihr Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist ge- mäss Artikel 29 Absatz 1 BV, Artikel 6 Ziffer 1 EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe c UNO- Pakt II sei bei einer Verfahrensdauer von mehr als siebeneinhalb Jahren verletzt. Zudem sei das Sekretariat dabei während einer Zeitspanne von 25½ Monaten (17. Dezember 2008 bis
2. Februar 2011) vollständig untätig geblieben. Auch sei die Verfahrensdauer nicht mit der Komplexität des Falles begründet. Die Verfahrensdauer als Ganzes sowie die lange Untätig- keit seien nicht zu rechtfertigen und müssten zu einem Verzicht auf eine Sanktion oder zumin- dest zu einer erheblichen Sanktionsreduktion führen. 274
268 [...]
269 Vgl. act. [...].
270 Vgl. act. [...].
271 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 119 ff. E. 4, Publigroupe SA et
al./WEKO. 272 Art. 67 StPO.
273 Art. 129 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung,
ZPO; SR 272). 274 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 46
183. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
184. [...] bringt sodann vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die verweigerte Ein- sichtnahme in die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verletzt worden. 275
185. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
A.4.1 Vorbemerkungen
186. Die Wettbewerbsbehörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedienen sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen (Art. 39 KG i. V. m. Art. 12 VwVG). Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 276). Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert. 277
187. Nach Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien gegeben. 278 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung ver- wiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indi- zien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizien- beweis wird geschlossen, dass eine nicht direkt bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung auf- drängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen. 279
188. Als Beweismittel zur Ermittlung des Sachverhalts gemäss Artikel 12 VwVG in Verbin- dung mit Artikel 39 KG gelten wie erwähnt unter anderen Auskünfte von Parteien. Bei der Beschuldigung durch eine Selbstanzeigerin handelt es sich um die Auskunft einer Partei über das Zustandekommen einer Vereinbarung. Diese Beschuldigung kann bestritten werden, was aber nichts daran ändert, dass ein Beweismittel über eine direkt zu beweisende Tatsache (d.
h. die Vereinbarung) vorliegt. Eine andere Frage ist, ob diesem Beweismittel Glauben zu schenken ist beziehungsweise genügend Beweiskraft zukommt. Dabei handelt es sich aber um eine Frage zum Beweismass und zur Beweiswürdigung. Mit den Selbstanzeigen liegen direkte Beweismittel über Vereinbarungen und somit über Absprachen vor. Die Aussagen aus den Selbstanzeigen sind glaubwürdig: Sie können mit beschlagnahmten oder eingereichten Dokumenten (insbesondere E-Mails und Protokolle) untermauert werden. Es liegen keine In- dizien vor, wonach die Selbstanzeigen darauf abzielen, Konkurrenten zu Unrecht zu
275 Vgl. act. [...], act. [...].
276 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
277 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BSK KG- ZIRLICK/ TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 99; BSK KG-BILGER (Fn 4), Art. 39 KG N 62. 278 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau;
MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, «Si unus cum una…»: Vom Beweismass im Kartell- recht, BR 2005, 114–121, 116. 279 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 47 bezichtigen, um vom Bonusprogramm profitieren zu können. Daher bestehen keine Gründe, wonach die im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Aussagen in Zweifel zu ziehen wären.
189. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal- tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtser- heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist. 280
190. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: In seinem Entscheid vom 29. Juni 2012 führt das Bundesgericht aus 281, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhe- bung ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituier- barkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der mass- geblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit seien kaum je exakt möglich, sondern beruhten zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielset- zung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartel- len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben wer- den. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sanktionstatbestand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts.
A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen
191. Heute wird per Luftfracht annähernd das ganze Spektrum der Waren des modernen Welthandels wie beispielsweise Maschinen, Textilien oder Gemüse befördert. 282 Die Cargo- Märkte werden grundsätzlich von zwei grossen Anbietergruppen geprägt: Luftverkehrsunter- nehmen im Verbund mit den Luftfrachtspeditionen und integrierte Systemanbieter (auch als Integratoren bezeichnet). 283 Die erste Anbietergruppe stellt das klassische Modell der Trans- portwirtschaft dar: Speditionen und Luftverkehrsunternehmen arbeiten zusammen. 284 In die- sem Fall wendet sich die verladende Wirtschaft oder kurz der Verlader für den Versand der Ware an eine Spedition. Die Spedition übernimmt für den Verlader die Abwicklung und Orga- nisation des Transportes. Für den eigentlichen Transport der Ware kann die Spedition ein anderes Unternehmen beauftragen. Dieses Unternehmen wird als Frachtführer bezeichnet. Frachtführer können Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahnverkehrsunternehmen oder Luftverkehrsunternehmen sein. Teilweise verfügen die Speditionen auch über eigene Trans- portmittel, um den Transport teilweise oder ganz selbst durchzuführen.
192. Demgegenüber bieten die integrierten Unternehmen alle Logistik- und Transportdienst- leistungen aus einer Hand an. Weil die integrierten Unternehmen die Ware beim Kunden
280 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submis-
sion Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 278), 118 m. w. H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 281 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 282 Vgl. FRANK LITTEK, Luftfracht, 2006, (zit. LITTEK, Luftfracht), 8 ff.; act. [...].
283 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 9 ff.; act. [...]; act. [...].
284 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 48 abholen und sie auch selbst dem Empfänger zustellen, wird auch von einem «door-to-door- service» gesprochen. Alle Elemente der Transportkette führt das integrierte Unternehmen in Eigenregie durch. Beispiele für diese Unternehmen sind DHL, UPS, TNT oder FedEx. Dem- entsprechend verfügen die integrierten Unternehmen über eigene Frachtflugzeuge.
193. Es können grundsätzlich vier verschiedene Typen von Luftfrachtunternehmen unter- schieden werden. Einen ersten Typ stellen die Unternehmen dar, die Luftfracht als eigenstän- diges Geschäft betreiben. Diese Luftverkehrsunternehmen betreiben zu diesem Zweck auch Nur-Frachter. Beim zweiten Typ handelt es sich um die sogenannten «belly-carrier» (auch gemischte oder kombinierte Luftverkehrsunternehmen genannt). Für belly-carrier besteht das Hauptgeschäft in der Passagierbeförderung. Meistens sind die Kosten der belly-carrier bereits durch den Passagiertransport gedeckt. Die zusätzliche Beförderung von Fracht stellt ein inte- ressantes Zusatzgeschäft dar. Allerdings verfügen belly-carrier über begrenzte Frachtkapazi- täten und es gibt Beförderungsbeschränkungen wie zum Beispiel beim Transport von Gefah- rengut. Den dritten Typ stellen Luftfrachtunternehmen dar, welche die Frachtbeförderung mit reinen Frachtflugzeugen bewerkstelligen und als belly-carrier kombinieren. Dem vierten Typ sind die integrierten Unternehmen zuzuordnen.
194. Die meisten Luftfrachtunternehmen bieten mehrere Dienstleistungen wie Stückguttrans- porte («general cargo»), Eilbeförderung («express cargo») oder Kühltransporte an. 285
195. Luftfrachtdienstleistungen werden für Strecken von einem Flughafen (Ausgangsflugha- fen) zu einem anderen Flughafen (Zielflughafen) angeboten. 286 Für diese Strecken wird jeweils ein einziger Luftfrachtbrief («airwaybill») ausgestellt. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Be- stimmungsort aufgeführt. 287 Selbst wenn ein Transport aus mehreren Strecken besteht und Teilstrecken auf dem Landweg zurückgelegt werden, wird nur ein einziger Luftfrachtbrief aus- gestellt. Grundsätzlich führen die Luftverkehrsunternehmen Transporte von einem Ausgangs- flughafen zu einem Bestimmungsflughafen durch. In gewissen Fällen führen die Luftverkehrs- unternehmen den Transport oder Teile davon mit anderen Mitteln durch. So erbringen die Luftverkehrsunternehmen Transporte auf dem Landweg, beispielsweise bei kurzen Strecken oder bei einer Teilstrecke für den Transfer von einem Flughafen zu einem anderen.
196. Aufgrund der punktuellen Infrastruktur der Luftfahrt umfasst die Transportkette in den allermeisten Fällen mehrere Etappen. Der eigentliche Lufttransport wird durch vor- und rück- wärtige Transportwege ergänzt (Vor- und Nachläufe zu beziehungsweise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transportart, werden unter Luft- fracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. 288 So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief 289 ausgestellt, der Ausgangs- und Bestim- mungsort enthält. 290 Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flugnummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
197. Für die verschiedenen Dienstleistungen an verschiedene Bestimmungsorte berechnen die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden Frachtraten auf einer pro-Kilogramm-Basis. 291 Die
285 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act.
[...]; act. [...]; act. [...]. 286 Vgl. act. [...].
287 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act.
[...]; act. [...]; act. [...]. 288 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 289 Vgl. Der Luftfrachtbrief oder «air waybill» ist das Beförderungspapier im Luftverkehr (HANS-HELMUT
GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Handbuch, 2. Auflage 2002, (zit. GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht), 140 Ziff. 7.3.1). 290 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...];
act. [...]; act. [...]; act. [...]. 291 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 49 pro-Kilogramm-Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnenden Gewicht («chargeable weight») gemäss einer Formel, welche das Volumen von Fracht mit geringer Dichte berücksichtigt. Diese Raten werden üblicherweise mit den Spe- ditionen für eine Verkehrssaison von sechs Monaten oder auf einer ad hoc-Basis ausgehan- delt. Nur in Ausnahmefällen verhandeln die Luftfrachtunternehmen die Frachtraten direkt mit der verladenden Wirtschaft.
198. Die Preisbildung weist eine beträchtliche Komplexität auf. 292 Typischerweise verfügen die lokalen Verkaufsorganisationen über einen gewissen Grad an Flexibilität für die Aushand- lung von Frachtraten in Abhängigkeit von angebotenen und nachgefragten Mengen. 293 Ge- mäss [...] bestand diese Flexibilität beispielsweise bei der Auswahl des Wechselkurses. 294 So sei einmal der IATA-Wechselkurs zur Anwendung gelangt, ein anderes Mal der Tageskurs. Zusätzlich zu den verhandelten Raten verrechnen die Luftfrachtunternehmen verschiedene Zuschläge, um ihre Kosten für Treibstoff oder zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zu decken.
199. Alleine könne kein Luftverkehrsunternehmen alle wichtigen Frachtdestinationen der Welt mit ihrem eigenen Netzwerk und genügenden Frequenzen erreichen. 295 Deshalb seien Ab- kommen zwischen einzelnen Luftverkehrsunternehmen üblich, um die Netzwerkabdeckung oder den Flugplan zu verbessern. Diese Abkommen können verschiedene Formen annehmen: als einfache Vereinbarungen über Kapazitätskäufe oder verschiede Grade von Kosten- und Ertragsteilvereinbarungen. Innerhalb der Industrie werden solche Abkommen oft als «joint ven- tures» bezeichnet, dies selbst dann, wenn es sich tatsächlich nur um Vereinbarungen über Kapazitätskäufe handelt. 296
200. Zudem bilden Luftverkehrsunternehmen multilaterale Allianzen. Die Allianz ist eine Form der Kooperation. 297 Allianzen zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich mit langfristigeren und vor allem grösseren Vorhaben beschäftigen, und dass sie von gewichtigen international tätigen Unternehmen geschlossen werden. Die grössten Luftfrachtallianzen sind WOW und SkyTeam. Der Kern von Allianzen ist meistens das Code-Sharing. Dabei werden nicht nur einzelne Stre- cken der Kooperationspartner aufeinander abgestimmt, vielmehr werden die gesamten Stre- ckennetze der einzelnen Partner miteinander verknüpft und optimiert. 298
201. […]
202. Luftverkehrsunternehmen können in einem Land für die Abwicklung ihrer Luftfrachttätig- keiten selbständig tätig sein oder über einen Generalverkaufsagenten. Der Agent ist eine vom Luftfrachtführer bevollmächtigte Person oder ein bevollmächtigtes Unternehmen, um alle bei der Eingangs- und Ausgangsabfertigung der Flugzeuge und im Zusammenhang mit deren Passagieren, Ladungen oder Besatzung anfallenden Formalitäten zu erledigen. 299 Beim Frachtführer handelt es sich um das Unternehmen, das den eigentlichen Transport einer Ware durchführt. 300 Wird ein Transport von einem Verlader in Auftrag gegeben, organisiert ihn in der
292 Vgl. act. [...]; RIGAS DOGANIS, Flying Off Course – Airline Economics and Marketing, 2010, (zit.
DOGANIS, Flying Off Course), 309 ff.; GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 154 ff. 293 Vgl. act. [...]; act. [...].
294 Vgl. act. [...].
295 Vgl. act. [...]; act. [...].
296 Vgl. act. [...].
297 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 109; act. […].
298 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 112 f.; das Code Sharing ist ein Marketingabkom-
men, welches einer Fluglinie gestattet, Flüge unter eigener Flugnummer (Code) zu verkaufen, obwohl der Flug ganz oder teilweise von einer anderen Fluglinie durchgeführt wird. 299 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 167; DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 121.
300 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 169.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 50 Regel eine Spedition. Diese beauftragt verschiedene Frachtführer mit der Durchführung des Auftrags.
203. Tabelle 3 enthält die Luftverkehrsunternehmen, die angeben, dass sie in der Schweiz über Generalverkaufsagenten tätig sind.
Tabelle 3: Luftverkehrsunternehmen mit Tätigkeit in der Schweiz über Generalverkaufsagent […]
204. […]
Tabelle 4: […] […]
205. […]
206. […]
A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte
207. Aufgrund der im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Angaben kann festgestellt wer- den, dass verschiedene Unternehmen spätestens ab dem Jahr 2000 bis ins Jahr 2006 Ge- spräche geführt und Kontakte unterhalten haben, die verschiedene Zuschläge für Lufttrans- portdienstleistungen betreffen. 301 Gewisse Kontakte fanden bereits im Jahr 1999 statt. 302 Ein- zelne Selbstanzeigerinnen gaben zudem an, dass die Kontakte vereinzelt bis anfangs 2006 andauerten. 303 Entsprechend den vorliegenden Beweismitteln, insbesondere den Angaben der Selbstanzeigerinnen, kann es als erwiesen angesehen werden, dass alle am Verfahren beteiligten Parteien zumindest während des Zeitraums von Anfang 2000 bis Ende 2005 Kon- takte mit anderen Luftverkehrsunternehmen hatten. 304
208. […] Es ist daher davon auszugehen, dass [die Abreden die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern betrafen: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
209. Im Folgenden werden die Kontakte zwischen den Wettbewerbern beschrieben. Es han- delt sich dabei um Kontakte in Bezug auf Treibstoffzuschläge (fuel surcharges), […] auf Kriegs- risikozuschläge (war risk surcharges), auf Zollabfertigungszuschläge (customs clearance surcharges), auf Frachtraten und auf die Kommissionierung von Zuschlägen (commissioning of surcharges). Die Gliederung folgt diesen Kategorien von Kontakten.
A.4.4 Treibstoffzuschläge
A.4.4.1 Einleitung
210. Nach Angaben von [...] hätten die meisten Luftfrachtunternehmen im Dezember 1999 gleichzeitig per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht eingeführt. Diese Zu- schläge basierten auf einem Treibstoffindex: je nach Schwellenwert («trigger point»), den die Treibstoffpreise erreichten, wurde ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe verrechnet. 305 Die Treibstoffzuschläge und –indices der Luftverkehrsunternehmen knüpften an den
301 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
302 Vgl. act. [...]; act. [...].
303 Vgl. act. [...]; act. [...], act. [...].
304 Vgl. zudem act. [...]; act. [...]; act. [...].
305 Vgl. act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 51 Preisindex von IATA an. 306 Allerdings veröffentlichte IATA ihren Preisindex nie, weil verschie- dene Bundesbehörden diesen Preisindex nicht genehmigten (insbesondere das United States Department of Transportation). 307
211. Ein Indexmechanismus für Treibstoffzuschläge kann beispielsweise folgendermassen aussehen: 308 Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoffpreisindex. Dieser Treibstoffpreisindex basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung, Er- höhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für min- destens zwei aufeinanderfolgende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst. Tabelle 5: Beispiel Treibstoffindex für Treibstoffzuschläge
212. Teilweise bezeichneten die Luftverkehrsunternehmen die verschiedenen Beträge ge- mäss Indexwerten auch als Stufe («level»). Beispielsweise sprechen Luftverkehrsunterneh- men bei einer Erhöhung in den Treibstoffzuschlägen von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe.
213. Unterschiede bei den Treibstoffzuschlägen bestanden [auf allen fünf vorliegend relevan- ten Strecken] in der Berücksichtigung von Kurz- und Langstrecken: Einige Unternehmen wen- deten unabhängig von der Strecke immer den gleichen Treibstoffzuschlag an. Andere Unter- nehmen berücksichtigten bei der Höhe der Treibstoffzuschläge die Unterscheidung zwischen Kurz- und Langstrecken. 309
214. Bei der Bekanntgabe von Erhöhungen der Treibstoffzuschläge ging es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingaspekte. 310 Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsunternehmen («home carrier») oder einem grossen Luftfrachtunterneh- men zu folgen («follow the national carrier or main competitor»). 311 Dies habe jedoch nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht. 312
306 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...].
307 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
308 Vgl. act. [...]; act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...].
309 Vgl. act. [...]; act. [...].
310 Vgl. act. [...].
311 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...].
312 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 52
215. Zwischen den Unternehmen fanden zugestandenermassen Kontakte in Bezug auf die Einführung von Treibstoffzuschlägen, in Bezug auf eine einheitliche Methode für Treibstoffzu- schläge und über die Einführung von neuen Schwellenwerten für die Treibstoffzuschläge statt. 313 Zur Frage der vorübergehenden Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge fanden ebenfalls Kontakte statt. Zu den Themen im Rahmen der Kontakte gehörten auch der Austausch von Informationen über die Absichten in Bezug auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absicherung, die gleichen Schritte zu unternehmen. 314
216. Die Kontakte zwischen den Unternehmen erfolgten mit E-Mail, Telefongesprächen und an Treffen. 315 In diesem Zusammenhang ist auf die regelmässigen Treffen der [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hinzuweisen, die in den Jahren 2000 bis 2005 mehrmals jährlich stattfanden. 316
217. Nach Aussage von [...] war unter den [in Verbindung stehenden] Luftfrachtunternehmen in der Schweiz […] ein relativ weitgehendes Informationssystem implementiert. 317 Es hätten ausdrückliche Gespräche hinsichtlich der Höhe und des Zeitpunktes der Einführung von Treib- stoffzuschlägen stattgefunden. 318 Die Unternehmen hätten sich beispielsweise per E-Mail für Treffen verabredet: «Wie Ihr schon wisst geht 's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04 / 08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) damit wir so schnell als möglich [die Anderen] informieren können.» 319 Oder beispielsweise erhielten [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] für die Auslösung des Informationsaus- tausches eine E-Mail […] mit dem Inhalt: «It is time again to exchange information». Daraufhin teilten die Luftverkehrsunternehmen ihre Absichten mit Kopie […] anderen Gesellschaften mit. Unter gewissen Umständen beschränkten sich die E-Mails auch auf einen kleineren Kreis von Unternehmen. 320
A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte […]
A.4.4.3 Lokale Kontakte […]
A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge
499. Die Darstellung der Kontakte zu den Treibstoffzuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokollen, Notizen, Medienmitteilungen, Informationsschreiben und weite- ren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunter- lagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen In- formationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
500. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestanden im Zeitraum
313 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
314 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
315 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
316 Vgl. act. [...].
317 Vgl. act. [...]; act. [...].
318 Vgl. act. [...]; act. [...].
319 Vgl. act. [...]; act. [...].
320 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 53 Januar 2000 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Kontakte für den Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. In Bezug auf [...] können Kontakte im Zeitraum April 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. Für Polar bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juni 2004 bis November 2005. Scandinavian können schliesslich Kontakte im Zeitraum Januar 2000 ([…]) bis November 2005 nachgewie- sen werden.
501. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch. Im Rahmen dieser Kontakte wurden auch Abmachungen bezüglich Treibstoffzuschlägen getroffen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Änderungen von Treib- stoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen.
502. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefonische und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Sys- tems regelmässig Informationen über Treibstoffzuschläge und jeweils auch im Zeitraum von Änderungen der Treibstoffzuschläge.]
503. […]
504. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
505. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 6: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren
Luftverkehrsunternehmen
[...] Korean
Polar South African
Alitalia American
United
Scandinavian Singapore
A.4.5 […] […] Tabelle 7: […]
A.4.6 Kriegsrisikozuschläge […]
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 54 A.4.6.1 Lokale Kontakte[…] […]
A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge
578. Die Darstellung der Kontakte zu Kriegsrisikozuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschrei- ben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsen- tationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin ent- haltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
579. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum Ende Januar 2003 bis Anfang April 2003.
580. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen.
581. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbrei- teten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems In- formationen über Kriegsrisikozuschläge.]
582. […]
583. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
584. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 8: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozu- schlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African
Alitalia American
United Singapore
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 55 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA 321 […]
A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA
613. Die Darstellung der Kontakte zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
614. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen. Im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die [Strecke zwischen der Schweiz und] USA fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftver- kehrsunternehmen statt. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] und [...] bestanden diese Kontakte nachweislich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Kontakt im Juli 2004 statt.
615. Mit den Kontakten erfolgten ein Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA. In Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen […] und [...] erfolgte der Informationsaustausch gar regelmässig […]. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag dieser Zuschläge sowie den Zeitpunkt.
616. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen geschahen im Rahmen von tele- fonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […]
617. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecke zwischen der Schweiz und USA statt], weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt.
618. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 9: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
Polar
A.4.8 Frachtraten […]
A.4.8.1 Lokale Kontakte […]
321 Für die Zollabfertigungszuschläge gibt es viele Begriffe: US-Customs Fee, AAMS (Air Automated
Manifest System) Fee, House Air Waybill Fee, Advances Electronic Cargo Charge, NCTS (New Cus- toms Transit System) (vgl. act. [...]; act. [...]).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 56 A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten
709. Die Darstellung der Kontakte zu Frachtraten basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschreiben und weiteren Doku- menten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
710. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Frachtraten fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum 2000 bis November 2005. Im Zusammenhang mit Frachtraten ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertrags- rückgänge, Informationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten.
711. Konkret bestehen Kontakte für folgende Luftverkehrsunternehmen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Sep- tember 2004,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Au- gust 2005,
- für Korean bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für South African bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum August 2004 bis August 2005,
- für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für United bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Februar 2003,
- für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis August 2005.
712. Mit den Kontakten verbunden waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Ab- machungen bezüglich Höhe von Frachtraten.
713. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie in multilateralen Treffen statt.
714. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
715. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt:
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 57
716. Tabelle 10: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Fracht- raten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African Alitalia
United Singapore
A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen […]
A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen
746. Die Darstellung der Kontakte zur Kommissionierung von Zuschlägen basiert auf Selbst- anzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf In- formationsschreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonan- rufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
747. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen fan- den Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestan- den im Zeitraum spätestens ab November 2003 bis Februar 2006. Konkret können [...], Ko- rean, South African, Alitalia, American, United und Singapore […] Kontakte für den Zeitraum November 2003 bis Juni 2005 nachgewiesen werden.
748. Zusätzlich lassen sich folgende Kontakte [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] nach Juni 2005 nachweisen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006,
- für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006.
749. [Zudem] lassen sich folgende Kontakte nachweisen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Mai 2005 bis Oktober 2005,
- für Polar bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 58
750. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kommissionierung von Zuschlägen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen, die Speditionsunternehmen, welche für die Luftver- kehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen, mit einer Kommission zu entschädi- gen.
751. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen.] Ebenfalls versicherten sich die Luftverkehrsun- ternehmen […] gegenseitig, an die Speditionsunternehmen keine Kommissionierung zu be- zahlen.
752. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
753. An den Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt:
754. Tabelle 11: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
Korean
South African Alitalia
American Polar
United
Singapore
A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier 322 […]
A.4.10.6 Lokale Kontakte[…] [...]
A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier
788. Die Darstellung der Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin
322 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 59 enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
789. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen fan- den Kontakte auf Stufe Hauptquartier statt. Diese Kontakte bestanden in den Jahren 2001 bis 2005, vereinzelt bis in das Jahr 2006. Im Zusammenhang mit Kontakten zwischen Wettbewer- bern auf Stufe Hauptquartier ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzu- weisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, Informationen bezüg- lich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Min- destraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten.
790. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch zu verschiedenen Themen des Bereiches Luftfracht. Zu diesen Themen gehörten auch Zuschläge und Frachtra- ten.
791. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt.
792. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
793. An den Kontakten unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt:
794. Tabelle 12: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten auf Stufe Hauptquartier beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
South African Singapore
A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung
A.4.11.1 Stellungnahme Korean
795. Korean macht bezüglich Treibstoffzuschläge, […] und Kriegsrisikozuschläge geltend, dass sie [auf den vorliegend relevanten Strecken] strikt die Strategie des «follow the national carrier» verfolgt und nicht aktiv an den jeweiligen Diskussionen mitgewirkt habe. Es seien le- diglich vier E-Mails zu finden, die von einem Mitarbeiter von Korean an die [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] verschickt worden seien. Die Kontakte zwischen den verschiedenen Luftverkehrsunternehmen seien unterschiedlich intensiv gewesen, was in der zusammenfassenden Sachverhaltsdarstellung nicht reflektiert werde. 323
796. […]
797. Zum ersten Vorbringen von Korean kann festgehalten werden, dass der geschilderte Sachverhalt sehr wohl das unterschiedliche Ausmass der Beteiligung der verschiedenen
323 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 60 Luftverkehrsunternehmen widerspiegelt. Dies geht denn auch in die Sanktionsbemessung ein (vgl. Rz 1723 und Rz 1735 f.).
798. […]
799. Betreffend Frachtraten macht Korean geltend, dass sich die Erhebungen der WEKO hin- sichtlich vermeintlicher Abreden zu Frachtraten ausschliesslich auf Vorgänge ausserhalb der Schweiz fokussieren würden. Es werde nicht substantiiert dargelegt, ob und inwieweit Fracht- raten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und dem Ausland abgesprochen worden seien. […]
800. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass es im Rahmen der Sachverhaltsfest- stellung zunächst darum geht, zu zeigen, ob bestimmte Kontakte stattgefunden haben. […] Ohne umfassende Abklärung und Darstellung des Sachverhalts kann die Frage nicht beant- wortet werden, ob sich die festgestellten Kontakte auch auf die Schweiz auswirkten. Soweit die fehlende Auswirkung dazu führt, dass die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltungs- bereich des Kartellgesetzes beziehungsweise in die Zuständigkeit der schweizerischen Wett- bewerbsbehörden fallen, versteht es sich von selbst, dass diese nicht weiter geprüft werden. Es wäre jedoch abwegig, zu verlangen, dass die Wettbewerbsbehörden zunächst die Auswir- kung feststellen müssten, bevor sie die für die Auswirkung ursächlichen Kontakte abklären dürften.
801. Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann auch nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. […]
802. […] Nicht entscheidend dabei ist das betriebswirtschaftliche Interesse eines Luftver- kehrsunternehmens an einer bestimmten Strecke. […]
803. […] Dies bedeute aber, dass Korean den Informationsaustausch zwischen den Konkur- renten, abgesehen von wenigen Ausnahmen, lediglich zur Kenntnis genommen und nicht zu beeinflussen versucht habe.
804. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean den Informationsaustausch in irgendeiner Weise beeinflusst hat beziehungsweise zu beeinflussen versucht hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es nicht entscheidend ist, inwiefern Korean […] den Informationsaustausch zu beeinflussen versucht hat. […] Denn nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unternehmen den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Ge- genstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teil- nahme am Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem ver- einbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung (vgl. Rz 1157). Dementsprechend ist eine aktive Be- einflussung für die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit gar nicht erforderlich.
805. […]
806. […] Es ist den schweizerischen Wettbewerbsbehörden dabei nicht verwehrt, internatio- nale Sachverhalte abzuklären. Bereits an dieser Stelle kann jedoch darauf hingewiesen wer- den, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bei Strecken zwischen EU- Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht zuständig sind (vgl. Abschnitt B.1.2.1).
807. […]
808. Dieser Ansicht von Korean ist zu widersprechen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass die Luftverkehrsunternehmen Kontakte in Bezug auf Frachtraten betreffend […] die Schweiz hatten.
809. […]
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 61
810. Korean bringt vor, dass die zusammenfassenden Schlussfolgerungen die Intensität und Massgeblichkeit der einzelnen Beiträge der Luftverkehrsunternehmen nicht reflektierten. Sei- tens Korean seien niemals Vorkehrungen in Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen getroffen worden. Der Informationsaustausch sei ausschliesslich, und wenn überhaupt, im Rahmen des Informationsflusses via [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] erfolgt und habe sich [auf den vorliegend relevanten Strecken] an der «follow the national car- rier» Strategie orientiert. 324
811. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean sich proaktiv engagiert hat […]. Indes ist für die wettbewerbs- rechtliche Verantwortlichkeit aber auch gar kein proaktives Engagement erforderlich (vgl. Rz 804). Somit bleibt die Beteiligung von Korean am Informationsaustausch erstellt.
A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
812. Polar bringt vor, dass im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises gelte. Der An- trag erfülle dieses Beweismass nicht. Zwar könnte hinsichtlich gewisser ökonomischer Zusam- menhänge ein tieferes Beweismass gelten. Darunter fielen jedoch nicht Tatsachen, mit denen ein spezifisches Verhalten bewiesen werden soll. In dieser Hinsicht dürfe die Frage, welches Beweismass anwendbar sei, nicht mit jener nach der Zulässigkeit von Indizienbeweisen ver- wechselt werden. Ausserdem gelte für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo». 325
813. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 190 zu verweisen.
814. Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist bis zum rechtskräftigen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Sachrichter nicht von der Exis- tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. 326 Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweis- würdigungsregel somit stets den Vollbeweis. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung in Sachen «Publigroupe» ist dieser aber nicht in jedem Fall zu erbringen. Mithin kann den Aus- führungen von Polar, wonach für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo» gelte, nicht gefolgt werden.
815. Nichts anderes ergibt sich aus dem Antrag des Sekretariats. Der Antrag stützt sich auf die einschlägige Rechtsprechung. Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nur für solche Sachumstände gilt, deren Erstellung mittels Vollbeweises aufgrund der Natur der Sa- che – wie dies namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklun- gen und Situationen regelmässig der Fall ist – gar nicht erst möglich oder jedenfalls nicht zu- mutbar ist. Der Antrag richtet sich nach diesen Vorgaben. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zwischen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unterscheiden ist. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz «in dubio pro reo» hat dort keine Bedeutung. 327
816. Polar bringt vor, dass die überwiegende Mehrheit der Bonusmeldungen nebst den im Verfahren involvierten [Luftverkehrsunternehmen] regelmässig diverse weitere Luftfrachtun- ternehmen erwähne […]. Daher sei das Sekretariat verpflichtet gewesen, [all diese
324 Vgl. act. [...].
325 Vgl. act. [...], act. [...].
326 Vgl. BGE 124 IV 86, E. 2a.
327 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et
al./WEKO.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 62 Luftverkehrsunternehmen] in das vorliegende Verfahren einzubeziehen und den dargelegten Informationsaustausch […] weiter zu untersuchen. Demgegenüber habe das Sekretariat seine Untersuchung willkürlich auf Polar ausgedehnt. Somit verletze der Verfügungsentwurf das Rechtmässigkeits- und Rechtsgleichheitsprinzip. 328
817. Zur Frage der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen [Luftverkehrsunternehmen] gilt es anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht; ein Gesetzesverstoss ist somit auch dann zu ahnden, wenn die Behörde dies in einem anderen Fall unterlassen hat. 329
818. Polar bringt im Rahmen der Anhörung von [...] vor, dass ein Mitarbeiter von [...] im Rah- men eines amerikanischen Zivilverfahrens (in welchem Polar Air Cargo, Inc., beteiligt sei) unter Eid habe aussagen müssen. Dazu könne gesagt werden, dass der Mitarbeiter unter Eid und im Kreuzverhör ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Absprachen zwischen Polar und [...] erinnern und sodann ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Kom- munikation zwischen Polar-Mitarbeitern und [...]-Mitarbeitern erinnern, die bezüglich Treib- stoffzuschlägen oder Frachtzuschlägen oder sonst irgendwelchen Zuschlägen stattgefunden hätte. Mit anderen Worten, er könne sich an keinerlei Kommunikation erinnern zwischen Polar und [...] bezüglich der vorliegend relevanten Sachverhalte. 330
819. Dazu kann auf die vorliegenden Beweismittel im Rahmen des festgestellten Sachver- halts (Abschnitt A.4) und die Entgegnung von [...] 331, dass die Kommunikation zwischen Polar und [...] belegt sei, verwiesen werden. Daran ändert auch nichts, wenn mehrere Jahre später bestimmte Mitarbeiter von [...] nicht mehr an diese Kommunikation erinnern können. Daher erübrigt sich zum heutigen Zeitpunkt auch, bestimmte Mitarbeiter nochmals zu befragen. Denn selbst wenn sich diese heute nicht mehr an die Kommunikation erinnern könnten, würde dies die ursprünglichen Aussagen von [...] nicht entkräften.
A.4.11.3 Stellungnahme South African
820. South African weist darauf hin, dass die Eröffnung des Verfahrens sowie die Auswahl der Verfügungsadressaten/Parteien offensichtlich nicht nach sachlichen Gesichtspunkten er- folgt und damit willkürlich sei. Anders sei nicht zu erklären, dass andere Luftverkehrsunterneh- men […] keine Verfügungsadressaten im vorliegenden Verfahren seien, obwohl auch diese offenkundig am angeblichen Informationsaustausch beteiligt gewesen seien. Die Wettbe- werbsbehörden verletzten damit den Untersuchungsgrundsatz und würden gegen die Beweis- würdigungsregeln verstossen. 332
821. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist damit nicht gegeben. Die Beweiswürdigungsregeln sind in diesem Zusammenhang nicht relevant.
822. South African führt aus, dass gemäss Sekretariat der Indizienbeweis zulässig sein solle und das Beweismass herabgesetzt sei. Dies treffe nicht zu. Für den Nachweis des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung, welche mit direkten Sanktionen bedroht sei, müsse daher in Anlehnung an den Beweismassstab im Strafrecht grundsätzlich ein Vollbeweis erbracht wer- den. Die Wettbewerbsbehörden dürften daher eine Tatsache erst als erwiesen betrachten, wenn sie von deren Vorhandensein dergestalt überzeugt seien, dass das Gegenteil unwahr- scheinlich erscheine, wobei bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht genüge. Zudem seien auch die grundlegenden Prinzipien des strafrechtlichen Verfahrens einzuhalten. Dazu
328 Vgl. act. [...].
329 Vgl. beispielsweise Urteil des BGer 1P.407/2006 vom 9.1.2007, E 3.2.
330 Vgl. act. [...].
331 Vgl. act. [...].
332 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 63 gehörten unter anderem auch die Unschuldsvermutung sowie der Grundsatz «in dubio pro reo». Dabei hätten die Behörden nicht nur nach be-, sondern auch nach entlastendem Material zu suchen und dieses ebenfalls in die Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. 333
823. Zur Zulässigkeit des Indizienbeweises ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei um die Frage der Art der Beweisführung geht. Es geht nicht um die Beweiswürdigung beziehungs- weise das Beweismass. Die Beweisführung mittels Indizien ist sowohl nach kartellrechtlicher wie auch nach ständiger strafrechtlicher Praxis ohne Weiteres zulässig (vgl. Rz 187). Hinsicht- lich des relevanten Beweismasses beziehungsweise des Grundsatzes «in dubio pro reo» kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. Im Übrigen ist unbe- stritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen.
824. South African bringt zudem vor, dass im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte. Danach werde von den Behörden verlangt, dass sie sich un- voreingenommen und ohne Bindung an Beweisregeln davon überzeugten, ob sich die behaup- teten Tatsachen wirklich so zugetragen hätten oder nicht. Der Antrag stütze sich primär und teilweise auch nur auf einzelne, subjektive Angaben derjenigen Parteien, welche eine Selbst- anzeige eingereicht hätten, sowie auf deren umfangreichen eingereichten Unterlagen (diverse E-Mails, Sitzungsprotokolle etc.). Objektive Beweise wie etwa eine explizite, schriftlich abge- fasste Vereinbarung, welche ein bewusstes und gewolltes wettbewerbswidriges Zusammen- wirken der Parteien belegen würde, existierten nicht. Belastende Schlussfolgerungen im An- trag, welche sich, wenn überhaupt, lediglich auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbst- anzeigers stützten, sich aber durch keine weiteren Beweise belegen liessen, erwiesen sich von vornherein als untauglich, zumal eine einzige, ungeprüfte Behauptung den beweismässi- gen Anforderungen an den Nachweis einer angeblichen Wettbewerbsbeschränkung nicht ge- nügen könne. Zudem seien die Aussagen in den Selbstanzeigeprotokollen kritisch zu hinter- fragen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Protokollaussagen wegen mangelndem Er- innerungsvermögen über weite Strecken ungenau, unklar oder verfälscht sein dürften. Ohne Überprüfung der von den Selbstanzeigen stammenden Informationen verletze der Antrag auch die Untersuchungsmaxime. 334
825. Dazu ist festzuhalten, dass Aussagen beziehungsweise Angaben im Rahmen einer Selbstanzeige ohne Weiteres Beweismittel darstellen. Der Antrag nimmt eine freie Beweiswür- digung dieser Beweismittel vor. Die Angaben im Rahmen der Selbstanzeigen werden von den eingereichten Urkunden gestützt. Es liegen keine Beweismittel vor, welche die Angaben in den Selbstanzeigen entkräften würden. Die vorliegenden Beweismittel stellen «objektive Beweise» dar. So ist darauf hinzuweisen, dass South African selber zweifelsfreie Schlussfolgerungen aus dem «umfangreichen zur Verfügung stehenden Datenmaterial» betreffend die Rolle von [...] zieht. 335 Eine explizite, schriftlich abgefasste Vereinbarung ist nicht nötig. Wie bereits er- wähnt, ist die Beweisführung auch mittels Indizien möglich. Der Antrag stützt sich auch nicht auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbstanzeigers ab. Vielmehr berücksichtigt der An- trag alle vorliegenden Beweismittel als Ganzes. Im Übrigen muss ohnehin kein Vertragswerk im eigentlichen Sinne vorliegen. Es genügt, wenn bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt. 336
826. South African bringt vor, dass die ins Recht gelegte Korrespondenz in Bezug auf South African über ihren Verkaufsagenten erfolgt sei. Es sei weder belegt noch nachgewiesen, dass die Verkaufsagenten nicht doch eigenmächtig gehandelt hätten. Es sei nicht erstellt, dass die
333 Vgl. act. [...], act. [...].
334 Vgl. act. [...], act. [...].
335 Vgl. act. [...].
336 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972
00619 Rz .
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 64 Agenten im Fall von South African tatsächlich im Auftrag von South African gehandelt hätten und South African auf die angeblichen Tarifabsprachen überhaupt irgendeinen Einfluss gehabt habe. Zudem sei der Verkaufsagent von South African offenbar nicht nur für sie tätig gewesen, sondern auch für andere Luftfahrtunternehmen. South African habe ihre Preise unabhängig festgelegt. Schliesslich habe sich South African (meistens) passiv und ohne aktive Beteiligung verhalten. 337
827. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass South African unbestrittenermassen [zu den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen zählte]. […]
828. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert über- dies auch das Vorbringen von South African nichts, wonach South African ihre Preise unab- hängig festgelegt habe. Denn South African distanzierte sich vom Informationsaustausch […] nicht. Damit hat South African am Informationsaustausch teilgenommen.
829. Gemäss South African seien die zur Diskussion stehenden Informationen/Daten durch die einzelnen Luftfahrtunternehmen regelmässig beziehungsweise in den meisten Fällen 338 bereits vor der Mitteilung [an die anderen Luftverkehrsunternehmen] öffentlich zugänglich ge- macht worden. Es fehle daher gemäss Literatur bereits am Kriterium der Vertraulichkeit und der Aktualität, zumal aufgrund des Austausches von bereits veröffentlichten Daten kein kar- tellrechtswidriges Verhalten vorliegen könne. Zudem könne nicht von homogenen Dienstleis- tungen ausgegangen werden, da verschiedene, variierende Zuschläge sowie ein unterschied- licher Adressatenkreis der Informationen zur Diskussion stünden und die Zuschläge nur einen geringen Anteil am Gesamtpreis ausmachen würden. Zudem seien die Reaktionen der jewei- ligen Luftverkehrsunternehmen unterschiedlich ausgefallen. Von einem einheitlichen Vorge- hen könne in diesem Kontext nicht die Rede sein. 339
830. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen ist zu sagen, dass selbst in diesem Fall eine Beteiligung am Informationsaustausch bestehen würde. Selbst wenn die fraglichen Informationen von South African öffentlich bekannt gewesen sein sollten, gelangte South African an sensible Informationen anderer Luftverkehrsunternehmen. Weiter kann wiederum auf die europäische Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit für eine wettbe- werbsrechtliche Zuwiderhandlung verwiesen werden (vgl. Rz 1157). Nicht entscheidend ist sodann, wie die Reaktionen der einzelnen Luftverkehrsunternehmen jeweils ausfielen. Denn bei einer Abrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen. 340
831. South African bringt zur Sachverhaltsfeststellung vor, dass die im Antrag genannten Kontakte und Beweismittel keine rechtswidrigen Handlungen von South African nachweisen würden. Zudem geht South African davon aus, dass sogar die Kontakte teilweise nicht rechts- genüglich nachgewiesen seien. Weiter bringt South African vor, dass South African hinsichtlich gewisser, an den Kontakten beteiligter Luftverkehrsunternehmen nicht in Wettbewerb gestan- den sei. 341
832. Dazu ist festzuhalten, dass sich South African selber im Wesentlichen auf dieselben Be- weismittel, wie sie im Antrag genannt werden, stützt. South African nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Dem Vorbringen, dass gewisse Luftverkehrsunter- nehmen keine Konkurrenz von South African gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Erstens führt South African dieses Vorbringen nicht weiter aus. Zweitens verlangt Artikel 5 Absatz 3
337 Vgl. act. [...], act. [...].
338 Vgl. act. [...].
339 Vgl. act. [...], act. [...].
340 Vgl. RPW 2013/2, 154 Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti-
onsbereich. 341 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 65 KG nur, dass die Unternehmen der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Eine gleichzeitige Tätigkeit auf dem gleichen relevanten Markt ist keine notwendige Bedingung für eine unzulässige Wettbewerbsabrede.
A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia
833. Alitalia führt im Zusammenhang mit dem Beweismass aus, dass bei einem einzelnen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem ausdrücklich kein Vollbeweis verlangt worden sei, kaum von «bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung» gesprochen wer- den könne. Vielmehr würden sich grosse Teile der Lehre für den strikten Beweis aussprechen, was angesichts der möglichen drakonischen Sanktionen durchaus Sinn mache. In diesem Zu- sammenhang sei ZIRLICK/TAGMANN beizupflichten, wenn sie dafür plädierten, dass bei sankti- onsbedrohten Tatbeständen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Be- weismass im Strafrecht der Vollbeweis verlangt werden solle. 342
834. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 813 verwiesen werden.
835. Alitalia macht geltend, dass der vom Sekretariat als erstellt erachtete Sachverhalt in Be- zug auf Alitalia auf ungenügenden Beweisen gründe. Im Wesentlichen werde Alitalia nur auf- grund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] unterstellt, dass sie be- treffend verschiedener Zuschläge regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachun- gen getroffen habe. Mehrmals würden blosse Kontakte, die im Rahmen [dieser Verbindungen] stattgefunden hätten […] oder der Umstand, dass ein Angestellter von Alitalia im E-Mail-Ver- teiler gewesen sei, als Beweis angeführt. Aus den Ausführungen des Sekretariates dränge sich auch der Eindruck auf, [die Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] sei als Plattform für die Besprechung von Zuschlägen geschaffen worden, was aber nicht zutreffe. […] In Anbetracht der geringen Luftfrachttätigkeit sowie aus der geringen Anzahl der gegen- über Alitalia als Beweis angerufenen Dokumente erhelle, dass Alitalia im Vergleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Luftfrachtunternehmen eine völlig untergeordnete Rolle ge- spielt habe. Durch die jeweilige Zusammenfassung des als erstellt erachteten Sachverhalts verwische das Sekretariat die Relationen. Dies sei insofern von grosser Bedeutung, als im Rahmen der Erwägungen auf einen pauschalisierten, verschwommenen Sachverhalt abge- stellt werde und dadurch die Stellung der Alitalia auf dem Markt und die Tatsache, dass kaum Hinweise für die behauptete Beteiligung bestünden, unter den Teppich gewischt werde. Die tabellarische Visualisierung der an den Kontakten beteiligten Unternehmen verstärke diese Wirkung zusätzlich. 343
836. Zu diesen Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass zwischen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu unterscheiden ist. Die Ausführungen von Alitalia beziehen sich im Wesentli- chen auf Rechtsfragen. Nämlich, ob die festgestellten Kontakte zur Teilnahme an einer Abrede genügen. In dieser Hinsicht ist etwa unbestritten, dass Alitalia [in Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] war. Ob diese bewiesene [Verbindung] und den damit im Zusam- menhang stehenden Kontakten, deren Vorhandensein von Alitalia auch nicht bestritten wer- den, […] eine Teilnahme an einem wettbewerbswidrigen Verhalten (gemäss LVA oder KG) darstellen, ist eine Rechtsfrage (vgl. Abschnitt B.3). Im Übrigen ist auf die Ausführungen in Randziffer 827 zu verweisen.
837. […]
838. Zu Treibstoffzuschlägen führt Alitalia aus, dass nur vereinzelt Hinweise auf Kontakte von Alitalia mit anderen Luftverkehrsunternehmen bestünden. Von Regelmässigkeit könne bei die- ser Beweislage keine Rede sein. Deshalb bestreitet Alitalia, dass sie regelmässig Informatio- nen ausgetauscht und Abmachungen betreffend Treibstoffzuschläge getroffen habe. Alitalia könne lediglich aufgrund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftvekrehrsunternehmen] weder
342 Vgl. act. [...].
343 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 66 ein regelmässiger Informationsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit im Zu- sammenhang stehenden Informationen] unterstellt werden. 344
839. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden.
840. […]
841. […]
842. Alitalia macht geltend, dass 2003 verschiedene Luftverkehrsunternehmen im Zusam- menhang mit dem Irak-Krieg sogenannte Kriegsrisikozuschläge eingeführt hätten. Alitalia habe zu diesem Zeitpunkt kaum noch Cargo-Tätigkeiten ausgeführt, insbesondere nicht auf den Strecken, welche im Rahmen dieser Untersuchung in die Zuständigkeit der Wettbewerbs- kommission fallen. Im Antrag würden jene Unternehmen aufgeführt, die betreffend Kriegsrisi- kozuschläge miteinander in Kontakt gestanden hätten. Alitalia gehöre nicht zu diesen Unter- nehmen. Darüber hinaus habe Alitalia auch nicht am Treffen […] teilgenommen. Mithin werde bestritten, dass Alitalia regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachungen in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge getroffen habe. Alitalia könne wiederum lediglich aufgrund ihrer [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] weder ein regelmässiger Informa- tionsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit in Zusammenhang stehenden In- formationen] unterstellt werden. 345
843. Zu den Ausführungen von Alitalia kann zunächst festgehalten werden, dass das Aus- mass ihrer Tätigkeiten im Bereich Luftfracht für die Teilnahme an den Kontakten unerheblich ist (vgl. Rz 1123). Sodann kann zur Teilnahme an den Kontakten im Rahmen [der Verbindun- gen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] wiederum auf die Ausführungen in den Rand- ziffern 836 ff. verwiesen werden.
844. Betreffend Frachtraten führt Alitalia aus, dass sich die Hinweise, welche allenfalls für Kontakte von Alitalia mit anderen Luftfrachtunternehmen sprechen würden, nur auf das Aus- land […] beziehen würden. Das Sekretariat scheine aufgrund dieser Auslandkontakte automa- tisch darauf zu schliessen, dass sie Auswirkungen in der Schweiz zeitigten. Dieser Argumen- tation könne nicht gefolgt werden, solche Auswirkungen seien vom Sekretariat nicht nachge- wiesen worden. Folglich sei die Wettbewerbskommission auch nicht für deren Beurteilung zu- ständig. Insofern werde bestritten, dass Alitalia betreffend Frachtraten an regelmässigem In- formationsaustausch sowie an Abmachungen beteiligt gewesen sei. 346
845. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden.
846. Alitalia macht geltend, dass gemäss Sekretariat für Juli 2005 Kontakte zwischen Alitalia und anderen Luftverkehrsunternehmen betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen nachgewiesen werden könnten. […] Abgesehen davon werde der als erstellt erachtete Sach- verhalt insoweit bestritten, als Alitalia die Beteiligung an regelmässigem Informationsaus- tausch und Abmachungen über die Kommissionierung von Zuschlägen unterstellt würde. Dass die Beteiligung von Alitalia von November 2003 bis Juli 2005 gedauert haben soll, sei nach dem Gesagten unverständlich. Die [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunterneh- men] und die Auflistung in [dem damit zusammenhängenden E-Mail-Austasuch] per se genüg- ten nicht, um Alitalia regelmässigen Informationsaustausch und Absprachen zu unterstellen. 347
847. Im Gegensatz zur Ansicht von Alitalia genügt eine [Verbindung mit den anderen Luftver- kehrsunternehmen] und vor allem eine Auflistung [in dem damit zusammenhängenden E-Mail-
344 Vgl. act. [...].
345 Vgl. act. [...].
346 Vgl. act. [...].
347 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 67 Austasuch] sehr wohl per se für eine Teilnahme an einem regelmässigen Informationsaus- tausch (vgl. Rz 804).
A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American)
848. American bringt vor, dass gemäss den anwendbaren Gesetzesbestimmungen sowohl das Sekretariat als auch die WEKO die Beweislast für den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz und für die Beteiligung von Ame- rican an solchen Zuwiderhandlungen tragen würden. In Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sei auf die europäische Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen habe, durch die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsa- chen rechtlich hinreichend bewiesen würden. Mit Bezug auf die Schweiz gelte das Untersu- chungsverfahren beziehungsweise die Untersuchungsmaxime. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsgrundsatz auch eine Verpflichtung der Behörden enthalte, allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen. Das Sekretariat habe es klar versäumt, allfällige entlastende Beweise mit Bezug auf American zu untersuchen. Zudem habe das Sekretariat die Tatsache ausser Acht gelassen, dass [...] American als Kartellmitglied nicht genannt habe, als [...] das Kartell dem Sekretariat am 23. Dezember 2005 notifiziert habe. 348
849. Was die Beweisführungspflicht beziehungsweise die Beweisführungslast angeht, stellt American nicht in Frage, dass auch der Antrag des Sekretariats von der Beweisführungslast der Wettbewerbsbehörden ausgeht. Was den Vorwurf der Ausserachtlassung von entlasten- den Beweisen angeht, kann dem Vorbringen von American jedoch nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der glei- chen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen. Dass das Sekretariat einzelne Be- weismittel anders würdigt als die Parteien, besagt nicht, dass das Sekretariat nur belastende Beweismittel berücksichtigen würde, entlastende hingegen nicht. So stützt sich etwa auch American selber im Wesentlichen auf dieselben Beweismittel, wie sie im Antrag genannt wer- den, nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Für eine Beteiligung von American an einer Abrede ist nicht entscheidend, ob eine Selbstanzeigerin American aus- drücklich im Protokoll nennt, sofern Beweismittel die Beteiligung nachweisen.
850. Zum Beweismass führt American aus, dass dieses verlange, dass klare und konsistente Beweise für eine Verletzung vorlägen. Konkret bedeute dies gemäss Artikel 6 EMRK, dass Beweise vorliegen müssten, die keinen vernünftigen Zweifel an einer Zuwiderhandlung zulies- sen. Mit den im Antrag aufgeführten Beweisen und Begründungen genüge das Sekretariat diesen Anforderungen nicht. Das Sekretariat führe aus, dass insbesondere für den Nachweis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genüge und der volle Beweis nicht erbracht werden müsse. Dies werde bestrit- ten und stehe zudem im Widerspruch zum Beweismass des Vollbeweises, welches die WEKO kürzlich in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, somit in einem sanktionsbedrohten Fall, angewendet habe. 349
851. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sekretariat in der von American bemängelten Pas- sage einzig die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF) anführt. Nachfolgend präzisiert das Sekretariat die Frage des Beweismasses hinsichtlich sanktionsbedrohter Tatbestände. Des Weiteren kann auf die Ausführungen in Randziffer 815 verwiesen werden.
348 Vgl. act. [...], act. [...].
349 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 68
852. American macht geltend, dass trotz des Umfangs des Antrags und der darin enthaltenen Beweise gegen tatsächliche Kartellmitglieder sich im Antrag keine schlüssige Begründung oder entsprechende Beweise betreffend die angebliche Teilnahme von American fänden. Zwar hält American fest, dass die Verfahrensakten in allen Einzelheiten ein Kartell wie aus dem Lehrbuch beschreiben würden, in welchem zahlreiche Elemente der Preisfestsetzung koordi- niert wurden, und an dem Mitarbeiter bis in die oberste Führungsebene der beteiligten Kon- zerne beteiligt gewesen wären. Die Teilnahme von American am Kartell werde aber lediglich unter Verweis auf den sporadischen Austausch von Informationen durch American im Rahmen ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] und nur hinsichtlich eines einzi- gen Aspekts des Kartells – den Treibstoffzuschlägen – begründet. Dabei sei zu berücksichti- gen, dass sich das Verhalten von American in diesem Zusammenhang nicht in irgendeiner erheblichen Weise von demjenigen zahlreicher anderer [in Verbindung stehender Luftver- kehrsunternehmen], gegen die keine Untersuchung eröffnet worden sei, unterscheide. Der Antrag versuche in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Begründung zu liefern, wie sich das Verhalten von American von demjenigen [der anderen Luftverkehrsunternehmen] unter- schieden haben solle. American’s unaufgeforderter Erhalt von E-Mails mit Informationen zu Treibstoffzuschlägen anderer Luftfrachtunternehmen könne auf keinen Fall eine Grundlage für Sanktionen gegen American sein. Ein gelegentliches Bereitstellen durch American von öffent- lich bekannten Informationen über ihren eigenen Treibstoffzuschlag könne ebenso wenig Grundlage für eine Sanktionierung sein. American habe auch nicht regelmässig an [Treffen mit anderen Luftverkehrsunternehmen] teilgenommen. Überdies sei American in der ersten Selbstanzeige von [...] nicht als Mitglied dieses Kartells genannt, was vom Sekretariat vollum- fänglich ignoriert werde. 350 Zudem bringt American vor, dass American ihre Preise autonom unmittelbar an ihrer Hauptgeschäftsstelle in den Vereinigten Staaten festlegen würde. Ände- rungen bei Luftfrachtraten, Zuschlägen und Kommissionen von American würden alle von der «Cargo Revenue Management-Gruppe» festgelegt und implementiert. American habe dem- entsprechend ohne die Kenntnis und die Mitwirkung der Hauptgeschäftsstelle nicht an dem im Antrag umschriebenen Kartell teilnehmen können. 351
853. Weiter führt American zusammenfassend aus, dass die Anschuldigungen des Sekreta- riats auf untauglichen Beweisen beruhen würden. Gemäss American unterteilten sich diese untauglichen Beweise in sechs Kategorien: 1. Kommunikationen zwischen anderen Luftver- kehrsunternehmen ohne Beteiligung von American, in denen auf öffentliche Information von American Bezug genommen werde; 2. Passive Teilnahme an Sitzungen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und Erhalt von Sitzungsprotokollen sowie E-Mails, auf die American nicht geantwortet habe; 3. Im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] ausgetauschte Informationen, auf die American nicht geantwortet habe;
4. Austausch von öffentlichen, nicht sensitiven Informationen; 5. Unterlagen, die aus dem Zu- sammenhang gerissen würden; Kommunikationen zwischen American und dem «national car- rier» in einer Zeitspanne, in welcher die zwei Luftverkehrsunternehmen eine Allianz gebildet hätten, die von den USA mit kartellrechtlicher Immunität ausgestattet und die auch unter eu- ropäischem und schweizerischem Recht geschützt worden sei. 352
854. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. American distanzierte sich vom Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nur in Bezug auf Fracht- raten. In Bezug auf andere Elemente hat sich American nicht vom Informationsaustausch dis- tanziert. Damit hat American am Informationsaustausch teilgenommen. Insbesondere ist auch auf die E-Mail-Kette vom Juni 2004 hinzuweisen (vgl. Rz 292). Im Rahmen dieser E-Mail-Kette äussert sich American folgendermassen: «Ich schliesse mich der Meinung von […] in einigen Punkten an. Es kann nicht angehen, dass wir auf der einen Seite eine Arbeitsgruppe in die Welt rufen, mit dem Ziel den Schweizer Markt attraktiver zu gestalten, indem wir Airlines
350 Vgl. act. [...], act. [...].
351 Vgl. act. [...], act. [...].
352 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 69 vereinter und konsequenter auftreten und zwar in allen Belangen und auf der anderen Seite geben wir, wie jetzt klar zu sehen, ein derart uneiniges Bild ab, was jeden weiteren Kommentar eruebrigt. Bevor wir mit dem Projekt 'developement swiss market' weiterverfahren, waere es doch angebracht, sich die Ziele nochmals ganz genau vor Augen zu fuehren.» 353 Der Interpre- tation von American, wonach diese E-Mail aufzeige, dass American unangemessene Diskus- sionen [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] über die Gestal- tung von Preisen nicht toleriert habe, kann nicht gefolgt werden. 354 Vielmehr zeigt die E-Mail, dass American in allen Belangen ein vereinteres und konsequenteres Vorgehen befürwortete. Überdies zeigt diese E-Mail-Kette beispielhaft, dass American selber ohne jegliche Vorbehalte an der Kommunikation beteiligt war.
855. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. […]
856. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Zudem hat American mit der Be- reitstellung von Informationen mitgeholfen, das System des gegenseitigen Austausches von Informationen am Laufen zu halten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Nicht-Nen- nung von American im ersten mündlichen Selbstanzeigeprotokoll nicht gegen eine Teilnahme von American am Informationsaustausch spricht. Insgesamt zeigen die Verfahrensakten, dass American an verschiedenen Kontakten beteiligt war. Dabei ist unerheblich, auf welcher hierar- chischen Ebene diese Beteiligung stattfand. American wird als Ganzes als Unternehmen er- fasst. Daher ist eine Beteiligung an der Abrede auf Stufe Hauptquartier nicht notwendig.
857. Dem Vorbringen, dass Unterlagen aus dem Zusammenhang gerissen oder gar falsch dargestellt würden, ist zu widersprechen. Von einer falschen Wiedergabe kann nicht die Rede sein. Die Beweismittel werden so wiedergegeben, wie sie vorliegen. Zudem handelt es sich bei der Sachverhaltsfeststellung um eine Darlegung der Akten. Diese Darlegung zeigt eine Vielzahl von Kontakten mit Bezug zu American. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente im Rahmen von Bonusmeldungen einbringen. Dadurch setzen die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente in einen bestimmten Zusammenhang.
858. Inwiefern American sich wie behauptet auf kartellrechtliche Immunität berufen kann, ist im Rahmen des Geltungsbereiches (vgl. Abschnitt B.1) zu klären.
859. Schliesslich bringt American vor, der Antrag bilde keine ausreichende Grundlage für die Gewähr rechtlichen Gehörs für American. Trotz des Umfangs des Antrags sei es American vorliegend nicht möglich zu verstehen, weshalb American beschuldigt werde, am behaupteten Kartell teilgenommen zu haben. An keiner Stelle des Antrags werde klar beschrieben, weshalb American der Teilnahme an dem Kartell beschuldigt werde. Stattdessen werde American wie- derholt mit den anderen Adressaten des Antrags in Verbindung gebracht, deren Verhalten sich vollständig von demjenigen von American unterschieden habe. 355
860. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernst- haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun- gen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
353 Vgl. act. [...].
354 Vgl. act. [...].
355 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 70 stützt. 356 Dabei ist klar, dass sich dies nur auf den Endentscheid der Behörde bezieht. Inwie- fern sich diese Rechtsprechung auch auf den Antrag des Sekretariats anwenden lässt, ist un- klar. Diese Frage braucht vorliegend indes nicht geklärt zu werden, da aus dem Antrag klar hervorgeht, was American vorgeworfen wird: Die Teilnahme an einem […] organisierten Infor- mationsaustausch betreffend Elemente des Luftfrachtpreises. Offensichtlich war American in der Folge in der Lage, zum Antrag ausführlich Stellung zu nehmen. Der Ansicht, dass Ameri- can nicht wisse, was ihr vorgeworfen werde, kann demnach nicht gefolgt werden. Selbst wenn man annehmen wollte, der Antrag müsse aufgrund des strafrechtlichen Charakters des KG- Sanktionsverfahrens 357 den Ansprüchen an eine strafrechtliche Anklageschrift beziehungs- weise dem Anklageprinzip 358 genügen, erwiese sich der vorliegende Antrag damit als rechts- konform.
861. Bezüglich Kriegsrisikozuschläge geht American davon aus, dass die Auflistung von American ein Flüchtigkeitsfehler bei der Erstellung von Tabelle 8 zu sein scheine, da das Sek- retariat [die Verbindung zu den anderen Luftverkehrsunternehmen] als solche nicht als Verstoss gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften einstufe. 359
862. Hierzu gilt es festzuhalten, dass es sich bei der Auflistung von American bei der Beteili- gung an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen nicht um einen Flüchtig- keitsfehler handelt. American hatte spätestens ab Oktober 2001 Zugang zu den [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen ausgetauschten Informationen]. In Bezug auf Kriegsrisikozuschläge hat sich American nicht vom Informationsaustausch distanziert. Da- mit hat American am Informationsaustausch bezüglich Kriegsrisikozuschläge teilgenommen (vgl. Rz 830 und Rz 854).
A.4.11.6 Stellungnahme United
863. United macht geltend, dass das Sekretariat vorliegend den erforderlichen Beweisstan- dard nicht erfülle. Das Sekretariat vermöge nicht, ohne berechtigte Zweifel nachzuweisen, dass United anwendbares Recht verletzt habe. Es sei nicht bewiesen, dass United an einer Abrede zur Preisfestsetzung beteiligt gewesen sei, welche die Beseitigung oder erhebliche Einschränkung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezweckte. Auch sei nicht nachgewiesen, dass eine allfällige Abrede eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bewirkt habe. Es sei denn auch nicht nachgewiesen, dass die allfällige Un- zulässigkeit eines solchen Verhaltens nicht widerlegt werden könne. Dies gelte auch für die Frage der Rechtfertigung der vorgeworfenen erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz. 360
864. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Dies stellt auch United zu Recht nicht in Frage. 361
865. United bringt vor, dass keiner ihrer Wettbewerber United als Kartellmitglied bezeichnet oder irgendwelche Beweismittel beigeführt habe, um Uniteds Beteiligung an einem globalen
356 Vgl. BGE 129 I 232, E. 3.2.
357 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 358 Vgl. STEFAN HEIMGARTNER/MARCEL ALEXANDER NIGGLI in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf-
prozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 325 StPO N 18 ff. 359 Vgl. act. [...], act. [...].
360 Vgl. act. [...], act. [...].
361 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 71 oder irgendeinem anderen Kartell bezüglich Gebühren und Zuschläge für Luftfrachtdienstleis- tungen zu beweisen. Es sei vielmehr geradezu so, dass [...] als Teil ihrer ersten freiwilligen Selbstanzeige ausdrücklich zu Protokoll gegeben habe, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. 362
866. Dem ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen der ersten mündlichen Protokollerklä- rung vom 23. Dezember 2005 keineswegs ausdrücklich ausgeführt hat, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. Vielmehr führt [...] aus, dass auch Gespräche mit Gesell- schaften geführt worden seien, «mit denen […] bestehen, nämlich United Airlines und Scandi- navian Airlines Cargo». Und weiter: «Es gibt weitere Beweise dafür, dass zwischen [...], SAS, Singapore Airlines und United Airlines bezüglich Änderungen der Methodologie der Treibstoff- zuschläge Kontakte stattgefunden haben.» 363 Es kann somit nicht gesagt werden, United sei von keinem anderen Unternehmen der Beteiligung am Informationsaustausch bezichtigt wor- den.
867. Zudem macht United geltend, eine allfällige Kommunikation zwischen dem Generalver- kaufsagenten von United und anderen Luftfrachtunternehmen […] sei wettbewerbsrechtlich gar nicht relevant. Der Generalverkaufsagent von United habe keinerlei Befugnisse gehabt, irgendwelche Zuschläge festzusetzen, abzuändern oder auf solche zu verzichten. Im selben Umfang, in dem somit Informationen zu United durch deren Generalverkaufsagenten […] aus- getauscht hätten werden können, seien diese Informationen bereits öffentlich gewesen. Es habe auch keine Kommunikation des Generalverkaufsagenten an die Entscheidungsträger bei United gegeben. Zudem hätten sämtliche Informationen, welche der Generalverkaufsagent erhalten habe, keinen Einfluss auf die Treibstoffzuschläge in der Schweiz gehabt. […] Ausser- dem macht United geltend, dass das Sekretariat keinen Unterschied zwischen den am harten Kartell Beteiligten und den blossen passiven Empfängern von Informationen treffe. 364
868. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: United hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat United am Informationsaus- tausch teilgenommen.
A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
869. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian in der Schweiz bis Frühling 2002 über eigenes Personal verfügt habe, dieses aber über keine Entscheidbefugnisse verfügt habe. Sämtliche Entscheide seien am Hauptsitz von Scandinavian getroffen worden, «même si cela impliquait que SAS Cargo ne suive pas l'accord conclu entre le transporteur local et les autres transporteurs». Das Personal von Scandinavian habe lediglich öffentlich verfügbare Informa- tionen bereitgestellt. 365
870. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: Scandi- navian hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat Scandinavian am Informationsaustausch teilgenommen.
871. Weiter bringt Scandinavian vor, dass sie nicht über die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen informiert gewesen sei. Im Gegenteil, [...] habe Scandinavian versi- chert, dass ihre bilaterale Kommunikation von den Wettbewerbsregeln freigestellt sei. Diese freigestellten Kontakte würden die Hauptbeweise hinsichtlich Treibstoffzuschläge bis in das Jahr 2002 und die einzigen Beweise für die Zeitspanne ab Mai 2002 darstellen. 366 In Bezug auf die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen führt Scandinavian aus, dass
362 Vgl. act. [...].
363 Vgl. act. [...].
364 Vgl. act. [...], act. [...].
365 Vgl. act. [...].
366 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] (act. [...]).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 72 diese im Rahmen von persönlichen Netzwerken stattgefunden hätten («réseau des anciens»). Zu diesen Netzwerken hätten die Mitarbeiter von Scandinavian nicht gehört. 367 Für Scandina- vian sei es aufgrund der Anzahl von Luftverkehrsunternehmen mit gleichzeitigen und paralle- len Änderungen der Treibstoffzuschläge gar nicht möglich gewesen zu erahnen, ob und wel- che Luftverkehrsunternehmen unzulässige Kontakte unterhalten hätten. 368
872. Darauf ist zunächst zu entgegnen, dass etwaige Freistellungen durch ausländische Be- hörden (EU-Kommission und Amerikanisches Verkehrsministerium [U.S. Department of Transportation; nachfolgend: DoT]) keine Bindungswirkung für die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden entfalten (vgl. die nachfolgenden Ausführungen in Randziffer 1105). Zudem führt Scandinavian selber aus, dass sie systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten habe: «Pour presque chacun des huit événements relatifs à la surtaxe sur le carburant impliquant des communications entre les sièges respectives de SAS Cargo et [...], SAS Cargo peut prouver qu'il figurait en copie en tant que destinataire direct des communiqués internes de [...].» 369 Gemäss festgestelltem Sachverhalt informiert [...] intern über ihre Kontakte mit an- deren Luftverkehrsunternehmen (vgl. Abschnitt A.4.4). Somit war Scandinavian entgegen ihrer Behauptung über die Kontakte zwischen [...] und anderen Luftverkehrsunternehmen infor- miert. So hat Scandinavian […] den Kontakt behalten: […]
873. Weiter macht Scandinavian geltend, dass sie lediglich an zwei Treffen ([…]) teilgenom- men hätten. Gemäss Scandinavian würden diese zwei Treffen keine unzulässigen Abreden beweisen. 370
874. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kontakte nicht nur an Treffen stattfanden. […]
875. Dann bringt Scandinavian bezüglich des Beweismasses unter Verweis auf die Literatur vor, dass die WEKO den Vollbeweis der Beteiligung eines Unternehmens an einer Absprache erbringen müsse. Die WEKO müsse die bewusste und gewollte Beteiligung des Unterneh- mens an der kollektiven Handlung mit dem gemeinsamen Ziel der Beschränkung des Wettbe- werbs auf einem Markt zeigen. Einfache Vermutungen würden nicht genügen. Wenn die Be- hörde den Vollbeweis für die konstitutiven Elemente nicht erbringen könne, dann trage sie die Konsequenzen. Die Darlegung der Teilnahme an einem harten Kartell enthalte keine ökono- mische Einschätzung. Demnach könne hierfür keine wie vom Sekretariat signalisierte Aus- nahme zur Regel des Vollbeweises vorliegen. Zudem hätten die im Antrag vorgelegten Be- weismittel keine Beweiskraft. Es handle sich nicht um direkte Beweise in Bezug auf Scandina- vian, sondern ausschliesslich um Berichte anderer Luftverkehrsunternehmen oder bloss um indirekte Beweise. Indirekte Beweise oder Beweise vom Hörensagen hätten gemäss Literatur und der Rechtsprechung des EuGH keine oder nur eine untergeordnete Bedeutung. Insge- samt erfülle der Antrag die Beweiserfordernisse in Bezug auf Scandinavian nicht. 371
876. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Betreffend die Beweisfüh- rung mittels indirekter Beweise beziehungsweise Indizien kann auf die Ausführungen in Rand- ziffer 187 verwiesen werden.
367 Vgl. act. [...].
368 Vgl. act. [...].
369 Vgl. act. [...].
370 Vgl. act. [...], act. [...].
371 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 73
877. Scandinavian bringt auch vor, [andere Luftverkehrsunternehmen] seien ebenfalls an den genannten Kontakten beteiligt gewesen. Allerdings hätte die Handlungen dieser Luftverkehrs- unternehmen keine Verantwortung nach sich gezogen. 372
878. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 855, 872 und 874 verwiesen wer- den.
879. Scandinavian macht geltend, dass sich Scandinavian auf die Weitergabe von bereits öffentlich zugänglich gemachten Informationen beschränkt habe. Es sei darum gegangen, die Treibstoffzuschläge von Scandinavian an das Rechnungssystem CASS zu melden. In diesem Zusammenhang habe es sich auch um Erwartungshaltungen anderer Luftverkehrsunterneh- men zum Verhalten von Scandinavian gehandelt. 373
880. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. In Bezug auf die Einspeisung von Informationen in das Rechnungssystem CASS ist festzustellen, dass Scandi- navian erwiesenermassen Kontakte mit [...] in Bezug auf Treibstoffzuschläge hatte. Die Teil- nahme von Scandinavian am Informationsaustausch beeinflusste und vereinfachte die Erwar- tungsbildung und –haltung der anderen Luftverkehrsunternehmen.
881. Scandinavian bringt vor, dass die Kontakte von Scandinavian an den Treffen […] vor dem 1. Juni 2002 stattgefunden hätten. Diese Treffen hätten somit ausserhalb des relevanten Zeitrahmens stattgefunden. Ziel dieser Treffen sei nicht die Koordination von Treibstoffzu- schlägen gewesen. Das Zusammentragen der Informationen an diesen Treffen hätte nach de- ren öffentlichen Bekanntgabe stattgefunden. […]
882. Dazu gilt es festzuhalten, dass der Zeitpunkt 1. Juni 2002 für die Feststellung des Sach- verhaltes nicht entscheidend ist. Zur Subsumtion von Sachverhalten vor dem 1. Juni 2002 kann auf Abschnitt B.3 verwiesen werden. Die Darstellung der erwähnten […] Treffen dient denn auch zur Vervollständigung des Gesamtbildes […]
883. Scandinavian bemängelt die Feststellung, dass Scandinavian von den Kontakten […] wusste und Scandinavian den Kontakt zu den anderen Luftverkehrsunternehmen […] aufrecht hielt. Diese zwei Behauptungen seien unbegründet und würden auf nachweislich inexakten Fakten beruhen. […] Ebenfalls würden auch die bilateralen Kontakte mit [...] keine Kenntnis von dem unzulässigen Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen implizieren. 374
884. Zuerst ist erneut darauf hinzuweisen, dass Scandinavian […] den Kontakt behalten hatte: […] Abgesehen davon kannte Scandinavian [das zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen] implementierte Netzwerk für den Informationsaustausch. Indem Scandinavian mit [...] Informationen austauschte, musste Scandinavian zwangsläufig davon ausgehen, dass diese in das Netzwerk […] gelangen würden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Scandinavian nach eigenen Angaben systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten hätte. 375
A.4.11.8 Stellungnahme Singapore
885. Singapore bringt vor, dass der überwiegende Teil der im Antragsentwurf enthaltenen Darstellung der Beteiligung der Hauptquartiere bloss die übliche Überwachung der lokalen Preissetzunq durch das Management innerhalb international tätiger Unternehmen darstelle. […]
372 Vgl. act. [...], act. [...].
373 Vgl. act. [...], act. [...].
374 Vgl. act. [...].
375 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 74
886. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es nicht alleine um die Beteiligung der Hauptquar- tiere geht. Der Antrag stellt bei der Feststellung des Sachverhalts und bei der Subsumtion auch nicht nur auf die Kontakte auf Stufe Hauptquartier ab. Zudem gehen die nachgewiesenen Kontakte über eine blosse Überwachung der lokalen Preissetzung innerhalb eines Unterneh- mens hinaus. Denn die Kontakte fanden zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Exemplarisch zeigt sich dies gerade für Singapore am nachgewiesenen Informations- austausch [mit den anderen in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen].
887. Weiter bringt Singapore vor, das Verkaufspersonal in [der Schweiz] habe Instruktionen erhalten, welche auf die Anwendung der eigenen vertraulichen und individuellen internen Be- rechnungsmethode abgestellt hätten. 376
888. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Singapore […] mas- sgeblich zum Informationsaustausch […] beigetragen hat (vgl. bspw. die E-Mail vom 30. Juni 2005: «[…] It is time again to exchange information. I therefore depend on your indication about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know). [...] AND SQ will be charging new CHF 0.57 with effective from 11. July 2005» 377).
889. Singapore bestreitet die Sachverhaltsdarstellung im Antrag. Die Vorbringen, auf die der Antrag verweise, stützten nicht die Darstellung eines angeblichen komplexen Netzwerks von Kontakten […], um Anpassungen der Treibstoffzuschläge zu koordinieren. Vielmehr beträfen die im Antrag beschriebenen Kontakte […] Verhaltensweisen, die […] rechtmässig gewesen seien und keinen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt hätten. Singapore be- streite die Kontakte [mit den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht. Frag- lich sei aber, wie man diese rechtlich dann auswerten müsse: […] Die von der Selbstanzeigerin angezeigten Aktivitäten der […] Luftfrachtgesellschaften der «Kerngruppe» wiesen eine an- dere Natur auf, […]. Allerdings sei Singapore weder Teil dieser Verhaltensweise gewesen noch habe sie von deren Existenz gewusst. 378
890. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 832 verwiesen werden. […]
891. Singapore macht in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge und Frachtraten geltend, dass keine Beweise existierten, die eine Abrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise betreffend Kriegsrisikozuschläge und eine Beschränkung des Wettbewerbs für den Verkauf von Luftver- kehrsdiensten auf [den vorliegend relevanten Strecken] aufzeigten und sogar noch weniger Beweise, welche eine Verknüpfung von Singapore Cargo zu einer solchen Abrede oder abge- stimmten Verhaltensweise zeigten. 379
892. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass Singapore […] am Informationsaus- tausch betreffend Kriegsrisikozuschläge teilnahm beziehungsweise sich nicht explizit davon distanzierte.
893. In Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen macht Singapore geltend, dass die Vorbringen im Antrag nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln würden, sondern es werde darin eine Überbewertung einzelner Vorfälle vorgenommen, ohne diese in den richtigen Zusammenhang zu stellen. Die fraglichen Kontakte hätten in Wahrheit eine Auseinanderset- zung innerhalb der Luftfrachtindustrie zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure bezüglich der angemessenen Auslegung einer standardisierten Ver- tragsklausel in der vertraglichen Beziehung zwischen den Spediteuren und den Fluggesell- schaften betroffen. Die Kontakte beträfen die Koordination zwischen Konkurrenten in Bezug
376 Vgl. act. [...].
377 Vgl. act. [...]; vorne Rz 217 und Rz […].
378 Vgl. act. [...], act. [...].
379 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 75 auf die Auslegung der standardisierten Vertragsbestimmungen, welche die Beziehungen mit den wichtigsten Kunden regeln würden. Namentlich bildeten die lATA Beschlüsse, die das lATA Cargo Agency Programm begründet hätten, Bestandteil der kommerziellen Beziehungen zwischen den Spediteuren und den Fluggesellschaften. Der lATA Beschluss 801 begründe die Struktur des Standardvertrages zwischen den Fluggesellschaften und den Spediteuren. Die Auseinandersetzung zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spedi- teure habe die Bedeutung des Begriffs «andere Gebühren» («other charges») im lATA Be- schluss 801 betroffen. 380
894. Dieser Interpretation der vorliegenden Beweismittel kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der Beweismittel kann nicht von einer blossen Koordination in Bezug auf die Auslegung von standardisierten Vertragsbestimmungen gesprochen werden. Vielmehr bestätigten und be- kräftigten die Luftverkehrsunternehmen, sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zu- schlägen zu gewähren.
895. Singapore merkt an, dass der Antrag fälschlicherweise annehme, dass vorliegend von einem herabgesetzten Beweismass ausgegangen werden könne. 381
896. Diese Anmerkung ist unzutreffend. Der Antrag geht nicht von einem durchwegs herab- gesetzten Beweismass aus: Es kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
897. Singapore bringt sodann vor, dass der Antrag eine überbordende Menge an Hintergrund- informationen zu Verhaltensweisen enthalte, welche weder in die Zuständigkeit der Wettbe- werbskommission falle, noch irgendeinen Einfluss oder Zusammenhang zu möglichen wettbe- werbswidrigen Wirkungen oder Praktiken in der Schweiz aufweisen würde. Ähnliches gelte auch bezüglich der detaillierten Beschreibung von Hintergrundtatsachen, welche sich vor Juni 2002 hätten ereignet haben sollen, also zu einem Zeitpunkt, für welchen der WEKO keine Sanktionsbefugnis zukomme. Die Erfassung derart detaillierter Hintergrundinformationen sei nicht notwendig, um das Untersuchungsverfahren für die Schweiz zu einem Abschluss zu brin- gen. Es genüge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hin- sichtlich Koordinationsaktivitäten auf Stufe Hauptquartier eine Beschränkung auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 382
898. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen unter Randziffer […] verwiesen werden. In Bezug auf den Zeitraum ohne Sanktionsbefugnis der WEKO gilt es festzuhalten, dass die Frage nach der Sanktionsbefugnis der WEKO ohne Bedeutung für die Feststellung des Sach- verhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltens- weise ist (vgl. Rz 924).
A.4.11.9 Stellungnahme [...]
899. [...] macht geltend, es sei unklar, wie der Kreis der Parteien bestimmt worden sei. Offen- sichtlich sei aber, dass mehrere Fluggesellschaften, die in den Akten des Sekretariats der WEKO ebenfalls als Adressaten oder Absender von Nachrichten im Rahmen von Preisrunden im Treibstoffzuschlagsbereich nach dem 1. April 2004 explizit und sogar mehrmals aufgeführt seien, nicht als Adressaten der Untersuchung beziehungsweise als Parteien erwähnt würden. Dies treffe unter anderem auf Unternehmen wie […] und weitere zu. Weshalb diese Flugge- sellschaften nicht in das Verfahren involviert worden seien beziehungsweise die in der Be- kanntmachung zur Untersuchungseröffnung der WEKO genannten und im Antrag als Parteien bezeichneten Unternehmen «berücksichtigt» worden seien, sei unklar. Es sei offensichtlich, dass auch in diesem elementaren Punkt das Sekretariat der WEKO den rechtserheblichen
380 Vgl. act. [...].
381 Vgl. act. [...].
382 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 76 Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt habe und eine willkürliche Auswahl der Untersuchungs- adressaten beziehungsweise Parteien getroffen habe. Völlig unverständlich sei dieser Fehler bei […], die - wie übrigens auch […] - im relevanten Zeitraum die Schweiz im Unterschied zu [...] direkt angeflogen habe […] […] Obwohl dies bereits aus seiner eigenen Darstellung der verschiedenen Preisrunden geschlossen werden könne, habe das Sekretariat der WEKO diese Abläufe aber offensichtlich nicht erkannt, was abermals auf eine unvollständige Sach- verhaltserhebung zurückzuführen sei. 383
900. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
901. [...] bemängelt, dass das Sekretariat den Sachverhalt bis weit über den für die Sanktio- nierung nach dem KG entscheidenden Zeitpunkt des 1. April 2004 zurück darstelle. Für die Festlegung einer KG-Sanktion, wie im Antrag vorgesehen, könne lediglich das Verhalten ab dem genannten Zeitpunkt herangezogen werden. 384 Ebenso würden die Ausführungen […] über Kriegsrisikozuschläge nur einen Zeitraum bis spätestens Frühjahr 2004 betreffen. Des- halb würden […] Kriegsrisikozuschläge keine Sachverhalte darstellen, die ein «KG- Sanktionsverfahren» rechtfertigen würden. 385
902. Dazu kann analog auf die Ausführungen in Randziffer 882 verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Verhaltensweisen auch ohne Sanktion einer wettbewerbsrechtli- chen Prüfung unterliegen. Dies trifft gerade für Sachverhalte vor dem 1. April 2004 zu (vgl. nachfolgend Rz 1119).
903. In Bezug auf Treibstoffzuschläge macht [...] geltend, das Sekretariat vermöge den Be- weis nicht zu erbringen, dass die von [...] weitergegebenen Informationen nicht schon öffentlich bekannt gewesen seien. Eine Weitergabe öffentlich bekannter Informationen stelle keine kar- tellrechtlich relevante Handlung dar. Das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig ab- geklärt. Die vorliegende Sachverhaltsfeststellung bilde kein genügendes Tatsachenfunda- ment. Deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. Für [...] sei auch fraglich, wel- chem Zweck die Aufzählung von Kontakten auf den Strecken diene, die von der WEKO auf- grund bilateraler Luftverkehrsabkommen gar nicht erfasst werden könnten. 386
904. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] am Informationsaustausch zeigt sich beispielhaft anhand [eines Treffens im April 2003]. An diesem Treffen dankte […] für die aktive Teilnahme bei der Einigung auf den gleichen Betrag bei der Einführung von Treibstoffzuschlägen. An diesem […] Treffen nahm auch [...] teil. Weiter ist erstellt, dass auch [...]Zugang [zum Informationsaustausch zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hatte (vgl. Rz 827). Schliess- lich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach ihrem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat.
905. [...] kritisiert weiter die Darstellung von Kontakten zwischen [...] und anderen Luftver- kehrsunternehmen in Bezug auf Frachtraten. Die entsprechenden Ausführungen im Antrag und daraus gezogenen Schlüsse seien schleierhaft beziehungsweise geradezu abenteuerlich. Es stehe fest, dass zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Verfahren kein Zu- sammenhang bestehe. 387
906. Diese Kritik von [...] ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich sowohl bei den kritisierten Darstellungen als auch bei den Schlussfolgerungen um die eigenen Ausführungen von [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige: [...] selber hat diese Ausführungen und Schlussfolgerungen zu
383 Vgl. act. [...], act. [...].
384 Vgl. act. [...].
385 Vgl. act. [...].
386 Vgl. act. [...].
387 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 77 Protokoll gegeben. Daher muss zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Ver- fahren ein Zusammenhang bestehen. 388
907. [...] bringt vor, dass es vor 2004 vereinzelte Stimmen innerhalb [der in Verbindung ste- henden Luftverkehrsunternehmen] gegeben habe, die sich über den Ratenpreiskampf be- schwert hätten, es sei aber nie zu einem entsprechenden Informationsaustausch gekommen. Zudem [hätten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen in einem Brief] ge- rade aus kartellrechtlichen Gründen geweigert, Listen mit gleichzeitigen Nettoraten-Änderun- gen zu liefern. Auch deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. 389
908. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Sachverhaltsfeststellungen sehr wohl einen Infor- mationsaustausch belegen. Daran ändert auch nichts, dass [die in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen im fraglichen Brief festgehalten haben], dass «no rates and rate chan- ges will be discussed […] due to the antitrust regulation». Wie die Sachverhaltsfeststellungen zeigen, wurde [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] entgegen diesen Äusserungen sehr wohl über Frachtraten gesprochen (vgl. Rz 619 und Rz 660).
909. Betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen macht [...] geltend, […]. Es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenige der Spediteure gegangen. 390
910. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige selber auf die Kontakte betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen hingewiesen hat. 391 Wenn [...] diese Kontakte im Rahmen von Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG als Wettbe- werbsbeschränkung meldet, ist es widersprüchlich, wenn [...] nun ausführt, es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen der Speditionen gegangen und damit lägen keine Absprachen vor.
A.4.11.10 Stellungnahme [...]
911. [...] bringt vor, dass für [...] eine Beteiligung an der Abrede über Treibstoffzuschläge erst ab Oktober 2001 nachgewiesen sei. 392
912. Dazu ist festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vor- nimmt als das Sekretariat.
913. […]
914. […]
915. [...] bringt dann vor, die EU-Kommission habe das Verfahren in Bezug auf Kriegsrisiko- zuschläge eingestellt. Dies lege nahe, auch das Verfahren vor der WEKO einzustellen, soweit es sich auf die Kriegsrisikozuschläge beziehe. Zudem bestünde kein Nachweis, dass Kriegs- risikozuschläge auf den relevanten Strecken tatsächlich erhoben worden seien. «Nach den [...] vorliegenden Informationen und nach bestem Wissen hat [...] keine Anhaltspunkte, in Kon- takte betreffend die WRS [Kriegsrisikozuschläge] auf den hier relevanten Strecken involviert gewesen zu sein». [...] habe in der Schweiz auch keine Kriegsrisikozuschläge veranschlagt. Auch habe [...] keinen Beitrag zu einer allfälligen Wettbewerbsabrede über Kriegsrisikozu- schläge geleistet. 393
388 Vgl. act. [...].
389 Vgl. act. [...].
390 Vgl. act. [...].
391 Vgl. act. [...].
392 Vgl. act. [...].
393 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 78
916. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Betreffend den fehlenden Nachweis der Einfüh- rung von Kriegsrisikozuschlägen auf den relevanten Strecken ist festzuhalten, dass [...] am Informationsaustausch beteiligt war, auch in Bezug auf das Element Kriegsrisikozuschläge. Es ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede (vgl. Abschnitt B.3) vorliegt. Daher ist es unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung fanden. Schliesslich ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a KG eingereicht hat, welche auch die Kriegsrisikozuschläge betrifft. 394 Das Vorbringen von [...], wonach die Kontakte zwischen [...] und [...] auf rein bilateraler Basis statt- gefunden hätten und [...] nicht mit einer Weitergabe durch [...] habe rechnen müssen, über- zeugt nicht. [...] war das System des Informationsaustausches sehr wohl bekannt. [...] durfte nicht darauf vertrauen, dass die an [...] übermittelten Informationen nicht weitergegeben wür- den.
917. [...] bringt ebenfalls zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA vor, dass die EU- Kommission diesbezüglich das Verfahren wegen «unzureichender Beweise» eingestellt habe. 395 Die Kontakte […] hätten einheitliche technische Standards bezweckt. Die Kontakte […] bildeten jedoch keine Ursache für eine allfällige Wettbewerbsabrede und hätten dazu auch keinen Beitrag geleistet. 396
918. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Zudem ist ebenfalls festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vornimmt als das Sekretariat.
919. Ebenfalls zur Kommissionierung von Zuschlägen bringt [...] vor, dass [...] nicht daran beteiligt gewesen sei. Die Kontakte über die Kommissionierung von Zuschlägen hätten aber nicht die Wirkung einer Abrede, die den Wettbewerb auf den hier zur Diskussion stehenden Stecken beeinträchtigt hätte. Es sei die konstante Geschäftspolitik von [...] gewesen, Zu- schläge nicht zu kommissionieren. Diesen Entscheid hätte [...] unabhängig von den anderen Parteien getroffen. Zudem sei Mitarbeitern von [...] verboten gewesen, sich an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. 397
920. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert das Vorbringen von [...] nichts, wonach [...] ihre Preise unabhängig festgelegt habe. Denn entge- gen der Auffassung von [...] distanzierte sich [...] keineswegs vom Informationsaustausch [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. [...] nimmt lediglich eine an- dere Würdigung der Beweismittel vor als das Sekretariat. Es mag zutreffen, dass bei [...] intern die Anweisung an die Mitarbeiter bestand, sich nicht an multilateralen Diskussionen zur Kom- missionierung zu beteiligen. Allerdings zeigt der Sachverhalt, dass sich [...] nicht von den ent- sprechend geführten Diskussionen distanziert hat. Überdies besprach [...] noch im Februar 2006 die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen mit [...] (vgl. Rz 745). Damit hat [...] am Informationsaustausch teilgenommen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich [...] mit dieser Auffassung selber widerspricht. Einerseits verwendet [...] das Verfahren in der EU mehr- fach als Referenzpunkt. 398 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für [...] offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 399
394 Vgl. act. [...].
395 Vgl. act. [...], act. [...].
396 Vgl. act. [...].
397 Vgl. act. [...], act. [...].
398 Vgl. act. [...].
399 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press-re-
lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 79
921. [...] bringt dann auch zu Frachtraten vor, dass [...] weder an Abreden betreffend Fracht- raten auf den hier relevanten Strecken noch an einer […] «Gesamtabrede» über Frachtraten beteiligt gewesen sei. Zudem habe die EU-Kommission die Untersuchung betreffend Fracht- raten «wegen unzureichender Beweise» eingestellt. Keine ausländische Wettbewerbsbehörde habe in diesem Kontext festgestellt, dass es bei Frachtraten eine Absprache gegeben habe. Auch der Antrag stelle fest, [...] sei an Abreden über Frachtraten nicht beteiligt gewesen. An anderer Stelle aber gehe der Antrag aber trotzdem davon aus, dass [...] zwischen 2000 und Juni 2003 an solchen Abreden beteiligt gewesen sein könnte. 400 Frachtraten, anders als Zu- schläge, könnten nicht generell, […] festgelegt werden. […] Der Antrag erbringe in keiner Art und Weise einen Nachweis, dass für jede einzelne Strecke eine Absprache betreffend Fracht- raten stattgefunden habe. 401
922. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] an den Kon- takten zu Frachtraten ist rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. Abschnitt A.4.8). Nichts anderes stellt der Antrag fest. Der von [...] geltend gemachte Widerspruch besteht nicht. Aus der von [...] angeführten Tabelle 37 geht lediglich hervor, dass [...] für Frachtraten nicht sanktioniert wird. Dies liegt aber nicht an der fehlenden Beteiligung von [...]. Vielmehr kann einzig eine Beteiligung von [...] im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht nachgewiesen werden. Zudem ist eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis auch nicht notwendig (vgl. Rz 1562).
A.4.11.11 Stellungnahme [...]
923. [...] macht geltend, die gegenüber [...] in Bezug auf Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gemachten Vorhalte könnten nicht aufrechterhal- ten werden: Erstens enthalte der entsprechende Entscheid der EU mangels ausreichenden Beweises keinen Verstoss betreffend Frachtraten, Kriegsrisikozuschlägen und Zollabferti- gungszuschlägen für die USA. Zweitens habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Und drittens werde im Antrag selber ausgeführt, dass [...] betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA nicht sanktioniert werden könne. 402
924. Betreffend die von [...] erwähnte Entscheidung der EU-Kommission ist auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 zu verweisen. Betreffend die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen durch [...] ist festzuhalten, dass der Antrag eine solche Einführung nicht behauptet. [...] bezie- hungsweise [...] war […] am entsprechenden Informationsaustausch beteiligt. Zudem hat zu- mindest [...] Kriegsrisikozuschläge nach eigenen Angaben von [...] [...] eingeführt (vgl. Rz 559). Sodann trifft es zwar zu, dass betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gegenüber [...] keine Sanktionen ausgesprochen werden können, da die entspre- chenden Verhaltensweisen in einen Zeitraum fallen, in welchem das Kartellgesetz beziehungs- weise dessen Übergangsbestimmungen noch keine direkten Sanktionen vorsah (vgl. nachfol- gend Rz 1675 f.). Dies bedeutet aber nicht, dass die fraglichen Verhaltensweisen nicht auf ihre Vereinbarkeit mit den schon vor dem 1. April 2004 geltenden Wettbewerbsvorschriften hin überprüft werden könnten (vgl. nachfolgend Rz 1119).
925. [...] macht weiter geltend, dass die WEKO nur den Sachverhalt betreffend Strecken fest- stellen könne, für welche sie zuständig sei und für welche keine die Tarifkoordination vorse- henden Luftverkehrsabkommen bestünden. Diesbezüglich erfülle der Antrag jedoch das erfor- derliche Beweismass nicht. 403
400 Vgl. act. [...], act. [...].
401 Vgl. act. [...].
402 Vgl. act. [...].
403 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 80
926. Zum Umfang der Sachverhaltsfeststellung ist auf die Ausführungen in den Randziffern […] und 800 zu verweisen. Betreffend das anzuwendende Beweismass kann auf die Ausfüh- rungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
927. [...] führt weiter aus, dass Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik nie angewendet worden seien. Zudem enthalte der Antrag keinen Beweis für die Teilnahme von [...] an Diskussionen betreffend Frachtraten, Kommissionierung von Zuschlägen und Treibstoffzuschläge auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik. Dasselbe gelte auch für die Strecken Schweiz-Pakistan und Schweiz-Vietnam. Auf den Strecken Schweiz-Singapur und Singapur-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA erhoben. [...] habe auf diesen Strecken auch keine Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Die Kriegsrisikozuschläge von [...] seien ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums erhoben worden. Betreffend Frachtraten und Kommissionie- rung von Zuschlägen bestünden keine Beweise für eine Beteiligung von [...] an einer Abrede. Betreffend Treibstoffzuschläge falle die Mehrheit der Sachverhalte nicht in den sanktionsrele- vanten Zeitraum. Für die Strecke USA-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA angewendet. Für die Strecke Schweiz-USA könne keine Sanktion ausgesprochen werden, da [...] die Zollabfertigungszuschläge für die USA im Juli 2004 eingestellt haben. Die Kriegsrisikozuschläge habe [...] auf den Strecken Schweiz-USA und USA-Schweiz nie einge- führt. Betreffend Treibstoffzuschläge, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen enthalte der Antrag keine Beweise für eine Beteiligung von [...]. 404
928. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Sachverhalt unter Berücksichtigung des erfor- derlichen Beweismasses rechtsgenüglich erstellt ist (vgl. Rz 926). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a KG eingereicht hat. 405 Weiter ist zu wiederholen, dass für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbe- werbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise der sanktionsrelevante Zeitraum ohne Bedeutung ist (vgl. Rz 924). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede vorliegt. Daher ist es unerheblich auf welche Strecken die einzelnen Ele- mente dieser Abrede Anwendung fanden. Der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftver- kehrsunternehmen an den einzelnen Elementen der Gesamtabrede wird im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (vgl. Rz 1721).
929. [...]
930. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden. Ent- sprechend ist weder eine Verletzung der von Artikel 13 BV geschützten Privatsphäre noch eines Amts- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss Artikel 25 KG ersichtlich.
B Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
931. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens- zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).
932. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Im vorliegenden Fall bieten die Luftverkehrsunternehmen ihre Leistungen mit eigenen Konzerngesellschaften oder über Generalverkaufsagenten an. Die in das vorliegende
404 Vgl. act. [...], act. [...].
405 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 81 Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unternehmensbegriff von Ar- tikel 2 Absatz 1bis KG.
933. Im Zusammenhang mit Sachverhalten im Bereich Luftverkehr bestehen Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten. Gemäss BAZL wird der Luftverkehrsbereich stark von internationalen Beziehungen beeinflusst: «Neben multilateralen Abkommen existierten eine Vielzahl von bilateralen Abkommen, welche mit den jeweiligen Staaten separat ausge- handelt wurden. Diese Abkommen präzisieren sowohl die Rechte der jeweiligen Fluggesell- schaften, als auch die zu benutzenden Luftstrassen.» 406
934. Die Schweiz hat mit über 140 Staaten solche Abkommen geschlossen. Die Luftverkehrs- abkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern, welche im vorliegenden Verfahren aufgrund der Verfahrensparteien und Nennungen relevant sind, sind in Anhang 1 dargestellt.
935. Im Zusammenhang mit den Luftverkehrsabkommen führt der Bundesrat zur Entwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik aus, dass sich in den in den 70er Jahren – ausgehend von den USA – tiefgreifende Veränderungen anbahnten. Sie wirkten sich seit den 90er Jahren auch in der Schweiz massiv aus: «Die Liberalisierung des amerikanischen Luftverkehrs hat in einer ersten Phase zu einer Öffnung des Luftverkehrsmarktes und dadurch zu einem grösse- ren Angebot an Fluggesellschaften geführt.» 407 In Europa habe sich das System des staatli- chen Monopolschutzes und der Preisabsprachen bis in die 90er Jahre gehalten. Die Europäi- sche Gemeinschaft (nachfolgend: EG) beziehungsweise die EU habe mit dem dritten Libera- lisierungspaket, in Kraft seit 1993, nun gleiche Bedingungen für alle Marktteilnehmer geschaf- fen.
936. Auch in der Schweiz ging der Trend in Richtung Liberalisierung. Der Bund hat sich von der aktiven Unterstützung und Steuerung der nationalen Fluggesellschaft und von den Bau- vorhaben auf den Flughäfen zurückgezogen. In der Politik wuchs die Überzeugung, dass die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt auf ein Minimum zu reduzieren und der Luftverkehr den Marktkräften und dem privaten Unternehmertum zu überlassen sei. Der Staat solle sich auf die Sicherstellung von günstigen Rahmenbedingungen beschränken. Im Zuge dieser Libe- ralisierung ist es auch zum Abschluss von sogenannten «Open Skies Abkommen» gekom- men, um bestehende verkehrsrechtliche Beschränkungen aufzuheben. 408
937. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Luftfahrt als Wirtschaftsfaktor in der globalisierten Welt von heute eine wichtige Rolle einnimmt. Für die Schweiz als kleine und offene Volkswirt- schaft ist das Luftfahrtangebot ein – neben anderen – wichtiger Standortfaktor. Im Bereich Luftfracht (bestehend aus den drei Segmenten Airlines, Fracht-Handling und Logistik/Spedi- tion) betrug die direkte Wertschöpfung im Jahr 2008 rund 1 Milliarde Schweizer Franken, die Beschäftigung 2600 Vollzeitstellen. 250 Millionen Schweizer Franken Wertschöpfung ergaben sich dank der Luftfracht bei den Vorleistern der Luftfrachtbetriebe auf den Flugplätzen (indi- rekter Effekt). 409 Die Schweizer Luftfracht ist ein entscheidender Wettbewerbsfaktor für den Wirtschaftsstandort Schweiz. Sie trägt massgeblich zur Stärkung der Schweizer Wirtschaft und zur Sicherung von Arbeitsplätzen im Inland bei. 410
406 <http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00308/index.html?lang=de> (18.1.2011).
407 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1793
Ziff. 1.4.1. 408 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1794
Ziff. 1.4.1. 409 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 410 JOACHIM EHRENTAL, JOERG S HOFSTETTER, WOLFGANG STÖLZLE, Die St. Galler Luftfracht-Studie –
Luftfracht als Wettbewerbsfaktor des Wirtschaftsstandortes Schweiz, 2010, (zit. EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE, St. Galler Luftfracht-Studie), 7.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 82
938. Aufgrund der besonderen Stellung des EU-Luftverkehrsabkommens wird im Folgenden zunächst auf die übrigen Abkommen und anschliessend gesondert auf das EU- Luftverkehrsabkommen eingegangen.
B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
939. Hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist zunächst die Frage zu klären, inwiefern das Kartellgesetz überhaupt auf Sachverhalte Anwendung findet, welche in den Gel- tungsbereich der genannten Abkommen fallen. Auf den ersten Blick ist dabei weniger ent- scheidend, ob sich ein allfälliger Vorrang der Abkommen aus der derogatorischen Kraft des Völkerrechts gegenüber dem nationalen Recht ergibt oder ob die Abkommen gegebenenfalls als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu qualifizieren sind. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Kartellgesetz gar keine Anwendung findet, soweit ein Abkommen nati- onales Recht derogiert und dieses Abkommen eine Materie abschliessend regelt. Mithin ginge diesfalls das entsprechende Abkommen dem Kartellgesetz gänzlich vor und nicht bloss wenn die Bestimmungen des Abkommens Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG nicht zulassen.
940. Für eine Betrachtung des Verhältnisses zwischen bestehendem Völkerrecht (bilaterale Luftverkehrsabkommen) und Landesrecht (Kartellgesetz) ist zuerst auf den Begriff «Tarife» einzugehen, den die Luftverkehrsabkommen verwenden. Einige Abkommen enthalten zum Begriff Tarife eine ähnliche Begriffsbestimmung. Diese Abkommen verstehen als Tarife die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen, Gepäck und Fracht erhoben werden, sowie die Bedingungen, unter welchen diese Preise anzuwenden sind, einschliesslich Preise und Bedingungen für die Vermittlung und für andere zusätzliche Dienste, ausgenommen Entschä- digungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen (Abkommen CH-SA, CH- IN, CH-ID, CH-TH, CH-CA, CH-KR, CH-PK, CH-AE, CH-VN und CH-EG). Diese Bedeutung für Tarife entspricht der Begriffsbestimmung gemäss der Europäischen Zivilluftfahrtkonferenz (nachfolgend: ECAC). 411 Nach der im ECAC-Abkommen von 1967 getroffenen Definition be- deutet im Luftverkehr der «Ausdruck Tarif die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen und Fracht zu zahlen sind und die Bedingungen, nach denen sie berechnet werden, ein- schliesslich der Preise oder Bedingungen für die Beförderung von Post.» 412
941. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preis- elemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorlie- genden Fall stellen somit (Netto-)Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zu- schlägen Elemente dar, welche dem Begriff Tarif zuzuordnen sind.
942. Dann ist bei den dargestellten Abkommen darauf hinzuweisen, dass zwischen der Schweiz und Frankreich (zumindest seit dem Jahr 2000) kein Luftverkehrsabkommen bestand (vgl. Anhang 1). Eine Kollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht besteht in dieser Hin- sicht nicht. Somit stellt sich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landesrecht vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens nicht.
943. Weiter ist auf die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN hinzuweisen. Diese Abkommen enthalten keine Regelungen, welche die Koordination von Tarifen zwischen den Unternehmen vorsehen. Das Abkommen CH-US sieht vor, dass die Unternehmen
411 Die ECAC wurde im Jahr 1955 auf Initiative des Europarats gegründet. Sie ist gleichzeitig eine un-
abhängige Regionalorganisation der ICAO. Heute gehören der ECAC 42 Mitgliedstaaten an, darunter auch die Schweiz (<http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00304/index.html?lang=de> (6.7.2011)). 412 [WILHELM POMPL, Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, 3. Aufl., Berlin Heidel-
berg 1998 (zit. POMPL)], 167. Es gibt Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Län- dern, welche Entschädigungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen vom Begriff Tarif ausnehmen (z. B. Abkommen CH-SA).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 83 miteinander in dem durch das Abkommen CH-US erfassten internationalen Luftverkehr in Wettbewerb treten. Im Rahmen des Abkommens CH-SP ist in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Singapur vorgesehen, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes be- zeichnete Unternehmen selbständig festgelegt werden. Die Abkommen CH-CZ und CH-VN sehen sogar vor, dass die Luftfahrtbehörden insbesondere auf Tarife achten, gegen die Ein- wände bestehen können auf Grund der Tatsache, dass sie unvernünftigerweise diskriminie- rend sind, übermässig hoch oder über Gebühr einschränkend zufolge Missbrauchs einer be- herrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstüt- zung, oder die überrissen sind. Im Rahmen des Abkommens CH-PK erlangen die Tarife durch den Entscheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit.
944. Somit sehen die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN eine Möglich- keit von Vereinbarungen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Eine Kolli- sion zwischen Völkerrecht und Landesrecht im vorliegenden Kontext besteht nicht. Somit stellt sich diesbezüglich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landes- recht nicht.
945. Demgegenüber enthalten die anderen Abkommen Bestimmungen, welche sich auf die Möglichkeit der Tarifkoordination beziehen. Im Rahmen der Abkommen CH-HK und CH-TH sind die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspartei anwendbaren Tarife in vernünf- tiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Be- triebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Besonderheiten jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen erhoben werden (vgl. Anhang 1). Dabei können die Tarife zwischen den bezeichneten Unternehmen sowie anderen Luftverkehrsunternehmen (soweit zuständig) vereinbart werden. Damit liegt eine Kann-Formu- lierung vor: Die Unternehmen können eine Tarifkoordination vornehmen, müssen aber nicht.
946. Für die restlichen Abkommen CH-DE, CH-RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA, CH-BE, CH- HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG zeigt Anhang 1, dass diese ähnliche Rege- lungen für die Tariffestsetzung beinhalten. Vereinfacht dargestellt sehen die Regelungen fol- gendermassen aus: Wenn möglich koordinieren die bezeichneten Unternehmen die Tarife un- ter Berücksichtigung gewisser Faktoren wie beispielsweise angemessener Gewinn, Betriebs- kosten oder spezielle Eigenschaften der bedienten Strecken. Mit anderen Worten: Die Unter- nehmen sollen eine Tarifkoordination vornehmen. 413 Um diese Koordination zu erreichen, sol- len sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) angewendet werden können. Alternativ ist auch eine direkte Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmen nach Rücksprache mit Drittunternehmen möglich. Schliesslich sind die Tarife den zuständigen Behörden in beiden Ländern zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Tarif- genehmigung durch doppelte Zustimmung von Abflug- und Zielstaat («double approval») ist die restriktivste Form der Tarifgenehmigung. 414 Falls sich die bezeichneten Unternehmen nicht über die Tarife einigen können oder erklärt sich ein Vertragsstaat mit den zur Genehmigung vorgelegten Tarifen nicht einverstanden, so sollen die entsprechenden Behörden die Tarife festsetzen.
947. Weil die Abkommen CH-HK, CH-TH, CH-DE, CH- RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA CH- BE, CH-HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, kollidieren diese mit dem Kartellgesetz. Damit stellt sich die Frage nach dem Ver- hältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht.
413 POMPL (Fn 412), 189, 189.
414 POMPL (Fn 412), 189.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 84 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht
948. Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Schweizer Recht bestimmt sich nach Ansicht des Bundesrates 415 nach den drei klassischen Kriterien Geltung, Anwendbarkeit und Rang. 416 Was die Geltung des Völkerrechts in der Schweiz betrifft, so folgt diese traditionell dem mo- nistischen System. Weil die schweizerische Rechtsordnung monistisch ist, gilt der Grundsatz der unmittelbaren Geltung des Völkerrechts: Völkerrecht wird mit seinem Inkrafttreten Teil des Landesrechts. 417
949. Zweites Kriterium ist die Anwendbarkeit. Beim Kriterium der Anwendbarkeit gilt in der Schweiz, dass die Normen des Völkerrechts in der Schweiz grundsätzlich direkt anwendbar sind. 418 Als direkt anwendbar (justiziabel, «self-executing») gelten Normen, die genügend kon- kret und bestimmt sind, dass natürliche oder juristische Personen daraus direkt Rechte und Pflichten ableiten und vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden geltend machen oder einklagen können. 419 Umgekehrt bedeutet dies, dass die rechtsanwendenden Behörden und die Gerichte solche Völkerrechtsnormen direkt umsetzen können.
950. Damit Private aus völkerrechtlichen Bestimmungen Rechte ableiten können, müssen diese nach übereinstimmender Auffassung von Bundesgericht und Bundesrat im Gesamtzu- sammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Vertrags betrachtet unbedingt und eindeutig genug formuliert sein, um eine direkte Wirkung erzeugen und in einem konkreten Fall angewendet werden beziehungsweise die Grundlage für eine Entscheidung darstellen zu können (Justiziabilität). Damit Privaten Pflichten aus völkerrechtlichen Verträgen oder Be- schlüssen erwachsen, sind diese ausserdem in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts zu publizieren.
951. Aufgrund der Formulierungen in den betrachteten bilateralen Luftverkehrsabkommen kann davon ausgegangen werden, dass die relevanten Bestimmungen in Bezug auf die Tarif- koordination konkret und klar genug sind, damit sie angewendet werden können. Die Bedin- gung der Justiziabilität ist erfüllt. Die zweite Bedingung der Publikation in der Amtlichen Samm- lung ist für die betrachteten Luftverkehrsabkommen ebenfalls gegeben.
952. Das dritte Kriterium, der Rang, wirft mehr Fragen auf. Diese Fragen werden in der schweizerischen Rechtsordnung nicht alle klar beantwortet. Dies gilt beispielsweise für den Fall eines Konflikts zwischen einer Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung einerseits und dem Völkerrecht andererseits. Artikel 190 BV hält lediglich fest: «Bundesgesetze und Völker- recht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massge- bend.» Das Bundesgericht geht grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus: Nach der sogenannten Schubert-Praxis 420 «ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abgeschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landesrechts und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.» Auch in der Lehre anerkennt die Mehrheit den grundsätzlichen Vorrang des Völkerrechts. 421 Beide, Bundesgericht und Lehre, anerkennen aber gewisse Ausnahmen. Immerhin kann der Erlass eines bewusst gegen einen völkerrechtlichen Vertrag verstossenden Gesetzes durch die Bundesversammlung auch als
415 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht – Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 in
Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20. Novem- ber 2008, BBl 2010, 2263, 2264 (nachfolgend: Völkerrechtsbericht). 416 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2301 Ziff. 8.1.
417 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2302 f. Ziff. 8.2 m. w. H.
418 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2303 f. Ziff. 8.3 m. w. H.
419 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2286 Ziff. 5.3.
420 Vgl. BGE 99 Ib 39.
421 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.4.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 85 Auftrag aufgefasst werden, den betreffenden Vertrag neu auszuhandeln oder ihn zu kündi- gen. 422 Zu relativieren ist die Schubert-Praxis im Hinblick auf sogenannt zwingendes Völker- recht («ius cogens»), welches stets Vorrang geniesst. 423 Bei den Luftverkehrsabkommen han- delt es sich aber unzweifelhaft nicht um zwingendes Völkerrecht.
953. Ein Mittel, um Völkerrecht und Landesrecht in Einklang zu bringen, ist die völkerrechts- konforme Auslegung von Landesrecht. 424 Im vorliegenden Fall scheitert dieses Mittel aller- dings für die Abkommen mit Möglichkeiten für eine Tarifkoordination. Die Bestimmungen von Artikel 5 KG über unzulässige Wettbewerbsabreden können nicht so ausgelegt werden, dass kein Konflikt mit den Abkommen besteht, welche die Möglichkeit einer Vereinbarung zwischen den Unternehmen über Tarife vorsehen.
954. Somit stellt sich die Frage, ob die bilateralen Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vorgehen oder umgekehrt. Entsprechend der bundesgerichtlichen Schubert-Praxis ist folglich zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz den Widerspruch zwischen Artikel 5 KG und den Tarifkoordinationsbestimmungen in den genannten Luftverkehrsabkommen bewusst in Kauf genommen hat. Anzumerken ist, dass die nach dem 1. Juli 1996 425 abgeschlossenen Luftverkehrsabkommen ungeachtet der Frage des Vorrangs des Völkerrechts nach dem Grundsatz des späteren Rechts («lex posterior derogat legi priori») ohnehin vorgehen. Nicht weiterführend ist demgegenüber vorliegend der Grundsatz des Vorrangs des Spezialgesetzes («lex specialis derogat legi generali»).
955. Für den vorliegenden Fall bestehen zur Fragestellung einer bewussten Abweichung von der Regel Völkerrecht vor Landesrecht keine Hinweise, dass die Einführung des Kartellgeset- zes als Auftrag für die Neuaushandlung oder Kündigung von bilateralen Luftverkehrsabkom- men aufgefasst wurde. Auch ist aus dem Kartellgesetz und der Botschaft zum Kartellgesetz 426 nicht ersichtlich, dass die Bundesversammlung mit der Einführung des Kartellgesetzes gleich- zeitig den Bundesrat mit der Neuaushandlung oder der Kündigung der bilateralen Luftver- kehrsabkommen beauftragt hätte. Zusätzlich sind die Artikel 58 f. KG zu den Ausführungen internationaler Abkommen zu erwähnen. Artikel 58 f. KG sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Schweiz liegende Ursachen von Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen, die sich im Aus- land auswirken, falls diese Wirkungen mit den Wettbewerbsregeln von Staatsverträgen unver- einbar sind und damit gerechnet werden muss, dass eine Vertragspartei zu unerwünschten Gegenmassnahmen greift. 427 Für solche Sachverhalte mit Berührungspunkten zu einem inter- nationalen Abkommen beschreiben Artikel 58 f. KG die Vorgehensweise. Damit enthält das Kartellgesetz explizit Bestimmungen, wonach internationale Abkommen Beachtung finden und nicht ohne weiteres übergangen werden.
956. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz be- wusst das Risiko einer Abweichung von den bilateralen Luftverkehrsabkommen in Kauf ge- nommen hat. Dementsprechend geht bei einem Konflikt zwischen dem Kartellgesetz und ei- nem bilateralen Luftverkehrsabkommen in Bezug auf eine Tarifkoordination das Völkerrecht dem Landesrecht vor.
957. Weil die fraglichen Luftverkehrsabkommen als völkerrechtliche Verträge im vorliegenden Fall dem Kartellgesetz vorgehen, kann offen bleiben, wie die sich andernfalls berechtigte Frage nach vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu beantworten wäre.
422 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2311 Ziff. 8.6.2.
423 Vgl. BGE 133 II 450, E. 7.
424 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.5.
425 Datum Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG.
426 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, BBl 1995 468 (nachfolgend: Botschaft KG 95). 427 BBl 1995 I 468, 623 ff., Ziff. 28.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 86 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken
958. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 sehen die jeweiligen Luftverkehrsabkommen die Möglichkeit der Tarifkoordination vor. Zudem gehen diese Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vor. Deshalb ist eine Tarifkoordination in Be- zug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 durch völkerrechtliche Verträge geschützt.
Tabelle 13: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten Deutschland (bis 1. Juni 2002) Korea Südafrika Italien (bis 1. Juni 2002) Österreich (bis 1. Juni 2002) Dänemark (bis 1. Juni 2002) Norwegen Schweden (bis 1. Juni 2002) Japan Hong Kong (Sonderverwaltungsregion) Luxemburg (bis 1. Juni 2002) Grossbritannien und Nordirland (bis 1. Juni 2002) Niederlande (bis 1. Juni 2002) Indien Indonesien Philippinen Thailand China Kanada Belgien (bis 1. Juni 2002) Ungarn (bis 1. Mai 2004) Türkei Korea Sri Lanka Vereinigte Arabische Emirate Ägypten
959. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich bestand kein Luftverkehrs- abkommen. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den restlichen Ländern in Ta- belle 14 sehen die jeweiligen völkerrechtlichen Abkommen die Möglichkeit von Vereinbarun- gen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Somit ist eine Tarifkoordination in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 14 nicht durch völ- kerrechtliche Verträge geschützt. Deshalb gelangt grundsätzlich das Kartellgesetz für diese Strecken uneingeschränkt zur Anwendung. Tabelle 14: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination nicht beinhalten Frankreich Vereinigte Staaten von Amerika Singapur Tschechische Republik Pakistan Vietnam
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 87
960. Tabelle 13 und Tabelle 14 zeigen, dass von den relevanten Luftverkehrsabkommen eine Minderheit keine Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten. Dabei gilt es allerdings zu be- achten, dass die schweizerische Luftfahrtpolitik in Richtung Liberalisierung hingearbeitet hat und hinarbeitet (vgl. Rz 935 f.). Zudem betreffen die Abkommen ohne Möglichkeit der Tarifko- ordination auch die wichtigsten Handelspartner der Schweiz wie namentlich die EU (vgl. Rz 961 ff.) und die USA. Insofern ist es unerheblich, ob eine Mehr- oder Minderheit von Abkom- men Tarifkoordinationen ermöglicht.
B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen
961. Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 entstand für die Schweiz eine neue Situation für wettbewerbsrechtliche Beurteilungen im Bereich Luftverkehr. Deshalb ist für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 auf die Frage nach der Zuständigkeit der WEKO und der anwendbaren Bestimmungen (Verhältnis Kartellgesetz und EU- Luftverkehrsabkommen sowie Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Abkommen) einzugehen.
962. Zum EU-Luftverkehrsabkommen gilt es an dieser Stelle anzumerken, dass Verweise auf Artikel 81 und 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) als Verweise auf Artikel 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union zu verstehen sind. 428 Der EG-Vertrag wurde mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissa- bon am 1. Dezember 2009 in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt. Die Umbenennung ist darauf zurückzuführen, dass mit dem Vertrag von Lissabon die Europäische Gemeinschaft aufgelöst wurde und all ihre Funktionen von der EU übernommen wurden. Der AEUV trat zeitgleich mit dem Vertrag von Lissabon in Kraft. Die im Nachfolgenden zitierte Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur entstand grösstenteils vor dem Inkrafttreten des AEUV, weshalb noch auf die Artikel 81 und 82 des EG-Vertrages verwiesen wird. Der einfacheren Verständlichkeit halber wird nachfolgend in der Regel Bezug zum AEUV genommen, selbst wenn in der herangezogenen Quelle noch auf den EG-Vertrag verwiesen wird.
B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO
963. Gemäss Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG 429 entspricht das EU-Luftverkehrsabkommen einem Ver- tragstyp, bei welchem es sich um einen partiellen Integrationsvertrag handelt. Die Schweiz hat sich in diesem Bereich bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird. 430 Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und
428 Vgl. einleitende Bemerkungen Anhang LVA.
429 Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz
und der EG, BBl 1999 6128 ff., Ziff. 148.2 (nachfolgend: Botschaft Bilaterale I). 430 Vgl. auch: ROLF H. WEBER, Verhältnis bilaterale Verträge zu EU-Recht und WTO-Recht, in: Bilate-
rale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 103–132, (zit. WEBER), 117 Rz 36; REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG – II. Das Luftverkehrsabkommen im Überblick, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 495–508, (zit. DETTLING-O TT), 495 Rz 8; STEPHAN BREITENMOSER, CLAUDIA SEITZ, 1. Teil / 1ère Partie: Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die Schweiz / Le développement du droit européen et la Suisse – Das Beihilferecht im Luftverkehrsbe- reich, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 197–214, (zit. BREITENMOSER/SEITZ), 198; DANIEL FELDER, LUKAS GRESCH, PATRICK EDGAR HOLZER, STEPHAN LAUPER, MICHEL A. DI PIETRO, YVONNE SCHLEISS, KARINE SIEGWART, SÉBASTIEN TRUFFER, URS WEBER, 3. Teil / 3ème Partie: Schweizerische Praxis im Europarecht / La pratique suisse en matière de droit européen – Sektorielle Abkommen CH – EG von
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 88 künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden).
964. In Ziffer 148.5 hebt die Botschaft Bilaterale I den aussergewöhnlichen Charakter des EU- Luftverkehrsabkommens hervor, welches die Gesamtheit der anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien überführt: Das betref- fende schweizerische Recht wird lediglich noch auf Verhalten anwendbar sein, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. Die Übernahme der Bestimmungen des Ge- meinschaftsrechts rechtfertigt, dass diese gemäss der vor Unterzeichnung des Abkommens bestehenden Rechtsprechung und Praxis der Gemeinschaftsinstitutionen ausgelegt und an- gewandt werden. Die Schweiz wird über die nach Unterzeichnung des Abkommens erfolgte Rechtsprechung und Praxis informiert und auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Fol- gen der letztgenannten Urteile und Praxis im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionie- ren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt.
965. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Schweiz die kartell- und wettbewerbs- rechtlichen Vorschriften des EU-Rechts im Gebiet der Luftfahrt übernimmt. 431 Dazu hält die Botschaft Bilaterale I ausdrücklich fest, dass nach Artikel 2 LVA die Bestimmungen des Ab- kommens und des Anhangs anwendbar sind, soweit sie Bereiche des Luftverkehrs berühren (Ziff. 253.2). Damit übernimmt die Schweiz nicht das ganze EU-Wettbewerbsrecht. Das EU- Luftverkehrsabkommen schränkt den Anwendungsbereich in Artikel 2 LVA auf den Luftverkehr ein: Die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs gelten in dem Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im An- hang aufgeführt betreffen (Art. 2 LVA).
966. Zur Fragestellung der Zuständigkeit hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass nach Artikel 10 LVA die Überprüfung aller wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte, die nur Auswirkungen auf den schweizerischen Markt haben, in der ausschliesslichen Zuständigkeit der schweizerischen Behörden verbleibt. 432 Hingegen wird die Kompetenz für die Überprüfung der Sachverhalte nach Artikel 8 und 9 LVA sowie die Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen, die Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen (Art. 11 Abs. 1 LVA). Ge- stützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtete sich die EU-Kommission bereits vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemein- schaft auswirken. 433
1999: Erste Erfahrungen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 421–445, (zit. FELDER et al.), 436; ADRIAN WALPEN, Bau und Betrieb von zivilen Flughäfen. Unter besonderer Berücksichtigung der Lärm- problematik um den Flughafen Zürich, 2005, (zit. WALPEN), 61 f. und 67; TOBIAS JAAG, MAGDA ZIHLMANN, Institutionen und Verfahren, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Port- mann/Kellerhals (Hrsg.), 69–81, 71 f. Rz 9; SIMON HIRSBRUNNER, Die kartellrechtlichen Bestimmungen des Abkommens über den Luftverkehr, in: Bilaterale Abkommen Schweiz – EU: (erste Analysen), 463–477, (zit. HIRSBRUNNER), 2001, 464 f.; THOMAS COTTIER, ERIK EVTIMOV, Die sektoriellen Abkom- men der Schweiz mit der EG: Anwendung und Rechtsschutz, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins 2003, 77–120, 88 ff. 431 DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199; FELDER et al. (Fn 430),
423. 432 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 zur Botschaft
zur Änderung des Kartellgesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG), BBl 2002 5506, 5508 f. Ziff. 1.2, (nachfolgend: Zusatzbotschaft KG). 433 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 89
967. In Bezug auf das Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten kann die ausschliessliche Zu- ständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt werden (Art. 11 LVA). 434 Die Kompetenz, wettbewerbswidriges Verhalten zu beurteilen, das sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten auswirkt, bleibt bei der Schweiz. 435 Gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA entschei- det die Schweiz und entscheiden nicht die Organe der EU darüber, ob «abgestimmte Verhal- tensweisen» rechtmässig sind. Für Sachverhalte, die sich ausschliesslich auf die Schweiz oder auf Strecken mit Drittstaaten beziehen, sind daher die schweizerischen Kartellbehörden zu- ständig.
968. Somit sind wegen des Auswirkungsprinzips einerseits und der Wahrung der Kompetenz der Schweiz bei Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits Konstellationen mit paralleler beziehungsweise konkurrierender Zuständigkeit denkbar. 436 Im vorliegenden Fall hat die EU-Kommission Sachverhalte in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Dritt- staaten nicht an sich gezogen. Deshalb bleiben für diese Sachverhalte im vorliegenden Fall die schweizerischen Behörden zuständig. Für andere vergleichbare Fälle kann allerdings eine Zuständigkeit der EU-Kommission nicht generell ausgeschlossen werden, falls diese die Fälle an sich ziehen würde.
B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen
B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz
969. Bei einer Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten besteht die Frage nach den anwendbaren Bestimmungen, näm- lich ob das Kartellgesetz oder das EU-Luftverkehrsabkommen zur Anwendung gelangt. Es gilt somit zu klären, in welchem Umfang das EU-Luftverkehrsabkommen für Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern anwendbar ist, insbesondere hinsichtlich Tatbestand (z. B. Ab- rede), Verfahren und Rechtsfolge (insbesondere Sanktion).
970. Wie bereits erwähnt, enthält das EU-Luftverkehrsabkommen folgende Zuständigkeitsbe- stimmungen:
- Artikel 10 LVA: «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhal- tensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherr- schenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken kön- nen, unterliegen schweizerischem Recht und der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.»
- Artikel 11 Absatz 1 LVA: «Die Organe der Gemeinschaft wenden die Artikel 8 und 9 an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.»
- Artikel 11 Absatz 2 LVA: «Die schweizerischen Behörden entscheiden gemäss den Ar- tikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer be- herrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.»
434 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft KG (Fn 432), 5508 f. Ziff. 1.2;
act. [...]. 435 DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200; WALPEN (Fn 430), 75.
436 act. [...]; act. [...]; HIRSBRUNNER (Fn 430), 472.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 90 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen
971. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist eine internationale Übereinkunft zwischen einem Staat und einem Staatenbund. Zwar liegt damit keine Übereinkunft zwischen Staaten im Sinne von Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Vertragsrechtskonvention, VRK; SR 0.111) vor, selbst wenn das Abkommen auch für die EU-Mitgliedstaaten bindend ist und insbesondere auch bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und einzelnen EU- Mitgliedstaaten vorgeht (vgl. Art. 33 LVA). Die Vertragsrechtskonvention zählt aber unzweifel- haft zum Völkergewohnheitsrecht. Deshalb finden die Bestimmungen der Vertragsrechtskon- vention zumindest analog auf das EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung.
972. Bezüglich der innerstaatlichen Geltung von völkerrechtlichen Normen steht die Schweiz auf dem Boden des Monismus (vgl. vorne Rz 948). Demnach werden internationale Normen Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung und müssen daher von allen Staatsorganen beachtet werden. 437 Mit ihrer landesrechtlichen Geltung werden die völkervertraglichen Nor- men allerdings nicht zu Landesrecht, sondern behalten ihren Charakter als völkerrechtliche Bestimmungen. Bei ihrer Auslegung gelangen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln zur An- wendung. Zudem findet die Vertragsrechtskonvention auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internationalen Organisation bildet, sowie auf jeden im Rahmen ei- ner internationalen Organisation angenommenen Vertrag, unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation (Art. 5 VRK).
973. Die Vertragsrechtskonvention regelt in Teil III, Abschnitt 3 die Auslegung von Staatsver- trägen. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Artikel 31 Absatz 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. 438 Diese vier Elemente sind gleichrangig.
974. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Die völkerrechtlichen Auslegungsregeln stellen somit nur insoweit auf den Vertragswillen der Vertragspartner ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat. 439 Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnli- chen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Übereinstim- mung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren.
975. Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offen- sichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bezie- hungsweise einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist. 440
976. Ziel und Zweck des Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die Parteien mit dem Ver- trag erreichen und verwirklichen wollten. 441 Artikel 31 VRK spricht sich nicht darüber aus, wel- chen Quellen Ziel und Zweck eines Vertrags entnommen werden kann. Die Lehre unterstreicht diesbezüglich allgemein die Bedeutung des Titels und der Präambel des Vertrags.
977. Nicht abgestellt werden kann in diesem Stadium der Auslegung auf die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses; diese Auslegungsmittel sind lediglich
437 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.2.1.
438 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.1.
439 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.
440 Vgl. BGE 125 V 503, E. 4.b.
441 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 91 subsidiär und können gemäss Artikel 32 VRK erst herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder wenn die Ausle- gung gemäss Artikel 31 VRK die Bedeutung der vertraglichen Bestimmung mehrdeutig oder im Dunkeln lässt beziehungsweise zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Im Allgemeinen wird zu diesem Element auch die Auffassung vertreten, dass darüber eine – in Artikel 31 VRK nicht ausdrücklich erwähnte – teleologische Auslegung ein- fliessen könne; diese, zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben, garantiere den «effet utile» des Vertrags. Auch bei Befürwortung einer teleologischen Auslegung gemäss Ziel und Zweck des Vertrags wird deren Grenze grossmehrheitlich im Wortlaut der fraglichen Ver- tragsbestimmung erblickt. Eine Weiterentwicklung oder gar eine Abänderung des Vertrags auf dem Weg der Auslegung sei mit den Artikeln 31 und 32 VRK nicht zu vereinbaren. Ziel und Zweck eines Vertrags vermögen somit den Wortlaut gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung nicht zu überwiegen.
978. In Übereinstimmung mit Artikel 26 VRK ist der Sinn einer vertraglichen Bestimmung ge- mäss Treu und Glauben zu ermitteln. 442 Dieser Grundsatz verpflichtet die auslegenden Ver- tragsparteien zu einer redlichen, von Spitzfindigkeiten und Winkelzügen freien Auslegung von vertraglichen Bestimmungen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben beachtet auch das Ver- bot des «venire contra factum proprium» sowie das Rechtsmissbrauchsverbot.
979. Gemäss Artikel 31 Absatz 1 VRK ist der Sinn einer Bestimmung schliesslich (auch) ge- mäss ihrem Zusammenhang zu ermitteln. 443 Was darunter zu verstehen ist, wird in Artikel 31 Absatz 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 VRK ist dabei eng auszulegen. Er erstreckt sich insbesondere weder auf die Umstände an- lässlich des Vertragsschlusses noch auf Elemente ausserhalb des Textes. Artikel 31 Absatz 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so genannter «contexte externe» gleich wie der Zusammenhang bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Artikel 31 Absatz 2 und 3 VRK.
980. Artikel 33 Absatz 1 VRK regelt die Auslegung von Verträgen mit zwei oder mehr authen- tischen Sprachen. 444 In solchen Fällen ist der Text in jeder Sprache in gleicher Weise mass- gebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Parteien vereinbaren, dass bei Abweichun- gen ein bestimmter Text vorgehen soll. Artikel 33 Absatz 3 VRK statuiert zudem die Vermu- tung, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung ha- ben.
(ii) Auslegung nach dem Wortlaut
981. Artikel 11 Absatz 2 LVA sieht vor, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9» des EU-Luftverkehrsabkommens «entscheiden». Es stellt sich allerdings die Frage, ob beziehungsweise inwieweit die schweizerischen Behörden Artikel 8 und 9 LVA an- zuwenden haben. Diese Frage entsteht bei einem Vergleich von Artikel 11 Absatz 2 LVA mit Artikel 11 Absatz 1 LVA, der zu einer Diskrepanz in der Formulierung führt: In Artikel 11 Absatz 1 LVA ist ausdrücklich zu lesen, dass die Organe der Gemeinschaft Artikel 8 LVA «anwen- den».
982. Wenn man allerdings die Formulierungen von Artikel 11 LVA und Artikel 10 LVA mitei- nander vergleicht, kann wiederum ein anderes Bild entstehen. Artikel 10 LVA hält ausdrücklich fest, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Es stellt sich somit die Frage,
442 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.3.
443 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.4.
444 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.5.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 92 wieso die Anwendung von schweizerischem Recht in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt wurde, wenn dies gewollt war.
983. Weiter ist in Artikel 11 Absatz 2 LVA nur davon die Rede, dass «über die Zulässigkeit» von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nach Ar- tikel 8 LVA zu entscheiden ist. Zwar bezeichnet das EU-Luftverkehrsabkommen die nach Ar- tikel 8 LVA verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse als nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA). Aber nach welchem Recht weitere Rechtsfolgen (insbesondere etwa Sanktionen) zu bestimmen sind, ist nicht klar.
984. Bezüglich Wortlaut erklärt sodann der Schlusssatz des EU-Luftverkehrsabkommens die dänische, deutsche, englische, finnische, französische, griechische, italienische, niederländi- sche, portugiesische, schwedische und spanische Sprache als gleichermassen verbindlich. Bedeutung von «entscheiden gemäss»
985. Die verschiedenen Sprachversionen führen hinsichtlich der Auslegung des Terminus «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Absatz 2 LVA zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar las- sen sich die jeweiligen Formulierungen mitunter auch mit «entscheiden in Übereinstimmung mit» oder «entscheiden nach Massgabe von» übersetzen. 445 Ob damit gemeint ist, dass aus- schliesslich Artikel 8 LVA anzuwenden ist oder aber das nationale Recht im Einklang mit Artikel 8 LVA anzuwenden ist, lässt sich anhand der verschiedenen Sprachversionen nicht sagen. Ebenso wenig ist aufgrund des Wortlauts in den Sprachversionen klar, ob sich effektiv nur die Zulässigkeit der Verhaltensweisen in Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt, die Rechtsfolge hingegen nach nationalem Recht.
986. Es ist jedoch festzustellen, dass sämtliche Sprachversionen in den beiden Absätzen von Artikel 11 LVA unterschiedliche Formulierungen verwenden. Dies kann darauf hindeuten, dass die Formulierung «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Abs. 2 LVA (bez. Strecken Schweiz– Drittstaaten) tatsächlich etwas anderes meint als «wenden […] an» in Artikel 11 Absatz 1 LVA (bez. Strecken Schweiz–EU).
987. Bei Lichte betrachtet enthält auch Artikel 11 Absatz 1 LVA ein «gemäss». So wenden die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang des Abkommens aufgeführten Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft. Aus dem deutschen Text geht allerdings nicht klar hervor, ob die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden oder ob die Organe der Gemeinschaft nur die Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss Gemeinschaftsrecht kontrollieren.
988. Aus den anderen massgebenden Sprachversionen sowie dem Umstand, dass im An- hang des Abkommens nicht nur das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf Unternehmenszusam- menschlüsse aufgeführt wird, erscheint es klar, dass Artikel 11 Absatz 1 LVA den Organen der Gemeinschaft vorschreibt, dass sie für Strecken Schweiz–EU Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden sollen. Ob Artikel 11 Absatz 1 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA das Wort «gemäss» im identischen Sinne verwenden, ist jedoch nicht klar.
989. Der Wortlaut von «entscheiden gemäss» lässt somit offen, ob in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die zuständigen Schweizer Behörden Gemeinschafts- recht und/oder nationales Recht anwenden sollen. Bedeutung von «über die Zulässigkeit»
990. Zunächst ist festzustellen, dass in sämtlichen Sprachversionen von einem «Entscheid über die Zulässigkeit» die Rede ist. Anders als in Artikel 10 LVA (bez. rein innerschweizerische
445 Vgl. Englisch: «rule, in accordance with the provisions of Articles 8 and 9»; Französisch: «confor-
mément aux articles 8 et 9, statuent»; Italienisch: «regolano, in conformità delle disposizioni degli arti- coli 8 e 9».
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 93 Sachverhalte) heisst es in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht, «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern beziehen, unterliegen dem Recht dieses Abkommens und der Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden». Es ist in sämtlichen Texten nur von einem Entscheid über die «Zulässig- keit» dieser Verhaltensweisen die Rede.
991. Weiter ist festzustellen, dass in Artikel 10 LVA der Begriff «Zulässigkeit» nicht verwendet wird. Wenn mit «Zulässigkeit» nicht nur die Zulässigkeit an sich, sondern in einem sehr weiten Sinne auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte der Begriff ohne weite- res auch in Artikel 10 LVA verwendet werden können.
992. Auch in Artikel 11 Absatz 1 LVA (Strecken Schweiz–EU) erscheint der einschränkende Begriff «Zulässigkeit» nicht. Demgegenüber verweist jener Absatz explizit auf die im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, welche unter anderem die Rechtsfolgen und das Verfahren regeln. Wenn mit «Zulässigkeit» auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte Artikel 11 Absatz 1 LVA analog Artikel 11 Absatz 2 LVA abgefasst wer- den können beziehungsweise sollen; beispielsweise: «Die Organe der Gemeinschaft entschei- den gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung ei- ner beherrschenden Stellung und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemein- schaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.»
993. Die Verwendung des einschränkenden Begriffes «Zulässigkeit» scheint damit darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern nur Vorgaben hinsichtlich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhal- tensweisen macht, nicht jedoch in Bezug auf Rechtsfolgen und das Verfahren. Allerdings bietet dies keine Antwort auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden die Frage der Zulässigkeit direkt in Anwendung von Artikel 8 LVA zu beurteilen haben oder ob diese ihr nationales Recht anwenden können, solange sichergestellt ist, dass das Ergebnis Artikel 8 LVA entspricht. Fazit Auslegung nach dem Wortlaut
994. Der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Es ist möglich, die Formulierung «entscheiden gemäss» angesichts des Wortlauts in Artikel 11 Ab- satz 1 LVA dahingehend auszulegen, dass die schweizerischen Behörden nur im Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden sollen, ohne jene Bestimmungen zwingend direkt anwenden zu müssen.
995. Zudem legt die Verwendung des Begriffs «Zulässigkeit» nahe, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das Abkommen geregelt werden beziehungsweise Artikel 11 Ab- satz 2 LVA nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht.
996. Diesbezüglich ist auf die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von EU- Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz hinzuweisen. In der EU (bzw. der EG) wurde bis zum Walt Wilhelm-Entscheid des EuGH vom 13. Februar 1969 446 die «Zwei-Schranken-The- orie» praktiziert, wonach das EG-Kartellrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten je un- terschiedliche Schutzbereiche hatten und daher auf denselben Sachverhalt beide Rechte ne- beneinander angewendet werden mussten. Das hatte zur Folge, dass die nationalen Kartell- behörden insbesondere auch solche Absprachen nach nationalem Recht verbieten konnten, welche durch eine Freistellungsentscheidung oder eine Gruppenfreistellung auf Gemein- schaftsebene freigestellt waren. Im Walt Wilhelm-Urteil entschied der EuGH allerdings, dass
446 Vgl. Urteil des EuGH vom 13.2.1969 C-14/68, Walt Wilhelm und andere gegen Bundeskartellamt,
Slg. 1969 1.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 94 Massnahmen des nationalen Rechts Massnahmen der EU-Kommission nicht beeinträchtigen dürfen. Zwar war das nationale Kartellrecht auch fortan grundsätzlich neben dem EG- Kartellrecht anwendbar. Bei Konflikten setzte sich aber in der Folge das EG-Kartellrecht auf- grund der Vorrangregel durch. 447
997. Heute gilt in der EU die Vorrangregel von Artikel 3 VO 1/2003. Artikel 3 Absatz 1 VO 1/2003 verpflichtet die Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten und die nationalen Ge- richte dazu, neben den jeweiligen nationalen Wettbewerbsvorschriften stets auch die Vor- schriften des europäischen Wettbewerbsrechts anzuwenden, soweit Verhaltensweisen vorlie- gen, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zustän- digkeit das EU-Kartellrecht und das nationale Wettbewerbsrecht parallel anwenden müssen, soweit eine Verhaltensweise vom europäischen Kartellverbot erfasst wird. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die europäischen Missbrauchsvorschriften. 448
998. Artikel 3 Absatz 2 VO 1/2003 ergänzt die Pflicht zur parallelen Anwendung von nationa- lem und europäischem Kartellrecht mit der Vorschrift, dass die Anwendung des jeweiligen na- tionalen Wettbewerbsrechts nicht dazu führen darf, dass Verhaltensweisen verboten werden, welche entweder den Wettbewerb im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 AEUV nicht einschränken oder wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind. Damit wird ein umfassender Vorrang des europäischen Kartellrechts begründet. Nebst der parallelen Anwendung von nationalem und europäischem Kartellrecht müssen die natio- nalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte für den Fall, dass die nationalen Wettbewerbsbe- stimmungen zu einer anderen Rechtsfolge führen als das europäische Kartellrecht, die natio- nale Rechtsfolge ausser Acht lassen und ausschliesslich die Rechtsfolge des europäischen Rechts zur Wirkung kommen lassen. 449 Dies gilt zumindest im potenziellen Anwendungsbe- reich von Artikel 101 AEUV, das heisst soweit eine Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vorliegt. Um einen Widerspruch zum europäischen Wettbe- werbsrecht zu vermeiden, haben die nationalen Gesetzgeber indes zumeist das nationale Wettbewerbsrecht dem europäischen Recht vollumfänglich angepasst. So erfolgte beispiels- weise in Deutschland die Anpassung an das europäische Wettbewerbsrecht auch für Fälle ohne Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 450 Dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil der EuGH das Element der Eignung zur Beeinträchtigung des Han- dels zwischen den Mitgliedstaaten sehr weit auslegt. So genügt eine bloss potenzielle und mittelbare Beeinträchtigung, etwa wenn sich die Vereinbarung auf ein Zwischenprodukt be- zieht und lediglich das Endprodukt Gegenstand des innergemeinschaftlichen Handels sein kann. 451
999. Einzig im Bereich der Missbrauchskontrolle ist es den EU-Mitgliedstaaten durch Artikel 3 VO 1/2003 nicht verwehrt, strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahn- dung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. 452
(iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages
1000. Die Präambel des EU-Luftverkehrsabkommens lautet:
447 Vgl. RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH/INGO BRINKER/SIMON HIRSBRUNNER, Kommentar zum EG-
Kartellrecht, München 2005, (zit. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht), Einleitung N 22. 448 Vgl. zum Ganzen: BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 11.
449 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 12.
450 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Einleitung N 23.
451 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 81 EG N 104; vgl. auch nachfolgend Rz 1221
ff. 452 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 13.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 95 «[Die Vertragsparteien], in Anbetracht der engen Verknüpfungen in der internationalen Zivilluftfahrt und vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen, vom Wunsche geleitet, Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen, die unbeschadet der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft […] enthaltenen Regeln und insbesondere unbeschadet der bestehen-den Be- fugnisse der Gemeinschaft nach den Artikeln [101 und 102 AEUV] und der daraus abgeleiteten Wettbewerbsregeln gelten, in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der Gemeinschaft zum Zeit- punkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvorschriften zu Grunde gelegt werden sollen, vom Wunsche geleitet, unter Respektierung der Unabhängigkeit der Gerichte unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen die- ses Abkommens und der entsprechenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die in- haltlich in dieses Abkommen aufgenommen wurden, zu erzielen, sind wie folgt übereingekommen».
1001. Im ersten Kapitel des EU-Luftverkehrsabkommens werden die Ziele konkretisiert. Artikel 1 LVA lautet: «(1) Dieses Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt fest. Diese Bestimmungen lassen die im [AEUV] enthaltenen Regeln und insbesondere die beste- henden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Wettbewerbsregeln und den Durchführungs- vorschriften zu diesen Regeln sowie die Befugnisse auf Grund aller einschlägigen Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft, die im Anhang zu diesem Abkommen aufgeführt sind, unberührt. (2) Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechen- den Regeln des [AEUV] und den in Anwendung des [AEUV] erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festge- stellt.»
1002. Aus dem ersten Absatz der Präambel («die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen») geht hervor, dass die Vertragsparteien eine Harmonisierung ihrer Rechtsvorschriften im Bereiche des Luftverkehrs anstrebten. Weiter ist im zweiten Absatz die Rede davon, dass die Parteien gemeinsame Regeln für die Zivilluftfahrt «innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz» aufstellen wollen, ohne dabei aber in das Wett- bewerbsrecht der EU einzugreifen. Von den Wettbewerbsregeln der Schweiz ist dabei nicht die Rede, womit ein Eingriff in die Wettbewerbsregeln der Schweiz grundsätzlich nicht unzu- lässig ist.
1003. Weiter kommen die Parteien überein, dass sie den gemeinsamen Regeln für den Luft- verkehr das Gemeinschaftsrecht der EU zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens zugrunde legen wollen. Ausserdem wird eine einheitliche Auslegung der Vertragsbestimmun- gen angestrebt. Artikel 1 LVA setzt diese Wünsche um.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 96
1004. Um Artikel 11 Absatz 2 LVA nach dem Ziel der Harmonisierung der Rechtsvorschriften auslegen zu können, ist es erforderlich, einen Überblick zu gewinnen, welche wettbewerbs- rechtliche Rechtslage in der Schweiz und in der EU in Bezug auf den Luftverkehr mit Drittstaa- ten zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat.
1005. In der Schweiz galt zur Zeit des Vertragsschlusses grundsätzlich das Kartellgesetz von
1995. Eine Unterscheidung zwischen Binnensachverhalten und internationalen Sachverhalten wurde dabei grundsätzlich, vorbehältlich allfälliger staatsvertraglicher Regelungen, nicht ge- macht. Für Flugstrecken Schweiz–Drittstaaten war hinsichtlich Verfahren, Abrede und Rechts- folge das Kartellgesetz anwendbar. Damals gab es allerdings noch keine direkten Sanktionen.
1006. In der EU fiel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Luftverkehr zwischen den ein- zelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission.
1007. Mit Verordnung (EWG) Nr. 141 des Rats vom 26. November 1962 über die Nichtanwen- dung der Verordnung Nr. 17 des Rats auf den Verkehr, ABl. 124 vom 28.11.1962 (nachfolgend: VO 141/62), wurde die Verordnung Nr. 17: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 13 vom 21.2.1962, als nicht anwendbar auf Vereinbarungen, Be- schlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Verkehr, die die Festsetzung von Beförderungsentgelten und -bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des An- gebots von Verkehrsleistungen oder die Aufteilung der Verkehrsmärkte bezwecken oder be- wirken, sowie auf beherrschende Stellungen auf dem Verkehrsmarkt erklärt. Für die Luftfahrt galt die VO 141/62, im Gegensatz zum Eisenbahn-, Strassen- und Binnenschiffsverkehr, zeit- lich unbeschränkt.
1008. Mit Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzel- heiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 374 vom 31.12.1987 (nachfolgend: VO 3975/87), wurde die Anwendung der Artikel 85 und 86 EWG- Vertrag im Luftverkehr geregelt. Nach Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87 galt diese aber nur für den internationalen Luftverkehr zwischen Flughäfen der Gemeinschaft. Zu einem späteren Zeitpunkt strich die Verordnung (EWG) Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbs- regeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 240 vom 24.8.1992, bloss das Wort «international» in Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87. Für den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Dritt- ländern waren die europäischen Wettbewerbsregeln nach wie vor nicht anwendbar, sondern es galt weiterhin das jeweilige nationale Kartellrecht.
1009. Im Zeitpunkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens galt diese Rechtslage unverändert. Selbst durch die nach Abschluss des Abkommens erlassene VO 1/2003, wurde die Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern ausgedehnt. Dies erfolgte erst durch die Verordnung (EG) Nr. 411/2004 des Rates vom 26. Februar 2004 zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 hinsichtlich des Luftverkehrs zwischen der Gemeinschaft und Drittländern, ABl. L 68 vom 6.3.2004, welcher insbesondere die Urteile des EuGH vom 5. November 2002 in den so ge- nannten «Open Skies»-Rechtssachen 453 voraus gingen. 454
453 Vgl. Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-466/98 Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2002 I-
09427, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-467/98 Kommission/Königreich Dänemark, Slg. 2002 I- 09519, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-468/98 Kommission/Königreich Schweden, Slg. 2002 I- 09575, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-469/98 Kommission/Republik Finnland, Slg. 2002 I-09627, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-472/98 Kommission/Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 2002 I- 0974, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-476/98 Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2002 I-09855. 454 Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Aufhebung der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 97 Fazit Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages
1010. Über das Verhältnis zwischen dem Recht aus dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Gemeinschaftsrecht einerseits und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht andererseits lässt sich weder der Präambel noch Artikel 1 LVA etwas Eindeutiges entnehmen. Die Präambel und Artikel 1 LVA können grundsätzlich sowohl dahingehend interpretiert werden, dass die Schweiz im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens vollumfänglich EU-Recht übernehmen und anwenden soll, als auch, dass das EU-Luftverkehrsabkommen und das Gemeinschafts- recht als Harmonisierungsbestimmungen für den Erlass beziehungsweise Anwendung des na- tionalen Rechts dienen sollen.
1011. Wenn man sich aber vor Augen hält, dass das europäische Wettbewerbsrecht im Zeit- punkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar war, kann eine Harmonisierung nicht dazu führen, dass das europäische Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden soll. Insofern geht Artikel 11 Absatz 2 LVA über das Har- monisierungsziel hinaus. Der Aspekt des Ziels und Zwecks des Abkommens führt dazu, dass Artikel 11 Absatz 2 LVA, welcher an sich den auf den EU-Raum und die Schweiz beschränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA sprengt, restriktiv auszulegen beziehungsweise sogar teleologisch zu reduzieren ist. Mit anderen Worten geht die Konzeption des LVA davon aus, dass die Schweiz, wie ein EU-Mitgliedstaat zum damaligen Zeitpunkt auch, für den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ihr nationales Recht anwenden kann.
(iv) Auslegung nach Treu und Glauben
1012. Die Auslegungsregel von Treu und Glauben bringt keine weiteren Erkenntnisse. Weder eine Auslegung, welche zur direkten Anwendung von EU-Recht beziehungsweise EU- Luftverkehrsabkommen führt, noch eine Auslegung, welche die Anwendung des schweizeri- schen Kartellrechts zulässt, erweist sich als spitzfindig oder unredlich.
(v) Auslegung nach dem Zusammenhang
1013. Im Rahmen von Artikel 31 Absatz 3 VRK sind die Beschlüsse des in Artikel 21 f. LVA geregelten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz zu berücksichtigen. Diesen ist je- doch nichts in Bezug auf Artikel 11 Absatz 2 LVA zu entnehmen. Andere Unterlagen im Sinne von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VRK liegen nicht vor.
(vi) Zwischenergebnis
1014. Von vier Auslegungsregeln liefern zwei kein Ergebnis. Anhand der Auslegungsregel nach dem Wortlaut dürfte zumindest klar sein, dass die Schweiz die Einhaltung von Artikel 8 LVA in dem Sinne sicherzustellen hat, dass sie in Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden soll.
1015. Anhand der Auslegungsregel nach dem Ziel und Zweck des Abkommens kann in Bezug auf den Flugverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern nicht die Meinung gewesen sein, das EU-Recht durch Artikel 11 Absatz 2 LVA vollumfänglich (insbesondere auch Verfahren und Sanktion) zu übernehmen und anzuwenden.
1016. Im Ergebnis hat die Schweiz zwar sicherzustellen, dass die Verbote in Artikel 8 LVA im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörden nach Artikel 11 Absatz 2 LVA umgesetzt werden. Wie sie diese Umsetzung vornimmt, steht ihr aber offen (dies gilt insbesondere für die Wahl des
Verordnung (EG) Nr. 1/2003 im Hinblick auf den Luftverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittlän- dern, KOM/2003/0091 endgültig.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 98 Verfahrensrechts sowie die Sanktionierbarkeit). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Praxis innerhalb der EU betreffend nationalem und europäischem Recht. 455
(vii) Ergänzende Auslegungsmittel
1017. Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Um- stände des Vertragsabschlusses, können nach Artikel 32 VRK herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Be- deutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 VRK a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Wie oben dargelegt, liegt in casu weder ein Fall von Buchstabe a noch b vor, weshalb auf eine Berücksichtigung ergänzender Auslegungsmittel verzichtet werden kann.
1018. Anzumerken ist, dass auf Seiten der EU soweit ersichtlich keine weiterführenden Doku- mente im Hinblick auf den Abschluss des EU-Luftverkehrsabkommens erhältlich sind. Aus Sicht der Schweiz werden die Ausgangslage und der Verhandlungsverlauf in der Botschaft widergegeben. Zur Botschaft ist allerdings anzumerken, dass diese aus mehreren Gründen keine vorbereitende Arbeit im Sinne von Artikel 32 VRK darstellt. Denn bei der Botschaft han- delt es sich um ein rein schweizerisches Dokument, welches für die EU weder vor noch nach seiner Entstehung irgendeine Relevanz hat. Da die Botschaft darüber hinaus im Zeitpunkt der Unterzeichnung des LVA noch nicht verabschiedet war, stellt sie auch nur eine nachträgliche Darstellung der Umstände des Vertragsschlusses dar, auch wenn nicht von einer Abweichung der tatsächlichen Verhandlungsposition der Schweiz von dieser Darstellung auszugehen ist.
(viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen
1019. Die Literatur zum EU-Luftverkehrsabkommen ist sich zur Fragestellung der anwendba- ren Bestimmungen nicht einig. Ein Teil der Literatur erachtet bei der Beurteilung von wettbe- werbswidrigem Verhalten Artikel 8 und 9 LVA als massgebend: Nach Artikel 11 Absatz 2 LVA wenden die schweizerischen Behörden die Bestimmungen von Artikel 8 und 9 LVA an. 456 In diesem Fall erfolgt mittelbar eine Beurteilung gemäss den Wettbewerbsbestimmungen von Artikel 101 und 102 AEUV.
1020. Überdies führt das EU-Luftverkehrsabkommen gemäss einem Teil der Literatur zur Gel- tung des europäischen Luftverkehrsrechts in der Schweiz, wie die im Anhang des Abkommens enthaltenen europäischen Rechtserlasse zeigen. 457 Die kartellrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens beruhten auf «einer weitgehenden Übernahme des für den Luft- verkehr relevanten EG-Kartellrechts, das vervollständigt wird durch neu entworfene Bestim- mungen über die Zuständigkeitsverteilung und die gegenseitige Zusammenarbeit zwischen den EG-Institutionen und den schweizerischen Behörden». 458 Mit dem Inkrafttreten des Ab- kommens übernehme die Schweiz im Gebiet der Luftfahrt die kartell- und wettbewerbsrechtli- chen Vorschriften des EU-Rechts. 459 Aber «[v]on der Anwendung der Wettbewerbsregeln des LVA ist die verfahrensrechtliche Durchsetzung klar zu unterscheiden.» 460
455 Vgl. vorne Rz 996 ff.
456 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18, 503 Rz 25, 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200,
ROLAND VON BÜREN, Auswirkungen des Luftverkehrsabkommens auf das Wettbewerbsrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage für die juristische Praxis – BTJP 2002, Cottier/O- esch (Hrsg.), 2002, (zit. VON BÜREN), Kartell-Zivilrecht 73 ff., OLIVIER SCHALLER, Influences du droit communautaire de la concurrence en Suisse: de l’inspiration à la perquisition, in: Auslegung und An- wendung von «Integrationsverträgen», Epiney/Rivière (Hrsg.), 2006, 146. 457 Vgl. WEBER (Fn 430), 117 Rz 36.
458 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 464.
459 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199.
460 Vgl. VON BÜREN (Fn 456), 79.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 99
1021. Im Gegensatz dazu ist es für einen anderen Teil der Literatur nicht ganz klar, ob Artikel 11 Absatz 2 LVA nur zur Klarstellung der ohnehin bestehenden Zuständigkeit der Schweiz dient, im Verhältnis zu Drittstaaten aufgrund der eigenen Rechtsvorschriften tätig zu werden, oder ob die Schweiz tatsächlich, wie das der Wortlaut nahe zu legen scheine, dazu verpflichtet werden soll, die Artikel 8 und 9 LVA auf Flugstrecken mit Drittstaaten anzuwenden. 461
1022. Das IB EDA/EVD sieht die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten kritisch. Gemäss IB EDA/EVD dürfte das EU- Luftverkehrsabkommen – im Gegensatz zu Artikel 11 Absatz 1 LVA – in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht direkt anwendbar sein, weil Artikel 11 Absatz 2 LVA Strecken ausserhalb des räum- lichen Geltungsbereiches des Abkommens betreffe. 462 Anwendbar wäre somit schweizeri- sches Recht. Allerdings könne die Formulierung «gemäss den Artikeln 8 und 9» Harmonisie- rungsverpflichtungen der Schweiz nahe legen. Bei Wettbewerbsbeschränkungen im Luftver- kehr, die Strecken zwischen Drittstaaten und der Schweiz betreffen, hätte die Schweiz dem- nach Bestimmungen anzuwenden, die mit Artikel 8 und 9 LVA inhaltlich vergleichbar seien. Allerdings macht das IB EDA/EVD darauf aufmerksam, dass diese Ansichten zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens einzig die Auffassung des IB EDA/EVD wiedergeben, jedoch die zuständigen Gerichte hinsichtlich der Interpretation der betroffenen Bestimmungen zu ei- ner anderen Schlussfolgerung gelangen könnten.
1023. Weitere Hinweise zur Fragestellung der anwendbaren Bestimmungen enthält die Bot- schaft Bilaterale I. Wörtlich hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass das betreffende schweize- rische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. «Das Luftverkehrsabkommen, das als parti- elles Integrationsabkommen zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen soll, weicht vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zi- tierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Das schweizerische Recht ist lediglich noch auf rein «intranationale» Sachverhalte anwendbar.» 463
1024. Im Gegensatz zur Botschaft Bilaterale I äussert sich die Zusatzbotschaft KG nicht in Bezug auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden.
(ix) Auslegungsergebnis
1025. Nach dem Ausgeführten lässt Artikel 11 Absatz 2 LVA einen gewissen Spielraum hin- sichtlich der anwendbaren Bestimmungen offen. Vor dem Hintergrund, dass dem EU- Luftverkehrsabkommen innerhalb der bilateralen Verträge Schweiz-EU als partiellem Integra- tionsvertrag464 eine besondere Bedeutung zukommt, erscheint eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsre- geln ihrer Mitgliedstaaten als angezeigt. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Ge- richte haben demzufolge im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens als auch das schweizerische Kartellrecht anzuwenden. Dabei geniesst das EU-Luftverkehrsabkommen Vorrang, das heisst im Falle einer nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltens- weise kann kein Verbot nach Kartellgesetz resultieren. Andererseits kann auch kein Verbot einer nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässigen Verhaltensweise durch die Bestimmun- gen des Kartellgesetzes aufgehoben werden, selbst wenn das Kartellgesetz die Verhaltens- weise nicht als unzulässig erklären würde. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein
461 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 473.
462 Vgl. act. [...].
463 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera-
len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.ad- min.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011). 464 Vgl. vorne Rz 963.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 100 Verhalten als unzulässig erklären, steht das EU-Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellgesetz nicht entgegen. Das EU-Luftverkehrsabkommen lässt die Zu- lässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behörden offen. Demnach steht das EU- Luftverkehrsabkommen einer Sanktionierung gestützt auf nationales Recht nicht entgegen.
B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen
1026. Wie zuvor ausgeführt 465, hat die Schweiz neben dem EU-Luftverkehrsabkommen mit einer Vielzahl von Ländern bilaterale Luftverkehrsabkommen abgeschlossen. Darunter finden sich insbesondere auch Abkommen mit diversen EU-Mitgliedstaaten. Auf das Verhältnis mit diesen Ländern verweist Artikel 33 LVA: «Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den einschlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegenstand dieses Abkom- mens und des Anhangs sind.» Gemäss Botschaft Bilaterale I werden die bilateralen Abkom- men mit den EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen, die im neuen Abkommen geregelt sind, suspendiert, soweit sie nicht weitergehende Rechte enthalten. 466 Das EU- Luftverkehrsabkommen geht für alle darin geregelten Bereiche den bestehenden bilateralen Abkommen mit den einzelnen EU-Mitgliedstaaten, unter Vorbehalt weitergehender Verkehrs- rechte (Art. 16 LVA), vor. 467
1027. Demgegenüber erfasst das EU-Luftverkehrsabkommen die Abkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern bezüglich Wettbewerbsregeln nicht. Damit besteht eine Kolli- sion zwischen dem EU-Luftverkehrsabkommen und anderen Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination: Während eine Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen grundsätzlich unvereinbar ist, sehen andere Abkommen mit Nicht-EU-Ländern eine Tarifkoor- dination vor (vgl. Tabelle 13).
1028. Weil es sich beim EU-Luftverkehrsabkommen um ein partielles Integrationsabkommen handelt, hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr bewusst bereit erklärt, das relevante Ge- meinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird (vgl. Rz 963 ff.). Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. 468 Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Weil die Schweiz die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende europäische Ge- setzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt übernommen hat und in dieser Hinsicht einem EU- Mitglied gleichgestellt ist, werden die Schweizer Luftfahrtgesetzgebung und Luftfahrtpolitik deshalb künftig nicht nur von den Vorschriften von internationalen Institutionen geprägt, son- dern neu und hauptsächlich auch von den Entwicklungen in der EU. 469
1029. Zudem gilt nach der Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten (das EU-Luftverkehrsabkommen führt effektiv zu einer partiellen Integration, die durchaus ver- gleichbar ist mit der Situation, in der sich die Schweiz befunden hätte, wenn sie dem EWR
465 Vgl. vorne Rz 933 ff.
466 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6150 Ziff. 145.
467 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6258 Ziff. 253.2.
468 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera-
len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.ad- min.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011), 469 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1792
Ziff. 1.3.3.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 101 beigetreten wäre 470) keine Massnahmen ergreifen oder beibehalten dürfen, welche die prakti- sche Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten («effet utile»).
1030. Gemäss Artikel 12 Absatz 1 LVA sorgt die Schweiz dafür, dass in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen EG-Mitgliedstaaten oder die Schweiz besondere oder ausschliessliche Rechte gewähren, keine Massnahmen getroffen oder beibehalten wer- den, die diesem Abkommen widersprechen. Die Wettbewerbsregeln des EU- Luftverkehrsabkommens gelten auch für staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden, soweit deren Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert (vgl. Art. 12 Abs. 2 LVA). 471
1031. Allerdings besteht die Pflicht der Staaten, völkerrechtliche Verträge in gutem Glauben zu erfüllen («pacta sunt servanda»). Der Grundsatz «pacta sunt servanda» wird in Artikel 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention ausdrücklich erwähnt: «Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen». 472 Diese Ver- haltensmaxime darf grundsätzlich nur durchbrochen werden, wenn die Vertragsparteien den Vertrag ändern, suspendieren oder kündigen oder wenn zulässige Rechtfertigungsgründe für eine Nichterfüllung wie beispielsweise eine Notstandssituation oder höhere Gewalt vorliegen. Die Schweiz kann sich als Vertragsstaat der Wiener Vertragsrechtskonvention insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfer- tigen. 473
1032. In Bezug auf die mit einzelnen EU-Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommen stellt das EU-Luftverkehrsabkommen ohne Weiteres eine zulässige Änderung im Sinne der Wiener Ver- tragsrechtskonvention dar. Nicht-EU-Länder sind jedoch keine Vertragspartei des EU- Luftverkehrsabkommens. Diese müssen sich denn auch das EU-Luftverkehrsabkommen nicht entgegenhalten lassen und können sich auf die Erfüllung ihrer jeweils mit der Schweiz abge- schlossenen Abkommen berufen. Somit sind die Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern nach wie vor bindend, obwohl das EU-Luftverkehrsabkommen als Integrationsvertrag die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Schweiz und der EU sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung im Bereich Luftverkehr be- dingt. Solange die Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU-Ländern ihre Gültigkeit haben, ist die Schweiz zu deren Erfüllung verpflichtet.
1033. Weil keine Kollision der Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN mit dem EU-Luftverkehrsabkommen besteht, ist das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf die ent- sprechenden Strecken anwendbar. In Bezug auf Strecken, welche von Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination betroffen sind, kann das EU-Luftverkehrsabkommen demge- genüber nicht angewendet werden.
B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen
1034. Bei wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten bleiben die schweizerischen Behörden zuständig. Grundsätzlich wenden die
470 HIRSBRUNNER (Fn 430), 464.
471 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6256 Ziff. 253.2.
472 Die Wiener Vertragsrechtskonvention enthält die wichtigsten allgemeinen Regeln über den Ab-
schluss, die Anwendung, die Auslegung (vgl. vorne Rz 971 ff.) sowie die Auflösung völkerrechtlicher Verträge (BBl 2010 2263, 2278 Ziff. 4.2.). Die meisten dieser Regeln stellen gleichzeitig Völkerge- wohnheitsrecht dar. Diese allgemeinen Regeln kommen insbesondere dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien miteinander keine entgegenstehenden besonderen Verpflichtungen vereinbart haben. 473 Vgl. BGE 125 II 417, E. 4.d.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 102 schweizerischen Behörden dabei Artikel 8 LVA und Artikel 5 KG an. Allerdings bestehen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten bilaterale Luftverkehrsabkommen, welche betreffend die Zulässigkeit der Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen kollidieren. Die Schweiz ist völkerrechtlich verpflichtet, die einzelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern einzu- halten, weil diese dem EU-Luftverkehrsabkommen (und auch dem Kartellgesetz) 474 vorgehen. Letztere Rechtsvorschriften bleiben indes anwendbar, soweit sie nicht in Konflikt mit den ein- zelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern stehen.
1035. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist (im Rahmen der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden) zusammen mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern anwendbar:
- Vereinigte Staaten von Amerika,
- Singapur,
- Tschechische Republik (bis zum 30. April 2004, weil EU-Beitritt am 1. Mai 2004),
- Pakistan,
- Vietnam.
B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg
1036. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 196), ergänzen bei Luftfrachtleistungen vor- und rück- wärtige Transportwege den eigentlichen Lufttransport (Vor- und Nachläufe zu beziehungs- weise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transport- art werden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief ausgestellt. Der Luftfrachtbrief enthält den Ausgangs- und Bestimmungsort. Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flug- nummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
1037. Gemäss BAZL müssen bei Flügen mit mehreren Segmenten in erster Linie der ursprüng- liche Ausgangsort und das Endziel (d. h. Ankunft des letzten Segments) berücksichtigt werden. Zur Bestimmung, ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit mehreren Segmenten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnummern massgebend. Die Lastwagentransporte seien dabei nicht erfasst. Gemäss BAZL unterliegen Lastwagentrans- porte dem Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize- rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Perso- nenverkehr auf Schiene und Strasse (mit Anhängen und Schlussakte) (Landverkehrsabkom- men, SR 0.740.72). In diesem Zusammenhang sei das Bundesamt für Verkehr BAV die zu- ständige Behörde. Das BAZL sei im Zusammenhang mit Luftverkehrsrecht zuständig. 475
1038. Das BAZL vertritt die Ansicht, dass der Luftfrachtbrief für die Bestimmung einer Strecke gemäss Artikel 11 LVA nicht massgebend ist. Die Bedeutung und Gültigkeit des Luftfrachtbrie- fes sei zu umfassend als dass er als aussagekräftig angesehen werden könnte. Das BAZL erachtet eher die Einzigartigkeit der Flugnummer als aussagekräftig, weil sich die Flugnum- mern für Transport in der Luft von den Nummern für Transport auf dem Landweg unterschei- den würden. 476
1039. Allerdings bringt das BAZL zu diesen Ausführungen Vorbehalte an. Das BAZL kenne die Details nicht. Deshalb sei es schwierig, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern ein Last- wagentransport im Rahmen eines Luftfrachttransportes in den Anwendungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens falle. Zur Unterscheidung zwischen Transport in der Luft und
474 Vgl. Abschnitt B.1.1.
475 Vgl. act. [...].
476 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 103 Transport auf dem Landweg verwende das BAZL das Kriterium der Flugnummer. Aber «La question d'une éventuelle couverture d'un transport multimodal par l'art. 11 de l'accord devrait le cas échéant être discutée tant avec la DG COMP qu'avec la DG TREN.» 477
1040. Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luft- verkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufassung), ABl. L 293/3 vom 31.10.2008 (nachfol- gend VO 1008/2008), definiert Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur ge- werblichen Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiert die VO 1008/2008 den Begriff «Flug» als Abflug von einem bestimmten Flughafen nach einem be- stimmten Zielflughafen.
1041. Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich Luftfracht erachtet die EU-Kommission di- rekte Flüge grundsätzlich als substituierbar durch indirekte Flüge, wobei die EU-Kommission die Marktabgrenzung in dieser Hinsicht offen lässt. 478 Diese (grundsätzliche) Substituierbarkeit besteht auch, wenn indirekte Flüge Segmente mit Transport auf dem Land beinhalten. Unter Berücksichtigung dieser Marktabgrenzung können indirekte Flüge mit Segmenten auf dem Landweg als Flug verstanden werden.
1042. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine vom BAZL und der Aerosuisse in Auftrag ge- gebene Studie unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammenfasst, unabhängig von ihrer tatsächlichen Transportart. Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse falle deshalb auch in diese Kategorie. 479
1043. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Mehrheit der befragten Luftverkehrsunter- nehmen auf Transporte, welche sie ganz oder teilweise per Lastwagen ausführen, die gleichen Raten und Zuschläge anwenden wie auf reinen Lufttransporten. 480
1044. Für den vorliegenden Fall kann somit davon ausgegangen werden, dass in wettbewerbs- rechtlicher Hinsicht Vor- und Nachläufe und insbesondere Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse auch in die Kategorie Luftfracht fallen. 481 Vor- und Nachläufe sowie Luftfracht-Ersatz- verkehr fallen in den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU- Luftverkehrsabkommens.
1045. Falls solche Luftfrachttransporte auf der Strasse nicht in die Kategorie Luftfracht fallen würden, wären diese Transporte nicht durch etwaige bilaterale Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination oder das EU-Luftverkehrsabkommen erfasst.
B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich
B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar)
1046. Polar bringt vor, dass die WEKO für die Polar Air Cargo, Inc., betreffenden Sachverhalte nicht zuständig sei. Der geografische Anknüpfungspunkt für sämtliche von Polar Air Cargo, Inc., zu transportierende Luftfracht sei immer nur Amsterdam und nie die Schweiz gewesen. Aus der Schweiz sei kein einziges Flugzeug geflogen. Die Fracht sei ausschliesslich auf dem
477 Vgl. act. [...].
478 Vgl. beispielsweise KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html>
(17.7.2011) 5 Rz 13, KLM/Martinair oder KOMM, M.5841, Cathay Pacific Airways/Air China/ACC, 3 Rz 15. 479 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 480 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
481 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 104 Landweg transportiert worden. So sei die «Schweizer» Fracht immer als Sammelfracht mit der EU-Fracht transportiert worden. Polar habe die gesamte Fracht aus der und in die Schweiz ausschliesslich durch Landtransporte zu und von ihrem Hub in Amsterdam transportieren las- sen. Zudem seien die Luftfrachtgebühren von Polar Air Cargo, Inc., erst in Zusammenhang mit der Umladung der aus Europa inklusive der Schweiz stammenden Fracht in die Frachtflug- zeuge der Polar Air Cargo, Inc.,erhoben worden. Gemäss Polar sei es falsch, aufgrund des Frachtbriefes auf die Zuständigkeit zu schliessen. Demnach würden Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA greifen: die EU-Kommission sei zuständig. 482 Polar habe auch keine Zweigniederlas- sung, Tochtergesellschaften oder sonstige Vermögenswerte in der Schweiz. Damit würde eine Sanktion nicht durchgesetzt werden können. 483
1047. Diesen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass sich die Zuständigkeit nach dem EU-Luftverkehrsabkommen richtet. Gemäss EU-Luftverkehrsabkommen bestimmt die Strecke die Zuständigkeit. Eine Strecke definiert sich nach dem Luftfrachtbrief. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Bestimmungsort aufgeführt (vgl. Rz 195). Etwaige Zwischenstationen bezie- hungsweise Teilstrecken mittels Landtransporten sind nicht relevant. Somit definiert sich die Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA anhand des Ausgangs- und Bestimmungsortes. Von einer Zuständigkeitsordnung aufgrund des Frachtbriefes kann nicht die Rede sein. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf reine Landtransporte keine Anwendung findet. In Ermangelung eines entsprechenden Landverkehrsabkommens würde daher ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. Somit würden auch die von Polar geltend gemachten Landtransporte in die Zuständigkeit der WEKO fallen. Ebenso wenig ist für die Zuständigkeit der WEKO von Belang, ob Polar in der Schweiz eine Zweigniederlassung, Tochtergesellschaften oder Vermögenswerte aufweist.
1048. Weiter bringt Polar vor, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern keine Anwendung finde. Falls die WEKO überhaupt zuständig wäre, würde nur das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. 484
1049. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Vorbringen von Polar dem klaren Wortlaut von Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA widerspricht. Der Antrag zieht auch nie den Schluss, dass vorliegend ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt. Es steht ausser Zweifel, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinba- rungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die miss- bräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern» entscheiden (Art. 11 Abs. 2 LVA).
B.1.3.2 Stellungnahme South African
1050. South African vertritt die Ansicht, dass vorliegend ausschliesslich und allein das EU- Luftverkehrsabkommen und nicht gleichzeitig auch das Kartellgesetz zur Anwendung gelan- gen könne. Der Wortlaut sei diesbezüglich klar. Weiter stimmten die materiellen Bestimmun- gen der beiden Rechtsordnungen inhaltlich nicht überein und liessen sich deshalb auch nicht ohne weiteres parallel anwenden. Auch bestünde kein formelles Vertragsverletzungsverfahren bezüglich der Schweiz. Zudem sei die Botschaft Bilaterale I als ergänzendes und gewichtiges Auslegungsmittel klar. Da der Sachverhalt einzig und allein gestützt auf die materiellen Best- immungen des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt werden könne, fehle es den schweizeri- schen Behörden an den für Untersuchungen betreffend Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten notwendigen Ermittlungs- und Durchsetzungsinstrumenten. 485
482 Vgl. act. [...], act. [...].
483 Vgl. act. [...].
484 Vgl. act. [...].
485 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 105
1051. Die Argumente von South African vermögen das Auslegungsergebnis des Sekretariats nicht in Frage zu stellen. Zwar zeigt die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung, dass ver- schiedene Auslegungsergebnisse denkbar sind. Das Sekretariat hat sein Auslegungsergebnis aber ausführlich und nachvollziehbar begründet. Wollte man, wie dies South African geltend macht, ausschliesslich das EU-Luftverkehrsabkommen und die Bestimmungen in dessen An- hang zur Anwendung bringen und Schweizer Recht völlig aussenvor lassen, so müsste fest- gestellt werden, dass im Rahmen der schweizerischen Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht einmal elementarste Fragen wie beispielsweise die innerstaatliche Zuständigkeit der WEKO geregelt wären, welche sich erst aus dem Kartellgesetz ergeben. Auch müsste man sich etwa die Frage stellen, ob ein Entscheid der Schweizer Behörde angesichts der Verfah- rensregeln im Anhang des EU-Luftverkehrsabkommens an das Europäische Gericht weiter- gezogen werden müsste, was allerdings im klaren Widerspruch zu Artikel 11 Absatz 2 LVA stehen würde. Hinsichtlich den Ausführungen betreffend die Botschaft zur Vertragsrechtskon- vention 486 ist festzustellen, dass besagte Fundstelle die Botschaften des Bundesrates gerade nicht mit Verhandlungsprotokollen gleichsetzt: «Unter «vorbereitende Arbeiten» versteht die Wiener Konvention die Verhandlungsprotokolle und nicht allein die Erläuterungen des Bun- desrates in einer Botschaft betreffend die Genehmigung eines Vertrages». 487 Die Botschaft zur Vertragsrechtskonvention verweist dabei auf BGE 112 V 145, welcher festhält: «En ce qui concerne la portée du message du Conseil fédéral auquel, avec raison, se sont également référés les premiers juges, il convient cependant de remarquer que ce document ne saurait à lui seul exprimer la volonté des parties contractantes puisqu'il émane du gouvernement d'une seule de ces parties. En réalité, en matière de conventions internationales, le message du Conseil fédéral ne fait qu'exprimer la manière dont la Suisse comprend et interprète le traité auquel elle entend adhérer». 488 Nachdem vorliegend nicht ausschliesslich die Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung gelangen, erübrigen sich Ausführungen zu den von South African geltend gemachten fehlenden Durchsetzungsinstrumenten.
1052. South African macht weiter geltend, dass verschiedene bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Drittstaaten bestünden, welche explizit eine Tarifkoordination vorsehen und aus diesem Grund der Anwendung des Kartellgesetzes vorgehen würden, wie der Antrag zu Recht festhalte. Die Luftfahrtunternehmen seien daher im Rahmen dieser bilateralen Abkom- men befugt, sich hinsichtlich der Frachttarife auf internationaler Ebene auf den von den Ab- kommen erfassten Strecken abzusprechen. Die meisten dieser Abkommen seien bereits seit Jahren vor dem hier zur Diskussion stehenden Untersuchungszeitraum in Kraft. […] Es sei daher fraglich, wie eine (angebliche) «Wettbewerbsabrede» gestützt auf das EU- Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz kartellrechtlich überhaupt problematisch sein könne, wenn der zu Grunde liegende Informationsaustausch im internationalen Verhältnis über weite Strecken zulässig sei. Es erscheine nur schwer vorstellbar, dass sich die Luftfahrtunter- nehmen im Rahmen dieser weit verbreiteten, internationalen bilateralen Abkommen auf inter- nationaler Ebene tarifmässig zulässigerweise absprechen (und damit im internationalen Ver- hältnis die entsprechenden Kontakte pflegen) dürften, diese «Absprachen» aber nach dem nationalen Kartellgesetz beziehungsweise dem EU-Luftverkehrsabkommen unzulässig sein sollten. Folglich müsse es kartellrechtlich auch unproblematisch sein, dass die gestützt auf ein bilaterales Tarifabkommen zulässigerweise getroffene Tarifabrede auch Auswirkungen auf an- dere Länder/Strecken (so genannter «spill-over»-Effekt) habe. Wären solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise des EU-Luftverkehrsabkommens entgegenhalten. Damit würde Sinn und Zweck dieser bilateralen Abkommen in Frage gestellt und deren rechtmässige
486 Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der
Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Verträge zwischen Staaten und in- ternationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen vom 17. Mai 1989 (BBl 1989 757). 487 BBI 1989 776, Fn 1.
488 BGE 112 V 145, E. 2.b.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 106 Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stossend wäre. Inwiefern ein inter- national/global zulässiges Verhalten unter dem Kartellgesetz beziehungsweise dem EU- Luftverkehrsabkommen wettbewerbsrechtlich bedenklich sein soll, sei daher nicht nachvoll- ziehbar. 489
1053. Dieser Ansicht von South African kann nicht gefolgt werden. Bilaterale Luftverkehrsab- kommen können eine etwaige Tarifkoordination nur für Strecken zwischen den beiden Ver- tragsstaaten als zulässig erklären. Beispielsweise sagt eine Zulässigkeit von Tarifkoordination auf der Strecke Schweiz-Hong Kong nichts über eine Zulässigkeit auf der Strecke Schweiz- USA aus. Die USA müssen sich die Bestimmungen eines Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und Hong Kong nicht entgegenhalten lassen. Gerade dieser Fall wäre völker- rechtlich unhaltbar und stossend. Nur weil für gewisse Strecken eine Tarifkoordination zulässig ist, bedeutet dies somit nicht, dass dies für alle Strecken zu gelten hat. Um den Vorrang eines bestimmten bilateralen Luftverkehrsabkommens in Anspruch nehmen zu können, muss sich eine allfällige Koordination auf den vom jeweiligen Abkommen vorgegebenen Geltungsbereich beschränken. […]
B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American)
1054. American teilt grundsätzlich die Ansicht des Sekretariats bezüglich der Anwendbarkeit der in Frage kommenden Rechtsnormen. American macht jedoch geltend, das Luftverkehrs- abkommen CH-US schliesse eine staatliche Intervention der vorliegenden Art aus. Eine staat- liche Intervention sei aufgrund des Abkommens CH-US nur zulässig, wenn sie darauf abziele, eine der drei spezifisch identifizierten Verhaltensweisen zu verhindern, nämlich (a) die Verhin- derung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken, (b) den Schutz der Konsumen- ten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbe- herrschenden Stellung oder (c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund di- rekter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. Jede dieser Verhaltensweisen sei grundsätzlich unilateral. Es sei somit klar, dass jede Art multilateralen Verhaltens, einschliesslich einer Wettbewerbsbeschränkung in der Form von Preisabsprachen oder in anderer Form, nicht in die festgelegten Kategorien falle. Infolgedes- sen sei eine staatliche Intervention nicht erlaubt, um ein solches Verhalten anzugehen. Dem- entsprechend schliesse das Abkommen CH-US, in derselben Weise wie die Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten gemäss Antrag, jede Intervention auf der Basis wett- bewerbsrechtlicher Bestimmungen im vorliegenden Fall in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den USA aus. 490
1055. American beruft sich auf Artikel 12 Ziffer 1 des Abkommens CH-US. Diese Bestimmung lautet wie folgt: «Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeich- nete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen fest- gelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken; b) den Schutz der Konsumenten vor unan- gemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung; und c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirek- ter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden.» Wie das EU-Luftverkehrsabkommen muss auch dieser Staatsvertrag nach den Grundsätzen der Ver- tragsrechtskonvention ausgelegt werden (vgl. Rz 971 ff.). Auch wenn der Wortlaut von Artikel 12 Ziffer 1 Buchstabe a und b des Abkommens CH-US eine gewisse Ähnlichkeit zu Artikel 7 KG aufweist, kann daraus nicht geschlossen werden, das Abkommen CH-US lasse staatliche Interventionen nur bei Artikel 7 KG entsprechenden Verhaltensweisen zu, nicht jedoch bei Artikel 5 KG entsprechenden Absprachen. Gerade aus der Präambel geht hervor, dass das Abkommen das Ziel verfolgt, ein auf dem wirtschaftlichen Wettbewerb beruhendes System zu fördern. Auch aus dem Ziel des fairen Wettbewerbs (Art. 11 Abkommen CH-US) und dem
489 Vgl. act. [...], act. [...].
490 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 107 Grundsatz, «dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden» (Artikel 12 Ziffer 1 Abkommen CH-US) erhellt, dass das Abkommen CH-US einer staatlichen Interven- tion bei Preisabsprachen nicht entgegenstehen kann.
B.1.3.4 Stellungnahme United
1056. United bringt vor, dass Handlungen ihres Generalverkaufsagenten […] nicht United zu- gerechnet werden könnten, selbst wenn dieser an Treffen mit Mitgliedern des Kartells teilge- nommen hätte. Der Generalverkaufsagent sei eine unabhängige Drittpartei, mit eigener unab- hängiger Geschäftsführung, welche typischerweise eine Vielzahl von Fluggesellschaften an Orten vertrete, wo diese Gesellschaft selber keine Präsenz habe. Ein Generalverkaufsagent sei verantwortlich für die Verkäufe und die Vermarktung der Dienstleistungen, die die von ihm vertretenen Fluggesellschaften anbieten würden. Zuweilen biete er auch zusätzliche betriebli- che Unterstützung an. Verträge zwischen einem Generalverkaufsagenten und einer Luftfahrt- gesellschaft könnten exklusiv und nicht-exklusiv sein, seien jedoch typischerweise nicht-ex- klusiv. Die Unabhängigkeit der Agenten werde auch in der europäischen Rechtsprechung be- stätigt. Zudem weist United darauf hin, dass ihr Generalverkaufsagent in unabhängiger Stel- lung als Generalverkaufsagent von zahlreichen Auftraggebern gehandelt habe. Von den Auf- traggebern […] werde aber einzig ein Verfahren gegen United geführt. 491
1057. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass das schweizerische Wettbewerbsrecht beim Geltungsbereich einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise folgt. Die vorliegende Rechts- oder Organisationsform ist nicht relevant. Auch wenn es sich beim Generalverkaufsagenten nicht um einen Angestellten einer Luftverkehrsgesellschaft handelt, ist der Beauftragte nach schwei- zerischem Recht weisungsgebunden und gegenüber dem Auftraggeber zur Treue verpflichtet (vgl. Art. 397 OR). Der Generalverkaufsagent ist mithin nicht völlig unabhängig. Ausserdem kann der Generalverkaufsagent im vorliegenden Fall nicht mit den Reiseagenten beziehungs- weise den unabhängigen Mittlern verglichen werden, wie sie die von United angeführten Ge- richtsentscheide zum Gegenstand hatten. Insbesondere handelt es sich vorliegend beim Ge- neralverkaufsagenten nicht um eine unabhängige Zwischenperson, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit ausübt. 492 Immerhin vertrat der Generalverkaufsagent unbestrittener- massen United [in der Schweiz]. 493 Dies unterscheidet den Generalverkaufsagenten klar von einem blossen Reiseagenten. Der Generalverkaufsagent von United hat denn auch ohne jeg- liche Vorbehalte im Namen von United gehandelt (vgl. bspw. Rz 302). Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen Auftraggeber desselben Generalverkaufsagenten kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
1058. United macht weiter geltend, dass das einschlägige Schweizer Recht, namentlich das Kartellgesetz, nur anwendbar auf Verhaltensweisen sei, welche sich ausschliesslich auf die Schweiz auswirken würden. United verweist dabei auf Artikel 10 LVA und führt weiter aus, dass diese Bestimmung unter keinen Umständen auf United angewendet werden könne, da anerkannt sei, dass die Luftfrachtdienstleistungen von United auf bloss einer Route mit einem Drittstaat, nämlich den Vereinigten Staaten, erbracht worden seien. Darüber hinaus könne Schweizer Recht durch keine Auslegungsmethode inkorporiert oder auf die Situation von Uni- ted angewendet werden. Es sei schlicht so, dass die Voraussetzungen von Artikel 10 LVA vorliegend nicht erfüllt seien, weshalb die WEKO ungeachtet der Frage, welche Analyse nun vorgenommen werde, nach Schweizer Recht keine Zuständigkeit habe. 494
491 Vgl. act. [...], act. [...].
492 Vgl. Urteil des EuG vom 17.12.2003 T-219/99 British Airways/Kommission, Slg. 2003 II-5925 Rz
93. 493 Vgl. act. [...].
494 Vgl. act. [...], act. [...].
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1059. Hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 10 LVA ist den Ausführungen von United ent- gegenzuhalten, dass diese Bestimmung vorliegend gar nicht relevant ist, zumal es unbestrit- tenermassen nicht um Binnensachverhalte geht.
1060. United führt zudem aus, dass sich die EU-Kommission bereits umfassend mit dem Sach- verhalt auseinandergesetzt habe, der die Grundlage für die im Antrag des Sekretariats enthal- tenen Behauptungen und Anschuldigungen bilde. Namentlich habe die EU-Kommission die Tätigkeiten [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und andere Schweizer Tatbestände bereits abgehandelt. Wie Artikel 1 LVA ausdrücklich festhalte, müsse die Anwen- dung seiner Vorschriften im Einklang mit den entsprechenden Urteilen und Entscheiden des Europäischen Gerichtshofs stehen. In dieser Hinsicht seien jedoch auch die Urteile des Euro- päischen Gerichtshofs über den Grundsatz «ne bis in idem» direkt anwendbar, wenn Artikel 8 LVA angewendet werde. Im vorliegenden Fall seien die Bedingungen für den Grundsatz des «ne bis in idem» klar erfüllt. Erstens könne kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um denselben Sachverhalt handle, sowohl beim Fall der EU-Kommission als auch beim Fall der WEKO. Die Identität des Selbstanzeigers ([...]) und dessen Pflicht zur aufrichtigen Zusammen- arbeit unter seinen zahlreichen Selbstanzeigen gewähre diese Einheitlichkeit. Zweitens sei auch die in Frage stehende Luftfahrtgesellschaft (United) dieselbe. Schliesslich bestehe auch eine Einheit des Rechtsschutzinteresses, nämlich die Anwendbarkeit von Artikel 8 LVA. Eine Unterscheidung zwischen den Routen zwischen der EU und der Schweiz einerseits und den Routen zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits sei völlig künstlich. Entsprechend habe die EU-Kommission die Tätigkeiten in der Schweiz und [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] bereits abschliessend untersucht und sanktioniert. Als Ergebnis dieser Untersuchung sei United aus dem Verfahren entlassen und nicht sanktioniert worden. Mit anderen Worten habe die EU-Kommission sowohl hinsichtlich der Routen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten als auch der Routen zwischen der Schweiz und der EU ihre Zuständigkeit an sich genommen und den Sachverhalt als integrierenden Bestandteil ei- nes einzigen und fortdauernden Verstosses behandelt, welcher direkt den europäischen Markt, und damit auch die Schweiz beeinflusst habe. Entsprechend hätten die Schweizer Be- hörden keine Zuständigkeit mehr, diesen Fall erneut zu beurteilen. 495
1061. Die Argumentation von United betreffend die Frage der bereits beurteilten Sache («ne bis in idem») überzeugt nicht. Ungeachtet der Frage, bezüglich welcher Strecken die EU- Kommission tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat (wovon die WEKO mangels Veröf- fentlichung des Entscheids keine Kenntnis hat), sieht Artikel 11 Absatz 2 LVA in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern explizit die Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden vor. Es ist nicht Sache der rechtsanwendenden Behörde zu entscheiden, ob die Unterscheidung zwischen Strecken zwischen Schweiz und der EU einerseits und der Schweiz und Drittländern andererseits sinnvoll ist. Diese Unterscheidung wurde von den Ver- tragsparteien des Staatsvertrags vorgenommen, woran sich die Wettbewerbsbehörden zu hal- ten haben. Entsprechend fehlt der EU-Kommission die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Damit konnte die EU-Kommission auch keine für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bindende Entscheidung bezüglich Stre- cken zwischen der Schweiz und Drittländern fällen. [Die Beurteilung von Abreden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fällt] in die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.
1062. United ist sodann der Ansicht, dass selbst wenn von einer Zuständigkeit der WEKO aus- zugehen wäre, die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA offensichtlich unzutreffend sei. Artikel 11 Absatz 2 LVA definiere diesfalls einzig die Zustän- digkeit der WEKO allgemein hinsichtlich von Flügen zwischen der Schweiz und Drittstaaten. Im Übrigen verhalte es sich so, dass hinsichtlich der anwendbaren Vorschriften das EU- Luftverkehrsabkommen sämtliche Vorschriften enthalte (oder enthalten müsse), welche auf
495 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 109 Sachverhalte unter dem EU-Luftverkehrsabkommen anwendbar seien und dass daher kein Raum mehr bestehe für die Anwendung von Schweizer Recht. Artikel 8 LVA schweige sich über die Frage des Verfahrens und der Sanktionen völlig aus und es gebe keine haltbaren Auslegungen, welche erlauben würden, Verfahren und Sanktionen nach Schweizer Recht in Lückenfüllung anzuwenden. 496
1063. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden.
B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1064. Scandinavian macht geltend, dass in der EU zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten entgegen der Ansicht des Sekretariats in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission gefallen sei. Dies sei in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG-Vertrag erfolgt. Gleichzeitig hätten bilaterale Abkommen mit Regelungen zu Marktzugang, Kapazitäten und Preise bestanden. Solange die Luftverkehrsunternehmen sich an diese bilateralen Abkommen gehalten hätten, sei die EU-Kommission nie eingeschritten. Dies selbst wenn die bilateralen Abkommen in Widerspruch zu den europäischen Wettbewerbsregeln gestanden hätten. Das Verhalten von Scandinavian sei nie unter europäischem Recht beanstandet worden. 497
1065. Dazu ist festzuhalten, dass sich die von Scandinavian erwähnten Ausführungen des Sekretariats auf die Auslegung des Wortlauts des EU-Luftverkehrsabkommens beziehen. Selbst wenn sich die EU-Kommission bereits früher in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG- Vertrag als zuständig für Strecken zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittländern angesehen hätte, ändert dies nichts an der Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern war die EU-Kommission nie zuständig.
1066. Scandinavian macht geltend, die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sek- retariat vermöge nicht zu überzeugen. Bei Artikel 11 Absatz 2 LVA handle es sich in erster Linie um eine Bestimmung, welche die Behördenzuständigkeit zwischen der Schweiz und der EU regle. Es sei keineswegs erwiesen, dass sich diese Bestimmung auch auf das anzuwen- dende Recht beziehe. Dabei sei zu beachten, dass sich die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern ausserhalb des eigentlichen Anwendungsfeldes des EU- Luftverkehrsabkommens – der Regelung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und der EU
– befänden. Eine direkte Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern würde eine erhebliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des EU-Luftverkehrsabkommens darstellen und würde die Zustimmung der fraglichen Drittlän- der erfordern. Auch die unterschiedlichen Formulierungen in Artikel 11 Absatz 1 LVA und Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA würden auf ein unterschiedliches anzuwendendes Recht hinweisen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA hätten die Schweizer Behörden klarerweise Schweizer Recht anzuwenden. Das EU-Luftverkehrsabkommen bedeute diesfalls bloss, dass die Schweizer Behörden das Schweizer Recht soweit möglich konform zum EU- Wettbewerbsrecht auszulegen hätten. 498
1067. Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass die von Scandinavian vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA im Ergebnis nicht allzu stark vom Auslegungsergebnis des Sekretariats abweicht. Ob Schweizer Recht konform zum EU-Recht ausgelegt bezie- hungsweise angewendet wird, oder wie im Antrag des Sekretariats, Schweizer Recht parallel zum EU-Recht Anwendung findet, dürfte im Ergebnis keinen allzu grossen Unterschied ma- chen. Zudem vermögen die Ausführungen von Scandinavian das vom Sekretariat präsentierte Auslegungsergebnis nicht als unhaltbar darzustellen. Insbesondere vermag das Argument von Scandinavian, wonach Drittländer einer Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens hätten
496 Vgl. act. [...].
497 Vgl. act. [...].
498 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 110 zustimmen müssen, nicht zu überzeugen. Das EU-Luftverkehrsabkommen stellt ebenso schweizerisches Recht dar wie das Kartellgesetz. Soweit keine anderslautende staatsvertrag- liche Regelung besteht, kann die Schweiz autonom bestimmen, welches Recht sie auf einen bestimmten Sachverhalt anwenden will. Dies ebenso, wie die Schweiz auch autonom ihr Kar- tellgesetz abändern kann. Eine Zustimmung der Drittländer ist mithin nicht erforderlich. Soweit aber bestehende Staatsverträge der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens entgegen- stehen, wird dies im Antrag des Sekretariats auch berücksichtigt.
1068. Scandinavian macht geltend, dass eine korrekte Anwendung des Kriteriums der Durch- führung der Abrede die Kompetenz der WEKO auf Verhalten einschränke, welche die Tarifge- staltung von ausgehenden Luftfrachttransporten betreffen. Unter Verweis auf die Literatur müssten sich gemäss Artikel 11 Absatz 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) die Effekte gemäss Artikel 2 KG auf den relevanten Märkten in der Schweiz vollziehen, bevor das Kartellgesetz Anwendung fände. Nur Frachtumsätze mit Ausgangspunkt Schweiz würden gemäss der Bekanntmachung der WEKO für die geografische Zuordnung von Umsätzen 499 in der Schweiz stattfinden. Dieser Ansatz unterscheide sich im Übrigen nicht vom massgebenden europäischen Recht. Der ter- ritoriale Anwendungsbereich von Artikel 8 LVA bestimme sich korrekterweise durch die An- wendung der Doktrin der Durchführung des Verhaltens. Dieser lasse sich direkt aus der Be- stimmung ableiten, welcher sich auf den räumlichen Geltungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens beziehe. Gemäss europäischer Rechtsprechung sei der Ort aus- schlaggebend, wo die Durchführung der Kartellabsprache stattfände. Fände die Durchführung ausserhalb des Gebietes des EU-Luftverkehrsabkommens statt, dann falle diese Absprache aus dem räumlichen Geltungsbereich heraus. 500
1069. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht – wie von Scandinavian behauptet – die Bestim- mung des relevanten Marktes das Prinzip der Effekte von Artikel 2 KG konkretisiert. Die von Scandinavian zitierte Textstelle führt aus: «Der inländische Markt, auf dem sich die Auswir- kungen von Wettbewerbsbeschränkungen zeigen müssen, ist der für die jeweilige Wettbe- werbsbeschränkung relevante Markt, der nach Massgabe des Art. 11 Abs. 3 VKU bestimmt wird.» 501 Vielmehr richtet sich Artikel 2 Absatz 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip: «Gemäss dem Auswirkungsprinzip ist für die räumliche Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entschei- dend, wo sich Wettbewerbsbeschränkungen auswirken, nicht jedoch, wo sie veranlasst wurde.» 502 Somit liegen Strecken mit Ausgangsort Drittland sehr wohl im Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.
1070. Der Ansicht von Scandinavian, dass Strecken mit Ausgangsort Drittland nach europäi- scher Rechtsprechung nicht im Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommen liegen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Das Durchführungsprinzip gemäss europäischer Rechtsprechung erfasst auch Fälle, bei denen Hersteller ihre Preise in Bezug auf Kundschaft in der EU abspre- chen. «Hersteller, wenn sie sich über die Preise abstimmen, die sie ihren in der Gemeinschaft ansässigen Kunden bewilligen werden, und diese Abstimmung durchführen, indem sie zu tat- sächlich koordinierten Preisen verkaufen, [sind] an einer Abstimmung beteiligt […], die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels [101 AEUV] bezweckt oder bewirkt.» 503 Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Dazu kann erwähnt werden, dass bei der Frage nach den in der Schweiz erzielten Umsätzen für die Sanktionsbe- rechnung genau diesem Umstand Rechnung getragen wird. Der Hinweis auf das Merkblatt
499 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» <http://www.weko.admin.ch/dokumenta-
tion/01007/index.html?lang=de> (12.4.2013). 500 Vgl. act. [...].
501 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 55.
502 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 41.
503 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85,
C-116/85, C-117/85, C-125/85 bis C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö und andere/Kommission («Woodpulp I»), Slg. 1988 05193 Rz 13.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 111 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» der WEKO ist in diesem Zusammenhang da- her unbehelflich. Zumal dieses Merkblatt bei der Auslegung des Anwendungsbereiches des EU-Luftverkehrsabkommens nicht herangezogen werden kann.
1071. Scandinavian macht geltend, dass auch der historische Kontext zu berücksichtigen sei. Beim Luftverkehr handle es sich um einen stark regulierten Bereich. Die Vergangenheit sei durch legale Tarifkoordination geprägt. 504
1072. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.1.3.6 Stellungnahme Singapore
1073. Singapore macht geltend, es bestehe keine Zuständigkeit der Schweizer Behörden im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens. Der Zuständigkeitsbereich der WEKO unter dem EU-Luftverkehrsabkommen werde sowohl durch den materiellen Anwendungsbereich von Ar- tikel 8 LVA als auch durch die beschränkte Kompetenz der WEKO gemäss Artikel 11 LVA eingeschränkt. Zusammen genommen bedeuteten diese Bestimmungen, dass die meisten der gegen die Singapore vorgebrachten Vorwürfe im Antrag ausserhalb des Zuständigkeitsbe- reichs der WEKO liegen würden. Nach Leseweise der europäischen Rechtsprechung sei Arti- kel 8 LVA nur dann anwendbar, wenn eine Beschränkung des Wettbewerbs im Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsgebiet des Abkommens vorliege. Die Wettbewerbs- kommission sei unter dem EU-Luftverkehrsabkommen nur zuständig zur Feststellung eines Verstosses, falls eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise eine Beschrän- kung des Wettbewerbs beim Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und einem Drittland be- wirke oder bezwecke. Die Abrede müsse im räumlichen Anwendungsbereich stattfinden. Da- bei definiere die Lage des Ursprungsflughafens das Gebiet, in welchem der Wettbewerb be- schränkt würde. Deshalb würden «inbound»-Dienstleistungen in die Schweiz den Wettbewerb in der Schweiz nicht beschränken. 505
1074. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Strecken zwischen der Schweiz und Drittlän- dern von Artikel 11 Absatz 2 LVA explizit erfasst werden. Diese Strecken fallen somit ohne Weiteres in den räumlichen Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens. Zudem ist das Gebiet oder der Ort, an dem die Abrede getroffen wird, für die Frage der Zuständigkeit nicht entscheidend. Artikel 8 LVA erfasst alle Verhaltensweisen, «die eine Verhinderung, Einschrän- kung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken». Folglich stellt Artikel 8 LVA auf die Auswirkung der Verhaltens- weise ab. In dieser Hinsicht und in Bezug auf die von Singapore geltend gemachte europäi- sche Rechtsprechung kann auf die Ausführungen in Randziffer 1070 verwiesen werden. Dem- nach ist dem EU-Luftverkehrsabkommen auch keine Unterscheidung zwischen «outbound»- und «inbound»-Strecken zu entnehmen.
1075. Singapore macht weiter geltend, dass der angebliche Vorwurf einer einzigen und fort- dauernden Zuwiderhandlung betreffend das Verhalten ausserhalb der Schweiz nicht zu einer Zuständigkeit im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens führen könne. Im europäischen Recht habe die EU-Kommission die Befugnis zur Feststellung von Zuwiderhandlungen ge- mäss Verordnung Nr. 1/2003. Weder Artikel 101 AEUV noch Artikel 8 LVA beinhalteten den Begriff «Zuwiderhandlung». Das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei ein prozedurales Instrument. Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, wel- che den Wettbewerb im Gebiet des EU-Luftverkehrsabkommens nicht beeinträchtige, könne nicht Teil einer Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA sein und daher auch keinen Bestandteil einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA darstellen. Darüber hinaus sei die WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA nur für Strecken zwischen der Schweiz
504 Vgl. act. [...].
505 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 112 und Drittländern zuständig. Die Beschränkung der Zuständigkeit der WEKO unter Artikel 8 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA bedeute, dass die WEKO Vorwürfe betreffend Verhaltens- weisen in (beispielsweise) Singapore […] nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhand- lung einschliessen könne. 506
1076. Diesen Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich die Frage der Zuständigkeit der WEKO nicht nach einem etwaigen Vorwurf einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung richtet. Vielmehr klärt sich die Frage der Zuständigkeit nach den Bestimmungen von Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA. […] Dabei ist es der WEKO unbenommen den Sachverhalt umfassend festzustellen. Eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung und insbesondere die daran anknüpfen- den Rechtsfolgen nimmt die WEKO sowohl gemäss anwendbarem Recht als auch gemäss ihrer Zuständigkeit vor.
1077. Singapore bringt auch vor, dass das schweizerische Kartellgesetz nicht anwendbar sei. Insbesondere könnten das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz nicht parallel an- gewendet werden. Zudem geht Singapore davon aus, dass selbst bei einer Zuständigkeit der WEKO die materiell-rechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens anzuwenden wären. Es sei heute unbestritten, dass Artikel 8 und 9 LVA direkt anwendbares Völkerrecht darstellten. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes sei demnach ausgeschlossen. Für die An- wendung von schweizerischem Recht bleibe ausserhalb von Artikel 10 LVA, welcher einen strikt nationalen Umfang habe, kein Raum. 507
1078. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. Die direkte Anwendbarkeit von Artikel 8 und 9 LVA steht einer (parallelen) Anwendbarkeit des Kartellge- setzes nicht entgegen.
1079. Singapore bringt sodann vor, selbst wenn das Kartellgesetz neben dem EU- Luftverkehrsabkommen anwendbar wäre, die gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG verlangten Aus- wirkungen auf die Schweiz nicht nachgewiesen seien. Gemäss Lehre seien «Auswirkungen oder Reaktionen auf solche Auswirkungen, die in der Schweiz auftreten, für eine Anwendung des KG nicht genügend.» Im Weiteren müsse die geforderte direkte Auswirkung auf einen Markt in der Schweiz einen gewissen Schweregrad erreichen. 508 Es sei nicht nachgewiesen, auf welche Beweise (E-Mails, Telefonanrufe, Treffen) abgestellt werden könne, um eine di- rekte Auswirkung in der Schweiz (zum Beispiel Preisanstieg, Verminderung der Qualität von Dienstleistungen in der Schweiz) in Bezug auf die angeblich bezüglich Singapore relevanten fünf Flugrouten von der Schweiz nach den USA, nämlich Singapur, Tschechien, Pakistan und Vietnam sowie in Bezug auf die entsprechenden Verkäufe in der Schweiz nachzuweisen. 509
1080. Zu diesem Vorbringen ist auf die Bedeutung der Luftfracht für die Schweiz hinzuweisen. Gemäss St. Galler Luftfrachtstudie ist die Luftfracht elementarer Bestandteil der Schweizer Wertschöpfungsketten. Zusammenfassend ist gemäss St. Galler Luftfrachtstudie festzustel- len, dass die Schweizer Luftfracht einen wichtigen Wettbewerbsfaktor für den Wirtschafts- standort Schweiz darstellt. Jeder dritte exportierte Franken verlässt die Schweiz per Luftfracht, jeder sechste importierte Franken erreicht die Schweiz per Luftfracht. Trotz des hohen Wer- tanteils werden nur etwa 0,7 von 100 Tonnen aus der Schweiz per Luftfracht exportiert und nur rund 0,2 von 100 Tonnen in die Schweiz importiert. Von Verbesserungen der Schweizer Luftfracht geht daher ein grosser Hebel auf die Schweizer Wirtschaft aus. Daher verdient die Schweizer Luftfracht besondere Aufmerksamkeit. 510 Folglich ist die Auswirkung auf die Schweiz im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 KG ohne Weiteres zu bejahen.
506 Vgl. act. [...].
507 Vgl. act. [...], act. [...].
508 Vgl. act. [...].
509 Vgl. act. [...].
510 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 8.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 113 B.1.3.7 Stellungnahme [...]
1081. [...] bemängelt bei den Kontakten in Bezug auf Kommissionierung von Zuschlägen, dass der Antrag Kontakte aufnehme, für welche die schweizerische Zuständigkeit offensichtlich nicht gegeben sei. 511
1082. […] Zudem hat [...] selber die von ihr nun kritisierten Kontakte im Rahmen ihrer Selbst- anzeige gemeldet. Von einer offensichtlichen Unzuständigkeit und Bedeutungslosigkeit kann keine Rede sein. 512
1083. [...] macht geltend, das Sekretariat habe das EU-Luftverkehrsabkommen bewusst so ausgelegt, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften, und damit verbunden die Sanktionsbe- fugnis, zur Anwendung gelangen könnten. Die vom Sekretariat vorgebrachte Begründung zur Auslegung von Artikel 11 LVA sei aufgrund der möglichen Präzedenzwirkung mit Bezug auf die Sanktionsfrage zulasten der Untersuchungsadressaten völlig ungenügend. Zudem deute der Wortlaut von Artikel 11 LVA vielmehr gerade in eine gegenteilige Richtung. Mit Bezug auf das Wort «gemäss» müsse nämlich zunächst festgestellt werden, dass diese Begriffe sowohl in Absatz 1 wie auch in Absatz 2 verwendet würden. Bei der Wahl des gleichen Worts im gleichen Artikel liege es nahe, dass dieses Wort auch den gleichen Sinngehalt habe. Das Wort «gemäss» habe somit auch im folgenden Absatz 2 den Inhalt, dass die Schweiz Artikel 8 und 9 LVA direkt und ausschliesslich anzuwenden habe, wobei die Zwischenstaatlichkeitsklausel in den beiden Vorschriften sachnotwendigerweise den Handel zwischen der Schweiz und Dritt- staaten meine. Die Auslegung, wonach aufgrund des Umstandes, dass in Absatz 2 die Erwäh- nung des Worts «Zulässigkeit» heisse, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften zur Anwen- dung kämen, lasse zudem ausser Acht, dass auch in Absatz 1 nur die materiellen Zulässig- keitsvorschriften, das heisse Artikel 8 und 9 LVA (d. h. also genau gleich wie in Absatz 2), genannt seien und keinerlei Verweisungen auf das Verfahrensrecht gemacht würden. Klar sei somit in beiden Konstellationen, dass das EU-(Verfahrens-)Recht zur Anwendung komme. Eine Anwendung von Schweizer Recht mit Bezug auf die Sanktionen oder auf das Verfahren entspreche dem Sinn und Zweck des EU-Luftverkehrsabkommens ebenso wenig wie die pa- rallele Anwendung der materiellen Beurteilungsregeln der Schweizer und EU- Verhaltenskontrolle. Der einzige Anwendungsbereich für Schweizer Recht sei nach dem kla- ren Wortlaut des EU-Luftverkehrsabkommens lediglich bei Sachverhalten gegeben, die sich auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirkten. In allen übrigen Fällen sei die Anwendung der LVA-Vorschriften beziehungsweise der in den Anhängen erwähnten Richtlinien und Ver- ordnungen vorgegeben. Schliesslich sei die Argumentation des Sekretariats, wonach die Bot- schaft kein Auslegungsmittel darstelle, gerade in vorliegendem Fall, in welchem es gerade um die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens durch eine Schweizer Behörde gehe, nicht haltbar. [...] verweist in diesem Zusammenhang auf die Botschaft des Bundesrates zum Beitritt der Schweiz zur Vertragsrechtskonvention (BBI 1989 776, Fn 1). 513
1084. Damit beantragt [...] sinngemäss, dass eine Regelung im Zweifel zu Gunsten der Par- teien auszulegen sei. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung von Rechtsvor- schriften der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Bedeutung hat. 514 Die rechtsanwendende Behörde hat sich bei der Auslegung von Rechtsnormen an die einschlägigen Auslegungsme- thoden beziehungsweise Auslegungsvorschriften (d. h. vorliegend die Vertragsrechtskonven- tion) zu halten. Es besteht dabei keine Pflicht, eine Rechtsnorm im Zweifel zu Gunsten des Rechtsunterworfenen auszulegen. Die Behörde hat sich vielmehr an das Willkürverbot zu hal- ten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Auslegung oder Anwendung des Gesetzes nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
511 Vgl. act. [...].
512 Vgl. act. [...].
513 Vgl. act. [...], act. [...].
514 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et
al./WEKO.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 114 vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. 515 Was [...] gegen die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sekretariat vorbringt, vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. [...] vermag nichts Stichhaltiges vorzubringen, was die Anwendung des Kartellgesetzes als geradezu unhaltbar erscheinen liesse.
1085. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden.
1086. [...] macht geltend, der Antrag lasse die automatischen Auswirkungen der zulässigen Tarifabreden auf andere Länder/Strecken (sogenannter «spill-over»-Effekt) unbeachtet. Wä- ren solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise EU-Luftverkehrsabkommens ent- gegenhalten. Damit würden Sinn und Zweck dieser bilateralen Tarifabkommen in Frage ge- stellt und deren rechtmässige Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stos- send sei. 516
1087. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.1.3.8 Stellungnahme [...]
1088. [...] macht zum einen geltend, das schweizerische Kartellgesetz finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil das EU-Luftverkehrsabkommen die fragliche Materie abschlies- send regle. Zum anderen sei eine Sanktionsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbsbehör- den in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten zu verneinen. Hinsichtlich des EU-Luftverkehrsabkommens macht [...] geltend, dass der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA klar sei. [...] begründet diese Ansicht unter Bezugnahme auf die Botschaft Bilaterale I, Zusatzbotschaft KG und die Literatur. 517 Entsprechend könne die Unzulässigkeit von Abreden nur nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und nicht kumulativ nach dem Kartellgesetz geprüft werden. 518
1089. Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass, wie sich aus den vorangehenden Ausführungen ergibt (vgl. Rz 981 ff.), der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA keineswegs klar ist. Dementsprechend ist die Bestimmung auch auslegungsbedürftig. Diese Auslegung hat nach den Vorschriften der Vertragsrechtskonvention zu erfolgen. Dementsprechend kommt der Botschaft Bilaterale I, der Zusatzbotschaft KG und der Literatur aber keine ent- scheidende Bedeutung zu (vgl. Rz 1017 ff.). Wie aufgezeigt, lässt sich im Übrigen insbeson- dere der Literatur keine eindeutige Klärung der vorliegenden Frage nach den anzuwendenden Bestimmungen entnehmen (vgl. Rz 1019 ff.).
B.1.3.9 Stellungnahme [...]
1090. [...] vertritt die Ansicht, dass der Sachverhalt ausschliesslich nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sei. Das EU-Luftverkehrsabkommen sei nur bei spürbarer Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU anwendbar. Eine solche Beeinträchtigung sei vor- liegend nicht nachgewiesen. 519
1091. Zur Frage der Anwendbarkeit des EU-Luftverkehrsabkommens kann auf die Ausführun- gen in Abschnitt B.1.2 verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte fehlende
515 Urteil des BGer 2P.219/2006 vom 23.11.2006, E. 2.3.
516 Vgl. act. [...].
517 Vgl. act. [...].
518 Vgl. act. [...].
519 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 115 spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU kann auf die Aus- führungen in den Randziffern 1250 und 1262 verwiesen werden.
1092. […]
1093. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. […]
B.1.3.10 Stellungnahme [...]
1094. [...] macht geltend, die WEKO sei für die Beurteilung einer Abrede im Bereich von Trans- porten auf dem Landweg zwischen der Schweiz und Drittländern nicht zuständig. Der Antrag qualifiziere Landtransporte aus der Schweiz […] zu Unrecht als Luftfrachttransporte. Da es sich bei diesen Transporten nicht um Luftverkehr handle, sei auch das EU- Luftverkehrsabkommen, woraus die WEKO ihre Zuständigkeit ableite, nicht anwendbar. 520
1095. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1047 verwiesen werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung des schweizerischen Kartellrechts nicht in dem von [...] vorgebrachten Sinne an der Schweizer Grenze Halt macht. Der von [...] zitierte Jahresbericht 2010 der WEKO führt nur aus: «Der Geltungsbereich des schweizerischen Kar- tellgesetzes endet aber aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Schweizer Grenze.» 521 Dies stellt indes einzig klar, dass das Kartellgesetz nur in der Schweiz und nicht etwa auch in Deutschland oder Frankreich gilt. Dass aber im Kartellgesetz gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG das Auswirkungsprinzip gilt, verdeutlicht die im zitierten Jahresbericht folgende Frage: «Ist bei einem Strassentransport von Hamburg nach Neapel die ganze Strecke relevant oder bleiben die 290 Kilometer von Basel nach Chiasso unberücksichtigt?» Selbst wenn also die fraglichen Transporte nicht vom jeweiligen Luftfrachtbrief erfasst wären, fielen sie infolge Auswirkungen auf die Schweiz in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes und die entsprechende Zustän- digkeit der WEKO. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss [...] die Unterteilung in Land- und Luftweg aus Sicht der Kundschaft nicht relevant sei. 522
1096. [...] macht weiter geltend, dass es notwendig sei zu evaluieren, ob die im Sachverhalt dargestellten Vorgänge mit Bezug auf die Schweiz von den wettbewerbsrechtlichen Bestim- mungen erfasst würden: […]
1097. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
1098. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
1099. Im Zusammenhang mit vorbehaltenen Vorschriften im Bereich Luftverkehr wies die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG auf die Luftverkehrs- abkommen mit Drittstaaten hin, welche die Bedienung direkter Linien durch nur eine nationale
520 Vgl. act. [...], act. [...].
521 RPW 2011/1, 3, Jahresbericht 2010 der Wettbewerbskommission.
522 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 116 Fluggesellschaft festlegen. Teilweise regeln diese Luftverkehrsabkommen auch die Preisbe- stimmung. Derartige Vereinbarungen sind grundsätzlich geeignet, um unter Artikel 3 Absatz 1 KG zu fallen und sollten berücksichtigt werden, wenn spezifische Transportverbindungen un- tersucht werden. 523 Allerdings ging die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG für den Bereich der Beförderung von Passagieren der betroffenen Flug- verbindungen davon aus, dass keine vorbehaltenen Vorschriften bestehen. 524
1100. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 939 ff.) gehen die genannten Luftverkehrs- abkommen als völkerrechtliche Verträge dem Kartellgesetz vor. Damit schützen die Abkom- men eine allfällige Tarifkoordination, welche gegen das Kartellgesetz verstossen würde. Es kann daher offen bleiben, ob die fraglichen Bestimmungen auch vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG darstellen.
B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen
1101. Für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 gelangen – soweit die schweizerischen Behörden zuständig bleiben 525 – in Bezug auf bestimmte Strecken 526 nebst den kartellgesetzlichen Best- immungen auch die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung. Für die übrigen Drittstaaten-Strecken trat mit Inkraftsetzung des EU-Luftverkehrsabkommens am
1. Juni 2002 keine Änderung ein. 527
1102. Das EU-Luftverkehrsabkommen enthält mit Artikel 12 LVA Bestimmungen zu staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden: Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte- resse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vor- schriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tat- sächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmass beein- trächtigt werden, das den Interessen der Vertragsparteien zuwiderläuft (Art. 12 Abs. 2 LVA).
1103. Im vorliegenden Fall sind keine Unternehmen ersichtlich, welche die Bedingungen ge- mäss Artikel 12 Absatz 2 LVA erfüllen.
B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften
B.2.3.1 Stellungnahme [...]
1104. [...] macht geltend, dass die Kontakte mit Scandinavian von der EU-Kommission freige- stellt worden seien. Zudem hätten [...], Scandinavian und United bilaterale und trilaterale Alli- anzvereinbarungen beim amerikanischen Verkehrsministerium angemeldet. Das DoT habe […] eine kartellrechtliche Immunität verfügt (Antitrust Immunity Order). Deshalb hätten die Kontakte, die Unternehmen des [...]-Konzerns, Scandinavian und United untereinander als Vertragsparteien einer kartellrechtlich freigestellten Luftfahrtallianz unterhielten, für die Fest- stellung sanktionsrelevanten Verhaltens unberücksichtigt zu bleiben. Im Zeitpunkt, in welchem die Allianzen eingegangen worden seien, habe es in der Schweiz gar keine Meldemöglichkeit gegeben; dies sei vor in Kraft treten der Änderungen von 2004 gewesen. Danach habe es zwar wohl eine Meldemöglichkeit nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe c KG gegeben, aber keine Meldepflicht und in diesem Sinne sei es auch nie notwendig gewesen, diese Allianzen
523 RPW 2005/1, 42 Rz 13 f., Rassemblement des Agences de Voyage Indépendantes (RAVIS)/Swiss
International Air Lines. 524 RPW 2008/4, 676 Rz 30, Airtrust AG/Edelweiss Air AG.
525 Vgl. vorne Rz 966 ff.
526 Vgl. vorne Rz 1035.
527 Vgl. vorne Rz 1034.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 117 zur Erlangung von Rechtmässigkeit zu melden. Es sei nicht vorstellbar, dass unter dem EU- Luftverkehrsabkommen die WEKO eine Freistellung durch die EU-Kommission einfach igno- rieren könne. Deshalb sei das Dispositiv in Ziffer 1 abzuändern (vgl. Rz 98). 528 Ob die Allianz zwischen [...] und Scandinavian seit dem Jahr 2006 weiterlaufe, sei nicht bekannt. 529 Zudem macht [...] geltend, dass das Sekretariat von [...] und [...] im Jahr 2011 über die Allianz [...] informiert worden sei. Dass danach auf eine Meldung verzichtet worden sei, basiere auf dem Verständnis von [...] über die Aussagen des Sekretariats zur fehlenden Notwendigkeit einer Meldung. 530
1105. Dazu ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Immunitätserklärung des DoT keine Bin- dungswirkung für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden entfaltet, zumal eine solche Wir- kung weder im Staatsvertragsrecht (insbesondere im Abkommen CH-US) noch im nationalen Recht (insbesondere Art. 58 und 59 KG) vorgesehen ist. Die fraglichen Allianzen waren daher gestützt auf die Verfügung des DoT einzig unter US-Recht erlaubt. Zwar sieht Artikel 8 Absatz 3 LVA eine Artikel 101 Absatz 3 AEUV entsprechende Möglichkeit der Nichtanwendbarerklä- rung vor. Eine für die Schweiz bindende, in Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA erfolgte Nichtanwendbarerklärung liegt jedoch im fraglichen Zusammenhang nicht vor. Insbesondere nachdem für die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden zuständig sind. Die fraglichen Allianzen geniessen daher keine Immunität vor den Wettbewerbsbestimmungen, welche die Schweizer Behörden anzuwenden haben.
1106. Weiter ist festzuhalten, dass eine fehlende kartellgesetzliche Möglichkeit einer Freistel- lung analog zum europäischen Wettbewerbsrecht nicht zu einer Übernahme ausländischer Freistellungs- und Immunitätsentscheide führt. Wenn diese Möglichkeit nach schweizerischem Recht nicht besteht, so entspricht es dem Willen des Gesetzgebers. Überdies bestand im Rah- men der Schlussbestimmungen zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 die Mög- lichkeit, bestehende Wettbewerbsbeschränkungen zu melden. Wie [...] richtig ausführt, be- stand keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Allerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht. Es ist ebenfalls anzumer- ken, dass das Allianzabkommen zwischen [...] und United in erster Linie für das Passagierge- schäft ausgestaltet wurde. Die Allianz zwischen [...] und United sei im Frachtbereich nach Wahrnehmung von [...] nicht angewendet wurde. 531 Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die vorliegenden Kontakte ohnehin nicht auf die Allianzen beschränkten, sondern über den Kreis etwaiger Allianzpartner hinausgingen.
1107. Daran ändert auch die von [...] geltend gemachte Präsentation der Allianz [...] beim Sek- retariat nichts. Das Sekretariat hat gegenüber [...] keine Aussage gemacht, dass eine Meldung nicht notwendig sei. Im Gegenteil wurde ausgeführt, dass [...] eine gewisse Rechtssicherheit bezüglich Sanktionierbarkeit im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens beziehungweise einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG erreichen könne. Selbst eine Aussage des Sekretariats in Bezug zur Meldungsnotwendigkeit hinsichtlich Wettbewerbsbeschränkun- gen hätte für das vorliegende Verfahren keine Relevanz. Im Jahr 2011 war die Frist für Mel- dungen gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 längst abgelaufen. Und eine Widerspruchsmeldung im Sinne von Artikel 49a Absatz 3 Buch- stabe a KG setzt voraus, dass die Wettbewerbsbeschränkung gemeldet wird, bevor diese Wir- kung entfaltet, was vorliegend klar nicht gegeben ist. Somit könnte eine allfällige Aussage des Sekretariats im Rahmen der fraglichen Präsentation nicht in Zusammenhang mit dem vorlie- genden Verfahren stehen, da die Frist beziehungsweise die Voraussetzung für die Meldung in Bezug auf das vorliegende Verfahren nicht gegeben war. Es erfolgten auch keine anderen Eingaben im Sinne einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG.
528 Vgl. act. [...], act. [...].
529 Vgl. act. [...].
530 Vgl. act. [...].
531 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 118 B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American)
1108. American macht geltend, ihr sei vom US Department of Transportation kartellrechtliche Immunität für ihre Allianz mit Swissair und Sabena sowie ihre Allianz mit [...] gewährt worden. In Bezug auf diese Gewährung müsse das DoT in Betracht gezogen haben, dass (i) die USA im Jahre 1995 mit der Schweiz ein «Open Skies» Abkommen (d. h. das Abkommen CH-US) abgeschlossen habe, und dass (ii) dieses Abkommen Kooperationsvereinbarungen wie bei- spielsweise Allianzen zwischen Fluggesellschaften fördere. Infolge der immunisierten Bezie- hung sei American die Koordination mit ihren Allianzpartnern unter US-Recht erlaubt gewesen. Gestützt auf das Prinzip der «Comity» sei es unlogisch und unkorrekt, wenn das Sekretariat beabsichtige, Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche das DoT unter US- und Schweizer Recht als rechtskonform erachtet, und in Bezug auf welche das DoT kartellrechtliche Immuni- tät gewährt habe. In jedem Fall seien solche Allianzen auch unter EU-Recht und schweizeri- schem Wettbewerbsrecht geschützt. Unter EU-Recht (Geltung erlangend via Einbezug durch das LVA) fielen solche Allianzen unter den Schutz von Artikel 101 Absatz 3 AEUV - ohne die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Bewilligung. Die Begründung für diese Regelung sei, dass die für das Konsumentenwohl bestehenden Vorteile der Koordination (als Folge der Kosten- einsparungen und der grösseren Auswahl) gegenüber einer allfälligen Wettbewerbsbeein- trächtigung mehr Gewicht hätten. Die Position unter dem Schweizer Kartellgesetz sei dieselbe, da diese Allianzen in grundlegenderweise pro-kompetitiv seien. 532
1109. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Ausserdem kann aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der guten Nachbarschaft beziehungsweise des interna- tionalen Entgegenkommens (sog. «comity») von der Schweiz nicht verlangt werden, dass sie sich eine einseitige Immunitätserklärung durch einen anderen Staat entgegenzuhalten hat.
B.2.3.3 Stellungnahme United
1110. United führt des Weiteren aus, dass sich das Sekretariat sehr stark auf bilaterale Kom- munikationen zwischen United und [...] verlasse. Es ignoriere jedoch den wichtigen Umstand, dass diese Kommunikation gestützt auf Kartellrechtsimmunität und Freistellung unter den Kar- tellrechten der USA und der EU erfolgt sei. United und [...] seien regelmässig im Kontakt ge- standen. Dies sei jedoch im Rahmen ihrer rechtlich zulässigen Allianz erfolgt. Allerdings habe United im Bereich Luftfracht aus kommerziellen Gründen entschieden, keine Preise zu koor- dinieren, obwohl dies die Allianz rechtlich erlaubt hätte. Sowohl die amerikanischen Behörden als auch die EU-Kommission seien einhellig zum Schluss gelangt, dass die Allianz zwischen [...] und United sowohl ökonomisch effizient sei als auch entsprechende Konsumentenvorteile mit sich bringe. 533
1111. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden.
B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1112. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian und [...] eine Allianz gebildet hätten, welche auch Luftfrachtleistungen beinhaltet habe. Diese Allianz sei von der EU-Kommission freigestellt worden. Vom DoT habe die Allianz Immunität erhalten. 534 Die Allianz habe den Austausch von Informationen über Preise, Raten und Marketingkosten abgedeckt. Allerdings sei dieser Informationsaustausch wegen der gewährten Freistellung und Immunität zulässig gewesen. 535 Im Übrigen dauere die Kooperation im Rahmen der Allianz zwischen
532 Vgl. act. [...].
533 Vgl. act. [...], act. [...].
534 Vgl. act. [...], act. [...].
535 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 119 Scandinavian und [...] an. 536 Allerdings seien die Kontakte in Bezug auf Zuschläge Ende des Jahres 2006 eingestellt worden. 537 Scandinavian vertritt die Ansicht, dass in der Schweiz keine Pflicht zur Meldung der Allianz zwischen Scandinavian und [...] bestanden habe.
1113. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Wie Scandina- vian richtig ausführt, besteht keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Al- lerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht.
B.2.3.5 Stellungnahme Singapore
1114. Singapore bringt vor, dass es sich bei den Kontakten auf Stufe Hauptquartier um Sitzun- gen und Korrespondenz zwischen den Partnern der wettbewerbsintensivierenden [...] Allianz gehandelt habe. 538
1115. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Zudem reicht Singapore zur geltend gemachten [...]-Allianz lediglich ihre eigene (vormalige) Eingabe an die EU-Kommission und das Europäische Gericht ein.
B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen
B.3.1 Einleitung
1116. Die vorne unter Abschnitt A.4 gemachten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich kurz wie folgt zusammenfassen: In den Jahren 2000 bis 2006 haben verschiedene Lufttransport- unternehmen Gespräche geführt und Kontakte unterhalten, die verschiedene Elemente des Preises für Lufttransportdienstleistungen (Zuschläge, Kommissionierung von Zuschlägen, Frachttarife) betrafen.
1117. Die vorangehenden rechtlichen Erwägungen (Rz 931 ff.) können sodann folgendermas- sen zusammengefasst werden: Die Schweiz hat betreffend die gemäss festgestelltem Sach- verhalt in Frage kommenden Flugverkehrsdestinationen eine Vielzahl an Luftverkehrsabkom- men mit den jeweiligen Ländern abgeschlossen. Aufgrund einzelner Abkommen und der darin enthaltenen Möglichkeit der Tarifkoordination fallen gewisse Strecken für die folgende Analyse ausser Betracht. Für die Analyse sind damit grundsätzlich noch Strecken in Bezug auf folgende Länder relevant: Frankreich, Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Repub- lik, Pakistan und Vietnam. 539
1118. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten 540 hat die WEKO auf Sachverhalte, welche sich ab dem 1. Juni 2002 zugetragen haben, das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellrecht parallel anzuwenden. Dabei ist anzumerken, dass Strecken zwischen der Schweiz und Frank- reich ab 1. Juni 2002 infolge Artikel 11 Absatz 1 LVA nicht mehr in die Zuständigkeit der WEKO, sondern in jene der EU fallen. Ebenso Strecken zwischen der Schweiz und der Tsche- chischen Republik ab deren EU-Beitritt per 1. Mai 2004.
1119. Nachdem das EU-Luftverkehrsabkommen keine Rückwirkungsklausel beinhaltet und damit erst auf Sachverhalte ab dem 1. Juni 2002 Anwendung findet, ist für die Zeit von 2000 bis 31. Mai 2002 ausschliesslich das Kartellgesetz anwendbar. Dabei ist aber zu berücksich- tigen, dass ein allenfalls heute auszusprechendes Verbot einer kartellrechtswidrigen
536 Vgl. act. [...].
537 Vgl. act. [...].
538 Vgl. act. [...].
539 Vgl. vorne Rz 959 Tabelle 14.
540 Vgl. vorne Rz 1034.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 120 Verhaltensweise von vor dem 1. Juni 2002 auch Wirkung für die Gegenwart und die Zukunft hätte und mithin in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fiele. Entspre- chend den Ausführungen zum Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen/Kartellgesetz 541 kann zum heutigen Zeitpunkt eine in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fal- lende Verhaltensweise nicht gestützt auf das Kartellgesetz verboten werden, wenn sie nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig ist. Da aber das EU-Luftverkehrsabkommen auf Verhal- tensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht anwendbar ist, kann auch die Frage nicht beantwortet werden, ob die fraglichen Verhaltensweisen nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig sind oder nicht. Somit verbliebe für die WEKO nur die Möglichkeit, für Verhaltensweisen vor dem
1. Juni 2002 lediglich deren Unzulässigkeit festzustellen. Da die Verhaltensweise aufgrund des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf die Vereinbarkeit mit dem EU- Luftverkehrsabkommen überprüft werden könnte, könnte die WEKO an die Feststellung der kartellgesetzlichen Unzulässigkeit keine sich in der Gegenwart auswirkende Rechtsfolge wie ein Verbot anknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch eine isolierte Feststellung kartellrechtwidrigen Verhaltens ausgeschlossen. 542 Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 können daher nachfolgend zwar auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden. Eine allfällige Unzulässigkeit hätte indes keine weitere Rechtsfolge und würde im Dis- positiv keinen Niederschlag finden.
B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen
B.3.2.1 Stellungnahme [...]
1120. [...] bemängelt, dass der Antrag des Sekretariats die inhaltliche und zeitliche Beschrän- kung der Zuständigkeit der WEKO nicht konsequent anwende. Vielfach bleibe unklar, von wel- chen Strecken und welchem Zeitraum konkret die Rede sei. Es werde zu wenig danach diffe- renziert, was für die Prüfungskompetenz der WEKO überhaupt relevant sei. 543
1121. Diese Aussagen sind unzutreffend. Die Ausführungen in Abschnitt B.3.1 spezifizieren eindeutig, welche Strecken im welchem Zeitraum der Beurteilung unterliegen. In diesem Zu- sammenhang ist auch die Zuständigkeit klar dargelegt. Davon klar zu unterscheiden ist die Frage des Zeitraums für die Sanktionierung. Die Einführung direkter Sanktionen ab 1. April 2004 hindert die WEKO nicht an der Beurteilung von Sachverhalten vor diesem Datum.
B.3.2.2 Stellungnahme South African
1122. South African bringt vor, dass sie auf den im Antrag als relevante Märkte definierten Strecken keine Tätigkeit und damit auch keine Umsätze aufweise, weshalb selbst eine Betei- ligung von South African an einer allfälligen Wettbewerbsabrede beziehungsweise einer ab- gestimmten Verhaltensweise auf jeden Fall keine wettbewerbsrechtlich relevanten Auswirkun- gen auf den relevanten Märkten zur Folge gehabt haben könne. Das Verfahren sei daher ge- genüber South African ohne Folgen einzustellen. 544
1123. Diesen Ausführungen von South African ist entgegenzuhalten, dass die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Verhaltensweisen nicht vom Umfang der er- brachten Leistungen auf den relevanten Märkten abhängt. Zudem ist in Bezug auf die Wirkung einer Abrede nicht die Tätigkeit des einzelnen Abredebeteiligten massgebend. Der blosse Um- stand, dass ein Unternehmen auf einem relevanten Markt keinen Umsatz erzielt spricht
541 Vgl. vorne Rz 961 ff.
542 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobilfunk.
543 Vgl. act. [...].
544 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 121 jedenfalls nicht gegen die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Ver- haltensweisen. 545
1124. South African bringt vor, dass das Sekretariat einem Irrtum unterliege, wenn es angebli- che Absprachen bezüglich Zuschläge der Luftverkehrsunternehmen einerseits, und eine an- gebliche Absprache bezüglich einer Kommission, welche die Speditionen von den Luftver- kehrsunternehmen verlangten andererseits, als Teil einer einzigen fortdauernden Absprache betrachte. Die Zuschläge der Fluggesellschaften und die Kommissionen der Spediteure stün- den in keinem Zusammenhang. Diese würden verschiedene Stufen der Transportkette bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 546
1125. Dieser Ansicht von South African ist nicht zu folgen. Der festgestellte Sachverhalt zeigt, dass es nicht um die blosse Koordinierung zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion ging. Vielmehr bestätigten und bekräftigten die Luftverkehrsunternehmen sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zuschlägen zu gewähren. Weiter ist zu wiederholen, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen um eine Entschädigung der Luftverkehrsun- ternehmen an die Speditionen handelt (vgl. Rz 717). Folglich geht es um einen Bestandteil des Preises, den die Luftverkehrsunternehmen verlangen. Dabei ist es bedeutungslos, ob die Zuschläge ereignisabhängig waren. Selbst wenn die Ereignisabhängigkeit irgendeine Rele- vanz hätte, wäre diese im vorliegenden Fall auch für die Kommissionierung von Zuschlägen gegeben. Denn die Speditionen forderten eine Kommission in Form eines Prozentsatzes (8 %) auf insbesondere den Treibstoffzuschlägen. 547 Damit wäre auch die von den Speditionen ge- forderte Kommissionierung ereignisabhängig gewesen. Es hätte sich nicht um einen festen Betrag gehandelt. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich South African mit dieser Auf- fassung selber widerspricht. Einerseits verlangt South African mehrfach das gleiche Vorgehen wie in der EU. 548 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für South African offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 549
B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia
1126. Alitalia macht geltend, dass Alitalia über eine kleine «All Cargo»-Flotte verfügt habe, mit welcher sie reine Luftfrachtdienstleistungen angeboten habe, wobei jedoch der Schweizer Markt nicht erschlossen gewesen sei. Bei den übrigen Cargo-Dienstleistungen von Alitalia habe es sich um «Belly Freight»-Transporte gehandelt. Die wenigen «Belly Freight»-Trans- porte, welche die Schweiz als Destination oder als Ausgangspunkt gehabt hätten, seien haupt- sächlich bis 2001 durchgeführt worden. Alitalia habe auf dem Markt für Luftfrachtdienstleistun- gen eine absolut marginale Bedeutung gehabt. 550
1127. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden.
545 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-
04125 Rz 78 ff. 546 Vgl. act. [...].
547 Vgl. act. [...].
548 Vgl. act. [...].
549 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press-re-
lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 550 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 122 B.3.2.4 Stellungnahme United
1128. United bringt vor, dass das Sekretariat United vorwerfe, an [Treffen] teilgenommen zu haben, wo es «Informationsaustausch» gegeben habe, und versuche dann, gestützt auf blosse Indizienbeweise, daraus ein Kartell zu folgern. […] Dies habe nichts mit einem harten Kartell zu tun. 551
1129. Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegender Informationsaustausch in dieser Form sehr wohl eine Abrede darstellt (vgl. Abschnitte B.3.3.1 und B.3.4.1 bis B.3.4.3). Ob die Betei- ligung an der Zuwiderhandlung von einem internen Mitarbeiter oder einem Generalver- kaufsagenten ausgeht, ist für die Zurechnung unerheblich. Im Falle eines Generalver- kaufsagenten vertritt dieser das betreffende Unternehmen, egal, ob er exklusiv oder nicht- exklusiv tätig ist.
1130. United bringt weiter vor, dass das Sekretariat in Bezug auf United in keiner Weise einen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Informationsaustausch von bereits öffent- lichen Informationen und der angeblichen Auswirkung auf den relevanten Markt nachzuweisen vermöge. Darüber hinaus sei das Sekretariat auch nicht in der Lage, nachzuweisen, dass der angebliche Informationsaustausch eine Kausalwirkung auf das Marktverhalten oder die Leis- tungen von United gehabt hätte. 552
1131. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Informationsaustausch mit Beteiligung von United nachgewiesen ist. Wie nachfolgend gezeigt, ist dieser Informationsaustausch als Abrede ge- mäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Diese Abrede betrifft den Preis. Somit ist die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten. Es geht nicht darum, einen Kausalzusammenhang zwischen der Abrede und dem Verhalten einzelner Abredebeteiligter aufzuzeigen. Sondern es geht um die Auswirkung auf den Wettbewerb als Ganzes.
1132. United vertritt sodann die Ansicht, dass es jeder Logik entbehre, weshalb United an ei- nem Kartell, welches sich auf das Luftfrachtgeschäft in der Schweiz beschränke, beteiligt ge- wesen sein solle oder auch nur könne. United habe während dem in Frage stehenden Zeit- raum bloss eine äusserst beschränkte Präsenz in der Schweiz aufgewiesen: sie habe keinen einzigen Angestellten hier oder sonst wo, der sich speziell dem Schweizer Geschäft gewidmet gehabt; sie sei nur eine einzige Schweizer Strecke geflogen, nämlich diejenige in die USA (Zürich – Dallas). Diese Strecke stelle lediglich einen winzigen Anteil am weltweiten Geschäft dar, wovon Luftfracht wiederum ein noch geringerer Bruchteil gewesen sei. 553
1133. […] Dies geht eindeutig aus dem festgestellten Sachverhalt hervor. Dass sich bei United niemand spezifisch mit dem Schweizer Geschäft auseinandersetzt, ist somit auch unerheblich. Zudem kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden.
B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1134. Scandinavian macht geltend, dass es sich bei SAS Cargo nur um ein kleines Luft- frachtunternehmen handle. Tatsächlich sei es das kleinste aller Verfahrensbeteiligten. 554 Was die Position auf dem Markt anbelange, habe Scandinavian eher die Tendenz gehabt, dem Geschehen auf dem Markt zu folgen. Weil Scandinavian über keine eigenen Frachtflugzeuge verfüge, verwende Scandinavian Laderaum in Passagierflugzeugen und kaufe auch Frachtka- pazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen ein. Deshalb sei Scandinavian auch eine Al- lianz eingegangen. 555
551 Vgl. act. [...], act. [...].
552 Vgl. act. [...], act. [...].
553 Vgl. act. [...], act. [...].
554 Vgl. act. [...], act. [...].
555 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 123
1135. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. Dass Scandinavian Frachtkapazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen eingekauft hat, ist zu- dem kein Grund für Informationsaustausch und Abreden. Nebst dem ist SAS Cargo nach ei- genen Angaben von Scandinavian von den Passagierflügen der SAS-Gruppe abhängig. 556
1136. Sodann macht Scandinavian geltend, dass sie ihre Geschäftsstelle in der Schweiz im Frühjahr 2002 geschlossen habe und seit diesem Zeitpunkt über keine Mitarbeiter mehr in der Schweiz verfüge. 557
1137. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1129 verwiesen werden.
1138. Scandinavian macht weiter geltend, dass gemäss Antrag des Sekretariats Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fielen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen könnten. Da Sachverhalte, welche sich vor dem 1. Juni 2002 ereignet hätten, keine juristischen Folgen nach sich ziehen würden, seien die Darstellungen dieser Sachverhalte aus der Verfügung zu entfernen. 558
1139. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fallen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen, nicht bedeutet, dass sie ohne Belang wären. Im Rahmen einer vollständigen Sachver- haltsfeststellung ist es unabdingbar, aufzuzeigen, wie es zu den unzulässigen Verhaltenswei- sen gekommen ist. Dazu galt es, den Sachverhalt auch vor dem 1. Juni 2002 abzuklären, selbst wenn Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 keine unmittelbare Rechtsfolge nach sich ziehen.
1140. Scandinavian bringt vor, dass von den Speditionen die Forderung nach Zugang zu In- formationen über Tarife gekommen sei. Die reine Tatsache, dass Information zirkuliere, ge- nüge für eine Kenntnis von einem Kartell nicht. Zudem existiere im Bereich Luftfracht ein ge- wisser Parallelismus. Aufgrund dieses Parallelismus könne ein Unternehmen nicht auf die Existenz eines Kartells schliessen. Scandinavian habe weder an einem Kartell teilgenommen noch habe Sandinavian von der Existenz eines Kartells wissen können. 559
1141. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Es ist zu ergänzen, dass der von Scandinavian erwähnte Informationsfluss zwischen den Luftver- kehrsunternehmen, das heisst zwischen den Wettbewerbern, stattfand. Scandinavian kannte […] das System des Informationsaustausches [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen]. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 884 verwiesen wer- den.
B.3.2.6 Stellungnahme Singapore
1142. Singapore bringt vor, dass Treibstoffzuschläge mindestens seit den 1990-er Jahren an- gewendet worden und immer noch sehr verbreitet seien. Folglich sei es nicht möglich, die Verhaltensweisen vor dem Jahr 2002, die im Antrag beschrieben worden seien, mit dem Vor- handensein von Treibstoffzuschlägen zu verknüpfen. Ausserdem beginne die angebliche Zu- widerhandlung gemäss Antrag erst am 1. Juni des Jahres 2002. 560
1143. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Antrag Singapore nicht die Erhebung von Zuschlägen an sich vorwirft. Vielmehr geht es um eine Koordination bei Zuschlägen. Zudem muss ein Verhalten den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden rechtlichen Bestimmungen ent- sprechen: Ein in der Vergangenheit gängiges und allenfalls zulässiges Verhalten kann durch
556 Vgl. act. [...].
557 Vgl. act. [...].
558 Vgl. act. [...].
559 Vgl. act. [...].
560 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 124 eine Änderung der Rechtslage unzulässig werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag entgegen der Behauptung von Singapore nicht den Juni 2002 als Beginn der Zu- widerhandlung bezeichnet (vgl. Rz 1119).
1144. Singapore macht zudem geltend, […] Die Kontakte in der Schweiz seien lokal begrenzt […]. Insbesondere seien die Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] in Hinblick auf die Forderung der Speditionen erfolgt, die aktuellen schweizeri- schen Verhältnisse über die Zuschläge gegenüber den Kunden transparent zu machen. Der Zweck [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] sei nicht auf die Einführung, Festlegung oder Koordinierung bestimmter Zuschlagsbeiträge ge- richtet gewesen. Es sei eine eigene und differenzierte Analyse dieser verschiedenen Kontakt- sachverhalte angezeigt. 561
1145. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 798 verwiesen werden. Zudem ist festzuhalten, dass die Beweismittel Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits] nachwei- sen. Nichts anderes geht aus der Sachverhaltsfeststellung aus dem Antrag hervor. Die Sub- sumtion des Sachverhalts erfolgt hingegen im Rahmen der Zuständigkeit der WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA und Artikel 2 Absatz 3 KG. Diese Subsumtion erfolgt nachfolgend im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes. Zur Frage des Zweckes [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden.
B.3.2.7 Stellungnahme [...]
1146. [...] bringt vor, dass Gespräche zur Frage, ob die Forderung der Spediteure zur Kommis- sionierung von Zuschlägen rechtlich zulässig sei oder nicht, keine Absprache im Sinne des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes bedeute. Es handle sich um die Koordi- nierung [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenigen der Spediteure. Zudem stünden die Zuschläge und die Kommissionierung der Spediteure in keinem kausalen Zusam- menhang. Diese beiden Elemente würden verschiedene Stufen der Transportketten bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 562
1147. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. In diesem Zu- sammenhang ist zudem erneut darauf hinzuweisen, dass [...] die Kommissionierung von Zu- schlägen im Rahmen ihrer Selbstanzeige meldete. Somit bestätigte [...] selber die kartellrecht- liche Bedeutung der Kommissionierung von Zuschlägen. Gleichzeitig räumte [...] damit einen kausalen Zusammenhang zwischen Zuschlägen und der Kommissionierung von Zuschlägen ein. 563
B.3.2.8 Stellungnahme [...]
1148. [...] bringt vor, dass Kommissionen auf Zuschlägen nicht Bestandteil der Frachtpreise seien, den die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden verrechnen würden. Der Frachtpreis
561 Vgl. act. [...].
562 Vgl. act. [...].
563 Vgl. act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 125 setze sich grundsätzlich aus der Frachtrate und den Zuschlägen zusammen. Beides würden die Spediteure auf ihre Kunden überwälzen. «Eine Kommission wird den Spediteuren für ihre Vermittlungsleistung [bezahlt]». Bei der Kommission handle es sich um den Preis, den die Spediteure den Luftverkehrsunternehmen für die Vermittlungsleistung verrechnet hätten. Des- halb sei die vorliegend zur Diskussion stehende Kommission vergleichbar mit der Provision, die ein Agent für seine Vermittlungstätigkeit erhalte. Eine etwaige Absprache zur Kommissio- nierung von Zuschlägen hätte nicht die Verkaufspreise der Luftverkehrsunternehmen betrof- fen, «sondern die Preise, zu denen die Airlines die Leistungen der Spediteure eingekauft ha- ben». 564
1149. Dieser Auffassung von [...] ist nicht zu folgen. Die vorliegend interessierende Kommissi- onierung ist keine Bezahlung für Vermittlungsleistung. Diesbezüglich kann auf die Ausführun- gen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Anhand dieser Ausführungen ist ersichtlich, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht um einen Preis handelt, zu dem die Luftverkehrsunternehmen Vermittlungsleistungen der Speditionen eingekauft haben.
B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen
1150. Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbe- sondere
a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonsti- ger Geschäftsbedingungen;
b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Ent- wicklung oder der Investitionen;
c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;
d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegen- über Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Art. 8 Abs. 1 LVA).
1151. Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA).
1152. Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr be- wusst bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen (vgl. Abschnitt B.1.2.1). Das EU-Luftverkehrsabkommen bedingt die Homogenität der bestehenden und künf- tigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (ins- besondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmoni- sierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prin- zip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU- Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Mit Vertragsabschluss hat die Schweiz die zu diesem Zeitpunkt bestehende europäische Gesetzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt über- nommen und ist in dieser Hinsicht einem EU-Mitglied gleichgestellt. Folglich ist für die Beur- teilung nach EU-Luftverkehrsabkommen die europäische Rechtsprechung heranzuziehen.
564 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 126 Insbesondere gilt die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Artikel 101 AEUV mutatis mutandis für Artikel 8 Absatz 1 LVA.
1153. Bei Vereinbarungen besteht gemäss europäischer Rechtsprechung keine Pflicht für eine Definition von relevanten Märkten, wenn die Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltens- weisen massgebend für Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sind und die Beschränkung von Wettbewerb im gemeinsamen Markt zum Ziel haben. 565 Es ist der Ge- genstand der Kontakte zwischen den an den Vereinbarungen beteiligten Unternehmen, wel- cher die Produkte oder Dienstleistungen und den geografischen Raum definiert, auf die sich der Verstoss bezieht.
1154. Die Beförderung von Luftfracht ist regelmässig eine grenzüberschreitende Dienstleis- tung, womit es sich um eine internationale Tätigkeit handelt. Die Luftfracht entwickelte sich vom «by-product» bei Passagierflügen zum festen Bestandteil weltweiter Logistikkonzepte. 566 Somit ist die Beförderung von Luftfracht geeignet, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu haben.
B.3.3.1 Vereinbarungen
B.3.3.1.1 Grundsätze
1155. Bereits die Formulierung von Artikel 101 AEUV und somit auch von Artikel 8 Absatz 1 LVA deutet auf eine weite Auslegung des Begriffs der Vereinbarung hin. 567 Als Vereinbarungen können Verhaltensweisen bezeichnet werden, welche einen gemeinsamen Plan der Beteilig- ten beinhalten. Dieser Plan schränkt tatsächlich oder der Möglichkeit nach das individuelle wirtschaftliche Handeln ein, indem die Vereinbarung die Linien der gemeinsamen Handlungen oder Enthaltung von Handlungen festlegt. Dabei kommen nicht nur rechtlich bindende Abreden in Betracht. Die Vereinbarung kann auch ausdrücklich oder implizit im Verhalten der Beteiligten liegen.
1156. Zudem ist es für einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht notwendig, dass sich die Beteiligten im Voraus über einen umfassenden gemeinsamen Plan einigten. Der Begriff der Vereinbarung gemäss Artikel 101 AEUV ist nach europäischer Rechtsauffassung auch an- wendbar auf rudimentäre Verständigungen und teilweise und bedingte Vereinbarungen in Ver- handlungsprozessen, welche dann zur eigentlichen Vereinbarung führen. Für eine Vereinba- rung im Sinne von Artikel 101 AEUV reicht es, dass die Beteiligten ihre gemeinsame Absicht für ein bestimmtes Verhalten zum Ausdruck gebracht haben. 568
1157. Nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unterneh- men den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Gegenstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teilnahme am
565 Urteil des EuG vom 25.10.2005 T-38/02 Groupe Danone/Kommission, Slg. 2005 II-04407 Rz 99 m.
w. H.; Urteil des EuG vom 6.12.2005 T-48/02 Brouwerij Haacht / Kommission, Slg. 2005 II-05259 Rz 58 m. w. H. 566 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 1.
567 Vgl. zum Ganzen VOLKER EMMERICH, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker
(Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 55 ff. 568 Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-307/94,
T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94 Lim- burgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kommission, Slg. 1999 II-00931 Rz 99 m. w. H.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 127 Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. 569 Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem vereinbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine Zuwider- handlung gegen Artikel 101 AEUV.
1158. In Bezug auf die zwei Begriffe «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen» und «Ver- einbarungen zwischen Unternehmen» ist das Ziel von Artikel 101 AEUV, durch seine Verbots- vorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tre- ten lässt. 570
1159. Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, auf die in der Rechtsprechung des EuGH abgestellt wird, verlangen nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans. Sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des AEUV zu verste- hen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Ge- meinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 571 Es ist zwar richtig, dass dieses Selbständigkeits- postulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch streng jeder un- mittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewer- bers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu set- zen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht.
1160. Somit fällt auch ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise unter Artikel 101 AEUV, selbst wenn sich die Beteiligten nicht explizit einem gemeinsamen Plan mit definierter Vorge- hensweise verschrieben haben, aber die Beteiligten bewusst kollusive Hilfsmittel einsetzen oder einhalten, welche die Koordination ihres wirtschaftlichen Verhaltens vereinfachen. 572 Zu- dem kann ein Aushandlungs- und Vorbereitungsprozess, der zur Aneignung eines Gesamt- plans zur Regulierung des Marktes führt, je nach Umständen ebenfalls als abgestimmte Ver- haltensweise charakterisiert werden.
1161. In Bezug auf Artikel 101 Absatz 1 AEUV setzt der Begriff der abgestimmten Verhaltens- weise über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraus. 573 Jedoch gilt vorbehältlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermu- tung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unterneh- men die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfindet. Schliesslich hat der EuGH entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten. 574
569 Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarriô/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 118 m. w. H.;
Urteil des EuG vom 15.3.2000 T-25/95 Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 1389. 570 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972
00619 Rz 64/67. 571 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereniging
«Suiker Unie» UA und andere/Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 572 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II-
01711 Rz 256. 573 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T‑Mobile Netherlands BV und andere, Slg. 2009 I-04529 Rz 51. 574 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-199/92 P Hüls AG/Kommission, Slg. 1999 I-04287 Rz 158-166.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 128
1162. Unter eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Artikel 101 AEUV fällt ebenfalls Infor- mationsaustausch, der nicht nur bereits ausgeführte Lieferungen betrifft, sondern auch eine ständige Kontrolle der laufenden Lieferungen ermöglichen soll, um eine angemessene Wirk- samkeit von Vereinbarungen sicherzustellen. 575
1163. Nach europäischer Rechtsprechung ist es bei einer vielschichtigen Zuwiderhandlung nicht notwendig, ein Verhalten entweder als Vereinbarung oder als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren. 576 Zuwiderhandlungen können sowohl Einzelakte aufweisen, welche als Vereinbarungen anzusehen sind, als auch Einzelakte, welche abgestimmte Ver- haltensweisen darstellen. Für Typen von komplexen Zuwiderhandlungen bestehend aus Ein- zelakten, von denen einige als Vereinbarungen und andere als abgestimmte Verhaltenswei- sen im Sinne von Artikel 101 AEUV anzusehen sind, ist keine spezifische Subsumtion vorge- schrieben.
1164. Bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, kann nicht ver- langt werden, dass die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunkten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert wird, da jedenfalls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel 101 AEUV umfasst werden. 577
1165. Ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. 578 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV darstellen könnten. Artikel 101 AEUV untersagt Vereinba- rungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen einschliesslich des Verhaltens zur Durchführung dieser Vereinbarungen oder Beschlüsse sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, wenn sie den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine wettbewerbswidrige Bestimmung oder Wirkung haben.
1166. Um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV nachzuweisen, ist es erforderlich, dass aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beigebracht werden. 579 Je- doch muss nicht jeder erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zuwiderhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein angeführtes Bündel von Indizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis entspricht. In den meisten Fällen muss das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzi- denzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer
575 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg.
1995 II-01057 Rz 72. 576 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II-
01711 Rz 264. 577 Vgl. Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-
307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T- 335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société arté- sienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kom- mission, Slg. 1999 II-00931 Rz 696 m. w. H. 578 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-
04125 Rz 81. 579 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P,
C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 53-57; Urteil des EuG vom 27.9.2006 verbundene Rechtssachen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP Dresdner Bank AG und andere/Kommission, Slg. 2006 II- 03567 Rz 59-67 m. w. H.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 129 anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln dar- stellen können.
B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall
1167. Die Feststellung des Sachverhalts in Abschnitt A.4 zeigt, dass alle am Verfahren betei- ligten Unternehmen miteinander in Kontakt traten. Dadurch koordinierten sie ihr Verhalten und beeinflussten die Preissetzung. Dies führte zur koordinierten Preisfestsetzung in Bezug auf Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen.
(i) Treibstoffzuschläge
1168. Zu Treibstoffzuschlägen hatten die Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 bis Februar 2006 Kontakte in Bezug auf die Einführung von neuen Schwellenwerten und in Bezug auf Änderungen (Betrag und Zeitpunkt) in den Treibstoffzuschlägen (vgl. Ab- schnitt A.4.4). Die Kontakte zwischen den Unternehmen fanden mit E-Mail, Telefongesprä- chen und an Treffen statt.
1169. Folgende Unternehmen hatten Kontakte zu Treibstoffzuschlägen: Tabelle 15: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren 580
Luftverkehrsunternehmen [...]
Korean Polar
South African Alitalia
American
United Scandinavian
Singapore
1170. Zweck und Effekt der Kontakte waren erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. […]
1171. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr ge- plantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine ge- genseitige Bestätigung und Absicherung von Änderungen der Treibstoffzuschläge. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt war, erlaubte der Informations- austausch eine gegenseitige Absicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Ände- rung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zeitpunkt stattfanden. Den Luftverkehrsunter- nehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzusichern.
1172. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er
580 Vgl. vorne Rz 505 Tabelle 6.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 130 auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 581 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
(ii) […] 1173.
(iii) Kriegsrisikozuschläge
1176. Zu Kriegsrisikozuschlägen bestanden Kontakte im Zeitraum Ende Januar 2003 bis An- fang April 2003. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und re- sultierten Abmachungen bezüglich der Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.6).
1177. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geord- neten Informationsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Informationen über Kriegsrisikozuschläge.
1178. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 16: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisiko- zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African
Alitalia American
United Singapore
1179. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.6), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung von Einführung und Änderungen der Kriegsrisikozuschläge. Ebenfalls erfolgte eine koordinierte Aufhebung der Kriegsrisikozuschläge.
581 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 131
1180. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 582 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
(iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA
1181. Zu den Zollabfertigungszuschlägen für die USA fanden Kontakte von April 2003 bis Juli 2004 statt. Mit den Kontakten waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA verbunden. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungs- weise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.7).
1182. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […]
1183. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 17: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren. Luftverkehrsunternehmen [...] Polar
1184. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.7), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung bei der Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA.
1185. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 583 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
582 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 583 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 132 (v) Frachtraten
1186. Zu Frachtraten fanden Kontakte im Zeitraum von Februar 2001 bis November 2005 statt. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und resultierten Abma- chungen bezüglich Höhe von Frachtraten.
1187. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt.
1188. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt: Tabelle 18: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African Alitalia United
Singapore
1189. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.8), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten.
1190. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 584 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgesti
Erwägungen (43 Absätze)
E. 1 Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Beurteilung der Frage, ob im Bereich Luftfrachttransport tätige Unternehmen an unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom
E. 6 Im Kartellgesetz besteht die Spezialität, dass dieses nach Artikel 2 KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz sta- tuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung ab. Auch wenn das Kartellgesetz nach Artikel 2 Absatz 1bis KG Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich unterwirft, ändert dies nichts daran, dass nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsadressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartell- verfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können. 4
E. 7 Soweit vorliegend ein Konzern verfahrensbeteiligt ist 5, ist zu berücksichtigen, dass die- sem weder Rechts- noch Handlungsfähigkeit zukommt. Da der Konzern somit mangels Partei- und Prozessfähigkeit nicht Verfügungsadressat sein kann, ist im Einzelfall zu prüfen, welchen Rechtsträgern beziehungsweise welchen juristisch selbständigen Konzerngesellschaften eine Verfügung eröffnet werden muss. 6 Wird etwa eine kartellrechtsrelevante Verhaltensweise durch eine abhängige Konzerngesellschaft (Tochtergesellschaft) ausgeübt, werden die der Verhaltensweise zugrunde liegenden strategischen Entscheide aber auf der Ebene der herr- schenden Konzerngesellschaft (Muttergesellschaft), das heisst von der Konzernleitung, ge- fällt, sind nach der Praxis der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) beide Gesell- schaften als Verfügungsadressatinnen zu betrachten. 7 Die Praxis der WEKO behandelt dabei die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als for- melle Verfügungsadressatin. 8
A.2.2 […] […]
A.2.3 [...]
E. 11 Die [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 9 Im [...]- Konzern sind die für den Luftfrachtbereich zuständigen Organisationseinheiten die [...]
2 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3.
3 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Auflage, 1983, 148. 4 Vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend:
BSK KG), Art. 2 KG N 21. 5 Vgl. dazu ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster
Teilband, von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Auflage, 2005, (nachfolgend: VON BÜREN, Der Konzern), 8. 6 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern (Fn 5), 485.
7 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL.
8 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über
die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f E. 4.5, Publigroupe SA/WEKO sowie im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO. 9 [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 14 (nachfolgend: [...]) und die [...] (nachfolgend: [...] 10) mit ihrer Luftfrachtdivision [...] ([...]). 11 Die vollständige Übernahme von [...] durch [...] erfolgte im Jahr […]. 12 Allerdings gab die Europäi- sche Kommission (nachfolgend: EU-Kommission) die Übernahme von [...] durch [...] schon am […] frei. 13 Es bestehen Hinweise, dass [...] bereits im […] [...] mitkontrollierte. 14 Im Folgenden wird daher von einer Konzernzugehörigkeit von [...] zur [...]-Gruppe ab […] ausgegangen.
E. 12 Zum [...]-Konzern gehört seit dem Jahr […] auch die [...] (nachfolgend: [...]). 15 [...] ver- kauft ein breites Angebot im Linien-, Cargo- und Charterverkehr mit Schwerpunkt auf Flügen nach Zentral- und Osteuropa und in den Nahen Osten, ergänzt um Flüge nach Nordamerika und Asien. 16 Innerhalb von [...] gibt es keine Organisationseinheit für den Luftfrachtbereich mit eigener Rechtspersönlichkeit. 17
E. 13 Soweit nachfolgend der [...]-Konzern als beteiligtes Unternehmen zu qualifizieren ist, er- weisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als formelle Verfü- gungsadressatinnen. Allen vier Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu.
A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd.
E. 14 Korean Air Lines Co. Ltd. (nachfolgend: Korean) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsun- ternehmen. 18 Korean Air erbringt ihre Luftfrachttransporte mit der Korean Air Cargo (nachfol- gend: Korean Cargo), eine wirtschaftlich und organisatorisch selbständige, aber rechtlich un- selbständige Einheit innerhalb der Organisationsstruktur von Korean. 19
E. 15 In der Schweiz führt Korean Air zwei Geschäftsstellen, eine am Flughafen in Zürich- Kloten und eine am Flughafen Basel-Mulhouse. In Zürich werden sowohl Passagiertransporte als auch Luftfrachttransporte angeboten. Luftfrachttransporte von und nach Zürich erfolgen jedoch nur im Gepäckraum von Passagierflugzeugen und nicht mit Luftfracht-Flugzeugen. In Basel hingegen bietet Korean nur Luftfrachttransporte mit Luftfracht-Flugzeugen und keine Passierflüge an. 20
E. 16 Korean hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.
E. 17 Vgl. act. [...].
E. 18 Vgl. act. [...].
E. 19 Vgl. act. [...].
E. 20 Vgl. act. [...].
E. 21 AAWW, Corporate Background, <http://www.atlasair.com/holdings/corporate-background.html>
(27.5.2011).
E. 22 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. (nachfolgend: Alitalia) ist ein weltweit tätiges Luft- verkehrsunternehmen. 25 Die Aktivität der Luftfracht wird von Alitalia über eine eigene interne Division (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) Alitalia Cargo durchgeführt.
E. 23 Alitalia wurde mit Entscheid des Präsidenten der italienischen Regierung vom 29. August 2008 ab 3. September 2008 unter ausserordentliche Verwaltung gestellt. Mit Entscheid des Ordentlichen Gerichts von Rom (Konkursabteilung) vom 5. September 2008 wurde Alitalia ab
5. September 2008 als insolvent erklärt. 26 Gemäss Angaben von Alitalia hat diese, zusammen mit ihrer Gruppengesellschaft Alitalia Servizi S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, im Rah- men der Spezialliquidation der Gruppe die «Divisione Full Cargo» mit Vertrag vom 1. April 2009 der Alis Aerolinee Italiane S.p.A. und deren Gruppengesellschaft Cargoltalia S.p.A. ver- kauft. 27
E. 24 Alitalia hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 28
A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.)
E. 25 Vgl. act. [...].
E. 26 Vgl. act. [...].
E. 27 Vgl. act. [...].
E. 28 Mit Schreiben vom 2. März 2012 teilte das Sekretariat Alitalia mit, dass sich das Verfahren nach wie
vor gegen Alitalia richtet (act. 2. März 2012, S 1).
E. 29 Vgl. act. [...]; act. [...].
E. 30 American, Eine globale Fluggesellschaft, <http://www.americanairlines.ch/intl/ch/ueberUns/globa-
lAirline.jsp> (27.5.2011).
E. 31 Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den SAS-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich SAS AB als materielle Verfügungsadressatin sowie Scandinavian und Scandinavian Cargo als formelle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.11 [...]
E. 32 [...] (nachfolgend: [...]) ist die Konzernmuttergesellschaft der [...]-Gruppe. 39 Zur [...]- Gruppe gehört auch die [...] (nachfolgend: [...]). [...] ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 40 Innerhalb von [...] gibt es eine Luftfrachtabteilung (nachfolgend: […]) ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 41
E. 33 About United Continental Holdings, <http://www.unitedcontinentalholdings.com/index.php?sec-
tion=about> (27.5.2011).
E. 34 United, Worldwide sites, <http://www.unitedairlines.ch/core/eng-
lish/AU/worldwide_sites.html?navSource=topnav&linkTitle=worldwidesites> (27.5.2011)
E. 35 Vgl. act. [...].
E. 36 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 65; act. [...].
E. 37 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 31.
E. 38 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 33 f.; vgl. act. [...].
E. 39 Vgl. act. [...].
E. 40 [...].
E. 41 In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung. 49
E. 42 [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.15 [...]
E. 43 [...] ([...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 50 Die Luftfrachttransporte von [...] werden von [...] (nachfolgend: [...]) durchgeführt. 51 [...] ist eine Division von [...]. Als Division von [...] hat [...] keine eigene Rechtspersönlichkeit.
E. 44 Vgl. act. [...].
E. 45 [...].
E. 46 Vgl. act. [...].
E. 47 Vgl. act. [...]; act. [...].
E. 48 [...].
E. 49 Vgl. act. [...].
E. 50 Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Selbst- anzeige. 59
51. [...] gab am 2. Februar 2006 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 60
52. Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luft- fracht gemäss Artikel 27 KG. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgte gegen […]. 61
53. Am 14. Februar 2006 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen [bei …] durch. 62
54. Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO dehnte das Sekretariat am 20. Februar 2006 die Untersuchung auf folgende Unternehmen aus: [...], Singapore Airli- nes Cargo Pte Ltd., [...], Scandinavian Airlines Cargo (SAS Cargo Group A/S), United Airlines Cargo (United Airlines, Inc.), American Airlines Cargo (American Airlines, Inc.), [...], Alitalia Cargo (Alitalia – Linee Aeree Italiane – Società per Azioni), South African Airways Cargo (South African Airways (Pty) Ltd.), Polar Air Cargo, Inc., Korean Air Cargo (Korean Air Lines Co Ltd.), und weitere an den Abreden beteiligten Unternehmen. 63
58 Vgl. act. [...].
59 Vgl. act. [...].
60 Vgl. act. [...].
61 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...].
62 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
63 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...], act. [...], act.
[...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 21
55. [...] gab am 23. und 27. Februar 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 64
56. Die Eröffnung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl) bekannt gegeben. 65
57. Mit Schreiben vom 3. März 2006 erhob […] Einsprache gegen die Durchsuchung [sicher- gestellter Beweismittel]. 66
58. Am 6. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 67 Die Empfangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 8. März 2006. 68
59. [...] hielt mit Schreiben vom 15. März 2006 an der Einsprache gegen die Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände E-0001 bis E-0004 fest. 69 Mit Schreiben vom 16. März 2006 teilte [...] mit, dass sie auf die Einsprache gegen die Durchsuchung verzichtet. 70
60. [...] gab – ebenfalls für ihre Konzerntöchter – am 24. März 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll ab. 71
61. Am 27. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 72 Das Sekretariat bestä- tigte den Eingang der Selbstanzeige von [...] mit Schreiben vom 30. März 2006. 73
62. Mit Schreiben vom 30. Mai 2006 gab […] die Einwilligung zur Entsiegelung der [der si- chergestellten Beweismittel]. 74
63. [...] gab am 31. Mai 2006 und im Zeitraum vom 26. bis 28. September 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 75
64. Am 30. Oktober 2013 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 76 Die Eingangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 2. November 2008. 77
65. [...] gab am 19. Januar 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 78
66. Am 8. Mai 2007 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 79 Den Eingang der Selbstan- zeige bestätigte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. Juni 2007. 80
64 Vgl. act. [...] und act. [...].
65 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2.3.2006, Nr. 43 S 41 und BBl 2006 2707.
66 Vgl. act. [...].
67 Vgl. act. [...].
68 Vgl. act. [...].
69 Vgl. act. [...].
70 Vgl. act. [...].
71 Vgl. act. [...] und act. [...].
72 Vgl. act. [...].
73 Vgl. act. [...].
74 Vgl. act. [...].
75 Vgl. act. [...] und act. [...].
76 Vgl. act. [...].
77 Vgl. act. [...].
78 Vgl. act. [...].
79 Vgl. act. [...].
80 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 22
67. Am 13. Juni 2007 gab [...] eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 81
68. [...] gab am 9. August 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 82
69. Am 11. März 2008 erfolgte die Erweiterung des Untersuchungsgegenstands auf Abre- den über die Kommissionierung und Frachtraten. 83 Mit gleichem Schreiben wurde darauf hin- gewiesen, dass sich die Untersuchung gegen alle konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften richtet, deren Rechte und Pflichten von einer zukünftigen Verfügung der WEKO berührt sein könnten. Mit gleichem Schreiben erhielten die Parteien einen Fragebogen. 84
70. Die Beantwortungen der Fragen durch die Parteien erfolgten mit Schreiben, welche vom Zeitraum zwischen dem 11. April 2008 und 13. Juni 2008 datieren. 85
71. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 forderte das Sekretariat von [...] zusätzliche Beweis- mittel und Informationen. 86 Die angeforderten zusätzlichen Beweismittel und Informationen präzisierte das Sekretariat mit Schreiben vom 25. August 2008. 87 Auf die zusätzlich angefor- derten Informationen und Beweismittel antwortete [...] mit Schreiben vom 27. Oktober 2008, [...] mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 und Selbstanzeige vom 13. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung), [...] mit Schreiben vom 14./17. November 2008 und Selbstanzeige vom 14./17. November 2008 (mündliche Protokollerklärung) und [...] mit Selbstanzeige vom 23. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung). 88
72. Am 3. und 4. September 2008 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Ab- satz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 89 Dies wurde mit Schreiben vom 8. September 2008 vom Sekretariat bestätigt. 90
73. [...] gab am 9. Oktober 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 91 Das Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Selbstanzeige mit Schreiben vom 9. Oktober 2008. 92
74. [...] gab am 19. Dezember 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 93
81 Vgl. act. [...].
82 Vgl. act. [...].
83 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 84 Vgl. act. [...].
85 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 86 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
87 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
88 Vgl. act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...].
89 Vgl. act. [...].
90 Vgl. act. [...].
91 Vgl. act. [...].
92 Vgl. act. [...].
93 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 23
75. [...] 94, [...] 95, American 96, Alitalia 97, Polar 98, [...] 99 und South African 100 beantragten Akten- einsicht.
76. Zu Fragen im Zusammenhang mit dem EU-Luftverkehrsabkommen konsultierte das Sekretariat das Integrationsbüro EDA/EVD (nachfolgend: IB EDA/EVD) 101, das Staatssekreta- riat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO) 102, das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL (nach- folgend: BAZL) 103, das Bundesamt für Justiz (nachfolgend: BJ) 104 und die Mission der Schweiz bei der Europäischen Union (nachfolgend: Mission) 105.
77. Das Sekretariat fragte am 29. November 2011 bei der Luftfracht-Abteilung der Internati- onal Air Transport Association IATA (nachfolgend: IATA) nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 106 Am 9. Dezember 2011 stellte IATA Daten und Informationen zur Ver- fügung. 107 Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 fragte das Sekretariat IATA ein zweites Mal nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 108 IATA übermittelte dem Sekretariat diese Daten und Informationen am 28. Mai 2012. 109 Es handelt sich dabei um Luftfrachtleis- tungen, welche die IATA mit dem Abrechnungssystem Cargo Accounts Settlement Systems CASS (nachfolgend: CASS) erfasst. Gemäss IATA vereinfacht CASS die Rechnungsstellung und Abrechnung zwischen Luftverkehr- und Speditionsunternehmen. 110
78. Mit Schreiben des Sekretariats vom 14. Mai 2012 111, 16. Mai 2012 112, 28. August 2012 113, 8. November 2012, 10. Dezember 2012 114, 10./11. Januar 2013 115, 15. Mai 2013 116,
94 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...].
95 Vgl. act. [...].
96 Vgl. act. [...].
97 Vgl. act. [...].
98 Vgl. act. [...], act. [...].
99 Vgl. act. [...].
100 Vgl. act. [...].
101 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. Mit Bundesratsentscheid vom 29. Juni 2011 ist das
für Europafragen zuständige Integrationsbüro neu ausschliesslich dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA unterstellt (Medienmitteilung vom 29. Juni 2011: Reorganisation der Departemente, <www.news.admin.ch> (1. Juli 2011)). Diese Massnahme trat am 1. Januar 2013 in Kraft. 102 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
103 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
104 Vgl. act. [...], act. [...].
105 Vgl. act. [...], act. [...].
106 Vgl. act. [...].
107 Vgl. act. [...].
108 Vgl. act. [...].
109 Vgl. act. [...].
110 <http://www.iata.org/ps/financial_services/Pages/cass.aspx?NRMODE=Unpublished>
(18.06.2012). 111 Vgl. act. [...].
112 Vgl. act. [...].
113 Vgl. act. [...].
114 Vgl. act. [...].
115 Vgl. act. [...].
116 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 24
28. August 2013 117, 9. September 2013 118, 5. November 2013 119, 19. November 2013 120 und vom 29. November 2013 121 wurde den Parteien Akteneinsicht in das Hauptdossier «81.21- 0014: Abreden im Bereich Luftfracht» gewährt. Zu diesem Zweck wurde den Parteien in der Beilage zu den Schreiben ein Datenträger mit den Dokumenten des Hauptdossiers in elektro- nischer Form zugestellt. Die Akteneinsicht wurde in Anwendung von Artikel 27 VwVG einge- schränkt. So wurden insbesondere verschiedene Amts- und Geschäftsgeheimnisse ge- schwärzt.
79. Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 122 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 sowie im Weigerungsfall um Erlass einer entsprechenden anfechtbaren Ver- fügung. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 123 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246.
80. Das Gesuch von [...] wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 20. August 2012 124 abgewiesen. [...] wurde mit Schreiben des Sekretariats vom 20. August 2012 mitge- teilt, dass dem Ersuchen um Offenlegung der fraglichen Aktenstücke nicht stattgegeben werde. Soweit [...] auf der Offenlegung bestehe, könne eine anfechtbare Verfügung verlangt werden. 125 Mit Schreiben vom 13. September 2012 fragte [...] nach den Gründen für die Ab- lehnung ihres Gesuchs bezüglich Aktenstücke act. 99 und act. 219. 126 Das Sekretariat teilt [...] mit Schreiben vom 17. September 2012 mit, dass die Einschränkung der Akteneinsicht in Be- zug auf die Dokumente act. 99 und act. 219 aufgrund des öffentlichen Interessens erfolgt. 127
81. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012, eingelangt beim Sekretariat am 29. Oktober 2012, ersuchte [...] um Ausfertigung des Antrages des Sekretariats in französischer Sprache bezie- hungsweise im Falle der Weigerung um Erlass einer entsprechenden, anfechtbaren Verfü- gung.
82. Das Gesuch von [...] auf Übersetzung des Antrags in die französische Sprache wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 5. November 2012 128 abgewiesen. Auf die da- gegen erhobene Beschwerde von [...] trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom
5. Dezember 2012 nicht ein. 129
83. Seit dem 4. September 2012 wurde den Parteien Einsicht in die Selbstanzeigedossiers gewährt. 130 Vorgängig stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 28. August 2012 den Parteien für die Einsicht in die Selbstanzeigedokumente eine Einhaltungszusage zu, damit sich die Ein- sicht nehmenden Parteien und deren Rechtsvertretungen verpflichteten, dass sie die Akten- einsicht in Selbstanzeigedokumente nur zum Zweck der Verteidigung im rubrizierten Untersu- chungsverfahren wahrnehmen würden und die Inhalte und die Dokumente nicht an Dritte oder
117 Vgl. act. [...].
118 Vgl. act. [...] und act. [...].
119 Vgl. act. [...].
120 Vgl. act. [...].
121 Vgl. act. [...].
122 Vgl. act. [...].
123 Vgl. act. [...].
124 Vgl. act. [...].
125 Vgl. act. [...].
126 Vgl. act. [...].
127 Vgl. act. [...].
128 Vgl. act. [...].
129 Vgl. act. [...].
130 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 25 andere Behörden weitergegeben oder in anderen Verfahren verwendet werden dürften. 131 [...] teilte mit Schreiben vom 11. September 2012 mit, dass sie zum damaligen Zeitpunkt keine persönliche Einsicht in die Selbstanzeigen nehmen wolle, sich diese Möglichkeit jedoch für einen späteren Zeitpunkt vorbehalte. 132 Im Vorfeld zur Einsicht in die Selbstanzeigen wurde den Parteien bereits mit Schreiben des Sekretariats vom 2. März 2012 mitgeteilt, dass die Selbstanzeigedossiers nur in geheimnisbereinigter Form einsehbar sein würden. Zudem wur- den die Parteien darauf hingewiesen, dass die Selbstanzeigen nur am Sitz der Behörde und ohne die Möglichkeit des Erstellens von Kopien würden eingesehen werden können. Den Par- teien wurde dabei die Möglichkeit gegeben, innerhalb der gesetzten Frist Einwände gegen dieses Vorgehen zu erheben, wovon in der Folge keine Partei Gebrauch machte. 133
84. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG erfolgte am 8. November 2012.
85. Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 ersuchte Polar um umfassende Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 225, 227 und 246. 134 Das Sekretariat teilte Polar mit Schrei- ben vom 17. Januar 2013 mit, dass diesem Gesuch nicht stattgegeben werden kann. Betref- fend die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verwies das Sekretariat für die Begründung auf die Zwischenverfügung vom 20. August 2012. 135 Betreffend die Aktenstücke 99 und 219 teilte das Sekretariat Polar mit, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Beim in Aktenstück Nr. 225 entfernten Dokument schliesslich handelt es sich um das Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 24. September 2008, wel- ches das Sekretariat im Rahmen der Zustellung der Zwischenverfügung vom 14. Mai 2012 Polar übermittelt hat. 136
86. Singapore reichte mit Schreiben vom 16. Januar 2013 einen Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung ein. 137
87. Die Stellungnahmen der Parteien gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG zum Antrag des Sek- retariats vom 8. November 2012 gingen beim Sekretariat im Zeitraum 22. Januar 2013 bis 24. April 2013 ein. 138 Zudem nahm Scandinavian mit Schreiben vom 11. Juli 2013 Stellung zur Stellungnahme von [...] vom 20. Februar 2013. 139
88. Mit Datum vom 8. Juli 2013 erhielten die Parteien ein Schreiben mit den Daten und der Vorgehensweise der Anhörungen. 140 Ein Schreiben mit den Vorladungen zu den Anhörungen und weiteren Informationen folgte mit Datum vom 24. Juli 2013. 141 Folgende Parteien wurden zu Anhörungen vorgeladen: South African, American, [...], Polar, [...], Scandinavian und Uni- ted. Zu den Anhörungen stellten verschiedene Parteien Verfahrensanträge: South African stellte am 22. Juli 2013 einen Antrag auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-
131 Vgl. act. [...].
132 Vgl. act. [...].
133 Vgl. act. [...].
134 Vgl. act. [...].
135 Vgl. act. [...].
136 Vgl. act. [...].
137 Vgl. act. [...].
138 Vgl. act. [...] (AZ), act. [...] (KE), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...]
(AA), act. [...] (UA), act. [...] (SK), act. [...] (PO), act. [...] ([...]), act. [...] (SA), act. [...] ([...]) und act. [...] (SQ). 139 Vgl. act. [...].
140 Vgl. act. [...].
141 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 26 Englisch. 142 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013, unter Verweis auf die internationale Tätigkeit von South African und genügend Zeit für Übersetzungen durch die Parteien selber, abgewiesen. 143 Singapore stellte mit Schreiben vom 25. Juli 2013 nachträglich Antrag auf Anhörung. 144 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013 gutgeheis- sen und Singapore wurde nachträglich vorgeladen. 145 American stellte mit Schreiben vom 29. Juli 2013 Antrag auf Verlängerung der Redezeit von 15 Minuten auf 30 Minuten und Antrag auf unentgeltliche Übersetzung Deutsch-Englisch während der Anhörung. 146 Der Antrag auf Verlängerung der Redezeit und der Antrag auf unentgeltliche Übersetzung wurden abgewie- sen. Allerdings wurde American im Sinne ihres Subeventualantrags erlaubt, eine Übersetzung auf eigene Kosten zu organisieren. 147 Polar stellte mit Schreiben vom 13. August 2013 meh- rere Anträge: Verschiebung des Anhörungstermins von Polar vom 9. September 2013 auf den
16. September 2013; Möglichkeit zur Stellungnahme und Befragung gegenüber [...] während der Anhörung; Möglichkeit zur Kommunikation in englischer Sprache; Simultanübersetzung Deutsch-Englisch während den Anhörungen; Erstellen der Protokolle in Originalsprache. 148 Dem Antrag auf Verschiebung des Anhörungstermins wurde nicht stattgegeben. Eine Befra- gung anderer Parteien und kurze Stellungnahme zu Äusserungen anderer Parteien während der Anhörungen wurde zugelassen. Die Anträge auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-Englisch, zur Kommunikation in englischer Sprache und Erstellen der Protokolle in Originalsprache wurden abgewiesen. 149 In der Folge stellte Polar mit Schreiben vom 22. Au- gust 2013 Antrag auf Wiedererwägung der Ablehnung des Antrags auf Verschiebung des An- hörungstermins vom 9. auf den 16. September 2013. 150 Diesem Antrag auf Wiedererwägung wurde nicht stattgegeben. 151 [...] widerrief mit Schreiben vom 16. August 2013 ihren Antrag auf Anhörung und teilte gleichzeitig mit, dass [...] indessen vollumfänglich an den übrigen Anträgen sowie ihrer Begründung festhalte und wiederholte die aus ihrer Sicht wesentlichen Aspekte der Stellungnahme vom 22. März 2013 zum Antrag des Sekretariats. 152 Dem sinngemäss gestellten Antrag auf Aufhebung der Vorladung von [...] zur Anhörung am 9. September 2013 wurde stattgegeben. 153
89. Mit Schreiben vom 28. August 2013 erhielten die Parteien ein aktualisiertes Anhörungs- programm. 154
90. Am 9. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von South African, [...], Polar und American statt. 155 Am 16. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von Singapore, [...], Scandinavian und United statt. 156 Die angehörten Parteien erhielten das jeweilige Anhörungsprotokoll und die entsprechende Audioaufnahme mit Schreiben vom 24. September 2013 zur Unterschrift. 157 Bis am 9. Oktober 2013 schickten die angehörten Parteien dem Sekretariat unterschriebene Protokolle in geänderter Form oder mit Änderungsanträgen
142 Vgl. act. [...].
143 Vgl. act. [...].
144 Vgl. act. [...].
145 Vgl. act. [...].
146 Vgl. act. [...].
147 Vgl. act. [...].
148 Vgl. act. [...].
149 Vgl. act. [...].
150 Vgl. act. [...].
151 Vgl. act. [...].
152 Vgl. act. [...].
153 Vgl. act. [...].
154 Vgl. act. [...].
155 Vgl. act. [...].
156 Vgl. act. [...].
157 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 27 zurück. 158 In der Folge verglich das Sekretariat die Änderungen und Änderungsanträge mit den Audioaufnahmen der Anhörungen. Weil Parteien Änderungen vornahmen, die von den Audioaufnahmen abwichen und wegen der Einarbeitung von Änderungsanträgen in die Proto- kolle erhielten [...], Scandinavian, South African, [...], United und Polar die überarbeiteten Pro- tokolle erneut zur Unterschrift. 159 Die angehörten Parteien erhielten ein gegengezeichnetes Exemplar der Anhörungsprotokolle mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 160 und vom 5. No- vember 2013 161.
91. Im Nachgang zu den Anhörungen sandten [...], Scandinavian und [...] den Wettbewerbs- behörden zusätzliche Dokumente zur Ergänzung ihrer Ausführungen während der Anhö- rung. 162 Zudem stellte Polar in Bezug auf die Anhörung von [...] vom 16. September 2013 zwei Anträge. Beim ersten Antrag handelt es sich um eine Änderung des Protokolls der Anhörung von [...] vom 16. September 2013: Polar beantragt die Protokollierung einer Aussage, welche in englischer Sprache erfolgte. Als zweiten Antrag fordert Polar die Einvernahme eines be- stimmten Mitarbeiters von [...] zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen. 163
92. Mit Schreiben vom 8. November 2013 sendete Singapore einen Vorschlag mit ange- passtem Antrag. Der Hauptgesichtspunkt dieser Anpassung liege in der Verringerung des De- taillierungsgrades der im Antrag enthaltenen Informationen. Mit dieser Verringerung erfolge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hinsichtlich Koordi- nation auf Stufe Hauptquartier auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 164
A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen
93. Im Rahmen von Selbstanzeigen gaben sieben Unternehmen mündliche Protokollerklä- rungen ab. Tabelle 2 gibt eine Übersicht zu den Selbstanzeigen. Tabelle 2: Übersicht der Selbstanzeigen Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- Partei gaben
23. Dezember 2005 [...]
2. Februar 2006
23. Februar 2006
27. Februar 2006
24. März 2006
24. März 2006
31. Mai 2006 26.-28. September 2006
13. Juni 2007
19. Dezember 2008
6. März 2006 [...]
19. Januar 2007
9. August 2007
27. März 2006 [...]
11. Mai 2007
11. Mai 2007
158 Vgl. act. [...].
159 Vgl. act. [...].
160 Vgl. act. [...].
161 Vgl. act. [...], [...], [...], [...] und [...].
162 Vgl. act. [...], [...] und [...].
163 Vgl. act. [...].
164 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 28 Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- Partei gaben
11. Mai 2007
11. Mai 2007
14. August 2007 14./17. November 2008 14./17. November 2008 14./17. November 2008
30. Oktober/27. Oktober 2006 [...]
14. Dezember 2006
13. Oktober 2008
13. Oktober 2008
8. Mai 2007 [...]
27. Oktober 2008 3.-4. September 2008 [...]
9. Oktober 2008
A.3.3 Ausländische Verfahren
94. Die Schweiz ist nicht die einzige Jurisdiktion, in welcher die Verhaltensweise der Luft- verkehrsunternehmen Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren war.
95. In der EU hat die Kommission elf Luftfrachtunternehmen wegen der Bildung eines welt- weiten Kartells, das Luftfrachtdienste im Europäischen Wirtschaftsraum beeinträchtigte, Geld- bussen in Höhe von insgesamt 799 445 000 Euro auferlegt. 165 Dabei kommt die EU- Kommission zum Schluss, dass eine einzige und fortgesetzte Zuwiderhandlung («single and continuous infringement») vorliegt. Allerdings fochten einige Parteien diesen Entscheid an. Deshalb ist der Entscheid noch nicht rechtskräftig. 166
96. In den USA klagte das «Department of Justice» (nachfolgend: DoJ) insgesamt 22 Luft- verkehrsunternehmen und 21 Führungskräfte im Zusammenhang mit einer Untersuchung be- treffend Preisabreden in der Luftfrachtindustrie an. Bis zum 30. November 2011 wurden Bus- sen im Betrag von mehr als 1,8 Milliarden US-Dollar ausgesprochen und 4 Führungskräfte zu Gefängnisstrafen verurteilt. 167
97. Verfahren im Zusammenhang mit wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfracht fanden schliesslich noch in weiteren Jurisdiktionen statt. 168 In diesen Verfahren wurden soweit ersichtlich ebenfalls Geldstrafen ausgesprochen.
165 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, < http://europa.eu/rapid/press-re-
lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 166 KOMM, ABl. 2011 C 95/10, Rechtssache T-67/11, Klage Martinair Holland/Kommission; KOMM,
ABl. 2011 C 89/23, Rechtssache T-56/11, Klage SAS Cargo Group u. a./Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/21, Rechtssache T-43/11, Klage Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo PTE/Kommission; KOMM, ABl. C 80/31, Rechtssache T-46/11, Klage Deutsche Lufthansa u. a./Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/27, Rechtssache T-40/11, Klage Lan Airlines und Lan Cargo/Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/26, Rechtssache T-39/11, Klage Cargolux Airlines/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 72/32, Rechtssache T-38/11, Klage Cathay Pacific Airways/Kommission. 167 Medienmitteilung des «Department of Justice» vom 30. November 2011, <http://www.jus-
tice.gov/opa/pr/2011/November/11-at-1554.html> (16.10.2012). 168 Vgl. beispielsweise Neuseeland, Medienmitteilung der «Commerce Commission» vom 29. Juni
2012 <http://www.comcom.govt.nz/media-releases/detail/2012/japan-airlines-admits-role-in-air-cargo- cartel-ordered-to-pay-2-275-million> (16.10.2012); Australien, Medienmitteilung der «Australian Com- petition & Consumer Commission» vom 17. Mai 2010
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG
98. [...] stellt folgende Anträge: 169
- Die Sachverhaltsdarstellung sei in der endgültigen Verfügung im Sinne der Begrün- dung in der Stellungnahme vom 20. Februar 2013 (Rz 5 bis 7 und Rz 10 bis 14) zu prä- zisieren.
- Die Untersuchung sei im Hinblick auf Frachtraten und eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ohne Folgen für [...] einzustellen.
- Ziffer 1 des Dispositivs sei wie folgt zu ergänzen: «Den Parteien […] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbands oder einer gemäss dem anwendbaren Wettbewerbsrecht zulässigen Allianz bezüglich …»
- Die Kosten der Untersuchung seien insoweit anteilig vom Staat zu tragen.
99. Korean stellt folgenden Antrag: 170
- Es sei für die Berechnung der im Antrag des Sekretariats vom 8. November 2012 in Aussicht gestellte Sanktion der um den Dauerzuschlag erhöhte Basisbetrag gestützt auf Artikel 6 SVKG 171 um mindestens 25 % herabzusetzen.
100. Atlas (Polar) stellt folgende Anträge: 172
- Das Verfahren gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., sei ohne weitere Konsequenzen einzustellen.
- Eventualiter sei gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., keine Busse auszusprechen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossen- schaft.
- Es sei die Aussage eines bestimmten Mitarbeiters von [...] während der Anhörung von [...] vom 16. September 2013 in das Protokoll aufzunehmen. 173
- Es sei die Einvernahme eines bestimmten Mitarbeiters von [...] für die Befragung zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen anzuordnen. 174
101. South African stellt folgende Anträge: 175
- Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber South Af- rican Airways (PTY) Ltd ohne Folgen einzustellen.
- Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
<http://www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/928664/fromItemId/927069> (16.10.2012); Ka- nada, Medienmitteilung des «Competition Bureau» vom 19. Juli 2012 <http://www.competitionbu- reau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03482.html> (16.10.2012); Korea, Presseartikel vom 28. Mai 2010 im «international transport journal» <http://www.transportjournal.com/in- dex.php?id=425&tx_ttnews%5BpS%5D=1275462594&tx_ttnews%5Btt_news%5D=18743&tx_ttnews %5BbackPid%5D=505&cHash=5b6ec4fb51b40b2fe073d617c305686b> (16.10.2012). 169 Vgl. act. [...], act. [...].
170 Vgl. act. [...].
171 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 172 Vgl. act. [...].
173 Vgl. act. [...].
174 Vgl. act. [...].
175 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 30
102. Alitalia stellt sinngemäss folgende Anträge: 176
- Es sei das Verfahren gegen Alitalia ohne Kostenfolge zulasten Alitalia einzustellen.
- Eventualiter sei die Kostenbeteiligung von Alitalia zu reduzieren.
103. AMR (American) stellt folgende Anträge: 177
- Es sei das Verfahren gegen American Airlines, Inc., und AMR Corporation vollumfäng- lich einzustellen. Es sei zudem festzustellen, dass American Airlines, Inc., und AMR Corporation nicht gegen Artikel 5 KG und/oder Artikel 8 LVA verstossen haben.
- Eventualiter: Es sei von einer Sanktion gegen American Airlines, Inc., und AMR voll- ständig abzusehen.
- Sub-eventualiter: Es sei der Bussenbetrag, mit dem American Airlines, Inc., und AMR Corporation belastet werden sollen, massiv zu reduzieren.
- Sub-sub-eventualiter: Es sei der im Antrag dargestellte Sachverhalt im Sinne der vor- liegenden Stellungnahme zu berichtigen und es sei der Antrag im Sinne der obigen Rechtsbegehren 1-3 abzuändern.
- Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidge- nossenschaft.
104. United stellt folgende Anträge: 178
- Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfahrt sei einzustellen, soweit sie sich gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., richtet, und es sei formell festzustellen, dass United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., weder Artikel 5 Absatz 3 oder 1 Kartellgesetz noch Artikel 8 des Bilateralen Luftverkehrsübereinkommens mit der EU verletzt haben.
- Für den Fall, dass die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., nicht eingestellt wird, sei davon abzusehen, United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., eine Sanktion gemäss Art. 49a Kartellgesetz aufzuerlegen.
- Die Kosten und Auslagen der Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht seien von der WEKO zu tragen.
105. Scandinavian stellt sinngemäss folgenden Antrag: 179
- Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber Scandina- vian einzustellen.
106. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge: 180
- [...] hat keine Bemerkungen zu den im Antrag des Sekretariats erwähnten Tatsachen.
- [...] hat keine Bemerkungen zur Höhe der beantragten Sanktion.
- Es seien [...] 1/14 der Gesamtgebühr für den Verfahrensaufwand bis zum Tag, an dem das Sekretariat das Schreiben von [...] vom 7. Februar 2013 bestätigt 181, zuzüglich 1/14
176 Vgl. act. [...].
177 Vgl. act. [...].
178 Vgl. act. [...].
179 Vgl. act. [...].
180 Vgl. act. [...].
181 Total 799 166 Franken, Anteil [...] ausmachend 57 083 Franken; vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 31 der Gesamtkosten für den Verfahrensaufwand der für die Schlussredaktion der ab- schliessenden Verfügung und deren Publikation entsteht, aufzuerlegen.
107. Singapore stellt folgenden Antrag: 182
- Die vorliegende Untersuchung sei bezüglich Singapore vorbehaltlos und ohne Kosten- folge einzustellen.
108. [...] stellt folgende Anträge: 183
- Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber [...] ohne Folgen einzustellen.
- Eventualiter: Die im Antrag vorgesehene Sanktion gegen [...] sei zu streichen.
- Aus dem Antrag seien alle Sachverhaltselemente, die nicht den schweizerischen Markt beziehungsweise Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten betreffen, zu entfer- nen.
- Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
109. [...] stellt folgende Anträge: 184
- Die Untersuchung gegen [...] sei ohne Kostenfolge einzustellen.
- Eventualiter: Von einer Sanktion gegen [...] und einer Auferlegung von Kosten sei ab- zusehen.
- Subeventualiter: Die Sanktion gegen [...] sei um die Hälfte zu reduzieren, von Kosten- folgen sei abzusehen.
110. [...] stellt folgende Anträge: 185
- Die Untersuchung sei ohne Folgen für [...] einzustellen.
- Eventualiter, für den Fall der Abweisung von Antrag 1, sei gegenüber [...] auf die Ver- hängung einer Sanktion zu verzichten.
- Subeventualiter, für den Fall der Abweisung der Anträge 1 und 2, sei gegenüber [...] eine Sanktion von maximal 158 286 Franken zu verhängen.
111. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge: 186
- Die Untersuchung gegen [...] sei einzustellen.
- Eventualiter: Es sei [...] keine Sanktion aufzuerlegen.
- Subeventualiter: Es sei die Sanktion gegenüber [...] substanziell zu reduzieren.
A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren
A.3.5.1 Stellungnahme [...]
112. [...] vertritt die Ansicht, dass die Dauer der Untersuchung mit siebeneinhalb Jahren bei Weitem zu lang sei. Es sei praktisch nicht mehr möglich, zu einzelnen Sachverhaltsfragen heute noch Feststellungen zu treffen. Bei dieser Sachlage sei eine effektive Verteidigung oder
182 Vgl. act. [...].
183 Vgl. act. [...].
184 Vgl. act. [...].
185 Vgl. act. [...].
186 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 32 auch Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhalts einfach nicht mehr möglich. Das öffentli- che Interesse an der Verfolgung von Verstössen müsse in dieser Situation hinter jenes eines korrekten Verfahrens zurücktreten, und auch hinter das Interesse einer richtigen Entschei- dung. Es spreche deshalb sehr vieles dafür, dass die Verfolgungsverjährung eingetreten sei, und alles spreche dafür, diese Untersuchung einzustellen. 187
113. Zur Dauer der Untersuchung gilt es festzuhalten, dass die anzuwendenden wettbe- werbsrechtlichen Bestimmungen keine Verjährungsnormen enthalten. Würden wettbewerbs- rechtliche Sachverhalte einer Verjährung unterliegen, dann müsste auch das Bundesgericht diese von Amtes wegen berücksichtigen. Das Bundesgericht tut dies jedoch nicht. Bei Kartell- verfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den Beschleunigungsgrundsatz gemäss Artikel 29 Absatz 1 BV 188. 189 Daraus ist zu schliessen, dass für Verwaltungssanktionen gemäss Kartellgesetz eine eigentliche Verjährung nicht vor- gesehen ist.
A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
114. Polar macht geltend, dass der Antrag die falschen Verfügungsadressatinnen nenne. Nur Polar Air Cargo, Inc., sei während des Zeitraumes des behaupteten Kartellrechtsverstosses im Luftfrachtgeschäft tätig gewesen. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., hätten keine (Luftfracht-)Tätigkeiten in Europa ausgeübt. Zu- dem sei über Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe ein Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht (sog. Chapter 11 Verfahren) eröffnet worden. Mit Wirkung per Juli 2004 sei Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe von sämtlichen An- sprüchen befreit worden. Dies betreffe auch sämtliche Sachverhalte, die Forderungen bis zu diesem Zeitpunkt begründen könnten, also sämtliche Sachverhalte im Antrag mit Ausnahme des Sachverhalts betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen. Schliesslich sei Polar Air Cargo, Inc., seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig. 190
115. Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich in kartellrechtlicher Hinsicht das vorliegende Verfahren gegen die Atlas-Gruppe als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes richtet. Wie Polar im Jahresbericht 2007 selber ausführt, ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,mit haupt- sächlich zwei operierenden Tochtergesellschaften tätig: Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.. 191 Vor dem 28. Juni 2007 war Polar Air Cargo Worldwide, Inc., die Mutterge- sellschaft von Polar Air Cargo, Inc.. 192 Im Juni 2007 übernahm Polar Air Cargo, Inc., die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Polar LLC). Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., bezeichnet alle vier Gesellschaften kollektiv als «the Company»: «Holdings, Atlas, Polar and Polar LLC are referred to collectively as the "Company" "we," "us" or "our"». Somit ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., als materielle Verfügungsadressatin und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., als formelle Verfügungsadressatin zu bezeichnen. Folglich sind die richtigen Verfügungsadressatinnen erfasst. Ob zusätzlich Polar Air Cargo, Inc., als formelle Verfügungsadressatin in Frage käme, ist nicht entscheidend. Dementsprechend ist auch das geltend gemachte Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht gegen Polar Air Cargo, Inc., nicht relevant. Denn eine etwaige Vollstreckung richtet sich in erster Linie an die Kon- zernmuttergesellschaft Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass die Atlas-Gruppe entgegen den Angaben von Polar nicht Konkurs ging. 193 Die Atlas-
187 Vgl. act. [...].
188 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
189 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO. 190 Vgl. act. [...], act. [...].
191 Vgl. act. [...]
192 Vgl. dazu auch act. [...].
193 Vgl. dazu auch act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 33 Gruppe hat vielmehr ein Verfahren nach «Chapter 11» des US-amerikanischen Insolvenz- rechts angestrengt. 194 Dieses Verfahren hat eine Unternehmenssanierung und nicht zwangs- läufig den Untergang des Unternehmens zum Ziel. Sodann ist auch nicht von Bedeutung, dass Polar Air Cargo, Inc., nach eigenen Angaben seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig ist.
116. Polar macht weiter geltend, das Verfahren sei einzustellen, weil die Verfolgungsverjäh- rung bereits eingetreten sei. Die Frage der Verfolgungsverjährungsfrist richte sich dabei nach den einschlägigen strafrechtlichen Regelungen und Grundsätzen. In Anwendung von Artikel 333 Absatz 1 StGB195 und Artikel 109 StGB in Verbindung mit Artikel 103 StGB gelte eine Verjährungsfrist von drei Jahren, womit vorliegend die Verjährung eingetreten sei. Dies gelte selbst wenn das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht oder Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe b KG (analog) anwendbar wären. 196
117. Wie Polar zu Recht ausführt, enthalten die anzuwendenden wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen wie bereits erwähnt keine Verjährungsnormen. Es kann auf die Ausführungen in Randziffer 113 verwiesen werden. Selbst wenn man aber aufgrund des strafrechtlichen Charakters der kartellrechtlichen Sanktionen analog zum Strafgesetzbuch Verjährungsfristen konstruieren wollte, kann der Argumentation von Polar nicht gefolgt werden. Der blosse Um- stand, dass die kartellrechtliche Sanktion auf einen bestimmten Geldbetrag lautet, besagt noch nicht, dass der sanktionierte Kartellrechtsverstoss in seinem Unrechtsgehalt einer Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches entspricht. So ist etwa auch im Bereich der Strafbarkeit von Unternehmen (Art. 102 StGB) umstritten, welche Verjährungsfristen gelten. Dass Artikel 102 StGB, welcher die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen regelt, eine Busse vor- sieht, bedeutet nicht, dass damit eine Übertretung vorliegt. 197 Wenn das Bundesverwaltungs- gericht im Entscheid Terminierungspreise im Mobilfunk ausführt, «dass es für das Genügen einer einmaligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf […] die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt» 198, bedeutet dies nicht, dass es sich bei Verwaltungssanktionen vom Unrechtsgehalt her um Übertretungen handelt. Im zitierten Entscheid geht es nicht um die hier interessierende Thematik, insbesondere die Verjährung, sondern vielmehr um die EMRK-Konformität des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens.
118. Auch aus den allgemeinen verjährungsrechtlichen Bestimmungen von Artikel 333 Ab- satz 1 StGB lässt sich daher nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Darüber hinaus ist in Erwägung zu ziehen, dass Artikel 56 Absatz 1 KG für Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsieht. Davon ausgehend, dass es sich bei Artikel 54 KG, anders als bei Artikel 49a KG, um eine strafrechtliche Übertretung handelt, würde Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe b StGB somit zu einer neuen Verjährungsfrist von zehn Jahren führen. Selbst wenn also entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für Artikel 49a KG eine Verjährungsfrist gelten würde, könnte diese kaum kürzer ausfallen als für die Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG. Immerhin dürfte der Unrechtsgehalt der Wettbewerbs- verstösse im Sinne von Artikel 49a KG regelmässig schwerer wiegen als derjenige von Verstössen gegen behördliche Anordnungen gemäss Artikel 54 KG. Somit ist so oder anders keine Verjährung eingetreten.
119. Polar bringt zudem vor, das Verfahren sei auch zufolge überlanger Verfahrensdauer ein- zustellen. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass sich ein kartellrechtliches Verfahren, das vier Jahre und vier Monate gedauert habe, an der oberen Grenze der
194 Vgl. <http://www.atlasair.com/holdings/financial-news.asp> (23.09.2013).
195 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0).
196 Vgl. act. [...], act. [...].
197 Vgl. MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102
StGB, in: Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heinz Hausheer (Hrsg.), 2006, S. 72 und 262 ff. 198 BVGE 2011/32, RPW 2010/2, 272 E. 5.5.5, Terminierungspreise im Mobilfunk.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 34 zulässigen (Höchst-)Verfahrensdauer befinde. Die Verfahrensdauer im zitierten Fall sei nur gerade noch aufgrund der Komplexität des Falles und der vielen verfahrensleitenden Mass- nahmen zu rechtfertigen gewesen. Vorliegend dauere die Untersuchung bereits mehr als sie- ben Jahre. Die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene längst mögliche Verfahrens- dauer sei also bei Weitem überschritten. 199
120. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Verfahrensdauer aus der Komplexität und dem Umfang des vorliegenden Sachverhalts und der zu beantwortenden Rechtsfragen, insbeson- dere bezüglich dem Verhältnis zwischen europäischem und schweizerischem Wettbewerbs- recht, ergibt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens widerspiegeln sich im Zeitbedarf der Parteien für ihre Stellungnahmen. Entgegen der üblichen Frist von einem Monat beziehungsweise maximal zwei Monaten, benötigten die Parteien bis zu fünf Monate für die Stellungnahme. 200 Weiter ist auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW- Richtlinien hinzuweisen. Anders als das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet das Bundes- gericht die Verfahrensdauer nicht «als an der äusseren Grenze und als gerade noch zu recht- fertigen», sondern als nicht übermässig. 201 Auch im vorliegenden Verfahren war die Erarbei- tung des Sachverhalts sehr aufwändig. Insbesondere erwies sich der Umfang der Selbstan- zeigen als sehr gross (über 7500 Seiten). Entscheidend ist ebenfalls, dass es sich um einen Pilotfall handelt: Es ist der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbstanzeigen. Bereits daher stellte sich eine Vielzahl neuer Fragen. Hinzu kommt, dass in diesem Fall nicht nur das Kartellgesetz Berücksichtigung findet. Es ist eine Vielzahl von Staatsverträgen zu berücksich- tigen. Dabei ist insbesondere auch dem Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht Rech- nung zu tragen. Für das erstinstanzliche Verfahren weist der vorliegende Fall eine ungleich grössere Komplexität als der erwähnte Fall in Sachen VSW-Richtlinien auf. Schliesslich sind im vorliegenden Verfahren auch ungleich mehr Parteien involviert. Daher kann selbst die ge- rade noch zulässige Höchstdauer von viereinhalb Jahren des Bundesverwaltungsgerichts, welche durch das Bundesgericht relativiert wurde, für das vorliegende Verfahren nicht heran- gezogen werden. Insgesamt ist unter Würdigung aller Umstände in Anlehnung an das Bun- desgericht nicht von einer übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sankti- onsreduktion oder Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde.
121. Des Weiteren verweist Polar auf Verfahren der EU-Kommission und des DoJ. Die EU- Kommission und das DoJ hätten den gleichen Sachverhalt und insbesondere auch das Ver- halten von Polar untersucht. Dabei hätte keine dieser Behörden das Verhalten von Polar als kartellrechtswidrig qualifiziert. 202
122. Hierzu muss darauf hingewiesen werden, dass der von Polar geltend gemachte Ausgang der ausländischen Verfahren kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden darstellt.
123. Polar macht auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Sekretariat habe die Einsicht in seine Korrespondenz mit der EU-Kommission verweigert. Sollte die EU-Kommission die Interpretation des EU-Luftverkehrsabkommen durch das Sekretariat nicht teilen, sei das eine Tatsache, die offengelegt werden müsse, weil sie die Argumente von Polar in Bezug auf die Zuständigkeit der WEKO stärken würde. Zudem sei anzunehmen, dass der Inhalt dieser Korrespondenz das Sekretariat zumindest indirekt beeinflusst habe. Geheimhal- tungsgründe, insbesondere Gründe der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft in Bezug auf die genannte Korrespondenz, seien nicht ersichtlich. 203
199 Vgl. act. [...].
200 Vgl. act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...].
201 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO. 202 Vgl. act. [...], act. [...].
203 Vgl. act. [...].
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124. Dieser Auffassung von Polar ist nicht zu folgen. Das Sekretariat hat die Einschränkung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 204 Für die Be- gründung kann darauf verwiesen werden: Eine Missachtung der Geheimhaltungsinteressen der Europäischen Union könnte zu erheblichen aussenpolitischen Friktionen führen, insbeson- dere in Bezug auf den bilateralen Weg zwischen der Schweiz und der EU. Eine Einsichtnahme in die Korrespondenz mit der EU-Kommission erscheint daher als ausgeschlossen. Die EU- Kommission verlangt, dass der Inhalt keinen Personen ausserhalb der Behörden zugänglich gemacht wird. Somit ist ein milderer Eingriff in die Verfahrensrechte der Parteien als die Ver- weigerung der Einsichtnahme unter den gegebenen Umständen zur Erreichung des ange- strebten Schutzzwecks gemäss Artikel 27 Absatz 1 VwVG nicht möglich. Entsprechend fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
125. Weiter macht Polar eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte geltend, indem keine Anhö- rung vor dem Sekretariat stattgefunden habe und die Atlas-Gruppe nie zum materiellen Sach- verhalt befragt worden sei. Sodann sei das Datum der Anhörung von Polar vor der WEKO so gelegt worden, dass kein Vertreter von Polar habe anwesend sein können. 205
126. Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anspruch der Parteien besteht, vom Sekretariat im Rahmen der Untersuchung befragt beziehungsweise angehört zu werden. Das rechtliche Ge- hör der Parteien ist durch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG gewährt. Überdies hatte Polar Gelegenheit gehabt, ihre Position gegenüber der WEKO im Rahmen der Anhörung darzulegen. Abgesehen davon ist auf die schriftliche Befra- gung von Polar durch das Sekretariat hinzuweisen. 206 Insbesondere enthält der Fragebogen eine Rubrik, unter der Polar die Möglichkeit hatte, alle aus ihrer Sicht relevanten Angaben zu machen. 207 In Bezug auf die Anhörung vor der WEKO, ist festzuhalten, dass die Information über das Datum der Anhörungen frühzeitig erfolgte. 208 Zudem wurde es Polar offen gelassen, welche natürliche Person das Unternehmen an der Anhörung vertreten soll. 209 Es kann damit keine Rede davon sein, dass kein Vertreter von Polar hätte anwesend sein können. Folglich sind die Verfahrensrechte in keiner Weise verletzt.
A.3.5.3 Stellungnahme South African
127. South African macht geltend, sie werde zu Unrecht als materielle Verfügungsadressatin im vorliegenden Verfahren qualifiziert. Gegenüber South African liege kein wettbewerbswidri- ges Verhalten vor beziehungsweise könne ein solches nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. 210
128. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Ausgang eines Verfahrens nicht darüber entschei- det, ob einem Rechtssubjekt Parteistellung beziehungsweise Verfügungsadressatschaft zu- kommt. Parteistellung hat die Person, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll und nicht bloss diejenige Person, deren Rechte oder Pflichten durch die Verfügung letztlich auch tatsächlich geregelt werden (vgl. Rz 5). Selbst wenn also South African kein wettbe- werbswidriges Verhalten nachgewiesen werden könnte, wäre South African als Partei bezie- hungsweise materielle Verfügungsadressatin zu qualifizieren.
129. South African bringt vor, dass die Einsichtnahme in den Inhalt der Korrespondenz zwi- schen dem Sekretariat und der EU-Kommission (Generaldirektion Wettbewerb) mit der Be- gründung verweigert worden sei, dass wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der
204 Vgl. act. [...].
205 Vgl. act. [...].
206 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...].
207 Vgl. act. [...].
208 Vgl. act. [...].
209 Vgl. act. [...].
210 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 36 Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft gestützt auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG eine Geheimhaltung erforderlich machen würden. So- weit ersichtlich, habe dazu die von Artikel 27 Absatz 1 VwVG verlangte Interessenabwägung nie stattgefunden. Zudem sei nicht ersichtlich, wie die Handhabung und Auslegung des EU- Luftverkehrsabkommens die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz beeinträchtigen könnten. Jedenfalls sei eine solche Beeinträchtigung nicht dargelegt worden. Aus dem sich direkt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV abgeleiteten Recht auf Akteneinsicht folge, dass den Parteien die diesbezügliche Korrespondenz uneinge- schränkt offen zu legen sei. 211
130. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
131. Zudem macht South African eine Gehörsverletzung geltend, indem das Sekretariat im Antrag nicht auf die Rüge der überlangen Verfahrensdauer eingegangen sei. Die Parteien hät- ten daher auf allfällige Argumente der WEKO gar nicht eingehen können. 212 Zudem habe South African zu einzelnen rechtlichen Punkten nicht Stellung nehmen können, welche South African im Vorfeld zum Antrag des Sekretariats bereits explizit aufgeworfen habe, weil diese Punkte weder vom Sekretariat beantwortet worden noch in den Antrag eingeflossen seien. 213
132. Dazu ist zunächst auf die Erwägungen in Randziffer 120 zu verweisen, wonach keine überlange Verfahrensdauer vorliegt. Zudem konnte South African ohne Weiteres Stellung zur Verfahrensdauer nehmen und darlegen, weshalb diese aus ihrer Sicht überlang ist. 214 Für die Beurteilung der Verfahrensdauer werden insbesondere keine Umstände berücksichtigt, wel- che South African nicht bekannt waren. Es besteht auch keine Pflicht für das Sekretariat, im Rahmen seines Antrages in Bezug auf alle erwähnten Kritikpunkte einzeln zu argumentieren, weshalb seine Vorgehensweise oder Beurteilung nicht zu beanstanden ist. Es ist vielmehr an den Parteien, im Rahmen ihrer Stellungnahmen das Vorgehen oder die Beurteilung des Sek- retariats allenfalls zu beanstanden. Schliesslich ist auch anzumerken, dass sich eine Behörde nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderset- zen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän- ken. 215
133. Weiter bringt South African vor, dass das Verfahren in der EU gegenüber South African eingestellt worden sei. Die EU-Behörden hätten offensichtlich keine Indizien für ein unzulässi- ges wettbewerbswidriges Verhalten seitens South African gefunden. Der Antrag dürfte sich über weite Strecken auf dieselben Informationen und Dokumente stützen wie sie dem Verfah- ren in der EU zu Grunde gelegen hätten. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, dass die schwei- zerischen Behörden in ihrer Beurteilung hinsichtlich des Verhaltens von South African zu ei- nem völlig konträren Ergebnis zu demjenigen der EU-Behörden gelangen könnten. Dies führe letztlich gegenüber South African zu einem widersprüchlichen und damit rechtlich unhaltbaren Ergebnis. 216
134. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
135. South African macht weiter geltend, dass das Verfahren gegen South African infolge Verjährung einzustellen sei, soweit es nicht bereits mangels einer Tätigkeit und entsprechen- den Umsätzen auf den relevanten Märkten einzustellen sei und das Kartellgesetz im vorlie- genden Fall überhaupt zur Anwendung komme, was bestritten werde. 217
211 Vgl. act. [...], act. [...].
212 Vgl. act. [...].
213 Vgl. act. [...].
214 Vgl. act. [...].
215 Vgl. etwa Urteil des BGer 1C_333/2012 vom 18.3.2013, E. 3, m. w. H.
216 Vgl. act. [...], act. [...].
217 Vgl. act. [...], act. [...].
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136. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
137. South African macht zudem geltend, dass das Verfahren gegen South African auch in- folge (über-)langer Verfahrensdauer und wegen Missachtung des Beschleunigungsgebots ein- zustellen sei. 218
138. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American)
139. American erwähnt in Bezug auf die Verfahren in anderen Jurisdiktionen, dass sowohl die EU-Kommission als auch das DoJ festgestellt hätten, dass American nicht an den unter- suchten Absprachen teilgenommen habe. Es sei daher kaum plausibel, dass American jedoch an Absprachen betreffend die Schweiz teilgenommen haben soll – einem Land, von wo aus lediglich zwei beziehungsweise eine Strecke(n) bedient worden sei (eine davon sei im Jahr 2007 eingestellt worden) und wo American während des Hauptteils der relevanten Untersu- chungsperiode lediglich zwei Angestellte gehabt habe. 219
140. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Es spielt daher auch keine Rolle, ob die Ausführungen von American aufgrund der von anderen Parteien ein- gereichen Unterlagen 220 zu relativieren sind. Die ausländischen Verfahren sind unabhängig ihres jeweiligen Ausgangs für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend.
141. Zudem bringt American vor, dass vorliegendes Verfahren das Beschleunigungsgebot verletze. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse eine Milderung der Sanktion, ein Verzicht auf Strafe oder die Einstellung des Verfahrens zur Folge haben. 221
142. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.5 Stellungnahme United
143. United bringt vor, dass andere Jurisdiktionen das angebliche Luftfrachtkartell zwischen spezifischen Fluggesellschaften eingehend untersucht und diese Untersuchungen abge- schlossen hätten. Diese Jurisdiktionen (einschliesslich die EU, die USA, Australien, Kanada, Südafrika, Neuseeland und Südkorea) hätten im Rahmen ihrer Untersuchungen im Wesentli- chen denselben Sachverhalt geprüft wie den vorliegenden. Diese Untersuchungen hätten nie den Beweis erbracht, dass United eine dieser Schuldigen gewesen sei, selbst wenn die am Kartell beteiligten Unternehmen offengelegt hätten, wer die anderen Kartellmitglieder gewesen seien. 222 Andere Jurisdiktionen, welche ein solches Luftfrachtkartell nachgewiesen hätten, hät- ten sich auf die Geständnisse der Kartellteilnehmer verlassen, welche die eigene Beteiligung und Schuld zugegeben und die anderen Kartellmitglieder ausdrücklich identifiziert hätten. Uni- ted sei in keiner Jurisdiktion, welche das Luftfrachtkartell untersucht habe, gebüsst oder zu Strafschadenersatz verurteilt worden. 223
144. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
145. United macht geltend, dass das Sekretariat das verfassungsmässige Recht von United auf eine Beendigung des Verfahrens binnen vernünftiger Frist im vorliegenden Fall zweifels- ohne in eklatanter Weise verletzt habe. Im Hinblick auf die Rechtsfolge einer Verletzung des
218 Vgl. act. [...], act. [...].
219 Vgl. act. [...], act. [...].
220 Vgl. bspw. act. [...].
221 Vgl. act. [...], act. [...].
222 Vgl. act. [...], act. [...].
223 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 38 Rechts einer Partei auf ein faires und öffentliches Verfahren binnen vernünftiger Frist gemäss Artikel 6 Absatz 1 EMRK 224, das heisse unter anderem der Verpflichtung der Untersuchungs- behörde, diese zu beenden, fordere United die Einstellung des vorliegenden Verfahrens, so- weit es gegen United gerichtet sei. 225
146. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
147. United macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in mehrfacher Hinsicht geltend. United habe dem Sekretariat dargelegt, weshalb United nicht weiter in das vorliegende Ver- fahren involviert sein solle. Diese Eingabe habe das Sekretariat bloss zur Kenntnis genommen und sich geweigert, auf die Anliegen von United einzugehen. Zudem seien die Verfahrens- rechte von United durch die Weigerung des Sekretariats verletzt worden, ihr bereits vor dem Erstellen eines Antrags eine Anhörung zu gewähren. Darüber hinaus habe das Sekretariat das rechtliche Gehör auch dahin gehend verletzt, dass es United nicht Zugang zu relevanten Do- kumenten bezüglich seiner eigenen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts gewährt habe, ohne dabei die sich gegenüberstehenden Interessen angemessen in Erwägung zu zie- hen und gegeneinander abgewogen zu haben. 226
148. Diese Vorbringen von United sind unbegründet. Gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Diese Möglichkeit hat United wahrgenommen. Somit konnte United, anders als geltend gemacht, das Recht wahrnehmen, zum Entscheidantrag Stellung zu nehmen, bevor der Entscheid ergeht. Über die Durchführung einer Anhörung beschliesst die WEKO. Ein Anspruch auf eine Stel- lungnahme vor Zusendung des Antrags im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Anhörung vor dem Sekretariat im Rahmen der Erar- beitung des Antrags. Das Sekretariat hat sich an die Verfahrensvorschriften des Kartellgeset- zes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes gehalten.
A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
149. Scandinavian macht geltend, dass SAS Cargo sich unabhängig von ihren Muttergesell- schaften verhalten habe. Das Sekretariat vermöge nicht nachzuweisen, dass die Muttergesell- schaften effektiven Einfluss auf die Entscheidungen von SAS Cargo gehabt hätten. 227
150. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von SAS Cargo zur SAS-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde SAS Cargo im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der SAS-Gruppe. 228 Allerdings fokussiert SAS Cargo im Rahmen der «Core SAS»-Strategie seit dem Jahr 2009 exklusiv auf sogenannte «belly freight»-Transporte. 229 Bei diesen «belly freight»-Transporten ist SAS Cargo auf die Passagierflugzeuge von SAS angewiesen. Dadurch übt die SAS-Gruppe zumindest ab dem Jahr 2009 effektiv Kontrolle über SAS Cargo aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Verfügungsadressatschaft nach den Umständen im Zeitpunkt des Erlasses der Ver- fügung richtet. Es ist anzumerken, dass sich Scandinavian widersprüchlich verhält, wenn sie einerseits angibt, SAS Cargo sei unabhängig innerhalb der SAS-Gruppe und sich andererseits auf eine Allianzvereinbarung zwischen der Muttergesellschaft der SAS-Gruppe und [...] beruft.
224 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101). 225 Vgl. act. [...].
226 Vgl. act. [...].
227 Vgl. act. [...].
228 <http://www.sascargo.com/SASCargo/About/Milestones.aspx> (5.4.2013).
229 Bei «Core SAS» handelt es sich um einen erneuerten strategischen Ansatz für die gesamte SAS-
Gruppe, Service And Simplicity – SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2008 <http://www.sasgroup.net/SASGROUP_IR/AdditionalFiles/2008en.pdf> (5.4.2013), S 8.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 39
151. Scandinavian macht geltend, dass verwaltungsrechtliche Verfahren innerhalb angemes- sener Zeit abgeschlossen werden müssten. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine Verfah- rensdauer von viereinhalb Jahren als sehr lang eingeschätzt. Anspruch auf eine angemessene Frist basiere auf Artikel 6 Absatz 1 EMRK und Artikel 29 Absatz 1 und 2 BV. Es sei klar, dass ein Verfahren mit Dauer von mehr als sieben Jahren wie im vorliegenden Fall bei Weitem die angemessenen Grenzen überschreite. 230
152. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.7 Stellungnahme Singapore
153. Singapore macht geltend, das Verfahren sei wegen übermässig langer Verfahrensdauer einzustellen. Das Verfahren dauere bereits mehr als sieben Jahre. Zudem sei festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörde im Zeitraum vom 9. Oktober 2008 bis 29. November 2011 pas- siv geblieben sei und keine wesentlichen Untersuchungshandlungen vorgenommen habe. Dies entspreche einem Zeitraum von ungefähr drei Jahren während der hängigen Untersu- chung, in welchem keine wesentliche Untersuchungsmassnahme durch die verantwortliche Behörde getroffen worden sei. Der vorliegende Fall weise jedenfalls keine besondere oder ungewöhnliche Komplexität der Sache im Vergleich zu anderen kartellrechtlichen Untersu- chungen auf. Es gehe auch nicht um einen Leitentscheid beziehungsweise Präzedenzfall wie im Fall Publigroupe. Zudem sei auf die vergleichbare Untersuchung bei der Europäischen Kommission mit einer Dauer von rund fünf Jahren hinzuweisen. 231
154. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. Entge- gen der Ansicht von Singapore geht es vorliegend insbesondere in Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sehr wohl um einen Leitentscheid. Wie weit dabei Aufwand für Sach- verhaltsabklärungen notwendig war oder nicht, ist nicht entscheidend. Auch im von Singapore erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW-Richtlinien ging es nicht um kom- plexe Sachverhaltsabklärungen. Vielmehr ging es im Fall VSW-Richtlinien um rechtliche Fra- gen. Gemäss Bundesgericht war zu berücksichtigen, «dass es sich um einen Pilotfall handelte, der eine Vielzahl neuer Fragen stellte, und dass die Vorinstanz zunächst ihre Funktion als Gericht nach Art. 6 EMRK in einem Verfahren mit Strafcharakter definieren musste». 232 Schliesslich gilt es auch festzuhalten, dass nicht von der Untätigkeit einer Behörde gesprochen werden kann, nur weil in einem bestimmten Zeitraum keine Korrespondenz geführt wurde und sich entsprechend keine Aktenstücke im Aktenverzeichnis finden lassen.
155. Singapore folgert, dass Singapore über Singapore Cargo keine Kontrolle ausübe. Daher solle Singapore nicht Adressatin einer Entscheidung der Schweizer Wettbewerbsbehörden sein. Seit Juli 2001 werde das Cargo-Geschäft selbstständig durch Singapore Airlines Cargo betrieben, zuvor sei dies ein Geschäftszweig von Singapore Airlines gewesen. Gemäss den Statuten von Singapore Airlines Cargo werde deren Geschäftstätigkeit durch den Singapore Airlines Cargo Verwaltungsrat geführt. Alle Vertragsbeziehungen zwischen Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo bestünden unter «arms-length»-Bedingungen. Die Wettbe- werbsbehörden müssten alle relevanten Fakten und Informationen, die von den betroffenen Unternehmen angeboten würden, prüfen und insbesondere nachweisen, dass Singapore Kon- trolle über Singapore Cargo ausgeübt habe und in diesem Rahmen das Verhalten von Singa- pore Cargo nicht unabhängig, sondern von Singapore gelenkt gewesen sei. 233
156. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von Singapore Cargo zur Singapore-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde Singapore Cargo im Jahr
230 Vgl. act. [...].
231 Vgl. act. [...], act. [...].
232 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 135 E. 11.3, Publigroupe SA et
al./WEKO. 233 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 40 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der Singapore-Gruppe. Aller- dings bezeichnet Singapore ihre Tochtergesellschaft Singapore Cargo als eine ihrer haupt- sächlichen Tochtergesellschaften. Singapore Cargo operiert teilweise mit eigenen Frachtflug- zeugen. Daneben bewirtschaftet Singapore Cargo auch den Frachtraum der Passagierflug- zeuge von Singapore. 234 Eine Koordination zwischen Singapore und Singapore Cargo ist da- mit notwendig. Weiter erstatten die Geschäftssegmente (Singapore Cargo ist eines davon) direkt dem Management von Singapore einen Bericht. Das Management von Singapore über- prüft die Ergebnisse der einzelnen Geschäftssegmente regelmässig, um Ressourcen an die Segmente zu verteilen und um deren Leistung zu bewerten. Nach Angaben von Singapore ist davon auszugehen, dass Singapore Cargo die Konzernmuttergesellschaft quartalsmässig über die finanziellen Resultate informiert. 235 Aus diesen Ausführungen folgt, dass Singapore Cargo nicht als wirtschaftlich unabhängig von Singapore anzusehen ist. 236 Zudem kauft Sin- gapore Cargo nach eigenen Angaben «belly space» nur bei Singapore ein und nicht bei an- deren Luftverkehrsunternehmen. 237 Daran ändert auch nichts, dass Singapore Cargo im Rah- men von Allianzen die Möglichkeit hätte, Transporte auch durch andere Luftverkehrsunterneh- men durchzuführen. 238 Demnach kann das Verhältnis zwischen Singapore und Singapore Cargo nicht gleich wie ein solches zwischen unabhängigen Dritten betrachtet werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Angaben von Singapore im Verfahren der EU- Kommission Singapore auch Partei sei, dies als Muttergesellschaft von Singapore Cargo. Da- bei würde im Verfahren der EU-Kommission Singapore Cargo als die Akteurin bezeichnet und Singapore unter dem Titel «parent liability», also Haftung der Muttergesellschaft, in das Ver- fahren miteinbezogen. 239 Im vorliegenden Verfahren verhält es sich somit ähnlich.
157. Singapore macht sodann geltend, sie wisse gar nicht, mit welcher Begründung über- haupt Singapore [Konzernmuttergesellschaft] in das Verfahren einbezogen worden sei. 240
158. Entgegen dieser Behauptung von Singapore führt der Antrag des Sekretariats aus, dass gemäss Rechtsprechung in Sachen Publigroupe 241 bei Konzernverhältnissen die Konzernmut- tergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als formelle Verfügungsadressatin erfasst werden (vgl. Abschnitt A.2.1).
A.3.5.8 Stellungnahme [...]
159. [...] kritisiert, dass im vorliegenden Fall die Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246 entfernt beziehungsweise teilweise abgedeckt worden seien. Die WEKO habe jedoch die Voraussetzungen von Artikel 36 BV nicht rechtsgenügend dargelegt – insbesondere die Ver- hältnismässigkeit der Entfernung –, weshalb eine rechtmässige Einschränkung des Aktenein- sichtsrechts nicht auszumachen sei. 242
160. In Bezug auf die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 hat das Sekretariat die Einschrän- kung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 243 Für
234 Vgl. Singapore Airlines - Our Subsidiaries, <http://www.singaporeair.com/en_UK/about-us/sia-
history/sia-subsidiaries/> (4.6.2013). 235 Vgl. act. [...].
236 Vgl. Jahresbericht «Singapore Airlines – Annual Report 2011/2012» <http://www.singapore-
air.com/jsp/cms/en_UK/global_header/annualreport.jsp> (4.6.2013), S 119. 237 Vgl. act. [...].
238 Vgl. act. [...].
239 Vgl. act. [...].
240 Vgl. act. [...].
241 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 114 ff., Publigroupe SA et
al./WEKO. 242 Vgl. act. [...].
243 Vgl. Rz 124.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 41 die Begründung kann darauf verwiesen werden. Betreffend die Aktenstücke Nr. 99 und 219 ist festzustellen, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Die Offenlegung der fraglichen Passagen würde die nicht öffentlichen Verhandlungen der bilateralen Verträge zwischen der Eidgenossenschaft und der EU offenbaren. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Somit fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
A.3.5.9 Stellungnahme [...]
161. [...] macht geltend, dass die Vorwürfe gegenüber [...] verjährt seien. Sanktionen gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG hätten Strafcharakter. Die Verjährungsbestimmungen des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht 244 wür- den daher sinngemäss gelten. Für Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG gelte somit eine Verfolgungsverjährungsfrist von längstens vier (wenn Art. 11 VStrR i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB angewendet werde) oder eine Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren (wenn Art. 109 StGB angewendet werde). Ohne analoge Anwendung dieser Vorschriften wären Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG unverjährbar. Unverjährbare Straftaten gäbe es im schweizerischen Recht grundsätzlich nicht. 245
162. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
163. Weiter macht [...] einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. Die Ge- samtdauer sei als überlang zu bezeichnen. Zudem sei das Verfahren offensichtlich verschleppt worden. 246
164. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
A.3.5.10 Stellungnahme [...]
165. [...] macht geltend, das Verfahren sei gemäss Artikel 11 Absatz 1 VStrR in Verbindung mit Artikel 333 Absatz 5 Buchstabe b aStGB seit mindestens Februar 2010 verjährt. Das Kar- tellgesetz und die KG-Sanktionsverordnung enthielten keine Bestimmungen zur Verjährung in Bezug auf Sanktionen gemäss Artikel 49a KG. Auch das EU-Luftverkehrsabkommen schweige sich über die Frist für eine Sanktionierung aus. Weil Artikel 49a KG strafrechtlichen Charakter aufweise, gelangten die Bestimmungen des schweizerischen Strafrechts zur Anwendung. Demzufolge sei die Verjährung spätestens im Februar 2010 eingetreten. 247 Zusätzlich würde die europäische Rechtsprechung 248 bestätigen, dass die Verjährungsfrage in den Bereichen Transport und Wettbewerb Gegenstand einer vollständigen und detaillierten Regelung sein müsse, um die Einhaltung der grundlegenden Anforderung der Rechtssicherheit zu garantie- ren. 249
166. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte europäische Regelung ist anzufügen, dass diese für die Schweiz nicht anwendbar ist. Aus der geltend gemachten europäischen Rechtsprechung lässt sich auch keine Pflicht für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden ableiten, eine Regelung der Verjährungsfrage aufzustellen. Zudem ist anzumerken, dass Artikel 25 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81
244 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0).
245 Vgl. act. [...], act. [...].
246 Vgl. act. [...], act. [...].
247 Vgl. act. [...], act. [...].
248 Urteil des EuG vom 27.06.2012 T‑372/10 Bolloré/Kommission, Slg. 2012 0000 Rz 116 m. w. H.
(beim EuGH anhängig); Urteil des EGMR Coëme und andere gegen Belgien vom 22.6.2000. 249 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 42 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L1 vom 4.1.2003 (nachfolgend: VO 1/2003) eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren statuiert.
167. Weiter macht [...] geltend, dass die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] gegen Artikel 29 Absatz 2 BV verstosse. Aus dem Gehörsanspruch in Artikel 29 Absatz 2 BV fliesse die Pflicht für die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung. Die WEKO habe die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] nicht begründet. 250
168. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag die Begründung der Verfahrenseröffnung gegen [...] ausführt (vgl. Rz 6 f.). Daraus geht klar hervor, dass Konzerne als Ganzes erfasst werden, auch wenn das Verhalten nicht von der Konzernmutter ausgeübt wurde. Bei [...] han- delt es sich um einen Konzern.
169. Zudem macht [...] geltend, dass [...] zusammen mit [...] und mit [...] nicht ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG bilde. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts in Sachen Publigroupe würde ein Konzern nur dann als ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG qualifiziert, wenn die Konzernmutter die Tochtergesellschaften kontrol- lieren könne und effektiv auch kontrolliere. Dabei hätte die WEKO zu beweisen, dass die frag- lichen Tochtergesellschaften über gar keine Handelsfreiheit gegenüber ihrer Muttergesell- schaft auf dem Markt verfügen würden. 251 Im europäischen Gerichtsverfahren sei die Verfü- gungsadressatschaft der Konzernmutter [...] ebenfalls Streitgegenstand. Diese Frage sei noch nicht entschieden. 252
170. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von [...] und [...] zu [...] unbestritten ist. Dabei folgt das Kartellgesetz einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtli- chen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaft- licher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 253 Entgegen der Ansicht von [...] ist dafür nicht der Beweis nötig, dass gar keine Handlungsfreiheit der Tochtergesellschaft besteht. [...] erfasst ihre zwei operativen Tochtergesellschaften [...] und [...] in ihrer konsolidier- ten Jahresrechnung. Dabei führt der Jahresfinanzbericht aus: «[…]» 254 Aufgrund der Konsoli- dierung geht [...] selber von einer Ausübung der Kontrolle über [...] und [...] aus. Dies deckt sich mit der Festlegung eines gruppenweiten Strategierahmens durch den Vorstand («Board of Directors») von [...]. 255 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass [...] die Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a Absatz 2 KG in ihrem Namen und im Namen ihrer Tochtergesellschaften [...] und [...] eingereicht hat. 256 Dabei verlangt Artikel 49a Absatz 2 KG, dass «das Unternehmen» die Selbstanzeige einreicht.
171. Überdies könnte [...] nicht für Verhaltensweisen verantwortlich gemacht werden, welche vor dem Zusammenschluss von [...] und [...] erfolgt seien. In diesem Zusammenhang verweist [...] auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend: EuGH) vom 16.
250 Vgl. act. [...], act. [...].
251 Vgl. act. [...], act. [...].
252 Vgl. act. [...].
253 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl.
auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 254 [...]
255 [...]
256 Vgl. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 43 November 2000. 257 Gemäss diesem Entscheid könne eine Muttergesellschaft für Verhaltens- weisen ihrer Tochtergesellschaften vor deren Übernahme nicht verantwortlich erklärt wer- den. 258
172. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Unternehmen [...] und [...] im Zug des Zusammen- schlusses vollständig im Unternehmen [...] aufgegangen sind. Entsprechend bestehen [...] und [...] nicht mehr als eigenständige Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG. Demzufolge ist auch die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der früheren Unternehmen [...] und [...] durch den Zu- sammenschluss auf [...] übergegangen. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH kann vorlie- gend nicht herangezogen werden, da diese nicht in Anwendung von Artikel 2 KG erfolgt ist.
173. [...] macht sodann geltend, die Führung eines Verfahrens gegen [...] verletze das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Strafzumessung. Diese Prinzipien seien entsprechend der europäischen Rechtsprechung (der Antrag beziehe sich mehrmals darauf) und aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktion gemäss Kartellgesetz zu befolgen. 259
174. Dem ist entgegenzustellen, dass sich der Antrag mehrmals auf die europäische Recht- sprechung bezieht. Aber diese Bezugnahme erfolgt einzig im Rahmen der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens. Soweit es um die Anwendung von Artikel 2 und 49a KG geht, nimmt der Antrag keinen Bezug auf die europäische Rechtsprechung. Im Übrigen befolgt der Antrag die von [...] genannten Prinzipien: Die Sanktion erfolgt für jedes Unternehmen individu- ell (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sanktion gemäss Artikel 49a KG einem Unternehmen aufzuerlegen ist und nicht jedem Verfügungsadressaten einzeln. Daran ändert nichts, dass je nach den Umständen Unternehmen und Unternehmens- träger auseinanderfallen (vgl. Rz 7).
175. [...] macht auch geltend, dass das Recht auf Information über die ihr gegenüber gemach- ten Vorhalte in einer ihr verständlichen Sprache verletzt sei, weil der Antrag nur in deutscher Sprache übermittelt worden sei. Damit sei auch das Prinzip der Waffengleichheit im Verfahren verletzt. Dazu beruft sich [...] auf die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung, der Men- schenrechtskonvention und des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürger- liche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Bei [...] handle es sich um Gesellschaf- ten ausländischen Rechts, welche die deutsche Sprache nicht anwendeten. [...] seien der deutschen Sprache nicht mächtig, insbesondere nicht über das genügende Niveau in Bezug auf die Eigenschaften des vorliegenden Verfahrens. Zudem sei sich die WEKO der Notwen- digkeit eines sprachlichen Beistands (in Französisch) bewusst. Seit Beginn sei die Korrespon- denz mit [...] immer auf Französisch geführt worden. Die WEKO habe mit anderen Parteien und Behörden in mehreren Sprachen kommuniziert (Deutsch, Französisch, Englisch). [...] habe vor dem Versand des Antrags keine Hinweise auf die ihr gegenüber gemachten Vorwürfe gehabt. Es sei inakzeptabel, dass die WEKO eine sprachliche Benachteiligung ausgerechnet mit dem Versand des Antrages eingeführt habe. 260
176. Dazu ist zunächst in Erwägung zu ziehen, dass sich hinsichtlich der Verfahrenssprache dem Kartellgesetz keine Regelungen entnehmen lassen, weshalb die Bestimmungen von Ar- tikel 33a VwVG zur Anwendung gelangen. Gemäss Artikel 33a Absatz 1 VwVG wird das Ver- fahren «in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden». Eine Bundesbehörde trifft die Sprachwahl in jedem Einzelfall zwingend und für alle verbindlich. 261 Die Behörde entscheidet (meist
257 Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-279/98 P Kommission/Cascades SA, Slg. 2000 I-09693, Rz 79.
258 Vgl. act. [...].
259 Vgl. act. [...].
260 Vgl. act. [...].
261 Vgl. THOMAS PFISTERER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, (nachfolgend: Kommentar VwVG), Art. 33a VwVG N 6.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 44 stillschweigend) sinnvollerweise um der Effizienz und Rechtssicherheit willen einheitlich für das ganze Verfahren. 262 Reichen mehrere Parteien zeitgleich sprachlich unterschiedliche Be- gehren ein, liegt es nahe, sich für die Sprache zu entscheiden, die am wenigsten Aufwand, Kosten und Verzögerung verursacht sowie am meisten Verständlichkeit sichert. Beginnt das Verfahren von Amtes wegen, ohne private Begehren, trifft dasselbe zu. 263 Im vorliegenden Fall entschied das Sekretariat auf Deutsch als Verfahrenssprache. Dies erfolgte stillschweigend, indem bereits das Eröffnungsschreiben vom 13. Februar 2006 in deutscher Sprache abgefasst wurde. Dabei ist einzuräumen, dass [...] eine französischsprachige Übersetzung des Eröff- nungsschreibens erhalten hat. [...] wurde demgegenüber die deutsche Originalversion zuge- stellt. Als ausschlaggebend für die Sprachwahl kann einerseits die Sprache der ersten Selbst- anzeige angesehen werden. Zudem führt andererseits eine (klare) Mehrheit der Parteien ihre Korrespondenz in deutscher Sprache.
177. Zu den von [...] geltend gemachten Verletzungen der Verfahrensgarantien gemäss Bun- desverfassung, Menschenrechtskonvention und UNO-Pakt II ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das kartellrechtliche Sanktionsverfahren im Sinne von Artikel 49a KG gemäss Bundes- gericht strafrechtlichen beziehungsweise «strafrechtsähnlichen» Charakter hat. 264 Es ist aber unbestrittenermassen kein Strafverfahren im Sinne der Strafprozessordnung 265. Die strafrecht- lichen Verfahrensgarantien sind demnach zwar grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist jedoch bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden. 266 Dabei ist zu berücksichti- gen, dass das Sekretariat weit weniger Verfahrensmittel, insbesondere Zwangsmassnahmen, zur Verfügung hat, als dies bei einer «eigentlichen» Strafverfolgungsbehörde wie einer Staats- anwaltschaft der Fall ist. Es besteht mithin viel weniger Ausgleichsbedarf im Sinne der Her- stellung der Waffengleichheit zwischen Ankläger und Beschuldigtem als dies in einem Straf- prozess der Fall wäre. Die Tragweite der von [...] vorgebrachten Garantien betreffend die Ver- fahrenssprache braucht indes vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Selbst wenn diese vollumfänglich Anwendung in Kartellrechtsverfahren finden würden, verfangen die Vor- bringen von [...] nicht: Im vorliegenden Zusammenhang interessieren insbesondere Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II. Danach hat die angeklagte Person das Recht, «in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden». Ein Recht auf Übersetzung der gesamten Gerichtsakte besteht dagegen nicht. Selbst die schriftliche Über- setzung der Anklageschrift kann entbehrlich sein, wenn der Angeklagte aufgrund vorangehen- der Vernehmungen hinreichend über die ihm zur Last gelegten Tatbestände informiert wurde und sich aus seinem Verteidigungsvorbringen ergibt, dass er den Inhalt der Anklage verstan- den hat. 267
178. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass [...] selber am 8. Mai 2007 eine Selbst- anzeige eingereicht hat. Es kann mithin nicht gesagt werden, dass [...] nicht wüsste, was Ge- genstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zudem ist in Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II nur von einer «verständlichen Sprache» die Rede. Dabei ist keineswegs abwegig anzunehmen, dass dem [...]-Konzern auch die deut- sche Sprache verständlich ist. Zwar dürfte insbesondere [...] eher als […] qualifiziert werden – soweit eine juristische Person überhaupt einer bestimmten Sprache mächtig sein kann.
262 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10; vgl. dazu analog für den Bun-
desstrafprozess Urteil des Bundesgerichts 6B_108/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.4.3. 263 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10.
264 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 265 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR
312.0). 266 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 267 Vgl. JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK-
Kommentar, 3. Auflage 2009, (nachfolgend: EMRK-Kommentar), 255 N 284.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 45 Bezüglich [...] erfolgte die Kommunikation im vorliegenden Verfahren jedoch zumindest teil- weise in deutscher Sprache, ohne dass seitens [...] der Einwand erhoben worden wäre, sie sei als Partei dieser Sprache nicht mächtig. Es ist somit davon auszugehen, dass Deutsch eine für [...] verständliche Sprache im Sinne der genannten Verfahrensgarantien ist. Immerhin un- terhält [...] auch deutschsprachige Internetseiten. 268
179. [...] macht weiter geltend, durch die Weigerung der Übersetzung der gegen [...] erhobe- nen Vorwürfe, die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung sowie der Funktionenkumulation der WEKO sei das Recht von [...] auf ein faires Verfahren sowie das Prinzip der Waffengleichheit verletzt. Zudem sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Die der deutschen Sprache mächtigen Parteien seien im Vorteil, da sie den Antrag unmittelbar und vollständig verstehen könnten. Diese könnten sich auch entsprechend besser verteidigen. 269
180. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 176 ff.) kein Anspruch auf Übersetzung besteht. Die Nichtübersetzung beziehungsweise die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung stellen demnach auch keinen Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren oder das Prinzip der Waffengleichheit dar. Zudem ist anzumerken, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 5. Dezember 2012 270 festgehalten hat, es sei [...] als einem der weltweit führenden Lufttranspor- tunternehmen unbenommen, den Antrag selber zu übersetzen («dans ces circonstances, les frais de traduction de la proposition du secrétariat ne sauraient constituer un dommage d'un poids tel que les recourantes seraient empêchées de faire valoir leur droit»). Zur beanstande- ten Funktionenkumulation ist festzuhalten, dass die Behördenorganisation im schweizerischen Kartellrechtsverfahren den verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien insgesamt ge- recht wird. 271
181. Zur Frage der Gleichbehandlung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die gesetzlich vorgesehene Wahl einer Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG) bei verschiedensprachigen Par- teien immer zu einer gewissen Ungleichbehandlung führt. Dies ist allerdings keine Eigenart des Verwaltungsverfahrens sondern auch in der Strafprozessordnung 272 und der Zivilprozess- ordnung 273 vorgesehen. Soweit in der Festlegung einer einheitlichen Verfahrenssprache über- haupt eine rechtsungleiche Behandlung der Parteien im Sinne von Artikel 8 BV gesehen wer- den kann, wären die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts gemäss Artikel 36 BV ohne Weiteres gegeben. Abgesehen davon ist gar kein relevanter Nachteil er- sichtlich, wenn etwa [...] den Antrag schneller und einfacher versteht als [...], zumal die Par- teien im vorliegenden Verfahren nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis stehen.
182. [...] macht weiter geltend, ihr Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist ge- mäss Artikel 29 Absatz 1 BV, Artikel 6 Ziffer 1 EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe c UNO- Pakt II sei bei einer Verfahrensdauer von mehr als siebeneinhalb Jahren verletzt. Zudem sei das Sekretariat dabei während einer Zeitspanne von 25½ Monaten (17. Dezember 2008 bis
2. Februar 2011) vollständig untätig geblieben. Auch sei die Verfahrensdauer nicht mit der Komplexität des Falles begründet. Die Verfahrensdauer als Ganzes sowie die lange Untätig- keit seien nicht zu rechtfertigen und müssten zu einem Verzicht auf eine Sanktion oder zumin- dest zu einer erheblichen Sanktionsreduktion führen. 274
268 [...]
269 Vgl. act. [...].
270 Vgl. act. [...].
271 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 119 ff. E. 4, Publigroupe SA et
al./WEKO. 272 Art. 67 StPO.
273 Art. 129 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung,
ZPO; SR 272). 274 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 46
183. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
184. [...] bringt sodann vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die verweigerte Ein- sichtnahme in die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verletzt worden. 275
185. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
A.4.1 Vorbemerkungen
186. Die Wettbewerbsbehörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedienen sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen (Art. 39 KG i. V. m. Art. 12 VwVG). Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 276). Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert. 277
187. Nach Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien gegeben. 278 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung ver- wiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indi- zien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizien- beweis wird geschlossen, dass eine nicht direkt bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung auf- drängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen. 279
188. Als Beweismittel zur Ermittlung des Sachverhalts gemäss Artikel 12 VwVG in Verbin- dung mit Artikel 39 KG gelten wie erwähnt unter anderen Auskünfte von Parteien. Bei der Beschuldigung durch eine Selbstanzeigerin handelt es sich um die Auskunft einer Partei über das Zustandekommen einer Vereinbarung. Diese Beschuldigung kann bestritten werden, was aber nichts daran ändert, dass ein Beweismittel über eine direkt zu beweisende Tatsache (d.
h. die Vereinbarung) vorliegt. Eine andere Frage ist, ob diesem Beweismittel Glauben zu schenken ist beziehungsweise genügend Beweiskraft zukommt. Dabei handelt es sich aber um eine Frage zum Beweismass und zur Beweiswürdigung. Mit den Selbstanzeigen liegen direkte Beweismittel über Vereinbarungen und somit über Absprachen vor. Die Aussagen aus den Selbstanzeigen sind glaubwürdig: Sie können mit beschlagnahmten oder eingereichten Dokumenten (insbesondere E-Mails und Protokolle) untermauert werden. Es liegen keine In- dizien vor, wonach die Selbstanzeigen darauf abzielen, Konkurrenten zu Unrecht zu
275 Vgl. act. [...], act. [...].
276 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
277 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BSK KG- ZIRLICK/ TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 99; BSK KG-BILGER (Fn 4), Art. 39 KG N 62. 278 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau;
MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, «Si unus cum una…»: Vom Beweismass im Kartell- recht, BR 2005, 114–121, 116. 279 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 47 bezichtigen, um vom Bonusprogramm profitieren zu können. Daher bestehen keine Gründe, wonach die im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Aussagen in Zweifel zu ziehen wären.
189. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal- tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtser- heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist. 280
190. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: In seinem Entscheid vom 29. Juni 2012 führt das Bundesgericht aus 281, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhe- bung ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituier- barkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der mass- geblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit seien kaum je exakt möglich, sondern beruhten zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielset- zung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartel- len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben wer- den. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sanktionstatbestand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts.
A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen
191. Heute wird per Luftfracht annähernd das ganze Spektrum der Waren des modernen Welthandels wie beispielsweise Maschinen, Textilien oder Gemüse befördert. 282 Die Cargo- Märkte werden grundsätzlich von zwei grossen Anbietergruppen geprägt: Luftverkehrsunter- nehmen im Verbund mit den Luftfrachtspeditionen und integrierte Systemanbieter (auch als Integratoren bezeichnet). 283 Die erste Anbietergruppe stellt das klassische Modell der Trans- portwirtschaft dar: Speditionen und Luftverkehrsunternehmen arbeiten zusammen. 284 In die- sem Fall wendet sich die verladende Wirtschaft oder kurz der Verlader für den Versand der Ware an eine Spedition. Die Spedition übernimmt für den Verlader die Abwicklung und Orga- nisation des Transportes. Für den eigentlichen Transport der Ware kann die Spedition ein anderes Unternehmen beauftragen. Dieses Unternehmen wird als Frachtführer bezeichnet. Frachtführer können Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahnverkehrsunternehmen oder Luftverkehrsunternehmen sein. Teilweise verfügen die Speditionen auch über eigene Trans- portmittel, um den Transport teilweise oder ganz selbst durchzuführen.
192. Demgegenüber bieten die integrierten Unternehmen alle Logistik- und Transportdienst- leistungen aus einer Hand an. Weil die integrierten Unternehmen die Ware beim Kunden
280 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submis-
sion Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 278), 118 m. w. H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 281 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 282 Vgl. FRANK LITTEK, Luftfracht, 2006, (zit. LITTEK, Luftfracht), 8 ff.; act. [...].
283 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 9 ff.; act. [...]; act. [...].
284 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 48 abholen und sie auch selbst dem Empfänger zustellen, wird auch von einem «door-to-door- service» gesprochen. Alle Elemente der Transportkette führt das integrierte Unternehmen in Eigenregie durch. Beispiele für diese Unternehmen sind DHL, UPS, TNT oder FedEx. Dem- entsprechend verfügen die integrierten Unternehmen über eigene Frachtflugzeuge.
193. Es können grundsätzlich vier verschiedene Typen von Luftfrachtunternehmen unter- schieden werden. Einen ersten Typ stellen die Unternehmen dar, die Luftfracht als eigenstän- diges Geschäft betreiben. Diese Luftverkehrsunternehmen betreiben zu diesem Zweck auch Nur-Frachter. Beim zweiten Typ handelt es sich um die sogenannten «belly-carrier» (auch gemischte oder kombinierte Luftverkehrsunternehmen genannt). Für belly-carrier besteht das Hauptgeschäft in der Passagierbeförderung. Meistens sind die Kosten der belly-carrier bereits durch den Passagiertransport gedeckt. Die zusätzliche Beförderung von Fracht stellt ein inte- ressantes Zusatzgeschäft dar. Allerdings verfügen belly-carrier über begrenzte Frachtkapazi- täten und es gibt Beförderungsbeschränkungen wie zum Beispiel beim Transport von Gefah- rengut. Den dritten Typ stellen Luftfrachtunternehmen dar, welche die Frachtbeförderung mit reinen Frachtflugzeugen bewerkstelligen und als belly-carrier kombinieren. Dem vierten Typ sind die integrierten Unternehmen zuzuordnen.
194. Die meisten Luftfrachtunternehmen bieten mehrere Dienstleistungen wie Stückguttrans- porte («general cargo»), Eilbeförderung («express cargo») oder Kühltransporte an. 285
195. Luftfrachtdienstleistungen werden für Strecken von einem Flughafen (Ausgangsflugha- fen) zu einem anderen Flughafen (Zielflughafen) angeboten. 286 Für diese Strecken wird jeweils ein einziger Luftfrachtbrief («airwaybill») ausgestellt. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Be- stimmungsort aufgeführt. 287 Selbst wenn ein Transport aus mehreren Strecken besteht und Teilstrecken auf dem Landweg zurückgelegt werden, wird nur ein einziger Luftfrachtbrief aus- gestellt. Grundsätzlich führen die Luftverkehrsunternehmen Transporte von einem Ausgangs- flughafen zu einem Bestimmungsflughafen durch. In gewissen Fällen führen die Luftverkehrs- unternehmen den Transport oder Teile davon mit anderen Mitteln durch. So erbringen die Luftverkehrsunternehmen Transporte auf dem Landweg, beispielsweise bei kurzen Strecken oder bei einer Teilstrecke für den Transfer von einem Flughafen zu einem anderen.
196. Aufgrund der punktuellen Infrastruktur der Luftfahrt umfasst die Transportkette in den allermeisten Fällen mehrere Etappen. Der eigentliche Lufttransport wird durch vor- und rück- wärtige Transportwege ergänzt (Vor- und Nachläufe zu beziehungsweise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transportart, werden unter Luft- fracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. 288 So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief 289 ausgestellt, der Ausgangs- und Bestim- mungsort enthält. 290 Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flugnummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
197. Für die verschiedenen Dienstleistungen an verschiedene Bestimmungsorte berechnen die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden Frachtraten auf einer pro-Kilogramm-Basis. 291 Die
285 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act.
[...]; act. [...]; act. [...]. 286 Vgl. act. [...].
287 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act.
[...]; act. [...]; act. [...]. 288 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 289 Vgl. Der Luftfrachtbrief oder «air waybill» ist das Beförderungspapier im Luftverkehr (HANS-HELMUT
GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Handbuch, 2. Auflage 2002, (zit. GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht), 140 Ziff. 7.3.1). 290 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...];
act. [...]; act. [...]; act. [...]. 291 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 49 pro-Kilogramm-Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnenden Gewicht («chargeable weight») gemäss einer Formel, welche das Volumen von Fracht mit geringer Dichte berücksichtigt. Diese Raten werden üblicherweise mit den Spe- ditionen für eine Verkehrssaison von sechs Monaten oder auf einer ad hoc-Basis ausgehan- delt. Nur in Ausnahmefällen verhandeln die Luftfrachtunternehmen die Frachtraten direkt mit der verladenden Wirtschaft.
198. Die Preisbildung weist eine beträchtliche Komplexität auf. 292 Typischerweise verfügen die lokalen Verkaufsorganisationen über einen gewissen Grad an Flexibilität für die Aushand- lung von Frachtraten in Abhängigkeit von angebotenen und nachgefragten Mengen. 293 Ge- mäss [...] bestand diese Flexibilität beispielsweise bei der Auswahl des Wechselkurses. 294 So sei einmal der IATA-Wechselkurs zur Anwendung gelangt, ein anderes Mal der Tageskurs. Zusätzlich zu den verhandelten Raten verrechnen die Luftfrachtunternehmen verschiedene Zuschläge, um ihre Kosten für Treibstoff oder zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zu decken.
199. Alleine könne kein Luftverkehrsunternehmen alle wichtigen Frachtdestinationen der Welt mit ihrem eigenen Netzwerk und genügenden Frequenzen erreichen. 295 Deshalb seien Ab- kommen zwischen einzelnen Luftverkehrsunternehmen üblich, um die Netzwerkabdeckung oder den Flugplan zu verbessern. Diese Abkommen können verschiedene Formen annehmen: als einfache Vereinbarungen über Kapazitätskäufe oder verschiede Grade von Kosten- und Ertragsteilvereinbarungen. Innerhalb der Industrie werden solche Abkommen oft als «joint ven- tures» bezeichnet, dies selbst dann, wenn es sich tatsächlich nur um Vereinbarungen über Kapazitätskäufe handelt. 296
200. Zudem bilden Luftverkehrsunternehmen multilaterale Allianzen. Die Allianz ist eine Form der Kooperation. 297 Allianzen zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich mit langfristigeren und vor allem grösseren Vorhaben beschäftigen, und dass sie von gewichtigen international tätigen Unternehmen geschlossen werden. Die grössten Luftfrachtallianzen sind WOW und SkyTeam. Der Kern von Allianzen ist meistens das Code-Sharing. Dabei werden nicht nur einzelne Stre- cken der Kooperationspartner aufeinander abgestimmt, vielmehr werden die gesamten Stre- ckennetze der einzelnen Partner miteinander verknüpft und optimiert. 298
201. […]
202. Luftverkehrsunternehmen können in einem Land für die Abwicklung ihrer Luftfrachttätig- keiten selbständig tätig sein oder über einen Generalverkaufsagenten. Der Agent ist eine vom Luftfrachtführer bevollmächtigte Person oder ein bevollmächtigtes Unternehmen, um alle bei der Eingangs- und Ausgangsabfertigung der Flugzeuge und im Zusammenhang mit deren Passagieren, Ladungen oder Besatzung anfallenden Formalitäten zu erledigen. 299 Beim Frachtführer handelt es sich um das Unternehmen, das den eigentlichen Transport einer Ware durchführt. 300 Wird ein Transport von einem Verlader in Auftrag gegeben, organisiert ihn in der
292 Vgl. act. [...]; RIGAS DOGANIS, Flying Off Course – Airline Economics and Marketing, 2010, (zit.
DOGANIS, Flying Off Course), 309 ff.; GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 154 ff. 293 Vgl. act. [...]; act. [...].
294 Vgl. act. [...].
295 Vgl. act. [...]; act. [...].
296 Vgl. act. [...].
297 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 109; act. […].
298 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 112 f.; das Code Sharing ist ein Marketingabkom-
men, welches einer Fluglinie gestattet, Flüge unter eigener Flugnummer (Code) zu verkaufen, obwohl der Flug ganz oder teilweise von einer anderen Fluglinie durchgeführt wird. 299 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 167; DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 121.
300 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 169.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 50 Regel eine Spedition. Diese beauftragt verschiedene Frachtführer mit der Durchführung des Auftrags.
203. Tabelle 3 enthält die Luftverkehrsunternehmen, die angeben, dass sie in der Schweiz über Generalverkaufsagenten tätig sind.
Tabelle 3: Luftverkehrsunternehmen mit Tätigkeit in der Schweiz über Generalverkaufsagent […]
204. […]
Tabelle 4: […] […]
205. […]
206. […]
A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte
207. Aufgrund der im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Angaben kann festgestellt wer- den, dass verschiedene Unternehmen spätestens ab dem Jahr 2000 bis ins Jahr 2006 Ge- spräche geführt und Kontakte unterhalten haben, die verschiedene Zuschläge für Lufttrans- portdienstleistungen betreffen. 301 Gewisse Kontakte fanden bereits im Jahr 1999 statt. 302 Ein- zelne Selbstanzeigerinnen gaben zudem an, dass die Kontakte vereinzelt bis anfangs 2006 andauerten. 303 Entsprechend den vorliegenden Beweismitteln, insbesondere den Angaben der Selbstanzeigerinnen, kann es als erwiesen angesehen werden, dass alle am Verfahren beteiligten Parteien zumindest während des Zeitraums von Anfang 2000 bis Ende 2005 Kon- takte mit anderen Luftverkehrsunternehmen hatten. 304
208. […] Es ist daher davon auszugehen, dass [die Abreden die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern betrafen: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
209. Im Folgenden werden die Kontakte zwischen den Wettbewerbern beschrieben. Es han- delt sich dabei um Kontakte in Bezug auf Treibstoffzuschläge (fuel surcharges), […] auf Kriegs- risikozuschläge (war risk surcharges), auf Zollabfertigungszuschläge (customs clearance surcharges), auf Frachtraten und auf die Kommissionierung von Zuschlägen (commissioning of surcharges). Die Gliederung folgt diesen Kategorien von Kontakten.
A.4.4 Treibstoffzuschläge
A.4.4.1 Einleitung
210. Nach Angaben von [...] hätten die meisten Luftfrachtunternehmen im Dezember 1999 gleichzeitig per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht eingeführt. Diese Zu- schläge basierten auf einem Treibstoffindex: je nach Schwellenwert («trigger point»), den die Treibstoffpreise erreichten, wurde ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe verrechnet. 305 Die Treibstoffzuschläge und –indices der Luftverkehrsunternehmen knüpften an den
301 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
302 Vgl. act. [...]; act. [...].
303 Vgl. act. [...]; act. [...], act. [...].
304 Vgl. zudem act. [...]; act. [...]; act. [...].
305 Vgl. act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 51 Preisindex von IATA an. 306 Allerdings veröffentlichte IATA ihren Preisindex nie, weil verschie- dene Bundesbehörden diesen Preisindex nicht genehmigten (insbesondere das United States Department of Transportation). 307
211. Ein Indexmechanismus für Treibstoffzuschläge kann beispielsweise folgendermassen aussehen: 308 Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoffpreisindex. Dieser Treibstoffpreisindex basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung, Er- höhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für min- destens zwei aufeinanderfolgende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst. Tabelle 5: Beispiel Treibstoffindex für Treibstoffzuschläge
212. Teilweise bezeichneten die Luftverkehrsunternehmen die verschiedenen Beträge ge- mäss Indexwerten auch als Stufe («level»). Beispielsweise sprechen Luftverkehrsunterneh- men bei einer Erhöhung in den Treibstoffzuschlägen von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe.
213. Unterschiede bei den Treibstoffzuschlägen bestanden [auf allen fünf vorliegend relevan- ten Strecken] in der Berücksichtigung von Kurz- und Langstrecken: Einige Unternehmen wen- deten unabhängig von der Strecke immer den gleichen Treibstoffzuschlag an. Andere Unter- nehmen berücksichtigten bei der Höhe der Treibstoffzuschläge die Unterscheidung zwischen Kurz- und Langstrecken. 309
214. Bei der Bekanntgabe von Erhöhungen der Treibstoffzuschläge ging es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingaspekte. 310 Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsunternehmen («home carrier») oder einem grossen Luftfrachtunterneh- men zu folgen («follow the national carrier or main competitor»). 311 Dies habe jedoch nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht. 312
306 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...].
307 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
308 Vgl. act. [...]; act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...].
309 Vgl. act. [...]; act. [...].
310 Vgl. act. [...].
311 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...].
312 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 52
215. Zwischen den Unternehmen fanden zugestandenermassen Kontakte in Bezug auf die Einführung von Treibstoffzuschlägen, in Bezug auf eine einheitliche Methode für Treibstoffzu- schläge und über die Einführung von neuen Schwellenwerten für die Treibstoffzuschläge statt. 313 Zur Frage der vorübergehenden Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge fanden ebenfalls Kontakte statt. Zu den Themen im Rahmen der Kontakte gehörten auch der Austausch von Informationen über die Absichten in Bezug auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absicherung, die gleichen Schritte zu unternehmen. 314
216. Die Kontakte zwischen den Unternehmen erfolgten mit E-Mail, Telefongesprächen und an Treffen. 315 In diesem Zusammenhang ist auf die regelmässigen Treffen der [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hinzuweisen, die in den Jahren 2000 bis 2005 mehrmals jährlich stattfanden. 316
217. Nach Aussage von [...] war unter den [in Verbindung stehenden] Luftfrachtunternehmen in der Schweiz […] ein relativ weitgehendes Informationssystem implementiert. 317 Es hätten ausdrückliche Gespräche hinsichtlich der Höhe und des Zeitpunktes der Einführung von Treib- stoffzuschlägen stattgefunden. 318 Die Unternehmen hätten sich beispielsweise per E-Mail für Treffen verabredet: «Wie Ihr schon wisst geht 's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04 / 08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) damit wir so schnell als möglich [die Anderen] informieren können.» 319 Oder beispielsweise erhielten [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] für die Auslösung des Informationsaus- tausches eine E-Mail […] mit dem Inhalt: «It is time again to exchange information». Daraufhin teilten die Luftverkehrsunternehmen ihre Absichten mit Kopie […] anderen Gesellschaften mit. Unter gewissen Umständen beschränkten sich die E-Mails auch auf einen kleineren Kreis von Unternehmen. 320
A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte […]
A.4.4.3 Lokale Kontakte […]
A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge
499. Die Darstellung der Kontakte zu den Treibstoffzuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokollen, Notizen, Medienmitteilungen, Informationsschreiben und weite- ren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunter- lagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen In- formationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
500. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestanden im Zeitraum
313 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
314 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
315 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
316 Vgl. act. [...].
317 Vgl. act. [...]; act. [...].
318 Vgl. act. [...]; act. [...].
319 Vgl. act. [...]; act. [...].
320 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 53 Januar 2000 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Kontakte für den Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. In Bezug auf [...] können Kontakte im Zeitraum April 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. Für Polar bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juni 2004 bis November 2005. Scandinavian können schliesslich Kontakte im Zeitraum Januar 2000 ([…]) bis November 2005 nachgewie- sen werden.
501. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch. Im Rahmen dieser Kontakte wurden auch Abmachungen bezüglich Treibstoffzuschlägen getroffen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Änderungen von Treib- stoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen.
502. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefonische und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Sys- tems regelmässig Informationen über Treibstoffzuschläge und jeweils auch im Zeitraum von Änderungen der Treibstoffzuschläge.]
503. […]
504. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
505. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 6: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren
Luftverkehrsunternehmen
[...] Korean
Polar South African
Alitalia American
United
Scandinavian Singapore
A.4.5 […] […] Tabelle 7: […]
A.4.6 Kriegsrisikozuschläge […]
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 54 A.4.6.1 Lokale Kontakte[…] […]
A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge
578. Die Darstellung der Kontakte zu Kriegsrisikozuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschrei- ben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsen- tationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin ent- haltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
579. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum Ende Januar 2003 bis Anfang April 2003.
580. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen.
581. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbrei- teten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems In- formationen über Kriegsrisikozuschläge.]
582. […]
583. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
584. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 8: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozu- schlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African
Alitalia American
United Singapore
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 55 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA 321 […]
A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA
613. Die Darstellung der Kontakte zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
614. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen. Im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die [Strecke zwischen der Schweiz und] USA fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftver- kehrsunternehmen statt. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] und [...] bestanden diese Kontakte nachweislich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Kontakt im Juli 2004 statt.
615. Mit den Kontakten erfolgten ein Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA. In Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen […] und [...] erfolgte der Informationsaustausch gar regelmässig […]. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag dieser Zuschläge sowie den Zeitpunkt.
616. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen geschahen im Rahmen von tele- fonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […]
617. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecke zwischen der Schweiz und USA statt], weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt.
618. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 9: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
Polar
A.4.8 Frachtraten […]
A.4.8.1 Lokale Kontakte […]
321 Für die Zollabfertigungszuschläge gibt es viele Begriffe: US-Customs Fee, AAMS (Air Automated
Manifest System) Fee, House Air Waybill Fee, Advances Electronic Cargo Charge, NCTS (New Cus- toms Transit System) (vgl. act. [...]; act. [...]).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 56 A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten
709. Die Darstellung der Kontakte zu Frachtraten basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschreiben und weiteren Doku- menten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
710. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Frachtraten fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum 2000 bis November 2005. Im Zusammenhang mit Frachtraten ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertrags- rückgänge, Informationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten.
711. Konkret bestehen Kontakte für folgende Luftverkehrsunternehmen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Sep- tember 2004,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Au- gust 2005,
- für Korean bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für South African bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum August 2004 bis August 2005,
- für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für United bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Februar 2003,
- für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis August 2005.
712. Mit den Kontakten verbunden waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Ab- machungen bezüglich Höhe von Frachtraten.
713. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie in multilateralen Treffen statt.
714. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
715. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt:
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 57
716. Tabelle 10: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Fracht- raten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African Alitalia
United Singapore
A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen […]
A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen
746. Die Darstellung der Kontakte zur Kommissionierung von Zuschlägen basiert auf Selbst- anzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf In- formationsschreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonan- rufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
747. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen fan- den Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestan- den im Zeitraum spätestens ab November 2003 bis Februar 2006. Konkret können [...], Ko- rean, South African, Alitalia, American, United und Singapore […] Kontakte für den Zeitraum November 2003 bis Juni 2005 nachgewiesen werden.
748. Zusätzlich lassen sich folgende Kontakte [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] nach Juni 2005 nachweisen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006,
- für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006.
749. [Zudem] lassen sich folgende Kontakte nachweisen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Mai 2005 bis Oktober 2005,
- für Polar bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 58
750. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kommissionierung von Zuschlägen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen, die Speditionsunternehmen, welche für die Luftver- kehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen, mit einer Kommission zu entschädi- gen.
751. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen.] Ebenfalls versicherten sich die Luftverkehrsun- ternehmen […] gegenseitig, an die Speditionsunternehmen keine Kommissionierung zu be- zahlen.
752. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
753. An den Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt:
754. Tabelle 11: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
Korean
South African Alitalia
American Polar
United
Singapore
A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier 322 […]
A.4.10.6 Lokale Kontakte[…] [...]
A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier
788. Die Darstellung der Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin
322 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 59 enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
789. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen fan- den Kontakte auf Stufe Hauptquartier statt. Diese Kontakte bestanden in den Jahren 2001 bis 2005, vereinzelt bis in das Jahr 2006. Im Zusammenhang mit Kontakten zwischen Wettbewer- bern auf Stufe Hauptquartier ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzu- weisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, Informationen bezüg- lich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Min- destraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten.
790. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch zu verschiedenen Themen des Bereiches Luftfracht. Zu diesen Themen gehörten auch Zuschläge und Frachtra- ten.
791. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt.
792. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
793. An den Kontakten unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt:
794. Tabelle 12: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten auf Stufe Hauptquartier beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
South African Singapore
A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung
A.4.11.1 Stellungnahme Korean
795. Korean macht bezüglich Treibstoffzuschläge, […] und Kriegsrisikozuschläge geltend, dass sie [auf den vorliegend relevanten Strecken] strikt die Strategie des «follow the national carrier» verfolgt und nicht aktiv an den jeweiligen Diskussionen mitgewirkt habe. Es seien le- diglich vier E-Mails zu finden, die von einem Mitarbeiter von Korean an die [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] verschickt worden seien. Die Kontakte zwischen den verschiedenen Luftverkehrsunternehmen seien unterschiedlich intensiv gewesen, was in der zusammenfassenden Sachverhaltsdarstellung nicht reflektiert werde. 323
796. […]
797. Zum ersten Vorbringen von Korean kann festgehalten werden, dass der geschilderte Sachverhalt sehr wohl das unterschiedliche Ausmass der Beteiligung der verschiedenen
323 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 60 Luftverkehrsunternehmen widerspiegelt. Dies geht denn auch in die Sanktionsbemessung ein (vgl. Rz 1723 und Rz 1735 f.).
798. […]
799. Betreffend Frachtraten macht Korean geltend, dass sich die Erhebungen der WEKO hin- sichtlich vermeintlicher Abreden zu Frachtraten ausschliesslich auf Vorgänge ausserhalb der Schweiz fokussieren würden. Es werde nicht substantiiert dargelegt, ob und inwieweit Fracht- raten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und dem Ausland abgesprochen worden seien. […]
800. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass es im Rahmen der Sachverhaltsfest- stellung zunächst darum geht, zu zeigen, ob bestimmte Kontakte stattgefunden haben. […] Ohne umfassende Abklärung und Darstellung des Sachverhalts kann die Frage nicht beant- wortet werden, ob sich die festgestellten Kontakte auch auf die Schweiz auswirkten. Soweit die fehlende Auswirkung dazu führt, dass die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltungs- bereich des Kartellgesetzes beziehungsweise in die Zuständigkeit der schweizerischen Wett- bewerbsbehörden fallen, versteht es sich von selbst, dass diese nicht weiter geprüft werden. Es wäre jedoch abwegig, zu verlangen, dass die Wettbewerbsbehörden zunächst die Auswir- kung feststellen müssten, bevor sie die für die Auswirkung ursächlichen Kontakte abklären dürften.
801. Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann auch nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. […]
802. […] Nicht entscheidend dabei ist das betriebswirtschaftliche Interesse eines Luftver- kehrsunternehmens an einer bestimmten Strecke. […]
803. […] Dies bedeute aber, dass Korean den Informationsaustausch zwischen den Konkur- renten, abgesehen von wenigen Ausnahmen, lediglich zur Kenntnis genommen und nicht zu beeinflussen versucht habe.
804. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean den Informationsaustausch in irgendeiner Weise beeinflusst hat beziehungsweise zu beeinflussen versucht hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es nicht entscheidend ist, inwiefern Korean […] den Informationsaustausch zu beeinflussen versucht hat. […] Denn nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unternehmen den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Ge- genstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teil- nahme am Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem ver- einbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung (vgl. Rz 1157). Dementsprechend ist eine aktive Be- einflussung für die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit gar nicht erforderlich.
805. […]
806. […] Es ist den schweizerischen Wettbewerbsbehörden dabei nicht verwehrt, internatio- nale Sachverhalte abzuklären. Bereits an dieser Stelle kann jedoch darauf hingewiesen wer- den, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bei Strecken zwischen EU- Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht zuständig sind (vgl. Abschnitt B.1.2.1).
807. […]
808. Dieser Ansicht von Korean ist zu widersprechen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass die Luftverkehrsunternehmen Kontakte in Bezug auf Frachtraten betreffend […] die Schweiz hatten.
809. […]
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 61
810. Korean bringt vor, dass die zusammenfassenden Schlussfolgerungen die Intensität und Massgeblichkeit der einzelnen Beiträge der Luftverkehrsunternehmen nicht reflektierten. Sei- tens Korean seien niemals Vorkehrungen in Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen getroffen worden. Der Informationsaustausch sei ausschliesslich, und wenn überhaupt, im Rahmen des Informationsflusses via [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] erfolgt und habe sich [auf den vorliegend relevanten Strecken] an der «follow the national car- rier» Strategie orientiert. 324
811. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean sich proaktiv engagiert hat […]. Indes ist für die wettbewerbs- rechtliche Verantwortlichkeit aber auch gar kein proaktives Engagement erforderlich (vgl. Rz 804). Somit bleibt die Beteiligung von Korean am Informationsaustausch erstellt.
A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
812. Polar bringt vor, dass im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises gelte. Der An- trag erfülle dieses Beweismass nicht. Zwar könnte hinsichtlich gewisser ökonomischer Zusam- menhänge ein tieferes Beweismass gelten. Darunter fielen jedoch nicht Tatsachen, mit denen ein spezifisches Verhalten bewiesen werden soll. In dieser Hinsicht dürfe die Frage, welches Beweismass anwendbar sei, nicht mit jener nach der Zulässigkeit von Indizienbeweisen ver- wechselt werden. Ausserdem gelte für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo». 325
813. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 190 zu verweisen.
814. Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist bis zum rechtskräftigen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Sachrichter nicht von der Exis- tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. 326 Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweis- würdigungsregel somit stets den Vollbeweis. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung in Sachen «Publigroupe» ist dieser aber nicht in jedem Fall zu erbringen. Mithin kann den Aus- führungen von Polar, wonach für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo» gelte, nicht gefolgt werden.
815. Nichts anderes ergibt sich aus dem Antrag des Sekretariats. Der Antrag stützt sich auf die einschlägige Rechtsprechung. Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nur für solche Sachumstände gilt, deren Erstellung mittels Vollbeweises aufgrund der Natur der Sa- che – wie dies namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklun- gen und Situationen regelmässig der Fall ist – gar nicht erst möglich oder jedenfalls nicht zu- mutbar ist. Der Antrag richtet sich nach diesen Vorgaben. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zwischen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unterscheiden ist. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz «in dubio pro reo» hat dort keine Bedeutung. 327
816. Polar bringt vor, dass die überwiegende Mehrheit der Bonusmeldungen nebst den im Verfahren involvierten [Luftverkehrsunternehmen] regelmässig diverse weitere Luftfrachtun- ternehmen erwähne […]. Daher sei das Sekretariat verpflichtet gewesen, [all diese
324 Vgl. act. [...].
325 Vgl. act. [...], act. [...].
326 Vgl. BGE 124 IV 86, E. 2a.
327 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et
al./WEKO.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 62 Luftverkehrsunternehmen] in das vorliegende Verfahren einzubeziehen und den dargelegten Informationsaustausch […] weiter zu untersuchen. Demgegenüber habe das Sekretariat seine Untersuchung willkürlich auf Polar ausgedehnt. Somit verletze der Verfügungsentwurf das Rechtmässigkeits- und Rechtsgleichheitsprinzip. 328
817. Zur Frage der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen [Luftverkehrsunternehmen] gilt es anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht; ein Gesetzesverstoss ist somit auch dann zu ahnden, wenn die Behörde dies in einem anderen Fall unterlassen hat. 329
818. Polar bringt im Rahmen der Anhörung von [...] vor, dass ein Mitarbeiter von [...] im Rah- men eines amerikanischen Zivilverfahrens (in welchem Polar Air Cargo, Inc., beteiligt sei) unter Eid habe aussagen müssen. Dazu könne gesagt werden, dass der Mitarbeiter unter Eid und im Kreuzverhör ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Absprachen zwischen Polar und [...] erinnern und sodann ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Kom- munikation zwischen Polar-Mitarbeitern und [...]-Mitarbeitern erinnern, die bezüglich Treib- stoffzuschlägen oder Frachtzuschlägen oder sonst irgendwelchen Zuschlägen stattgefunden hätte. Mit anderen Worten, er könne sich an keinerlei Kommunikation erinnern zwischen Polar und [...] bezüglich der vorliegend relevanten Sachverhalte. 330
819. Dazu kann auf die vorliegenden Beweismittel im Rahmen des festgestellten Sachver- halts (Abschnitt A.4) und die Entgegnung von [...] 331, dass die Kommunikation zwischen Polar und [...] belegt sei, verwiesen werden. Daran ändert auch nichts, wenn mehrere Jahre später bestimmte Mitarbeiter von [...] nicht mehr an diese Kommunikation erinnern können. Daher erübrigt sich zum heutigen Zeitpunkt auch, bestimmte Mitarbeiter nochmals zu befragen. Denn selbst wenn sich diese heute nicht mehr an die Kommunikation erinnern könnten, würde dies die ursprünglichen Aussagen von [...] nicht entkräften.
A.4.11.3 Stellungnahme South African
820. South African weist darauf hin, dass die Eröffnung des Verfahrens sowie die Auswahl der Verfügungsadressaten/Parteien offensichtlich nicht nach sachlichen Gesichtspunkten er- folgt und damit willkürlich sei. Anders sei nicht zu erklären, dass andere Luftverkehrsunterneh- men […] keine Verfügungsadressaten im vorliegenden Verfahren seien, obwohl auch diese offenkundig am angeblichen Informationsaustausch beteiligt gewesen seien. Die Wettbe- werbsbehörden verletzten damit den Untersuchungsgrundsatz und würden gegen die Beweis- würdigungsregeln verstossen. 332
821. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist damit nicht gegeben. Die Beweiswürdigungsregeln sind in diesem Zusammenhang nicht relevant.
822. South African führt aus, dass gemäss Sekretariat der Indizienbeweis zulässig sein solle und das Beweismass herabgesetzt sei. Dies treffe nicht zu. Für den Nachweis des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung, welche mit direkten Sanktionen bedroht sei, müsse daher in Anlehnung an den Beweismassstab im Strafrecht grundsätzlich ein Vollbeweis erbracht wer- den. Die Wettbewerbsbehörden dürften daher eine Tatsache erst als erwiesen betrachten, wenn sie von deren Vorhandensein dergestalt überzeugt seien, dass das Gegenteil unwahr- scheinlich erscheine, wobei bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht genüge. Zudem seien auch die grundlegenden Prinzipien des strafrechtlichen Verfahrens einzuhalten. Dazu
328 Vgl. act. [...].
329 Vgl. beispielsweise Urteil des BGer 1P.407/2006 vom 9.1.2007, E 3.2.
330 Vgl. act. [...].
331 Vgl. act. [...].
332 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 63 gehörten unter anderem auch die Unschuldsvermutung sowie der Grundsatz «in dubio pro reo». Dabei hätten die Behörden nicht nur nach be-, sondern auch nach entlastendem Material zu suchen und dieses ebenfalls in die Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. 333
823. Zur Zulässigkeit des Indizienbeweises ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei um die Frage der Art der Beweisführung geht. Es geht nicht um die Beweiswürdigung beziehungs- weise das Beweismass. Die Beweisführung mittels Indizien ist sowohl nach kartellrechtlicher wie auch nach ständiger strafrechtlicher Praxis ohne Weiteres zulässig (vgl. Rz 187). Hinsicht- lich des relevanten Beweismasses beziehungsweise des Grundsatzes «in dubio pro reo» kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. Im Übrigen ist unbe- stritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen.
824. South African bringt zudem vor, dass im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte. Danach werde von den Behörden verlangt, dass sie sich un- voreingenommen und ohne Bindung an Beweisregeln davon überzeugten, ob sich die behaup- teten Tatsachen wirklich so zugetragen hätten oder nicht. Der Antrag stütze sich primär und teilweise auch nur auf einzelne, subjektive Angaben derjenigen Parteien, welche eine Selbst- anzeige eingereicht hätten, sowie auf deren umfangreichen eingereichten Unterlagen (diverse E-Mails, Sitzungsprotokolle etc.). Objektive Beweise wie etwa eine explizite, schriftlich abge- fasste Vereinbarung, welche ein bewusstes und gewolltes wettbewerbswidriges Zusammen- wirken der Parteien belegen würde, existierten nicht. Belastende Schlussfolgerungen im An- trag, welche sich, wenn überhaupt, lediglich auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbst- anzeigers stützten, sich aber durch keine weiteren Beweise belegen liessen, erwiesen sich von vornherein als untauglich, zumal eine einzige, ungeprüfte Behauptung den beweismässi- gen Anforderungen an den Nachweis einer angeblichen Wettbewerbsbeschränkung nicht ge- nügen könne. Zudem seien die Aussagen in den Selbstanzeigeprotokollen kritisch zu hinter- fragen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Protokollaussagen wegen mangelndem Er- innerungsvermögen über weite Strecken ungenau, unklar oder verfälscht sein dürften. Ohne Überprüfung der von den Selbstanzeigen stammenden Informationen verletze der Antrag auch die Untersuchungsmaxime. 334
825. Dazu ist festzuhalten, dass Aussagen beziehungsweise Angaben im Rahmen einer Selbstanzeige ohne Weiteres Beweismittel darstellen. Der Antrag nimmt eine freie Beweiswür- digung dieser Beweismittel vor. Die Angaben im Rahmen der Selbstanzeigen werden von den eingereichten Urkunden gestützt. Es liegen keine Beweismittel vor, welche die Angaben in den Selbstanzeigen entkräften würden. Die vorliegenden Beweismittel stellen «objektive Beweise» dar. So ist darauf hinzuweisen, dass South African selber zweifelsfreie Schlussfolgerungen aus dem «umfangreichen zur Verfügung stehenden Datenmaterial» betreffend die Rolle von [...] zieht. 335 Eine explizite, schriftlich abgefasste Vereinbarung ist nicht nötig. Wie bereits er- wähnt, ist die Beweisführung auch mittels Indizien möglich. Der Antrag stützt sich auch nicht auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbstanzeigers ab. Vielmehr berücksichtigt der An- trag alle vorliegenden Beweismittel als Ganzes. Im Übrigen muss ohnehin kein Vertragswerk im eigentlichen Sinne vorliegen. Es genügt, wenn bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt. 336
826. South African bringt vor, dass die ins Recht gelegte Korrespondenz in Bezug auf South African über ihren Verkaufsagenten erfolgt sei. Es sei weder belegt noch nachgewiesen, dass die Verkaufsagenten nicht doch eigenmächtig gehandelt hätten. Es sei nicht erstellt, dass die
333 Vgl. act. [...], act. [...].
334 Vgl. act. [...], act. [...].
335 Vgl. act. [...].
336 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972
00619 Rz .
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 64 Agenten im Fall von South African tatsächlich im Auftrag von South African gehandelt hätten und South African auf die angeblichen Tarifabsprachen überhaupt irgendeinen Einfluss gehabt habe. Zudem sei der Verkaufsagent von South African offenbar nicht nur für sie tätig gewesen, sondern auch für andere Luftfahrtunternehmen. South African habe ihre Preise unabhängig festgelegt. Schliesslich habe sich South African (meistens) passiv und ohne aktive Beteiligung verhalten. 337
827. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass South African unbestrittenermassen [zu den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen zählte]. […]
828. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert über- dies auch das Vorbringen von South African nichts, wonach South African ihre Preise unab- hängig festgelegt habe. Denn South African distanzierte sich vom Informationsaustausch […] nicht. Damit hat South African am Informationsaustausch teilgenommen.
829. Gemäss South African seien die zur Diskussion stehenden Informationen/Daten durch die einzelnen Luftfahrtunternehmen regelmässig beziehungsweise in den meisten Fällen 338 bereits vor der Mitteilung [an die anderen Luftverkehrsunternehmen] öffentlich zugänglich ge- macht worden. Es fehle daher gemäss Literatur bereits am Kriterium der Vertraulichkeit und der Aktualität, zumal aufgrund des Austausches von bereits veröffentlichten Daten kein kar- tellrechtswidriges Verhalten vorliegen könne. Zudem könne nicht von homogenen Dienstleis- tungen ausgegangen werden, da verschiedene, variierende Zuschläge sowie ein unterschied- licher Adressatenkreis der Informationen zur Diskussion stünden und die Zuschläge nur einen geringen Anteil am Gesamtpreis ausmachen würden. Zudem seien die Reaktionen der jewei- ligen Luftverkehrsunternehmen unterschiedlich ausgefallen. Von einem einheitlichen Vorge- hen könne in diesem Kontext nicht die Rede sein. 339
830. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen ist zu sagen, dass selbst in diesem Fall eine Beteiligung am Informationsaustausch bestehen würde. Selbst wenn die fraglichen Informationen von South African öffentlich bekannt gewesen sein sollten, gelangte South African an sensible Informationen anderer Luftverkehrsunternehmen. Weiter kann wiederum auf die europäische Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit für eine wettbe- werbsrechtliche Zuwiderhandlung verwiesen werden (vgl. Rz 1157). Nicht entscheidend ist sodann, wie die Reaktionen der einzelnen Luftverkehrsunternehmen jeweils ausfielen. Denn bei einer Abrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen. 340
831. South African bringt zur Sachverhaltsfeststellung vor, dass die im Antrag genannten Kontakte und Beweismittel keine rechtswidrigen Handlungen von South African nachweisen würden. Zudem geht South African davon aus, dass sogar die Kontakte teilweise nicht rechts- genüglich nachgewiesen seien. Weiter bringt South African vor, dass South African hinsichtlich gewisser, an den Kontakten beteiligter Luftverkehrsunternehmen nicht in Wettbewerb gestan- den sei. 341
832. Dazu ist festzuhalten, dass sich South African selber im Wesentlichen auf dieselben Be- weismittel, wie sie im Antrag genannt werden, stützt. South African nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Dem Vorbringen, dass gewisse Luftverkehrsunter- nehmen keine Konkurrenz von South African gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Erstens führt South African dieses Vorbringen nicht weiter aus. Zweitens verlangt Artikel 5 Absatz 3
337 Vgl. act. [...], act. [...].
338 Vgl. act. [...].
339 Vgl. act. [...], act. [...].
340 Vgl. RPW 2013/2, 154 Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti-
onsbereich. 341 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 65 KG nur, dass die Unternehmen der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Eine gleichzeitige Tätigkeit auf dem gleichen relevanten Markt ist keine notwendige Bedingung für eine unzulässige Wettbewerbsabrede.
A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia
833. Alitalia führt im Zusammenhang mit dem Beweismass aus, dass bei einem einzelnen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem ausdrücklich kein Vollbeweis verlangt worden sei, kaum von «bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung» gesprochen wer- den könne. Vielmehr würden sich grosse Teile der Lehre für den strikten Beweis aussprechen, was angesichts der möglichen drakonischen Sanktionen durchaus Sinn mache. In diesem Zu- sammenhang sei ZIRLICK/TAGMANN beizupflichten, wenn sie dafür plädierten, dass bei sankti- onsbedrohten Tatbeständen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Be- weismass im Strafrecht der Vollbeweis verlangt werden solle. 342
834. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 813 verwiesen werden.
835. Alitalia macht geltend, dass der vom Sekretariat als erstellt erachtete Sachverhalt in Be- zug auf Alitalia auf ungenügenden Beweisen gründe. Im Wesentlichen werde Alitalia nur auf- grund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] unterstellt, dass sie be- treffend verschiedener Zuschläge regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachun- gen getroffen habe. Mehrmals würden blosse Kontakte, die im Rahmen [dieser Verbindungen] stattgefunden hätten […] oder der Umstand, dass ein Angestellter von Alitalia im E-Mail-Ver- teiler gewesen sei, als Beweis angeführt. Aus den Ausführungen des Sekretariates dränge sich auch der Eindruck auf, [die Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] sei als Plattform für die Besprechung von Zuschlägen geschaffen worden, was aber nicht zutreffe. […] In Anbetracht der geringen Luftfrachttätigkeit sowie aus der geringen Anzahl der gegen- über Alitalia als Beweis angerufenen Dokumente erhelle, dass Alitalia im Vergleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Luftfrachtunternehmen eine völlig untergeordnete Rolle ge- spielt habe. Durch die jeweilige Zusammenfassung des als erstellt erachteten Sachverhalts verwische das Sekretariat die Relationen. Dies sei insofern von grosser Bedeutung, als im Rahmen der Erwägungen auf einen pauschalisierten, verschwommenen Sachverhalt abge- stellt werde und dadurch die Stellung der Alitalia auf dem Markt und die Tatsache, dass kaum Hinweise für die behauptete Beteiligung bestünden, unter den Teppich gewischt werde. Die tabellarische Visualisierung der an den Kontakten beteiligten Unternehmen verstärke diese Wirkung zusätzlich. 343
836. Zu diesen Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass zwischen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu unterscheiden ist. Die Ausführungen von Alitalia beziehen sich im Wesentli- chen auf Rechtsfragen. Nämlich, ob die festgestellten Kontakte zur Teilnahme an einer Abrede genügen. In dieser Hinsicht ist etwa unbestritten, dass Alitalia [in Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] war. Ob diese bewiesene [Verbindung] und den damit im Zusam- menhang stehenden Kontakten, deren Vorhandensein von Alitalia auch nicht bestritten wer- den, […] eine Teilnahme an einem wettbewerbswidrigen Verhalten (gemäss LVA oder KG) darstellen, ist eine Rechtsfrage (vgl. Abschnitt B.3). Im Übrigen ist auf die Ausführungen in Randziffer 827 zu verweisen.
837. […]
838. Zu Treibstoffzuschlägen führt Alitalia aus, dass nur vereinzelt Hinweise auf Kontakte von Alitalia mit anderen Luftverkehrsunternehmen bestünden. Von Regelmässigkeit könne bei die- ser Beweislage keine Rede sein. Deshalb bestreitet Alitalia, dass sie regelmässig Informatio- nen ausgetauscht und Abmachungen betreffend Treibstoffzuschläge getroffen habe. Alitalia könne lediglich aufgrund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftvekrehrsunternehmen] weder
342 Vgl. act. [...].
343 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 66 ein regelmässiger Informationsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit im Zu- sammenhang stehenden Informationen] unterstellt werden. 344
839. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden.
840. […]
841. […]
842. Alitalia macht geltend, dass 2003 verschiedene Luftverkehrsunternehmen im Zusam- menhang mit dem Irak-Krieg sogenannte Kriegsrisikozuschläge eingeführt hätten. Alitalia habe zu diesem Zeitpunkt kaum noch Cargo-Tätigkeiten ausgeführt, insbesondere nicht auf den Strecken, welche im Rahmen dieser Untersuchung in die Zuständigkeit der Wettbewerbs- kommission fallen. Im Antrag würden jene Unternehmen aufgeführt, die betreffend Kriegsrisi- kozuschläge miteinander in Kontakt gestanden hätten. Alitalia gehöre nicht zu diesen Unter- nehmen. Darüber hinaus habe Alitalia auch nicht am Treffen […] teilgenommen. Mithin werde bestritten, dass Alitalia regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachungen in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge getroffen habe. Alitalia könne wiederum lediglich aufgrund ihrer [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] weder ein regelmässiger Informa- tionsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit in Zusammenhang stehenden In- formationen] unterstellt werden. 345
843. Zu den Ausführungen von Alitalia kann zunächst festgehalten werden, dass das Aus- mass ihrer Tätigkeiten im Bereich Luftfracht für die Teilnahme an den Kontakten unerheblich ist (vgl. Rz 1123). Sodann kann zur Teilnahme an den Kontakten im Rahmen [der Verbindun- gen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] wiederum auf die Ausführungen in den Rand- ziffern 836 ff. verwiesen werden.
844. Betreffend Frachtraten führt Alitalia aus, dass sich die Hinweise, welche allenfalls für Kontakte von Alitalia mit anderen Luftfrachtunternehmen sprechen würden, nur auf das Aus- land […] beziehen würden. Das Sekretariat scheine aufgrund dieser Auslandkontakte automa- tisch darauf zu schliessen, dass sie Auswirkungen in der Schweiz zeitigten. Dieser Argumen- tation könne nicht gefolgt werden, solche Auswirkungen seien vom Sekretariat nicht nachge- wiesen worden. Folglich sei die Wettbewerbskommission auch nicht für deren Beurteilung zu- ständig. Insofern werde bestritten, dass Alitalia betreffend Frachtraten an regelmässigem In- formationsaustausch sowie an Abmachungen beteiligt gewesen sei. 346
845. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden.
846. Alitalia macht geltend, dass gemäss Sekretariat für Juli 2005 Kontakte zwischen Alitalia und anderen Luftverkehrsunternehmen betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen nachgewiesen werden könnten. […] Abgesehen davon werde der als erstellt erachtete Sach- verhalt insoweit bestritten, als Alitalia die Beteiligung an regelmässigem Informationsaus- tausch und Abmachungen über die Kommissionierung von Zuschlägen unterstellt würde. Dass die Beteiligung von Alitalia von November 2003 bis Juli 2005 gedauert haben soll, sei nach dem Gesagten unverständlich. Die [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunterneh- men] und die Auflistung in [dem damit zusammenhängenden E-Mail-Austasuch] per se genüg- ten nicht, um Alitalia regelmässigen Informationsaustausch und Absprachen zu unterstellen. 347
847. Im Gegensatz zur Ansicht von Alitalia genügt eine [Verbindung mit den anderen Luftver- kehrsunternehmen] und vor allem eine Auflistung [in dem damit zusammenhängenden E-Mail-
344 Vgl. act. [...].
345 Vgl. act. [...].
346 Vgl. act. [...].
347 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 67 Austasuch] sehr wohl per se für eine Teilnahme an einem regelmässigen Informationsaus- tausch (vgl. Rz 804).
A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American)
848. American bringt vor, dass gemäss den anwendbaren Gesetzesbestimmungen sowohl das Sekretariat als auch die WEKO die Beweislast für den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz und für die Beteiligung von Ame- rican an solchen Zuwiderhandlungen tragen würden. In Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sei auf die europäische Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen habe, durch die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsa- chen rechtlich hinreichend bewiesen würden. Mit Bezug auf die Schweiz gelte das Untersu- chungsverfahren beziehungsweise die Untersuchungsmaxime. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsgrundsatz auch eine Verpflichtung der Behörden enthalte, allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen. Das Sekretariat habe es klar versäumt, allfällige entlastende Beweise mit Bezug auf American zu untersuchen. Zudem habe das Sekretariat die Tatsache ausser Acht gelassen, dass [...] American als Kartellmitglied nicht genannt habe, als [...] das Kartell dem Sekretariat am 23. Dezember 2005 notifiziert habe. 348
849. Was die Beweisführungspflicht beziehungsweise die Beweisführungslast angeht, stellt American nicht in Frage, dass auch der Antrag des Sekretariats von der Beweisführungslast der Wettbewerbsbehörden ausgeht. Was den Vorwurf der Ausserachtlassung von entlasten- den Beweisen angeht, kann dem Vorbringen von American jedoch nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der glei- chen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen. Dass das Sekretariat einzelne Be- weismittel anders würdigt als die Parteien, besagt nicht, dass das Sekretariat nur belastende Beweismittel berücksichtigen würde, entlastende hingegen nicht. So stützt sich etwa auch American selber im Wesentlichen auf dieselben Beweismittel, wie sie im Antrag genannt wer- den, nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Für eine Beteiligung von American an einer Abrede ist nicht entscheidend, ob eine Selbstanzeigerin American aus- drücklich im Protokoll nennt, sofern Beweismittel die Beteiligung nachweisen.
850. Zum Beweismass führt American aus, dass dieses verlange, dass klare und konsistente Beweise für eine Verletzung vorlägen. Konkret bedeute dies gemäss Artikel 6 EMRK, dass Beweise vorliegen müssten, die keinen vernünftigen Zweifel an einer Zuwiderhandlung zulies- sen. Mit den im Antrag aufgeführten Beweisen und Begründungen genüge das Sekretariat diesen Anforderungen nicht. Das Sekretariat führe aus, dass insbesondere für den Nachweis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genüge und der volle Beweis nicht erbracht werden müsse. Dies werde bestrit- ten und stehe zudem im Widerspruch zum Beweismass des Vollbeweises, welches die WEKO kürzlich in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, somit in einem sanktionsbedrohten Fall, angewendet habe. 349
851. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sekretariat in der von American bemängelten Pas- sage einzig die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF) anführt. Nachfolgend präzisiert das Sekretariat die Frage des Beweismasses hinsichtlich sanktionsbedrohter Tatbestände. Des Weiteren kann auf die Ausführungen in Randziffer 815 verwiesen werden.
348 Vgl. act. [...], act. [...].
349 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 68
852. American macht geltend, dass trotz des Umfangs des Antrags und der darin enthaltenen Beweise gegen tatsächliche Kartellmitglieder sich im Antrag keine schlüssige Begründung oder entsprechende Beweise betreffend die angebliche Teilnahme von American fänden. Zwar hält American fest, dass die Verfahrensakten in allen Einzelheiten ein Kartell wie aus dem Lehrbuch beschreiben würden, in welchem zahlreiche Elemente der Preisfestsetzung koordi- niert wurden, und an dem Mitarbeiter bis in die oberste Führungsebene der beteiligten Kon- zerne beteiligt gewesen wären. Die Teilnahme von American am Kartell werde aber lediglich unter Verweis auf den sporadischen Austausch von Informationen durch American im Rahmen ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] und nur hinsichtlich eines einzi- gen Aspekts des Kartells – den Treibstoffzuschlägen – begründet. Dabei sei zu berücksichti- gen, dass sich das Verhalten von American in diesem Zusammenhang nicht in irgendeiner erheblichen Weise von demjenigen zahlreicher anderer [in Verbindung stehender Luftver- kehrsunternehmen], gegen die keine Untersuchung eröffnet worden sei, unterscheide. Der Antrag versuche in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Begründung zu liefern, wie sich das Verhalten von American von demjenigen [der anderen Luftverkehrsunternehmen] unter- schieden haben solle. American’s unaufgeforderter Erhalt von E-Mails mit Informationen zu Treibstoffzuschlägen anderer Luftfrachtunternehmen könne auf keinen Fall eine Grundlage für Sanktionen gegen American sein. Ein gelegentliches Bereitstellen durch American von öffent- lich bekannten Informationen über ihren eigenen Treibstoffzuschlag könne ebenso wenig Grundlage für eine Sanktionierung sein. American habe auch nicht regelmässig an [Treffen mit anderen Luftverkehrsunternehmen] teilgenommen. Überdies sei American in der ersten Selbstanzeige von [...] nicht als Mitglied dieses Kartells genannt, was vom Sekretariat vollum- fänglich ignoriert werde. 350 Zudem bringt American vor, dass American ihre Preise autonom unmittelbar an ihrer Hauptgeschäftsstelle in den Vereinigten Staaten festlegen würde. Ände- rungen bei Luftfrachtraten, Zuschlägen und Kommissionen von American würden alle von der «Cargo Revenue Management-Gruppe» festgelegt und implementiert. American habe dem- entsprechend ohne die Kenntnis und die Mitwirkung der Hauptgeschäftsstelle nicht an dem im Antrag umschriebenen Kartell teilnehmen können. 351
853. Weiter führt American zusammenfassend aus, dass die Anschuldigungen des Sekreta- riats auf untauglichen Beweisen beruhen würden. Gemäss American unterteilten sich diese untauglichen Beweise in sechs Kategorien: 1. Kommunikationen zwischen anderen Luftver- kehrsunternehmen ohne Beteiligung von American, in denen auf öffentliche Information von American Bezug genommen werde; 2. Passive Teilnahme an Sitzungen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und Erhalt von Sitzungsprotokollen sowie E-Mails, auf die American nicht geantwortet habe; 3. Im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] ausgetauschte Informationen, auf die American nicht geantwortet habe;
4. Austausch von öffentlichen, nicht sensitiven Informationen; 5. Unterlagen, die aus dem Zu- sammenhang gerissen würden; Kommunikationen zwischen American und dem «national car- rier» in einer Zeitspanne, in welcher die zwei Luftverkehrsunternehmen eine Allianz gebildet hätten, die von den USA mit kartellrechtlicher Immunität ausgestattet und die auch unter eu- ropäischem und schweizerischem Recht geschützt worden sei. 352
854. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. American distanzierte sich vom Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nur in Bezug auf Fracht- raten. In Bezug auf andere Elemente hat sich American nicht vom Informationsaustausch dis- tanziert. Damit hat American am Informationsaustausch teilgenommen. Insbesondere ist auch auf die E-Mail-Kette vom Juni 2004 hinzuweisen (vgl. Rz 292). Im Rahmen dieser E-Mail-Kette äussert sich American folgendermassen: «Ich schliesse mich der Meinung von […] in einigen Punkten an. Es kann nicht angehen, dass wir auf der einen Seite eine Arbeitsgruppe in die Welt rufen, mit dem Ziel den Schweizer Markt attraktiver zu gestalten, indem wir Airlines
350 Vgl. act. [...], act. [...].
351 Vgl. act. [...], act. [...].
352 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 69 vereinter und konsequenter auftreten und zwar in allen Belangen und auf der anderen Seite geben wir, wie jetzt klar zu sehen, ein derart uneiniges Bild ab, was jeden weiteren Kommentar eruebrigt. Bevor wir mit dem Projekt 'developement swiss market' weiterverfahren, waere es doch angebracht, sich die Ziele nochmals ganz genau vor Augen zu fuehren.» 353 Der Interpre- tation von American, wonach diese E-Mail aufzeige, dass American unangemessene Diskus- sionen [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] über die Gestal- tung von Preisen nicht toleriert habe, kann nicht gefolgt werden. 354 Vielmehr zeigt die E-Mail, dass American in allen Belangen ein vereinteres und konsequenteres Vorgehen befürwortete. Überdies zeigt diese E-Mail-Kette beispielhaft, dass American selber ohne jegliche Vorbehalte an der Kommunikation beteiligt war.
855. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. […]
856. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Zudem hat American mit der Be- reitstellung von Informationen mitgeholfen, das System des gegenseitigen Austausches von Informationen am Laufen zu halten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Nicht-Nen- nung von American im ersten mündlichen Selbstanzeigeprotokoll nicht gegen eine Teilnahme von American am Informationsaustausch spricht. Insgesamt zeigen die Verfahrensakten, dass American an verschiedenen Kontakten beteiligt war. Dabei ist unerheblich, auf welcher hierar- chischen Ebene diese Beteiligung stattfand. American wird als Ganzes als Unternehmen er- fasst. Daher ist eine Beteiligung an der Abrede auf Stufe Hauptquartier nicht notwendig.
857. Dem Vorbringen, dass Unterlagen aus dem Zusammenhang gerissen oder gar falsch dargestellt würden, ist zu widersprechen. Von einer falschen Wiedergabe kann nicht die Rede sein. Die Beweismittel werden so wiedergegeben, wie sie vorliegen. Zudem handelt es sich bei der Sachverhaltsfeststellung um eine Darlegung der Akten. Diese Darlegung zeigt eine Vielzahl von Kontakten mit Bezug zu American. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente im Rahmen von Bonusmeldungen einbringen. Dadurch setzen die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente in einen bestimmten Zusammenhang.
858. Inwiefern American sich wie behauptet auf kartellrechtliche Immunität berufen kann, ist im Rahmen des Geltungsbereiches (vgl. Abschnitt B.1) zu klären.
859. Schliesslich bringt American vor, der Antrag bilde keine ausreichende Grundlage für die Gewähr rechtlichen Gehörs für American. Trotz des Umfangs des Antrags sei es American vorliegend nicht möglich zu verstehen, weshalb American beschuldigt werde, am behaupteten Kartell teilgenommen zu haben. An keiner Stelle des Antrags werde klar beschrieben, weshalb American der Teilnahme an dem Kartell beschuldigt werde. Stattdessen werde American wie- derholt mit den anderen Adressaten des Antrags in Verbindung gebracht, deren Verhalten sich vollständig von demjenigen von American unterschieden habe. 355
860. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernst- haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun- gen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
353 Vgl. act. [...].
354 Vgl. act. [...].
355 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 70 stützt. 356 Dabei ist klar, dass sich dies nur auf den Endentscheid der Behörde bezieht. Inwie- fern sich diese Rechtsprechung auch auf den Antrag des Sekretariats anwenden lässt, ist un- klar. Diese Frage braucht vorliegend indes nicht geklärt zu werden, da aus dem Antrag klar hervorgeht, was American vorgeworfen wird: Die Teilnahme an einem […] organisierten Infor- mationsaustausch betreffend Elemente des Luftfrachtpreises. Offensichtlich war American in der Folge in der Lage, zum Antrag ausführlich Stellung zu nehmen. Der Ansicht, dass Ameri- can nicht wisse, was ihr vorgeworfen werde, kann demnach nicht gefolgt werden. Selbst wenn man annehmen wollte, der Antrag müsse aufgrund des strafrechtlichen Charakters des KG- Sanktionsverfahrens 357 den Ansprüchen an eine strafrechtliche Anklageschrift beziehungs- weise dem Anklageprinzip 358 genügen, erwiese sich der vorliegende Antrag damit als rechts- konform.
861. Bezüglich Kriegsrisikozuschläge geht American davon aus, dass die Auflistung von American ein Flüchtigkeitsfehler bei der Erstellung von Tabelle 8 zu sein scheine, da das Sek- retariat [die Verbindung zu den anderen Luftverkehrsunternehmen] als solche nicht als Verstoss gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften einstufe. 359
862. Hierzu gilt es festzuhalten, dass es sich bei der Auflistung von American bei der Beteili- gung an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen nicht um einen Flüchtig- keitsfehler handelt. American hatte spätestens ab Oktober 2001 Zugang zu den [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen ausgetauschten Informationen]. In Bezug auf Kriegsrisikozuschläge hat sich American nicht vom Informationsaustausch distanziert. Da- mit hat American am Informationsaustausch bezüglich Kriegsrisikozuschläge teilgenommen (vgl. Rz 830 und Rz 854).
A.4.11.6 Stellungnahme United
863. United macht geltend, dass das Sekretariat vorliegend den erforderlichen Beweisstan- dard nicht erfülle. Das Sekretariat vermöge nicht, ohne berechtigte Zweifel nachzuweisen, dass United anwendbares Recht verletzt habe. Es sei nicht bewiesen, dass United an einer Abrede zur Preisfestsetzung beteiligt gewesen sei, welche die Beseitigung oder erhebliche Einschränkung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezweckte. Auch sei nicht nachgewiesen, dass eine allfällige Abrede eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bewirkt habe. Es sei denn auch nicht nachgewiesen, dass die allfällige Un- zulässigkeit eines solchen Verhaltens nicht widerlegt werden könne. Dies gelte auch für die Frage der Rechtfertigung der vorgeworfenen erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz. 360
864. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Dies stellt auch United zu Recht nicht in Frage. 361
865. United bringt vor, dass keiner ihrer Wettbewerber United als Kartellmitglied bezeichnet oder irgendwelche Beweismittel beigeführt habe, um Uniteds Beteiligung an einem globalen
356 Vgl. BGE 129 I 232, E. 3.2.
357 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 358 Vgl. STEFAN HEIMGARTNER/MARCEL ALEXANDER NIGGLI in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf-
prozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 325 StPO N 18 ff. 359 Vgl. act. [...], act. [...].
360 Vgl. act. [...], act. [...].
361 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 71 oder irgendeinem anderen Kartell bezüglich Gebühren und Zuschläge für Luftfrachtdienstleis- tungen zu beweisen. Es sei vielmehr geradezu so, dass [...] als Teil ihrer ersten freiwilligen Selbstanzeige ausdrücklich zu Protokoll gegeben habe, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. 362
866. Dem ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen der ersten mündlichen Protokollerklä- rung vom 23. Dezember 2005 keineswegs ausdrücklich ausgeführt hat, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. Vielmehr führt [...] aus, dass auch Gespräche mit Gesell- schaften geführt worden seien, «mit denen […] bestehen, nämlich United Airlines und Scandi- navian Airlines Cargo». Und weiter: «Es gibt weitere Beweise dafür, dass zwischen [...], SAS, Singapore Airlines und United Airlines bezüglich Änderungen der Methodologie der Treibstoff- zuschläge Kontakte stattgefunden haben.» 363 Es kann somit nicht gesagt werden, United sei von keinem anderen Unternehmen der Beteiligung am Informationsaustausch bezichtigt wor- den.
867. Zudem macht United geltend, eine allfällige Kommunikation zwischen dem Generalver- kaufsagenten von United und anderen Luftfrachtunternehmen […] sei wettbewerbsrechtlich gar nicht relevant. Der Generalverkaufsagent von United habe keinerlei Befugnisse gehabt, irgendwelche Zuschläge festzusetzen, abzuändern oder auf solche zu verzichten. Im selben Umfang, in dem somit Informationen zu United durch deren Generalverkaufsagenten […] aus- getauscht hätten werden können, seien diese Informationen bereits öffentlich gewesen. Es habe auch keine Kommunikation des Generalverkaufsagenten an die Entscheidungsträger bei United gegeben. Zudem hätten sämtliche Informationen, welche der Generalverkaufsagent erhalten habe, keinen Einfluss auf die Treibstoffzuschläge in der Schweiz gehabt. […] Ausser- dem macht United geltend, dass das Sekretariat keinen Unterschied zwischen den am harten Kartell Beteiligten und den blossen passiven Empfängern von Informationen treffe. 364
868. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: United hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat United am Informationsaus- tausch teilgenommen.
A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
869. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian in der Schweiz bis Frühling 2002 über eigenes Personal verfügt habe, dieses aber über keine Entscheidbefugnisse verfügt habe. Sämtliche Entscheide seien am Hauptsitz von Scandinavian getroffen worden, «même si cela impliquait que SAS Cargo ne suive pas l'accord conclu entre le transporteur local et les autres transporteurs». Das Personal von Scandinavian habe lediglich öffentlich verfügbare Informa- tionen bereitgestellt. 365
870. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: Scandi- navian hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat Scandinavian am Informationsaustausch teilgenommen.
871. Weiter bringt Scandinavian vor, dass sie nicht über die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen informiert gewesen sei. Im Gegenteil, [...] habe Scandinavian versi- chert, dass ihre bilaterale Kommunikation von den Wettbewerbsregeln freigestellt sei. Diese freigestellten Kontakte würden die Hauptbeweise hinsichtlich Treibstoffzuschläge bis in das Jahr 2002 und die einzigen Beweise für die Zeitspanne ab Mai 2002 darstellen. 366 In Bezug auf die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen führt Scandinavian aus, dass
362 Vgl. act. [...].
363 Vgl. act. [...].
364 Vgl. act. [...], act. [...].
365 Vgl. act. [...].
366 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] (act. [...]).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 72 diese im Rahmen von persönlichen Netzwerken stattgefunden hätten («réseau des anciens»). Zu diesen Netzwerken hätten die Mitarbeiter von Scandinavian nicht gehört. 367 Für Scandina- vian sei es aufgrund der Anzahl von Luftverkehrsunternehmen mit gleichzeitigen und paralle- len Änderungen der Treibstoffzuschläge gar nicht möglich gewesen zu erahnen, ob und wel- che Luftverkehrsunternehmen unzulässige Kontakte unterhalten hätten. 368
872. Darauf ist zunächst zu entgegnen, dass etwaige Freistellungen durch ausländische Be- hörden (EU-Kommission und Amerikanisches Verkehrsministerium [U.S. Department of Transportation; nachfolgend: DoT]) keine Bindungswirkung für die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden entfalten (vgl. die nachfolgenden Ausführungen in Randziffer 1105). Zudem führt Scandinavian selber aus, dass sie systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten habe: «Pour presque chacun des huit événements relatifs à la surtaxe sur le carburant impliquant des communications entre les sièges respectives de SAS Cargo et [...], SAS Cargo peut prouver qu'il figurait en copie en tant que destinataire direct des communiqués internes de [...].» 369 Gemäss festgestelltem Sachverhalt informiert [...] intern über ihre Kontakte mit an- deren Luftverkehrsunternehmen (vgl. Abschnitt A.4.4). Somit war Scandinavian entgegen ihrer Behauptung über die Kontakte zwischen [...] und anderen Luftverkehrsunternehmen infor- miert. So hat Scandinavian […] den Kontakt behalten: […]
873. Weiter macht Scandinavian geltend, dass sie lediglich an zwei Treffen ([…]) teilgenom- men hätten. Gemäss Scandinavian würden diese zwei Treffen keine unzulässigen Abreden beweisen. 370
874. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kontakte nicht nur an Treffen stattfanden. […]
875. Dann bringt Scandinavian bezüglich des Beweismasses unter Verweis auf die Literatur vor, dass die WEKO den Vollbeweis der Beteiligung eines Unternehmens an einer Absprache erbringen müsse. Die WEKO müsse die bewusste und gewollte Beteiligung des Unterneh- mens an der kollektiven Handlung mit dem gemeinsamen Ziel der Beschränkung des Wettbe- werbs auf einem Markt zeigen. Einfache Vermutungen würden nicht genügen. Wenn die Be- hörde den Vollbeweis für die konstitutiven Elemente nicht erbringen könne, dann trage sie die Konsequenzen. Die Darlegung der Teilnahme an einem harten Kartell enthalte keine ökono- mische Einschätzung. Demnach könne hierfür keine wie vom Sekretariat signalisierte Aus- nahme zur Regel des Vollbeweises vorliegen. Zudem hätten die im Antrag vorgelegten Be- weismittel keine Beweiskraft. Es handle sich nicht um direkte Beweise in Bezug auf Scandina- vian, sondern ausschliesslich um Berichte anderer Luftverkehrsunternehmen oder bloss um indirekte Beweise. Indirekte Beweise oder Beweise vom Hörensagen hätten gemäss Literatur und der Rechtsprechung des EuGH keine oder nur eine untergeordnete Bedeutung. Insge- samt erfülle der Antrag die Beweiserfordernisse in Bezug auf Scandinavian nicht. 371
876. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Betreffend die Beweisfüh- rung mittels indirekter Beweise beziehungsweise Indizien kann auf die Ausführungen in Rand- ziffer 187 verwiesen werden.
367 Vgl. act. [...].
368 Vgl. act. [...].
369 Vgl. act. [...].
370 Vgl. act. [...], act. [...].
371 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 73
877. Scandinavian bringt auch vor, [andere Luftverkehrsunternehmen] seien ebenfalls an den genannten Kontakten beteiligt gewesen. Allerdings hätte die Handlungen dieser Luftverkehrs- unternehmen keine Verantwortung nach sich gezogen. 372
878. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 855, 872 und 874 verwiesen wer- den.
879. Scandinavian macht geltend, dass sich Scandinavian auf die Weitergabe von bereits öffentlich zugänglich gemachten Informationen beschränkt habe. Es sei darum gegangen, die Treibstoffzuschläge von Scandinavian an das Rechnungssystem CASS zu melden. In diesem Zusammenhang habe es sich auch um Erwartungshaltungen anderer Luftverkehrsunterneh- men zum Verhalten von Scandinavian gehandelt. 373
880. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. In Bezug auf die Einspeisung von Informationen in das Rechnungssystem CASS ist festzustellen, dass Scandi- navian erwiesenermassen Kontakte mit [...] in Bezug auf Treibstoffzuschläge hatte. Die Teil- nahme von Scandinavian am Informationsaustausch beeinflusste und vereinfachte die Erwar- tungsbildung und –haltung der anderen Luftverkehrsunternehmen.
881. Scandinavian bringt vor, dass die Kontakte von Scandinavian an den Treffen […] vor dem 1. Juni 2002 stattgefunden hätten. Diese Treffen hätten somit ausserhalb des relevanten Zeitrahmens stattgefunden. Ziel dieser Treffen sei nicht die Koordination von Treibstoffzu- schlägen gewesen. Das Zusammentragen der Informationen an diesen Treffen hätte nach de- ren öffentlichen Bekanntgabe stattgefunden. […]
882. Dazu gilt es festzuhalten, dass der Zeitpunkt 1. Juni 2002 für die Feststellung des Sach- verhaltes nicht entscheidend ist. Zur Subsumtion von Sachverhalten vor dem 1. Juni 2002 kann auf Abschnitt B.3 verwiesen werden. Die Darstellung der erwähnten […] Treffen dient denn auch zur Vervollständigung des Gesamtbildes […]
883. Scandinavian bemängelt die Feststellung, dass Scandinavian von den Kontakten […] wusste und Scandinavian den Kontakt zu den anderen Luftverkehrsunternehmen […] aufrecht hielt. Diese zwei Behauptungen seien unbegründet und würden auf nachweislich inexakten Fakten beruhen. […] Ebenfalls würden auch die bilateralen Kontakte mit [...] keine Kenntnis von dem unzulässigen Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen implizieren. 374
884. Zuerst ist erneut darauf hinzuweisen, dass Scandinavian […] den Kontakt behalten hatte: […] Abgesehen davon kannte Scandinavian [das zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen] implementierte Netzwerk für den Informationsaustausch. Indem Scandinavian mit [...] Informationen austauschte, musste Scandinavian zwangsläufig davon ausgehen, dass diese in das Netzwerk […] gelangen würden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Scandinavian nach eigenen Angaben systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten hätte. 375
A.4.11.8 Stellungnahme Singapore
885. Singapore bringt vor, dass der überwiegende Teil der im Antragsentwurf enthaltenen Darstellung der Beteiligung der Hauptquartiere bloss die übliche Überwachung der lokalen Preissetzunq durch das Management innerhalb international tätiger Unternehmen darstelle. […]
372 Vgl. act. [...], act. [...].
373 Vgl. act. [...], act. [...].
374 Vgl. act. [...].
375 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 74
886. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es nicht alleine um die Beteiligung der Hauptquar- tiere geht. Der Antrag stellt bei der Feststellung des Sachverhalts und bei der Subsumtion auch nicht nur auf die Kontakte auf Stufe Hauptquartier ab. Zudem gehen die nachgewiesenen Kontakte über eine blosse Überwachung der lokalen Preissetzung innerhalb eines Unterneh- mens hinaus. Denn die Kontakte fanden zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Exemplarisch zeigt sich dies gerade für Singapore am nachgewiesenen Informations- austausch [mit den anderen in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen].
887. Weiter bringt Singapore vor, das Verkaufspersonal in [der Schweiz] habe Instruktionen erhalten, welche auf die Anwendung der eigenen vertraulichen und individuellen internen Be- rechnungsmethode abgestellt hätten. 376
888. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Singapore […] mas- sgeblich zum Informationsaustausch […] beigetragen hat (vgl. bspw. die E-Mail vom 30. Juni 2005: «[…] It is time again to exchange information. I therefore depend on your indication about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know). [...] AND SQ will be charging new CHF 0.57 with effective from 11. July 2005» 377).
889. Singapore bestreitet die Sachverhaltsdarstellung im Antrag. Die Vorbringen, auf die der Antrag verweise, stützten nicht die Darstellung eines angeblichen komplexen Netzwerks von Kontakten […], um Anpassungen der Treibstoffzuschläge zu koordinieren. Vielmehr beträfen die im Antrag beschriebenen Kontakte […] Verhaltensweisen, die […] rechtmässig gewesen seien und keinen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt hätten. Singapore be- streite die Kontakte [mit den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht. Frag- lich sei aber, wie man diese rechtlich dann auswerten müsse: […] Die von der Selbstanzeigerin angezeigten Aktivitäten der […] Luftfrachtgesellschaften der «Kerngruppe» wiesen eine an- dere Natur auf, […]. Allerdings sei Singapore weder Teil dieser Verhaltensweise gewesen noch habe sie von deren Existenz gewusst. 378
890. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 832 verwiesen werden. […]
891. Singapore macht in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge und Frachtraten geltend, dass keine Beweise existierten, die eine Abrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise betreffend Kriegsrisikozuschläge und eine Beschränkung des Wettbewerbs für den Verkauf von Luftver- kehrsdiensten auf [den vorliegend relevanten Strecken] aufzeigten und sogar noch weniger Beweise, welche eine Verknüpfung von Singapore Cargo zu einer solchen Abrede oder abge- stimmten Verhaltensweise zeigten. 379
892. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass Singapore […] am Informationsaus- tausch betreffend Kriegsrisikozuschläge teilnahm beziehungsweise sich nicht explizit davon distanzierte.
893. In Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen macht Singapore geltend, dass die Vorbringen im Antrag nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln würden, sondern es werde darin eine Überbewertung einzelner Vorfälle vorgenommen, ohne diese in den richtigen Zusammenhang zu stellen. Die fraglichen Kontakte hätten in Wahrheit eine Auseinanderset- zung innerhalb der Luftfrachtindustrie zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure bezüglich der angemessenen Auslegung einer standardisierten Ver- tragsklausel in der vertraglichen Beziehung zwischen den Spediteuren und den Fluggesell- schaften betroffen. Die Kontakte beträfen die Koordination zwischen Konkurrenten in Bezug
376 Vgl. act. [...].
377 Vgl. act. [...]; vorne Rz 217 und Rz […].
378 Vgl. act. [...], act. [...].
379 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 75 auf die Auslegung der standardisierten Vertragsbestimmungen, welche die Beziehungen mit den wichtigsten Kunden regeln würden. Namentlich bildeten die lATA Beschlüsse, die das lATA Cargo Agency Programm begründet hätten, Bestandteil der kommerziellen Beziehungen zwischen den Spediteuren und den Fluggesellschaften. Der lATA Beschluss 801 begründe die Struktur des Standardvertrages zwischen den Fluggesellschaften und den Spediteuren. Die Auseinandersetzung zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spedi- teure habe die Bedeutung des Begriffs «andere Gebühren» («other charges») im lATA Be- schluss 801 betroffen. 380
894. Dieser Interpretation der vorliegenden Beweismittel kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der Beweismittel kann nicht von einer blossen Koordination in Bezug auf die Auslegung von standardisierten Vertragsbestimmungen gesprochen werden. Vielmehr bestätigten und be- kräftigten die Luftverkehrsunternehmen, sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zu- schlägen zu gewähren.
895. Singapore merkt an, dass der Antrag fälschlicherweise annehme, dass vorliegend von einem herabgesetzten Beweismass ausgegangen werden könne. 381
896. Diese Anmerkung ist unzutreffend. Der Antrag geht nicht von einem durchwegs herab- gesetzten Beweismass aus: Es kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
897. Singapore bringt sodann vor, dass der Antrag eine überbordende Menge an Hintergrund- informationen zu Verhaltensweisen enthalte, welche weder in die Zuständigkeit der Wettbe- werbskommission falle, noch irgendeinen Einfluss oder Zusammenhang zu möglichen wettbe- werbswidrigen Wirkungen oder Praktiken in der Schweiz aufweisen würde. Ähnliches gelte auch bezüglich der detaillierten Beschreibung von Hintergrundtatsachen, welche sich vor Juni 2002 hätten ereignet haben sollen, also zu einem Zeitpunkt, für welchen der WEKO keine Sanktionsbefugnis zukomme. Die Erfassung derart detaillierter Hintergrundinformationen sei nicht notwendig, um das Untersuchungsverfahren für die Schweiz zu einem Abschluss zu brin- gen. Es genüge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hin- sichtlich Koordinationsaktivitäten auf Stufe Hauptquartier eine Beschränkung auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 382
898. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen unter Randziffer […] verwiesen werden. In Bezug auf den Zeitraum ohne Sanktionsbefugnis der WEKO gilt es festzuhalten, dass die Frage nach der Sanktionsbefugnis der WEKO ohne Bedeutung für die Feststellung des Sach- verhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltens- weise ist (vgl. Rz 924).
A.4.11.9 Stellungnahme [...]
899. [...] macht geltend, es sei unklar, wie der Kreis der Parteien bestimmt worden sei. Offen- sichtlich sei aber, dass mehrere Fluggesellschaften, die in den Akten des Sekretariats der WEKO ebenfalls als Adressaten oder Absender von Nachrichten im Rahmen von Preisrunden im Treibstoffzuschlagsbereich nach dem 1. April 2004 explizit und sogar mehrmals aufgeführt seien, nicht als Adressaten der Untersuchung beziehungsweise als Parteien erwähnt würden. Dies treffe unter anderem auf Unternehmen wie […] und weitere zu. Weshalb diese Flugge- sellschaften nicht in das Verfahren involviert worden seien beziehungsweise die in der Be- kanntmachung zur Untersuchungseröffnung der WEKO genannten und im Antrag als Parteien bezeichneten Unternehmen «berücksichtigt» worden seien, sei unklar. Es sei offensichtlich, dass auch in diesem elementaren Punkt das Sekretariat der WEKO den rechtserheblichen
380 Vgl. act. [...].
381 Vgl. act. [...].
382 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 76 Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt habe und eine willkürliche Auswahl der Untersuchungs- adressaten beziehungsweise Parteien getroffen habe. Völlig unverständlich sei dieser Fehler bei […], die - wie übrigens auch […] - im relevanten Zeitraum die Schweiz im Unterschied zu [...] direkt angeflogen habe […] […] Obwohl dies bereits aus seiner eigenen Darstellung der verschiedenen Preisrunden geschlossen werden könne, habe das Sekretariat der WEKO diese Abläufe aber offensichtlich nicht erkannt, was abermals auf eine unvollständige Sach- verhaltserhebung zurückzuführen sei. 383
900. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
901. [...] bemängelt, dass das Sekretariat den Sachverhalt bis weit über den für die Sanktio- nierung nach dem KG entscheidenden Zeitpunkt des 1. April 2004 zurück darstelle. Für die Festlegung einer KG-Sanktion, wie im Antrag vorgesehen, könne lediglich das Verhalten ab dem genannten Zeitpunkt herangezogen werden. 384 Ebenso würden die Ausführungen […] über Kriegsrisikozuschläge nur einen Zeitraum bis spätestens Frühjahr 2004 betreffen. Des- halb würden […] Kriegsrisikozuschläge keine Sachverhalte darstellen, die ein «KG- Sanktionsverfahren» rechtfertigen würden. 385
902. Dazu kann analog auf die Ausführungen in Randziffer 882 verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Verhaltensweisen auch ohne Sanktion einer wettbewerbsrechtli- chen Prüfung unterliegen. Dies trifft gerade für Sachverhalte vor dem 1. April 2004 zu (vgl. nachfolgend Rz 1119).
903. In Bezug auf Treibstoffzuschläge macht [...] geltend, das Sekretariat vermöge den Be- weis nicht zu erbringen, dass die von [...] weitergegebenen Informationen nicht schon öffentlich bekannt gewesen seien. Eine Weitergabe öffentlich bekannter Informationen stelle keine kar- tellrechtlich relevante Handlung dar. Das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig ab- geklärt. Die vorliegende Sachverhaltsfeststellung bilde kein genügendes Tatsachenfunda- ment. Deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. Für [...] sei auch fraglich, wel- chem Zweck die Aufzählung von Kontakten auf den Strecken diene, die von der WEKO auf- grund bilateraler Luftverkehrsabkommen gar nicht erfasst werden könnten. 386
904. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] am Informationsaustausch zeigt sich beispielhaft anhand [eines Treffens im April 2003]. An diesem Treffen dankte […] für die aktive Teilnahme bei der Einigung auf den gleichen Betrag bei der Einführung von Treibstoffzuschlägen. An diesem […] Treffen nahm auch [...] teil. Weiter ist erstellt, dass auch [...]Zugang [zum Informationsaustausch zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hatte (vgl. Rz 827). Schliess- lich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach ihrem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat.
905. [...] kritisiert weiter die Darstellung von Kontakten zwischen [...] und anderen Luftver- kehrsunternehmen in Bezug auf Frachtraten. Die entsprechenden Ausführungen im Antrag und daraus gezogenen Schlüsse seien schleierhaft beziehungsweise geradezu abenteuerlich. Es stehe fest, dass zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Verfahren kein Zu- sammenhang bestehe. 387
906. Diese Kritik von [...] ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich sowohl bei den kritisierten Darstellungen als auch bei den Schlussfolgerungen um die eigenen Ausführungen von [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige: [...] selber hat diese Ausführungen und Schlussfolgerungen zu
383 Vgl. act. [...], act. [...].
384 Vgl. act. [...].
385 Vgl. act. [...].
386 Vgl. act. [...].
387 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 77 Protokoll gegeben. Daher muss zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Ver- fahren ein Zusammenhang bestehen. 388
907. [...] bringt vor, dass es vor 2004 vereinzelte Stimmen innerhalb [der in Verbindung ste- henden Luftverkehrsunternehmen] gegeben habe, die sich über den Ratenpreiskampf be- schwert hätten, es sei aber nie zu einem entsprechenden Informationsaustausch gekommen. Zudem [hätten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen in einem Brief] ge- rade aus kartellrechtlichen Gründen geweigert, Listen mit gleichzeitigen Nettoraten-Änderun- gen zu liefern. Auch deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. 389
908. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Sachverhaltsfeststellungen sehr wohl einen Infor- mationsaustausch belegen. Daran ändert auch nichts, dass [die in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen im fraglichen Brief festgehalten haben], dass «no rates and rate chan- ges will be discussed […] due to the antitrust regulation». Wie die Sachverhaltsfeststellungen zeigen, wurde [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] entgegen diesen Äusserungen sehr wohl über Frachtraten gesprochen (vgl. Rz 619 und Rz 660).
909. Betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen macht [...] geltend, […]. Es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenige der Spediteure gegangen. 390
910. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige selber auf die Kontakte betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen hingewiesen hat. 391 Wenn [...] diese Kontakte im Rahmen von Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG als Wettbe- werbsbeschränkung meldet, ist es widersprüchlich, wenn [...] nun ausführt, es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen der Speditionen gegangen und damit lägen keine Absprachen vor.
A.4.11.10 Stellungnahme [...]
911. [...] bringt vor, dass für [...] eine Beteiligung an der Abrede über Treibstoffzuschläge erst ab Oktober 2001 nachgewiesen sei. 392
912. Dazu ist festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vor- nimmt als das Sekretariat.
913. […]
914. […]
915. [...] bringt dann vor, die EU-Kommission habe das Verfahren in Bezug auf Kriegsrisiko- zuschläge eingestellt. Dies lege nahe, auch das Verfahren vor der WEKO einzustellen, soweit es sich auf die Kriegsrisikozuschläge beziehe. Zudem bestünde kein Nachweis, dass Kriegs- risikozuschläge auf den relevanten Strecken tatsächlich erhoben worden seien. «Nach den [...] vorliegenden Informationen und nach bestem Wissen hat [...] keine Anhaltspunkte, in Kon- takte betreffend die WRS [Kriegsrisikozuschläge] auf den hier relevanten Strecken involviert gewesen zu sein». [...] habe in der Schweiz auch keine Kriegsrisikozuschläge veranschlagt. Auch habe [...] keinen Beitrag zu einer allfälligen Wettbewerbsabrede über Kriegsrisikozu- schläge geleistet. 393
388 Vgl. act. [...].
389 Vgl. act. [...].
390 Vgl. act. [...].
391 Vgl. act. [...].
392 Vgl. act. [...].
393 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 78
916. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Betreffend den fehlenden Nachweis der Einfüh- rung von Kriegsrisikozuschlägen auf den relevanten Strecken ist festzuhalten, dass [...] am Informationsaustausch beteiligt war, auch in Bezug auf das Element Kriegsrisikozuschläge. Es ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede (vgl. Abschnitt B.3) vorliegt. Daher ist es unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung fanden. Schliesslich ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a KG eingereicht hat, welche auch die Kriegsrisikozuschläge betrifft. 394 Das Vorbringen von [...], wonach die Kontakte zwischen [...] und [...] auf rein bilateraler Basis statt- gefunden hätten und [...] nicht mit einer Weitergabe durch [...] habe rechnen müssen, über- zeugt nicht. [...] war das System des Informationsaustausches sehr wohl bekannt. [...] durfte nicht darauf vertrauen, dass die an [...] übermittelten Informationen nicht weitergegeben wür- den.
917. [...] bringt ebenfalls zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA vor, dass die EU- Kommission diesbezüglich das Verfahren wegen «unzureichender Beweise» eingestellt habe. 395 Die Kontakte […] hätten einheitliche technische Standards bezweckt. Die Kontakte […] bildeten jedoch keine Ursache für eine allfällige Wettbewerbsabrede und hätten dazu auch keinen Beitrag geleistet. 396
918. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Zudem ist ebenfalls festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vornimmt als das Sekretariat.
919. Ebenfalls zur Kommissionierung von Zuschlägen bringt [...] vor, dass [...] nicht daran beteiligt gewesen sei. Die Kontakte über die Kommissionierung von Zuschlägen hätten aber nicht die Wirkung einer Abrede, die den Wettbewerb auf den hier zur Diskussion stehenden Stecken beeinträchtigt hätte. Es sei die konstante Geschäftspolitik von [...] gewesen, Zu- schläge nicht zu kommissionieren. Diesen Entscheid hätte [...] unabhängig von den anderen Parteien getroffen. Zudem sei Mitarbeitern von [...] verboten gewesen, sich an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. 397
920. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert das Vorbringen von [...] nichts, wonach [...] ihre Preise unabhängig festgelegt habe. Denn entge- gen der Auffassung von [...] distanzierte sich [...] keineswegs vom Informationsaustausch [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. [...] nimmt lediglich eine an- dere Würdigung der Beweismittel vor als das Sekretariat. Es mag zutreffen, dass bei [...] intern die Anweisung an die Mitarbeiter bestand, sich nicht an multilateralen Diskussionen zur Kom- missionierung zu beteiligen. Allerdings zeigt der Sachverhalt, dass sich [...] nicht von den ent- sprechend geführten Diskussionen distanziert hat. Überdies besprach [...] noch im Februar 2006 die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen mit [...] (vgl. Rz 745). Damit hat [...] am Informationsaustausch teilgenommen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich [...] mit dieser Auffassung selber widerspricht. Einerseits verwendet [...] das Verfahren in der EU mehr- fach als Referenzpunkt. 398 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für [...] offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 399
394 Vgl. act. [...].
395 Vgl. act. [...], act. [...].
396 Vgl. act. [...].
397 Vgl. act. [...], act. [...].
398 Vgl. act. [...].
399 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press-re-
lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 79
921. [...] bringt dann auch zu Frachtraten vor, dass [...] weder an Abreden betreffend Fracht- raten auf den hier relevanten Strecken noch an einer […] «Gesamtabrede» über Frachtraten beteiligt gewesen sei. Zudem habe die EU-Kommission die Untersuchung betreffend Fracht- raten «wegen unzureichender Beweise» eingestellt. Keine ausländische Wettbewerbsbehörde habe in diesem Kontext festgestellt, dass es bei Frachtraten eine Absprache gegeben habe. Auch der Antrag stelle fest, [...] sei an Abreden über Frachtraten nicht beteiligt gewesen. An anderer Stelle aber gehe der Antrag aber trotzdem davon aus, dass [...] zwischen 2000 und Juni 2003 an solchen Abreden beteiligt gewesen sein könnte. 400 Frachtraten, anders als Zu- schläge, könnten nicht generell, […] festgelegt werden. […] Der Antrag erbringe in keiner Art und Weise einen Nachweis, dass für jede einzelne Strecke eine Absprache betreffend Fracht- raten stattgefunden habe. 401
922. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] an den Kon- takten zu Frachtraten ist rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. Abschnitt A.4.8). Nichts anderes stellt der Antrag fest. Der von [...] geltend gemachte Widerspruch besteht nicht. Aus der von [...] angeführten Tabelle 37 geht lediglich hervor, dass [...] für Frachtraten nicht sanktioniert wird. Dies liegt aber nicht an der fehlenden Beteiligung von [...]. Vielmehr kann einzig eine Beteiligung von [...] im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht nachgewiesen werden. Zudem ist eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis auch nicht notwendig (vgl. Rz 1562).
A.4.11.11 Stellungnahme [...]
923. [...] macht geltend, die gegenüber [...] in Bezug auf Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gemachten Vorhalte könnten nicht aufrechterhal- ten werden: Erstens enthalte der entsprechende Entscheid der EU mangels ausreichenden Beweises keinen Verstoss betreffend Frachtraten, Kriegsrisikozuschlägen und Zollabferti- gungszuschlägen für die USA. Zweitens habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Und drittens werde im Antrag selber ausgeführt, dass [...] betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA nicht sanktioniert werden könne. 402
924. Betreffend die von [...] erwähnte Entscheidung der EU-Kommission ist auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 zu verweisen. Betreffend die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen durch [...] ist festzuhalten, dass der Antrag eine solche Einführung nicht behauptet. [...] bezie- hungsweise [...] war […] am entsprechenden Informationsaustausch beteiligt. Zudem hat zu- mindest [...] Kriegsrisikozuschläge nach eigenen Angaben von [...] [...] eingeführt (vgl. Rz 559). Sodann trifft es zwar zu, dass betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gegenüber [...] keine Sanktionen ausgesprochen werden können, da die entspre- chenden Verhaltensweisen in einen Zeitraum fallen, in welchem das Kartellgesetz beziehungs- weise dessen Übergangsbestimmungen noch keine direkten Sanktionen vorsah (vgl. nachfol- gend Rz 1675 f.). Dies bedeutet aber nicht, dass die fraglichen Verhaltensweisen nicht auf ihre Vereinbarkeit mit den schon vor dem 1. April 2004 geltenden Wettbewerbsvorschriften hin überprüft werden könnten (vgl. nachfolgend Rz 1119).
925. [...] macht weiter geltend, dass die WEKO nur den Sachverhalt betreffend Strecken fest- stellen könne, für welche sie zuständig sei und für welche keine die Tarifkoordination vorse- henden Luftverkehrsabkommen bestünden. Diesbezüglich erfülle der Antrag jedoch das erfor- derliche Beweismass nicht. 403
400 Vgl. act. [...], act. [...].
401 Vgl. act. [...].
402 Vgl. act. [...].
403 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 80
926. Zum Umfang der Sachverhaltsfeststellung ist auf die Ausführungen in den Randziffern […] und 800 zu verweisen. Betreffend das anzuwendende Beweismass kann auf die Ausfüh- rungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
927. [...] führt weiter aus, dass Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik nie angewendet worden seien. Zudem enthalte der Antrag keinen Beweis für die Teilnahme von [...] an Diskussionen betreffend Frachtraten, Kommissionierung von Zuschlägen und Treibstoffzuschläge auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik. Dasselbe gelte auch für die Strecken Schweiz-Pakistan und Schweiz-Vietnam. Auf den Strecken Schweiz-Singapur und Singapur-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA erhoben. [...] habe auf diesen Strecken auch keine Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Die Kriegsrisikozuschläge von [...] seien ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums erhoben worden. Betreffend Frachtraten und Kommissionie- rung von Zuschlägen bestünden keine Beweise für eine Beteiligung von [...] an einer Abrede. Betreffend Treibstoffzuschläge falle die Mehrheit der Sachverhalte nicht in den sanktionsrele- vanten Zeitraum. Für die Strecke USA-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA angewendet. Für die Strecke Schweiz-USA könne keine Sanktion ausgesprochen werden, da [...] die Zollabfertigungszuschläge für die USA im Juli 2004 eingestellt haben. Die Kriegsrisikozuschläge habe [...] auf den Strecken Schweiz-USA und USA-Schweiz nie einge- führt. Betreffend Treibstoffzuschläge, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen enthalte der Antrag keine Beweise für eine Beteiligung von [...]. 404
928. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Sachverhalt unter Berücksichtigung des erfor- derlichen Beweismasses rechtsgenüglich erstellt ist (vgl. Rz 926). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a KG eingereicht hat. 405 Weiter ist zu wiederholen, dass für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbe- werbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise der sanktionsrelevante Zeitraum ohne Bedeutung ist (vgl. Rz 924). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede vorliegt. Daher ist es unerheblich auf welche Strecken die einzelnen Ele- mente dieser Abrede Anwendung fanden. Der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftver- kehrsunternehmen an den einzelnen Elementen der Gesamtabrede wird im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (vgl. Rz 1721).
929. [...]
930. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden. Ent- sprechend ist weder eine Verletzung der von Artikel 13 BV geschützten Privatsphäre noch eines Amts- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss Artikel 25 KG ersichtlich.
B Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
931. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens- zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).
932. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Im vorliegenden Fall bieten die Luftverkehrsunternehmen ihre Leistungen mit eigenen Konzerngesellschaften oder über Generalverkaufsagenten an. Die in das vorliegende
404 Vgl. act. [...], act. [...].
405 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 81 Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unternehmensbegriff von Ar- tikel 2 Absatz 1bis KG.
933. Im Zusammenhang mit Sachverhalten im Bereich Luftverkehr bestehen Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten. Gemäss BAZL wird der Luftverkehrsbereich stark von internationalen Beziehungen beeinflusst: «Neben multilateralen Abkommen existierten eine Vielzahl von bilateralen Abkommen, welche mit den jeweiligen Staaten separat ausge- handelt wurden. Diese Abkommen präzisieren sowohl die Rechte der jeweiligen Fluggesell- schaften, als auch die zu benutzenden Luftstrassen.» 406
934. Die Schweiz hat mit über 140 Staaten solche Abkommen geschlossen. Die Luftverkehrs- abkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern, welche im vorliegenden Verfahren aufgrund der Verfahrensparteien und Nennungen relevant sind, sind in Anhang 1 dargestellt.
935. Im Zusammenhang mit den Luftverkehrsabkommen führt der Bundesrat zur Entwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik aus, dass sich in den in den 70er Jahren – ausgehend von den USA – tiefgreifende Veränderungen anbahnten. Sie wirkten sich seit den 90er Jahren auch in der Schweiz massiv aus: «Die Liberalisierung des amerikanischen Luftverkehrs hat in einer ersten Phase zu einer Öffnung des Luftverkehrsmarktes und dadurch zu einem grösse- ren Angebot an Fluggesellschaften geführt.» 407 In Europa habe sich das System des staatli- chen Monopolschutzes und der Preisabsprachen bis in die 90er Jahre gehalten. Die Europäi- sche Gemeinschaft (nachfolgend: EG) beziehungsweise die EU habe mit dem dritten Libera- lisierungspaket, in Kraft seit 1993, nun gleiche Bedingungen für alle Marktteilnehmer geschaf- fen.
936. Auch in der Schweiz ging der Trend in Richtung Liberalisierung. Der Bund hat sich von der aktiven Unterstützung und Steuerung der nationalen Fluggesellschaft und von den Bau- vorhaben auf den Flughäfen zurückgezogen. In der Politik wuchs die Überzeugung, dass die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt auf ein Minimum zu reduzieren und der Luftverkehr den Marktkräften und dem privaten Unternehmertum zu überlassen sei. Der Staat solle sich auf die Sicherstellung von günstigen Rahmenbedingungen beschränken. Im Zuge dieser Libe- ralisierung ist es auch zum Abschluss von sogenannten «Open Skies Abkommen» gekom- men, um bestehende verkehrsrechtliche Beschränkungen aufzuheben. 408
937. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Luftfahrt als Wirtschaftsfaktor in der globalisierten Welt von heute eine wichtige Rolle einnimmt. Für die Schweiz als kleine und offene Volkswirt- schaft ist das Luftfahrtangebot ein – neben anderen – wichtiger Standortfaktor. Im Bereich Luftfracht (bestehend aus den drei Segmenten Airlines, Fracht-Handling und Logistik/Spedi- tion) betrug die direkte Wertschöpfung im Jahr 2008 rund 1 Milliarde Schweizer Franken, die Beschäftigung 2600 Vollzeitstellen. 250 Millionen Schweizer Franken Wertschöpfung ergaben sich dank der Luftfracht bei den Vorleistern der Luftfrachtbetriebe auf den Flugplätzen (indi- rekter Effekt). 409 Die Schweizer Luftfracht ist ein entscheidender Wettbewerbsfaktor für den Wirtschaftsstandort Schweiz. Sie trägt massgeblich zur Stärkung der Schweizer Wirtschaft und zur Sicherung von Arbeitsplätzen im Inland bei. 410
406 <http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00308/index.html?lang=de> (18.1.2011).
407 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1793
Ziff. 1.4.1. 408 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1794
Ziff. 1.4.1. 409 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 410 JOACHIM EHRENTAL, JOERG S HOFSTETTER, WOLFGANG STÖLZLE, Die St. Galler Luftfracht-Studie –
Luftfracht als Wettbewerbsfaktor des Wirtschaftsstandortes Schweiz, 2010, (zit. EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE, St. Galler Luftfracht-Studie), 7.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 82
938. Aufgrund der besonderen Stellung des EU-Luftverkehrsabkommens wird im Folgenden zunächst auf die übrigen Abkommen und anschliessend gesondert auf das EU- Luftverkehrsabkommen eingegangen.
B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
939. Hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist zunächst die Frage zu klären, inwiefern das Kartellgesetz überhaupt auf Sachverhalte Anwendung findet, welche in den Gel- tungsbereich der genannten Abkommen fallen. Auf den ersten Blick ist dabei weniger ent- scheidend, ob sich ein allfälliger Vorrang der Abkommen aus der derogatorischen Kraft des Völkerrechts gegenüber dem nationalen Recht ergibt oder ob die Abkommen gegebenenfalls als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu qualifizieren sind. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Kartellgesetz gar keine Anwendung findet, soweit ein Abkommen nati- onales Recht derogiert und dieses Abkommen eine Materie abschliessend regelt. Mithin ginge diesfalls das entsprechende Abkommen dem Kartellgesetz gänzlich vor und nicht bloss wenn die Bestimmungen des Abkommens Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG nicht zulassen.
940. Für eine Betrachtung des Verhältnisses zwischen bestehendem Völkerrecht (bilaterale Luftverkehrsabkommen) und Landesrecht (Kartellgesetz) ist zuerst auf den Begriff «Tarife» einzugehen, den die Luftverkehrsabkommen verwenden. Einige Abkommen enthalten zum Begriff Tarife eine ähnliche Begriffsbestimmung. Diese Abkommen verstehen als Tarife die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen, Gepäck und Fracht erhoben werden, sowie die Bedingungen, unter welchen diese Preise anzuwenden sind, einschliesslich Preise und Bedingungen für die Vermittlung und für andere zusätzliche Dienste, ausgenommen Entschä- digungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen (Abkommen CH-SA, CH- IN, CH-ID, CH-TH, CH-CA, CH-KR, CH-PK, CH-AE, CH-VN und CH-EG). Diese Bedeutung für Tarife entspricht der Begriffsbestimmung gemäss der Europäischen Zivilluftfahrtkonferenz (nachfolgend: ECAC). 411 Nach der im ECAC-Abkommen von 1967 getroffenen Definition be- deutet im Luftverkehr der «Ausdruck Tarif die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen und Fracht zu zahlen sind und die Bedingungen, nach denen sie berechnet werden, ein- schliesslich der Preise oder Bedingungen für die Beförderung von Post.» 412
941. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preis- elemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorlie- genden Fall stellen somit (Netto-)Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zu- schlägen Elemente dar, welche dem Begriff Tarif zuzuordnen sind.
942. Dann ist bei den dargestellten Abkommen darauf hinzuweisen, dass zwischen der Schweiz und Frankreich (zumindest seit dem Jahr 2000) kein Luftverkehrsabkommen bestand (vgl. Anhang 1). Eine Kollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht besteht in dieser Hin- sicht nicht. Somit stellt sich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landesrecht vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens nicht.
943. Weiter ist auf die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN hinzuweisen. Diese Abkommen enthalten keine Regelungen, welche die Koordination von Tarifen zwischen den Unternehmen vorsehen. Das Abkommen CH-US sieht vor, dass die Unternehmen
411 Die ECAC wurde im Jahr 1955 auf Initiative des Europarats gegründet. Sie ist gleichzeitig eine un-
abhängige Regionalorganisation der ICAO. Heute gehören der ECAC 42 Mitgliedstaaten an, darunter auch die Schweiz (<http://www.bazl.admin.ch/themen/internationales/00304/index.html?lang=de> (6.7.2011)). 412 [WILHELM POMPL, Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, 3. Aufl., Berlin Heidel-
berg 1998 (zit. POMPL)], 167. Es gibt Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Län- dern, welche Entschädigungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen vom Begriff Tarif ausnehmen (z. B. Abkommen CH-SA).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 83 miteinander in dem durch das Abkommen CH-US erfassten internationalen Luftverkehr in Wettbewerb treten. Im Rahmen des Abkommens CH-SP ist in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Singapur vorgesehen, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes be- zeichnete Unternehmen selbständig festgelegt werden. Die Abkommen CH-CZ und CH-VN sehen sogar vor, dass die Luftfahrtbehörden insbesondere auf Tarife achten, gegen die Ein- wände bestehen können auf Grund der Tatsache, dass sie unvernünftigerweise diskriminie- rend sind, übermässig hoch oder über Gebühr einschränkend zufolge Missbrauchs einer be- herrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstüt- zung, oder die überrissen sind. Im Rahmen des Abkommens CH-PK erlangen die Tarife durch den Entscheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit.
944. Somit sehen die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN eine Möglich- keit von Vereinbarungen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Eine Kolli- sion zwischen Völkerrecht und Landesrecht im vorliegenden Kontext besteht nicht. Somit stellt sich diesbezüglich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landes- recht nicht.
945. Demgegenüber enthalten die anderen Abkommen Bestimmungen, welche sich auf die Möglichkeit der Tarifkoordination beziehen. Im Rahmen der Abkommen CH-HK und CH-TH sind die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspartei anwendbaren Tarife in vernünf- tiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Be- triebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Besonderheiten jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen erhoben werden (vgl. Anhang 1). Dabei können die Tarife zwischen den bezeichneten Unternehmen sowie anderen Luftverkehrsunternehmen (soweit zuständig) vereinbart werden. Damit liegt eine Kann-Formu- lierung vor: Die Unternehmen können eine Tarifkoordination vornehmen, müssen aber nicht.
946. Für die restlichen Abkommen CH-DE, CH-RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA, CH-BE, CH- HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG zeigt Anhang 1, dass diese ähnliche Rege- lungen für die Tariffestsetzung beinhalten. Vereinfacht dargestellt sehen die Regelungen fol- gendermassen aus: Wenn möglich koordinieren die bezeichneten Unternehmen die Tarife un- ter Berücksichtigung gewisser Faktoren wie beispielsweise angemessener Gewinn, Betriebs- kosten oder spezielle Eigenschaften der bedienten Strecken. Mit anderen Worten: Die Unter- nehmen sollen eine Tarifkoordination vornehmen. 413 Um diese Koordination zu erreichen, sol- len sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) angewendet werden können. Alternativ ist auch eine direkte Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmen nach Rücksprache mit Drittunternehmen möglich. Schliesslich sind die Tarife den zuständigen Behörden in beiden Ländern zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Tarif- genehmigung durch doppelte Zustimmung von Abflug- und Zielstaat («double approval») ist die restriktivste Form der Tarifgenehmigung. 414 Falls sich die bezeichneten Unternehmen nicht über die Tarife einigen können oder erklärt sich ein Vertragsstaat mit den zur Genehmigung vorgelegten Tarifen nicht einverstanden, so sollen die entsprechenden Behörden die Tarife festsetzen.
947. Weil die Abkommen CH-HK, CH-TH, CH-DE, CH- RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA CH- BE, CH-HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, kollidieren diese mit dem Kartellgesetz. Damit stellt sich die Frage nach dem Ver- hältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht.
413 POMPL (Fn 412), 189, 189.
414 POMPL (Fn 412), 189.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 84 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht
948. Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Schweizer Recht bestimmt sich nach Ansicht des Bundesrates 415 nach den drei klassischen Kriterien Geltung, Anwendbarkeit und Rang. 416 Was die Geltung des Völkerrechts in der Schweiz betrifft, so folgt diese traditionell dem mo- nistischen System. Weil die schweizerische Rechtsordnung monistisch ist, gilt der Grundsatz der unmittelbaren Geltung des Völkerrechts: Völkerrecht wird mit seinem Inkrafttreten Teil des Landesrechts. 417
949. Zweites Kriterium ist die Anwendbarkeit. Beim Kriterium der Anwendbarkeit gilt in der Schweiz, dass die Normen des Völkerrechts in der Schweiz grundsätzlich direkt anwendbar sind. 418 Als direkt anwendbar (justiziabel, «self-executing») gelten Normen, die genügend kon- kret und bestimmt sind, dass natürliche oder juristische Personen daraus direkt Rechte und Pflichten ableiten und vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden geltend machen oder einklagen können. 419 Umgekehrt bedeutet dies, dass die rechtsanwendenden Behörden und die Gerichte solche Völkerrechtsnormen direkt umsetzen können.
950. Damit Private aus völkerrechtlichen Bestimmungen Rechte ableiten können, müssen diese nach übereinstimmender Auffassung von Bundesgericht und Bundesrat im Gesamtzu- sammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Vertrags betrachtet unbedingt und eindeutig genug formuliert sein, um eine direkte Wirkung erzeugen und in einem konkreten Fall angewendet werden beziehungsweise die Grundlage für eine Entscheidung darstellen zu können (Justiziabilität). Damit Privaten Pflichten aus völkerrechtlichen Verträgen oder Be- schlüssen erwachsen, sind diese ausserdem in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts zu publizieren.
951. Aufgrund der Formulierungen in den betrachteten bilateralen Luftverkehrsabkommen kann davon ausgegangen werden, dass die relevanten Bestimmungen in Bezug auf die Tarif- koordination konkret und klar genug sind, damit sie angewendet werden können. Die Bedin- gung der Justiziabilität ist erfüllt. Die zweite Bedingung der Publikation in der Amtlichen Samm- lung ist für die betrachteten Luftverkehrsabkommen ebenfalls gegeben.
952. Das dritte Kriterium, der Rang, wirft mehr Fragen auf. Diese Fragen werden in der schweizerischen Rechtsordnung nicht alle klar beantwortet. Dies gilt beispielsweise für den Fall eines Konflikts zwischen einer Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung einerseits und dem Völkerrecht andererseits. Artikel 190 BV hält lediglich fest: «Bundesgesetze und Völker- recht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massge- bend.» Das Bundesgericht geht grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus: Nach der sogenannten Schubert-Praxis 420 «ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abgeschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landesrechts und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.» Auch in der Lehre anerkennt die Mehrheit den grundsätzlichen Vorrang des Völkerrechts. 421 Beide, Bundesgericht und Lehre, anerkennen aber gewisse Ausnahmen. Immerhin kann der Erlass eines bewusst gegen einen völkerrechtlichen Vertrag verstossenden Gesetzes durch die Bundesversammlung auch als
415 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht – Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 in
Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20. Novem- ber 2008, BBl 2010, 2263, 2264 (nachfolgend: Völkerrechtsbericht). 416 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2301 Ziff. 8.1.
417 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2302 f. Ziff. 8.2 m. w. H.
418 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2303 f. Ziff. 8.3 m. w. H.
419 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2286 Ziff. 5.3.
420 Vgl. BGE 99 Ib 39.
421 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.4.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 85 Auftrag aufgefasst werden, den betreffenden Vertrag neu auszuhandeln oder ihn zu kündi- gen. 422 Zu relativieren ist die Schubert-Praxis im Hinblick auf sogenannt zwingendes Völker- recht («ius cogens»), welches stets Vorrang geniesst. 423 Bei den Luftverkehrsabkommen han- delt es sich aber unzweifelhaft nicht um zwingendes Völkerrecht.
953. Ein Mittel, um Völkerrecht und Landesrecht in Einklang zu bringen, ist die völkerrechts- konforme Auslegung von Landesrecht. 424 Im vorliegenden Fall scheitert dieses Mittel aller- dings für die Abkommen mit Möglichkeiten für eine Tarifkoordination. Die Bestimmungen von Artikel 5 KG über unzulässige Wettbewerbsabreden können nicht so ausgelegt werden, dass kein Konflikt mit den Abkommen besteht, welche die Möglichkeit einer Vereinbarung zwischen den Unternehmen über Tarife vorsehen.
954. Somit stellt sich die Frage, ob die bilateralen Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vorgehen oder umgekehrt. Entsprechend der bundesgerichtlichen Schubert-Praxis ist folglich zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz den Widerspruch zwischen Artikel 5 KG und den Tarifkoordinationsbestimmungen in den genannten Luftverkehrsabkommen bewusst in Kauf genommen hat. Anzumerken ist, dass die nach dem 1. Juli 1996 425 abgeschlossenen Luftverkehrsabkommen ungeachtet der Frage des Vorrangs des Völkerrechts nach dem Grundsatz des späteren Rechts («lex posterior derogat legi priori») ohnehin vorgehen. Nicht weiterführend ist demgegenüber vorliegend der Grundsatz des Vorrangs des Spezialgesetzes («lex specialis derogat legi generali»).
955. Für den vorliegenden Fall bestehen zur Fragestellung einer bewussten Abweichung von der Regel Völkerrecht vor Landesrecht keine Hinweise, dass die Einführung des Kartellgeset- zes als Auftrag für die Neuaushandlung oder Kündigung von bilateralen Luftverkehrsabkom- men aufgefasst wurde. Auch ist aus dem Kartellgesetz und der Botschaft zum Kartellgesetz 426 nicht ersichtlich, dass die Bundesversammlung mit der Einführung des Kartellgesetzes gleich- zeitig den Bundesrat mit der Neuaushandlung oder der Kündigung der bilateralen Luftver- kehrsabkommen beauftragt hätte. Zusätzlich sind die Artikel 58 f. KG zu den Ausführungen internationaler Abkommen zu erwähnen. Artikel 58 f. KG sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Schweiz liegende Ursachen von Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen, die sich im Aus- land auswirken, falls diese Wirkungen mit den Wettbewerbsregeln von Staatsverträgen unver- einbar sind und damit gerechnet werden muss, dass eine Vertragspartei zu unerwünschten Gegenmassnahmen greift. 427 Für solche Sachverhalte mit Berührungspunkten zu einem inter- nationalen Abkommen beschreiben Artikel 58 f. KG die Vorgehensweise. Damit enthält das Kartellgesetz explizit Bestimmungen, wonach internationale Abkommen Beachtung finden und nicht ohne weiteres übergangen werden.
956. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz be- wusst das Risiko einer Abweichung von den bilateralen Luftverkehrsabkommen in Kauf ge- nommen hat. Dementsprechend geht bei einem Konflikt zwischen dem Kartellgesetz und ei- nem bilateralen Luftverkehrsabkommen in Bezug auf eine Tarifkoordination das Völkerrecht dem Landesrecht vor.
957. Weil die fraglichen Luftverkehrsabkommen als völkerrechtliche Verträge im vorliegenden Fall dem Kartellgesetz vorgehen, kann offen bleiben, wie die sich andernfalls berechtigte Frage nach vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu beantworten wäre.
422 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2311 Ziff. 8.6.2.
423 Vgl. BGE 133 II 450, E. 7.
424 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.5.
425 Datum Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG.
426 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, BBl 1995 468 (nachfolgend: Botschaft KG 95). 427 BBl 1995 I 468, 623 ff., Ziff. 28.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 86 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken
958. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 sehen die jeweiligen Luftverkehrsabkommen die Möglichkeit der Tarifkoordination vor. Zudem gehen diese Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vor. Deshalb ist eine Tarifkoordination in Be- zug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 durch völkerrechtliche Verträge geschützt.
Tabelle 13: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten Deutschland (bis 1. Juni 2002) Korea Südafrika Italien (bis 1. Juni 2002) Österreich (bis 1. Juni 2002) Dänemark (bis 1. Juni 2002) Norwegen Schweden (bis 1. Juni 2002) Japan Hong Kong (Sonderverwaltungsregion) Luxemburg (bis 1. Juni 2002) Grossbritannien und Nordirland (bis 1. Juni 2002) Niederlande (bis 1. Juni 2002) Indien Indonesien Philippinen Thailand China Kanada Belgien (bis 1. Juni 2002) Ungarn (bis 1. Mai 2004) Türkei Korea Sri Lanka Vereinigte Arabische Emirate Ägypten
959. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich bestand kein Luftverkehrs- abkommen. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den restlichen Ländern in Ta- belle 14 sehen die jeweiligen völkerrechtlichen Abkommen die Möglichkeit von Vereinbarun- gen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Somit ist eine Tarifkoordination in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 14 nicht durch völ- kerrechtliche Verträge geschützt. Deshalb gelangt grundsätzlich das Kartellgesetz für diese Strecken uneingeschränkt zur Anwendung. Tabelle 14: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination nicht beinhalten Frankreich Vereinigte Staaten von Amerika Singapur Tschechische Republik Pakistan Vietnam
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 87
960. Tabelle 13 und Tabelle 14 zeigen, dass von den relevanten Luftverkehrsabkommen eine Minderheit keine Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten. Dabei gilt es allerdings zu be- achten, dass die schweizerische Luftfahrtpolitik in Richtung Liberalisierung hingearbeitet hat und hinarbeitet (vgl. Rz 935 f.). Zudem betreffen die Abkommen ohne Möglichkeit der Tarifko- ordination auch die wichtigsten Handelspartner der Schweiz wie namentlich die EU (vgl. Rz 961 ff.) und die USA. Insofern ist es unerheblich, ob eine Mehr- oder Minderheit von Abkom- men Tarifkoordinationen ermöglicht.
B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen
961. Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 entstand für die Schweiz eine neue Situation für wettbewerbsrechtliche Beurteilungen im Bereich Luftverkehr. Deshalb ist für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 auf die Frage nach der Zuständigkeit der WEKO und der anwendbaren Bestimmungen (Verhältnis Kartellgesetz und EU- Luftverkehrsabkommen sowie Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Abkommen) einzugehen.
962. Zum EU-Luftverkehrsabkommen gilt es an dieser Stelle anzumerken, dass Verweise auf Artikel 81 und 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) als Verweise auf Artikel 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union zu verstehen sind. 428 Der EG-Vertrag wurde mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissa- bon am 1. Dezember 2009 in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt. Die Umbenennung ist darauf zurückzuführen, dass mit dem Vertrag von Lissabon die Europäische Gemeinschaft aufgelöst wurde und all ihre Funktionen von der EU übernommen wurden. Der AEUV trat zeitgleich mit dem Vertrag von Lissabon in Kraft. Die im Nachfolgenden zitierte Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur entstand grösstenteils vor dem Inkrafttreten des AEUV, weshalb noch auf die Artikel 81 und 82 des EG-Vertrages verwiesen wird. Der einfacheren Verständlichkeit halber wird nachfolgend in der Regel Bezug zum AEUV genommen, selbst wenn in der herangezogenen Quelle noch auf den EG-Vertrag verwiesen wird.
B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO
963. Gemäss Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG 429 entspricht das EU-Luftverkehrsabkommen einem Ver- tragstyp, bei welchem es sich um einen partiellen Integrationsvertrag handelt. Die Schweiz hat sich in diesem Bereich bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird. 430 Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und
428 Vgl. einleitende Bemerkungen Anhang LVA.
429 Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz
und der EG, BBl 1999 6128 ff., Ziff. 148.2 (nachfolgend: Botschaft Bilaterale I). 430 Vgl. auch: ROLF H. WEBER, Verhältnis bilaterale Verträge zu EU-Recht und WTO-Recht, in: Bilate-
rale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 103–132, (zit. WEBER), 117 Rz 36; REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG – II. Das Luftverkehrsabkommen im Überblick, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 495–508, (zit. DETTLING-O TT), 495 Rz 8; STEPHAN BREITENMOSER, CLAUDIA SEITZ, 1. Teil / 1ère Partie: Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die Schweiz / Le développement du droit européen et la Suisse – Das Beihilferecht im Luftverkehrsbe- reich, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 197–214, (zit. BREITENMOSER/SEITZ), 198; DANIEL FELDER, LUKAS GRESCH, PATRICK EDGAR HOLZER, STEPHAN LAUPER, MICHEL A. DI PIETRO, YVONNE SCHLEISS, KARINE SIEGWART, SÉBASTIEN TRUFFER, URS WEBER, 3. Teil / 3ème Partie: Schweizerische Praxis im Europarecht / La pratique suisse en matière de droit européen – Sektorielle Abkommen CH – EG von
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 88 künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden).
964. In Ziffer 148.5 hebt die Botschaft Bilaterale I den aussergewöhnlichen Charakter des EU- Luftverkehrsabkommens hervor, welches die Gesamtheit der anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien überführt: Das betref- fende schweizerische Recht wird lediglich noch auf Verhalten anwendbar sein, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. Die Übernahme der Bestimmungen des Ge- meinschaftsrechts rechtfertigt, dass diese gemäss der vor Unterzeichnung des Abkommens bestehenden Rechtsprechung und Praxis der Gemeinschaftsinstitutionen ausgelegt und an- gewandt werden. Die Schweiz wird über die nach Unterzeichnung des Abkommens erfolgte Rechtsprechung und Praxis informiert und auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Fol- gen der letztgenannten Urteile und Praxis im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionie- ren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt.
965. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Schweiz die kartell- und wettbewerbs- rechtlichen Vorschriften des EU-Rechts im Gebiet der Luftfahrt übernimmt. 431 Dazu hält die Botschaft Bilaterale I ausdrücklich fest, dass nach Artikel 2 LVA die Bestimmungen des Ab- kommens und des Anhangs anwendbar sind, soweit sie Bereiche des Luftverkehrs berühren (Ziff. 253.2). Damit übernimmt die Schweiz nicht das ganze EU-Wettbewerbsrecht. Das EU- Luftverkehrsabkommen schränkt den Anwendungsbereich in Artikel 2 LVA auf den Luftverkehr ein: Die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs gelten in dem Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im An- hang aufgeführt betreffen (Art. 2 LVA).
966. Zur Fragestellung der Zuständigkeit hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass nach Artikel 10 LVA die Überprüfung aller wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte, die nur Auswirkungen auf den schweizerischen Markt haben, in der ausschliesslichen Zuständigkeit der schweizerischen Behörden verbleibt. 432 Hingegen wird die Kompetenz für die Überprüfung der Sachverhalte nach Artikel 8 und 9 LVA sowie die Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen, die Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen (Art. 11 Abs. 1 LVA). Ge- stützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtete sich die EU-Kommission bereits vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemein- schaft auswirken. 433
1999: Erste Erfahrungen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 421–445, (zit. FELDER et al.), 436; ADRIAN WALPEN, Bau und Betrieb von zivilen Flughäfen. Unter besonderer Berücksichtigung der Lärm- problematik um den Flughafen Zürich, 2005, (zit. WALPEN), 61 f. und 67; TOBIAS JAAG, MAGDA ZIHLMANN, Institutionen und Verfahren, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Port- mann/Kellerhals (Hrsg.), 69–81, 71 f. Rz 9; SIMON HIRSBRUNNER, Die kartellrechtlichen Bestimmungen des Abkommens über den Luftverkehr, in: Bilaterale Abkommen Schweiz – EU: (erste Analysen), 463–477, (zit. HIRSBRUNNER), 2001, 464 f.; THOMAS COTTIER, ERIK EVTIMOV, Die sektoriellen Abkom- men der Schweiz mit der EG: Anwendung und Rechtsschutz, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins 2003, 77–120, 88 ff. 431 DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199; FELDER et al. (Fn 430),
423. 432 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 zur Botschaft
zur Änderung des Kartellgesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG), BBl 2002 5506, 5508 f. Ziff. 1.2, (nachfolgend: Zusatzbotschaft KG). 433 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 89
967. In Bezug auf das Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten kann die ausschliessliche Zu- ständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt werden (Art. 11 LVA). 434 Die Kompetenz, wettbewerbswidriges Verhalten zu beurteilen, das sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten auswirkt, bleibt bei der Schweiz. 435 Gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA entschei- det die Schweiz und entscheiden nicht die Organe der EU darüber, ob «abgestimmte Verhal- tensweisen» rechtmässig sind. Für Sachverhalte, die sich ausschliesslich auf die Schweiz oder auf Strecken mit Drittstaaten beziehen, sind daher die schweizerischen Kartellbehörden zu- ständig.
968. Somit sind wegen des Auswirkungsprinzips einerseits und der Wahrung der Kompetenz der Schweiz bei Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits Konstellationen mit paralleler beziehungsweise konkurrierender Zuständigkeit denkbar. 436 Im vorliegenden Fall hat die EU-Kommission Sachverhalte in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Dritt- staaten nicht an sich gezogen. Deshalb bleiben für diese Sachverhalte im vorliegenden Fall die schweizerischen Behörden zuständig. Für andere vergleichbare Fälle kann allerdings eine Zuständigkeit der EU-Kommission nicht generell ausgeschlossen werden, falls diese die Fälle an sich ziehen würde.
B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen
B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz
969. Bei einer Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten besteht die Frage nach den anwendbaren Bestimmungen, näm- lich ob das Kartellgesetz oder das EU-Luftverkehrsabkommen zur Anwendung gelangt. Es gilt somit zu klären, in welchem Umfang das EU-Luftverkehrsabkommen für Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern anwendbar ist, insbesondere hinsichtlich Tatbestand (z. B. Ab- rede), Verfahren und Rechtsfolge (insbesondere Sanktion).
970. Wie bereits erwähnt, enthält das EU-Luftverkehrsabkommen folgende Zuständigkeitsbe- stimmungen:
- Artikel 10 LVA: «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhal- tensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherr- schenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken kön- nen, unterliegen schweizerischem Recht und der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.»
- Artikel 11 Absatz 1 LVA: «Die Organe der Gemeinschaft wenden die Artikel 8 und 9 an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.»
- Artikel 11 Absatz 2 LVA: «Die schweizerischen Behörden entscheiden gemäss den Ar- tikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer be- herrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.»
434 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft KG (Fn 432), 5508 f. Ziff. 1.2;
act. [...]. 435 DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200; WALPEN (Fn 430), 75.
436 act. [...]; act. [...]; HIRSBRUNNER (Fn 430), 472.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 90 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen
971. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist eine internationale Übereinkunft zwischen einem Staat und einem Staatenbund. Zwar liegt damit keine Übereinkunft zwischen Staaten im Sinne von Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Vertragsrechtskonvention, VRK; SR 0.111) vor, selbst wenn das Abkommen auch für die EU-Mitgliedstaaten bindend ist und insbesondere auch bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und einzelnen EU- Mitgliedstaaten vorgeht (vgl. Art. 33 LVA). Die Vertragsrechtskonvention zählt aber unzweifel- haft zum Völkergewohnheitsrecht. Deshalb finden die Bestimmungen der Vertragsrechtskon- vention zumindest analog auf das EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung.
972. Bezüglich der innerstaatlichen Geltung von völkerrechtlichen Normen steht die Schweiz auf dem Boden des Monismus (vgl. vorne Rz 948). Demnach werden internationale Normen Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung und müssen daher von allen Staatsorganen beachtet werden. 437 Mit ihrer landesrechtlichen Geltung werden die völkervertraglichen Nor- men allerdings nicht zu Landesrecht, sondern behalten ihren Charakter als völkerrechtliche Bestimmungen. Bei ihrer Auslegung gelangen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln zur An- wendung. Zudem findet die Vertragsrechtskonvention auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internationalen Organisation bildet, sowie auf jeden im Rahmen ei- ner internationalen Organisation angenommenen Vertrag, unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation (Art. 5 VRK).
973. Die Vertragsrechtskonvention regelt in Teil III, Abschnitt 3 die Auslegung von Staatsver- trägen. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Artikel 31 Absatz 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. 438 Diese vier Elemente sind gleichrangig.
974. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Die völkerrechtlichen Auslegungsregeln stellen somit nur insoweit auf den Vertragswillen der Vertragspartner ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat. 439 Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnli- chen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Übereinstim- mung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren.
975. Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offen- sichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bezie- hungsweise einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist. 440
976. Ziel und Zweck des Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die Parteien mit dem Ver- trag erreichen und verwirklichen wollten. 441 Artikel 31 VRK spricht sich nicht darüber aus, wel- chen Quellen Ziel und Zweck eines Vertrags entnommen werden kann. Die Lehre unterstreicht diesbezüglich allgemein die Bedeutung des Titels und der Präambel des Vertrags.
977. Nicht abgestellt werden kann in diesem Stadium der Auslegung auf die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses; diese Auslegungsmittel sind lediglich
437 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.2.1.
438 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.1.
439 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.
440 Vgl. BGE 125 V 503, E. 4.b.
441 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 91 subsidiär und können gemäss Artikel 32 VRK erst herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder wenn die Ausle- gung gemäss Artikel 31 VRK die Bedeutung der vertraglichen Bestimmung mehrdeutig oder im Dunkeln lässt beziehungsweise zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Im Allgemeinen wird zu diesem Element auch die Auffassung vertreten, dass darüber eine – in Artikel 31 VRK nicht ausdrücklich erwähnte – teleologische Auslegung ein- fliessen könne; diese, zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben, garantiere den «effet utile» des Vertrags. Auch bei Befürwortung einer teleologischen Auslegung gemäss Ziel und Zweck des Vertrags wird deren Grenze grossmehrheitlich im Wortlaut der fraglichen Ver- tragsbestimmung erblickt. Eine Weiterentwicklung oder gar eine Abänderung des Vertrags auf dem Weg der Auslegung sei mit den Artikeln 31 und 32 VRK nicht zu vereinbaren. Ziel und Zweck eines Vertrags vermögen somit den Wortlaut gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung nicht zu überwiegen.
978. In Übereinstimmung mit Artikel 26 VRK ist der Sinn einer vertraglichen Bestimmung ge- mäss Treu und Glauben zu ermitteln. 442 Dieser Grundsatz verpflichtet die auslegenden Ver- tragsparteien zu einer redlichen, von Spitzfindigkeiten und Winkelzügen freien Auslegung von vertraglichen Bestimmungen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben beachtet auch das Ver- bot des «venire contra factum proprium» sowie das Rechtsmissbrauchsverbot.
979. Gemäss Artikel 31 Absatz 1 VRK ist der Sinn einer Bestimmung schliesslich (auch) ge- mäss ihrem Zusammenhang zu ermitteln. 443 Was darunter zu verstehen ist, wird in Artikel 31 Absatz 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 VRK ist dabei eng auszulegen. Er erstreckt sich insbesondere weder auf die Umstände an- lässlich des Vertragsschlusses noch auf Elemente ausserhalb des Textes. Artikel 31 Absatz 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so genannter «contexte externe» gleich wie der Zusammenhang bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Artikel 31 Absatz 2 und 3 VRK.
980. Artikel 33 Absatz 1 VRK regelt die Auslegung von Verträgen mit zwei oder mehr authen- tischen Sprachen. 444 In solchen Fällen ist der Text in jeder Sprache in gleicher Weise mass- gebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Parteien vereinbaren, dass bei Abweichun- gen ein bestimmter Text vorgehen soll. Artikel 33 Absatz 3 VRK statuiert zudem die Vermu- tung, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung ha- ben.
(ii) Auslegung nach dem Wortlaut
981. Artikel 11 Absatz 2 LVA sieht vor, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9» des EU-Luftverkehrsabkommens «entscheiden». Es stellt sich allerdings die Frage, ob beziehungsweise inwieweit die schweizerischen Behörden Artikel 8 und 9 LVA an- zuwenden haben. Diese Frage entsteht bei einem Vergleich von Artikel 11 Absatz 2 LVA mit Artikel 11 Absatz 1 LVA, der zu einer Diskrepanz in der Formulierung führt: In Artikel 11 Absatz 1 LVA ist ausdrücklich zu lesen, dass die Organe der Gemeinschaft Artikel 8 LVA «anwen- den».
982. Wenn man allerdings die Formulierungen von Artikel 11 LVA und Artikel 10 LVA mitei- nander vergleicht, kann wiederum ein anderes Bild entstehen. Artikel 10 LVA hält ausdrücklich fest, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Es stellt sich somit die Frage,
442 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.3.
443 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.4.
444 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.5.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 92 wieso die Anwendung von schweizerischem Recht in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt wurde, wenn dies gewollt war.
983. Weiter ist in Artikel 11 Absatz 2 LVA nur davon die Rede, dass «über die Zulässigkeit» von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nach Ar- tikel 8 LVA zu entscheiden ist. Zwar bezeichnet das EU-Luftverkehrsabkommen die nach Ar- tikel 8 LVA verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse als nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA). Aber nach welchem Recht weitere Rechtsfolgen (insbesondere etwa Sanktionen) zu bestimmen sind, ist nicht klar.
984. Bezüglich Wortlaut erklärt sodann der Schlusssatz des EU-Luftverkehrsabkommens die dänische, deutsche, englische, finnische, französische, griechische, italienische, niederländi- sche, portugiesische, schwedische und spanische Sprache als gleichermassen verbindlich. Bedeutung von «entscheiden gemäss»
985. Die verschiedenen Sprachversionen führen hinsichtlich der Auslegung des Terminus «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Absatz 2 LVA zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar las- sen sich die jeweiligen Formulierungen mitunter auch mit «entscheiden in Übereinstimmung mit» oder «entscheiden nach Massgabe von» übersetzen. 445 Ob damit gemeint ist, dass aus- schliesslich Artikel 8 LVA anzuwenden ist oder aber das nationale Recht im Einklang mit Artikel 8 LVA anzuwenden ist, lässt sich anhand der verschiedenen Sprachversionen nicht sagen. Ebenso wenig ist aufgrund des Wortlauts in den Sprachversionen klar, ob sich effektiv nur die Zulässigkeit der Verhaltensweisen in Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt, die Rechtsfolge hingegen nach nationalem Recht.
986. Es ist jedoch festzustellen, dass sämtliche Sprachversionen in den beiden Absätzen von Artikel 11 LVA unterschiedliche Formulierungen verwenden. Dies kann darauf hindeuten, dass die Formulierung «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Abs. 2 LVA (bez. Strecken Schweiz– Drittstaaten) tatsächlich etwas anderes meint als «wenden […] an» in Artikel 11 Absatz 1 LVA (bez. Strecken Schweiz–EU).
987. Bei Lichte betrachtet enthält auch Artikel 11 Absatz 1 LVA ein «gemäss». So wenden die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang des Abkommens aufgeführten Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft. Aus dem deutschen Text geht allerdings nicht klar hervor, ob die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden oder ob die Organe der Gemeinschaft nur die Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss Gemeinschaftsrecht kontrollieren.
988. Aus den anderen massgebenden Sprachversionen sowie dem Umstand, dass im An- hang des Abkommens nicht nur das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf Unternehmenszusam- menschlüsse aufgeführt wird, erscheint es klar, dass Artikel 11 Absatz 1 LVA den Organen der Gemeinschaft vorschreibt, dass sie für Strecken Schweiz–EU Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden sollen. Ob Artikel 11 Absatz 1 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA das Wort «gemäss» im identischen Sinne verwenden, ist jedoch nicht klar.
989. Der Wortlaut von «entscheiden gemäss» lässt somit offen, ob in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die zuständigen Schweizer Behörden Gemeinschafts- recht und/oder nationales Recht anwenden sollen. Bedeutung von «über die Zulässigkeit»
990. Zunächst ist festzustellen, dass in sämtlichen Sprachversionen von einem «Entscheid über die Zulässigkeit» die Rede ist. Anders als in Artikel 10 LVA (bez. rein innerschweizerische
445 Vgl. Englisch: «rule, in accordance with the provisions of Articles 8 and 9»; Französisch: «confor-
mément aux articles 8 et 9, statuent»; Italienisch: «regolano, in conformità delle disposizioni degli arti- coli 8 e 9».
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 93 Sachverhalte) heisst es in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht, «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern beziehen, unterliegen dem Recht dieses Abkommens und der Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden». Es ist in sämtlichen Texten nur von einem Entscheid über die «Zulässig- keit» dieser Verhaltensweisen die Rede.
991. Weiter ist festzustellen, dass in Artikel 10 LVA der Begriff «Zulässigkeit» nicht verwendet wird. Wenn mit «Zulässigkeit» nicht nur die Zulässigkeit an sich, sondern in einem sehr weiten Sinne auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte der Begriff ohne weite- res auch in Artikel 10 LVA verwendet werden können.
992. Auch in Artikel 11 Absatz 1 LVA (Strecken Schweiz–EU) erscheint der einschränkende Begriff «Zulässigkeit» nicht. Demgegenüber verweist jener Absatz explizit auf die im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, welche unter anderem die Rechtsfolgen und das Verfahren regeln. Wenn mit «Zulässigkeit» auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte Artikel 11 Absatz 1 LVA analog Artikel 11 Absatz 2 LVA abgefasst wer- den können beziehungsweise sollen; beispielsweise: «Die Organe der Gemeinschaft entschei- den gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung ei- ner beherrschenden Stellung und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemein- schaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.»
993. Die Verwendung des einschränkenden Begriffes «Zulässigkeit» scheint damit darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern nur Vorgaben hinsichtlich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhal- tensweisen macht, nicht jedoch in Bezug auf Rechtsfolgen und das Verfahren. Allerdings bietet dies keine Antwort auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden die Frage der Zulässigkeit direkt in Anwendung von Artikel 8 LVA zu beurteilen haben oder ob diese ihr nationales Recht anwenden können, solange sichergestellt ist, dass das Ergebnis Artikel 8 LVA entspricht. Fazit Auslegung nach dem Wortlaut
994. Der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Es ist möglich, die Formulierung «entscheiden gemäss» angesichts des Wortlauts in Artikel 11 Ab- satz 1 LVA dahingehend auszulegen, dass die schweizerischen Behörden nur im Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden sollen, ohne jene Bestimmungen zwingend direkt anwenden zu müssen.
995. Zudem legt die Verwendung des Begriffs «Zulässigkeit» nahe, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das Abkommen geregelt werden beziehungsweise Artikel 11 Ab- satz 2 LVA nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht.
996. Diesbezüglich ist auf die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von EU- Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz hinzuweisen. In der EU (bzw. der EG) wurde bis zum Walt Wilhelm-Entscheid des EuGH vom 13. Februar 1969 446 die «Zwei-Schranken-The- orie» praktiziert, wonach das EG-Kartellrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten je un- terschiedliche Schutzbereiche hatten und daher auf denselben Sachverhalt beide Rechte ne- beneinander angewendet werden mussten. Das hatte zur Folge, dass die nationalen Kartell- behörden insbesondere auch solche Absprachen nach nationalem Recht verbieten konnten, welche durch eine Freistellungsentscheidung oder eine Gruppenfreistellung auf Gemein- schaftsebene freigestellt waren. Im Walt Wilhelm-Urteil entschied der EuGH allerdings, dass
446 Vgl. Urteil des EuGH vom 13.2.1969 C-14/68, Walt Wilhelm und andere gegen Bundeskartellamt,
Slg. 1969 1.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 94 Massnahmen des nationalen Rechts Massnahmen der EU-Kommission nicht beeinträchtigen dürfen. Zwar war das nationale Kartellrecht auch fortan grundsätzlich neben dem EG- Kartellrecht anwendbar. Bei Konflikten setzte sich aber in der Folge das EG-Kartellrecht auf- grund der Vorrangregel durch. 447
997. Heute gilt in der EU die Vorrangregel von Artikel 3 VO 1/2003. Artikel 3 Absatz 1 VO 1/2003 verpflichtet die Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten und die nationalen Ge- richte dazu, neben den jeweiligen nationalen Wettbewerbsvorschriften stets auch die Vor- schriften des europäischen Wettbewerbsrechts anzuwenden, soweit Verhaltensweisen vorlie- gen, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zustän- digkeit das EU-Kartellrecht und das nationale Wettbewerbsrecht parallel anwenden müssen, soweit eine Verhaltensweise vom europäischen Kartellverbot erfasst wird. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die europäischen Missbrauchsvorschriften. 448
998. Artikel 3 Absatz 2 VO 1/2003 ergänzt die Pflicht zur parallelen Anwendung von nationa- lem und europäischem Kartellrecht mit der Vorschrift, dass die Anwendung des jeweiligen na- tionalen Wettbewerbsrechts nicht dazu führen darf, dass Verhaltensweisen verboten werden, welche entweder den Wettbewerb im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 AEUV nicht einschränken oder wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind. Damit wird ein umfassender Vorrang des europäischen Kartellrechts begründet. Nebst der parallelen Anwendung von nationalem und europäischem Kartellrecht müssen die natio- nalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte für den Fall, dass die nationalen Wettbewerbsbe- stimmungen zu einer anderen Rechtsfolge führen als das europäische Kartellrecht, die natio- nale Rechtsfolge ausser Acht lassen und ausschliesslich die Rechtsfolge des europäischen Rechts zur Wirkung kommen lassen. 449 Dies gilt zumindest im potenziellen Anwendungsbe- reich von Artikel 101 AEUV, das heisst soweit eine Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vorliegt. Um einen Widerspruch zum europäischen Wettbe- werbsrecht zu vermeiden, haben die nationalen Gesetzgeber indes zumeist das nationale Wettbewerbsrecht dem europäischen Recht vollumfänglich angepasst. So erfolgte beispiels- weise in Deutschland die Anpassung an das europäische Wettbewerbsrecht auch für Fälle ohne Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 450 Dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil der EuGH das Element der Eignung zur Beeinträchtigung des Han- dels zwischen den Mitgliedstaaten sehr weit auslegt. So genügt eine bloss potenzielle und mittelbare Beeinträchtigung, etwa wenn sich die Vereinbarung auf ein Zwischenprodukt be- zieht und lediglich das Endprodukt Gegenstand des innergemeinschaftlichen Handels sein kann. 451
999. Einzig im Bereich der Missbrauchskontrolle ist es den EU-Mitgliedstaaten durch Artikel 3 VO 1/2003 nicht verwehrt, strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahn- dung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. 452
(iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages
1000. Die Präambel des EU-Luftverkehrsabkommens lautet:
447 Vgl. RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH/INGO BRINKER/SIMON HIRSBRUNNER, Kommentar zum EG-
Kartellrecht, München 2005, (zit. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht), Einleitung N 22. 448 Vgl. zum Ganzen: BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 11.
449 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 12.
450 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Einleitung N 23.
451 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 81 EG N 104; vgl. auch nachfolgend Rz 1221
ff. 452 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 13.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 95 «[Die Vertragsparteien], in Anbetracht der engen Verknüpfungen in der internationalen Zivilluftfahrt und vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen, vom Wunsche geleitet, Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen, die unbeschadet der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft […] enthaltenen Regeln und insbesondere unbeschadet der bestehen-den Be- fugnisse der Gemeinschaft nach den Artikeln [101 und 102 AEUV] und der daraus abgeleiteten Wettbewerbsregeln gelten, in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der Gemeinschaft zum Zeit- punkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvorschriften zu Grunde gelegt werden sollen, vom Wunsche geleitet, unter Respektierung der Unabhängigkeit der Gerichte unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen die- ses Abkommens und der entsprechenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die in- haltlich in dieses Abkommen aufgenommen wurden, zu erzielen, sind wie folgt übereingekommen».
1001. Im ersten Kapitel des EU-Luftverkehrsabkommens werden die Ziele konkretisiert. Artikel 1 LVA lautet: «(1) Dieses Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt fest. Diese Bestimmungen lassen die im [AEUV] enthaltenen Regeln und insbesondere die beste- henden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Wettbewerbsregeln und den Durchführungs- vorschriften zu diesen Regeln sowie die Befugnisse auf Grund aller einschlägigen Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft, die im Anhang zu diesem Abkommen aufgeführt sind, unberührt. (2) Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechen- den Regeln des [AEUV] und den in Anwendung des [AEUV] erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festge- stellt.»
1002. Aus dem ersten Absatz der Präambel («die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen») geht hervor, dass die Vertragsparteien eine Harmonisierung ihrer Rechtsvorschriften im Bereiche des Luftverkehrs anstrebten. Weiter ist im zweiten Absatz die Rede davon, dass die Parteien gemeinsame Regeln für die Zivilluftfahrt «innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz» aufstellen wollen, ohne dabei aber in das Wett- bewerbsrecht der EU einzugreifen. Von den Wettbewerbsregeln der Schweiz ist dabei nicht die Rede, womit ein Eingriff in die Wettbewerbsregeln der Schweiz grundsätzlich nicht unzu- lässig ist.
1003. Weiter kommen die Parteien überein, dass sie den gemeinsamen Regeln für den Luft- verkehr das Gemeinschaftsrecht der EU zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens zugrunde legen wollen. Ausserdem wird eine einheitliche Auslegung der Vertragsbestimmun- gen angestrebt. Artikel 1 LVA setzt diese Wünsche um.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 96
1004. Um Artikel 11 Absatz 2 LVA nach dem Ziel der Harmonisierung der Rechtsvorschriften auslegen zu können, ist es erforderlich, einen Überblick zu gewinnen, welche wettbewerbs- rechtliche Rechtslage in der Schweiz und in der EU in Bezug auf den Luftverkehr mit Drittstaa- ten zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat.
1005. In der Schweiz galt zur Zeit des Vertragsschlusses grundsätzlich das Kartellgesetz von
1995. Eine Unterscheidung zwischen Binnensachverhalten und internationalen Sachverhalten wurde dabei grundsätzlich, vorbehältlich allfälliger staatsvertraglicher Regelungen, nicht ge- macht. Für Flugstrecken Schweiz–Drittstaaten war hinsichtlich Verfahren, Abrede und Rechts- folge das Kartellgesetz anwendbar. Damals gab es allerdings noch keine direkten Sanktionen.
1006. In der EU fiel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Luftverkehr zwischen den ein- zelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission.
1007. Mit Verordnung (EWG) Nr. 141 des Rats vom 26. November 1962 über die Nichtanwen- dung der Verordnung Nr. 17 des Rats auf den Verkehr, ABl. 124 vom 28.11.1962 (nachfolgend: VO 141/62), wurde die Verordnung Nr. 17: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 13 vom 21.2.1962, als nicht anwendbar auf Vereinbarungen, Be- schlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Verkehr, die die Festsetzung von Beförderungsentgelten und -bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des An- gebots von Verkehrsleistungen oder die Aufteilung der Verkehrsmärkte bezwecken oder be- wirken, sowie auf beherrschende Stellungen auf dem Verkehrsmarkt erklärt. Für die Luftfahrt galt die VO 141/62, im Gegensatz zum Eisenbahn-, Strassen- und Binnenschiffsverkehr, zeit- lich unbeschränkt.
1008. Mit Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzel- heiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 374 vom 31.12.1987 (nachfolgend: VO 3975/87), wurde die Anwendung der Artikel 85 und 86 EWG- Vertrag im Luftverkehr geregelt. Nach Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87 galt diese aber nur für den internationalen Luftverkehr zwischen Flughäfen der Gemeinschaft. Zu einem späteren Zeitpunkt strich die Verordnung (EWG) Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbs- regeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 240 vom 24.8.1992, bloss das Wort «international» in Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87. Für den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Dritt- ländern waren die europäischen Wettbewerbsregeln nach wie vor nicht anwendbar, sondern es galt weiterhin das jeweilige nationale Kartellrecht.
1009. Im Zeitpunkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens galt diese Rechtslage unverändert. Selbst durch die nach Abschluss des Abkommens erlassene VO 1/2003, wurde die Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern ausgedehnt. Dies erfolgte erst durch die Verordnung (EG) Nr. 411/2004 des Rates vom 26. Februar 2004 zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 hinsichtlich des Luftverkehrs zwischen der Gemeinschaft und Drittländern, ABl. L 68 vom 6.3.2004, welcher insbesondere die Urteile des EuGH vom 5. November 2002 in den so ge- nannten «Open Skies»-Rechtssachen 453 voraus gingen. 454
453 Vgl. Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-466/98 Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2002 I-
09427, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-467/98 Kommission/Königreich Dänemark, Slg. 2002 I- 09519, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-468/98 Kommission/Königreich Schweden, Slg. 2002 I- 09575, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-469/98 Kommission/Republik Finnland, Slg. 2002 I-09627, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-472/98 Kommission/Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 2002 I- 0974, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-476/98 Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2002 I-09855. 454 Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Aufhebung der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 97 Fazit Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages
1010. Über das Verhältnis zwischen dem Recht aus dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Gemeinschaftsrecht einerseits und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht andererseits lässt sich weder der Präambel noch Artikel 1 LVA etwas Eindeutiges entnehmen. Die Präambel und Artikel 1 LVA können grundsätzlich sowohl dahingehend interpretiert werden, dass die Schweiz im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens vollumfänglich EU-Recht übernehmen und anwenden soll, als auch, dass das EU-Luftverkehrsabkommen und das Gemeinschafts- recht als Harmonisierungsbestimmungen für den Erlass beziehungsweise Anwendung des na- tionalen Rechts dienen sollen.
1011. Wenn man sich aber vor Augen hält, dass das europäische Wettbewerbsrecht im Zeit- punkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar war, kann eine Harmonisierung nicht dazu führen, dass das europäische Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden soll. Insofern geht Artikel 11 Absatz 2 LVA über das Har- monisierungsziel hinaus. Der Aspekt des Ziels und Zwecks des Abkommens führt dazu, dass Artikel 11 Absatz 2 LVA, welcher an sich den auf den EU-Raum und die Schweiz beschränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA sprengt, restriktiv auszulegen beziehungsweise sogar teleologisch zu reduzieren ist. Mit anderen Worten geht die Konzeption des LVA davon aus, dass die Schweiz, wie ein EU-Mitgliedstaat zum damaligen Zeitpunkt auch, für den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ihr nationales Recht anwenden kann.
(iv) Auslegung nach Treu und Glauben
1012. Die Auslegungsregel von Treu und Glauben bringt keine weiteren Erkenntnisse. Weder eine Auslegung, welche zur direkten Anwendung von EU-Recht beziehungsweise EU- Luftverkehrsabkommen führt, noch eine Auslegung, welche die Anwendung des schweizeri- schen Kartellrechts zulässt, erweist sich als spitzfindig oder unredlich.
(v) Auslegung nach dem Zusammenhang
1013. Im Rahmen von Artikel 31 Absatz 3 VRK sind die Beschlüsse des in Artikel 21 f. LVA geregelten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz zu berücksichtigen. Diesen ist je- doch nichts in Bezug auf Artikel 11 Absatz 2 LVA zu entnehmen. Andere Unterlagen im Sinne von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VRK liegen nicht vor.
(vi) Zwischenergebnis
1014. Von vier Auslegungsregeln liefern zwei kein Ergebnis. Anhand der Auslegungsregel nach dem Wortlaut dürfte zumindest klar sein, dass die Schweiz die Einhaltung von Artikel 8 LVA in dem Sinne sicherzustellen hat, dass sie in Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden soll.
1015. Anhand der Auslegungsregel nach dem Ziel und Zweck des Abkommens kann in Bezug auf den Flugverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern nicht die Meinung gewesen sein, das EU-Recht durch Artikel 11 Absatz 2 LVA vollumfänglich (insbesondere auch Verfahren und Sanktion) zu übernehmen und anzuwenden.
1016. Im Ergebnis hat die Schweiz zwar sicherzustellen, dass die Verbote in Artikel 8 LVA im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörden nach Artikel 11 Absatz 2 LVA umgesetzt werden. Wie sie diese Umsetzung vornimmt, steht ihr aber offen (dies gilt insbesondere für die Wahl des
Verordnung (EG) Nr. 1/2003 im Hinblick auf den Luftverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittlän- dern, KOM/2003/0091 endgültig.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 98 Verfahrensrechts sowie die Sanktionierbarkeit). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Praxis innerhalb der EU betreffend nationalem und europäischem Recht. 455
(vii) Ergänzende Auslegungsmittel
1017. Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Um- stände des Vertragsabschlusses, können nach Artikel 32 VRK herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Be- deutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 VRK a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Wie oben dargelegt, liegt in casu weder ein Fall von Buchstabe a noch b vor, weshalb auf eine Berücksichtigung ergänzender Auslegungsmittel verzichtet werden kann.
1018. Anzumerken ist, dass auf Seiten der EU soweit ersichtlich keine weiterführenden Doku- mente im Hinblick auf den Abschluss des EU-Luftverkehrsabkommens erhältlich sind. Aus Sicht der Schweiz werden die Ausgangslage und der Verhandlungsverlauf in der Botschaft widergegeben. Zur Botschaft ist allerdings anzumerken, dass diese aus mehreren Gründen keine vorbereitende Arbeit im Sinne von Artikel 32 VRK darstellt. Denn bei der Botschaft han- delt es sich um ein rein schweizerisches Dokument, welches für die EU weder vor noch nach seiner Entstehung irgendeine Relevanz hat. Da die Botschaft darüber hinaus im Zeitpunkt der Unterzeichnung des LVA noch nicht verabschiedet war, stellt sie auch nur eine nachträgliche Darstellung der Umstände des Vertragsschlusses dar, auch wenn nicht von einer Abweichung der tatsächlichen Verhandlungsposition der Schweiz von dieser Darstellung auszugehen ist.
(viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen
1019. Die Literatur zum EU-Luftverkehrsabkommen ist sich zur Fragestellung der anwendba- ren Bestimmungen nicht einig. Ein Teil der Literatur erachtet bei der Beurteilung von wettbe- werbswidrigem Verhalten Artikel 8 und 9 LVA als massgebend: Nach Artikel 11 Absatz 2 LVA wenden die schweizerischen Behörden die Bestimmungen von Artikel 8 und 9 LVA an. 456 In diesem Fall erfolgt mittelbar eine Beurteilung gemäss den Wettbewerbsbestimmungen von Artikel 101 und 102 AEUV.
1020. Überdies führt das EU-Luftverkehrsabkommen gemäss einem Teil der Literatur zur Gel- tung des europäischen Luftverkehrsrechts in der Schweiz, wie die im Anhang des Abkommens enthaltenen europäischen Rechtserlasse zeigen. 457 Die kartellrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens beruhten auf «einer weitgehenden Übernahme des für den Luft- verkehr relevanten EG-Kartellrechts, das vervollständigt wird durch neu entworfene Bestim- mungen über die Zuständigkeitsverteilung und die gegenseitige Zusammenarbeit zwischen den EG-Institutionen und den schweizerischen Behörden». 458 Mit dem Inkrafttreten des Ab- kommens übernehme die Schweiz im Gebiet der Luftfahrt die kartell- und wettbewerbsrechtli- chen Vorschriften des EU-Rechts. 459 Aber «[v]on der Anwendung der Wettbewerbsregeln des LVA ist die verfahrensrechtliche Durchsetzung klar zu unterscheiden.» 460
455 Vgl. vorne Rz 996 ff.
456 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18, 503 Rz 25, 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200,
ROLAND VON BÜREN, Auswirkungen des Luftverkehrsabkommens auf das Wettbewerbsrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage für die juristische Praxis – BTJP 2002, Cottier/O- esch (Hrsg.), 2002, (zit. VON BÜREN), Kartell-Zivilrecht 73 ff., OLIVIER SCHALLER, Influences du droit communautaire de la concurrence en Suisse: de l’inspiration à la perquisition, in: Auslegung und An- wendung von «Integrationsverträgen», Epiney/Rivière (Hrsg.), 2006, 146. 457 Vgl. WEBER (Fn 430), 117 Rz 36.
458 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 464.
459 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199.
460 Vgl. VON BÜREN (Fn 456), 79.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 99
1021. Im Gegensatz dazu ist es für einen anderen Teil der Literatur nicht ganz klar, ob Artikel 11 Absatz 2 LVA nur zur Klarstellung der ohnehin bestehenden Zuständigkeit der Schweiz dient, im Verhältnis zu Drittstaaten aufgrund der eigenen Rechtsvorschriften tätig zu werden, oder ob die Schweiz tatsächlich, wie das der Wortlaut nahe zu legen scheine, dazu verpflichtet werden soll, die Artikel 8 und 9 LVA auf Flugstrecken mit Drittstaaten anzuwenden. 461
1022. Das IB EDA/EVD sieht die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten kritisch. Gemäss IB EDA/EVD dürfte das EU- Luftverkehrsabkommen – im Gegensatz zu Artikel 11 Absatz 1 LVA – in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht direkt anwendbar sein, weil Artikel 11 Absatz 2 LVA Strecken ausserhalb des räum- lichen Geltungsbereiches des Abkommens betreffe. 462 Anwendbar wäre somit schweizeri- sches Recht. Allerdings könne die Formulierung «gemäss den Artikeln 8 und 9» Harmonisie- rungsverpflichtungen der Schweiz nahe legen. Bei Wettbewerbsbeschränkungen im Luftver- kehr, die Strecken zwischen Drittstaaten und der Schweiz betreffen, hätte die Schweiz dem- nach Bestimmungen anzuwenden, die mit Artikel 8 und 9 LVA inhaltlich vergleichbar seien. Allerdings macht das IB EDA/EVD darauf aufmerksam, dass diese Ansichten zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens einzig die Auffassung des IB EDA/EVD wiedergeben, jedoch die zuständigen Gerichte hinsichtlich der Interpretation der betroffenen Bestimmungen zu ei- ner anderen Schlussfolgerung gelangen könnten.
1023. Weitere Hinweise zur Fragestellung der anwendbaren Bestimmungen enthält die Bot- schaft Bilaterale I. Wörtlich hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass das betreffende schweize- rische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. «Das Luftverkehrsabkommen, das als parti- elles Integrationsabkommen zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen soll, weicht vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zi- tierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Das schweizerische Recht ist lediglich noch auf rein «intranationale» Sachverhalte anwendbar.» 463
1024. Im Gegensatz zur Botschaft Bilaterale I äussert sich die Zusatzbotschaft KG nicht in Bezug auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden.
(ix) Auslegungsergebnis
1025. Nach dem Ausgeführten lässt Artikel 11 Absatz 2 LVA einen gewissen Spielraum hin- sichtlich der anwendbaren Bestimmungen offen. Vor dem Hintergrund, dass dem EU- Luftverkehrsabkommen innerhalb der bilateralen Verträge Schweiz-EU als partiellem Integra- tionsvertrag464 eine besondere Bedeutung zukommt, erscheint eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsre- geln ihrer Mitgliedstaaten als angezeigt. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Ge- richte haben demzufolge im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens als auch das schweizerische Kartellrecht anzuwenden. Dabei geniesst das EU-Luftverkehrsabkommen Vorrang, das heisst im Falle einer nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltens- weise kann kein Verbot nach Kartellgesetz resultieren. Andererseits kann auch kein Verbot einer nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässigen Verhaltensweise durch die Bestimmun- gen des Kartellgesetzes aufgehoben werden, selbst wenn das Kartellgesetz die Verhaltens- weise nicht als unzulässig erklären würde. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein
461 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 473.
462 Vgl. act. [...].
463 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera-
len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.ad- min.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011). 464 Vgl. vorne Rz 963.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 100 Verhalten als unzulässig erklären, steht das EU-Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellgesetz nicht entgegen. Das EU-Luftverkehrsabkommen lässt die Zu- lässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behörden offen. Demnach steht das EU- Luftverkehrsabkommen einer Sanktionierung gestützt auf nationales Recht nicht entgegen.
B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen
1026. Wie zuvor ausgeführt 465, hat die Schweiz neben dem EU-Luftverkehrsabkommen mit einer Vielzahl von Ländern bilaterale Luftverkehrsabkommen abgeschlossen. Darunter finden sich insbesondere auch Abkommen mit diversen EU-Mitgliedstaaten. Auf das Verhältnis mit diesen Ländern verweist Artikel 33 LVA: «Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den einschlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegenstand dieses Abkom- mens und des Anhangs sind.» Gemäss Botschaft Bilaterale I werden die bilateralen Abkom- men mit den EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen, die im neuen Abkommen geregelt sind, suspendiert, soweit sie nicht weitergehende Rechte enthalten. 466 Das EU- Luftverkehrsabkommen geht für alle darin geregelten Bereiche den bestehenden bilateralen Abkommen mit den einzelnen EU-Mitgliedstaaten, unter Vorbehalt weitergehender Verkehrs- rechte (Art. 16 LVA), vor. 467
1027. Demgegenüber erfasst das EU-Luftverkehrsabkommen die Abkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern bezüglich Wettbewerbsregeln nicht. Damit besteht eine Kolli- sion zwischen dem EU-Luftverkehrsabkommen und anderen Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination: Während eine Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen grundsätzlich unvereinbar ist, sehen andere Abkommen mit Nicht-EU-Ländern eine Tarifkoor- dination vor (vgl. Tabelle 13).
1028. Weil es sich beim EU-Luftverkehrsabkommen um ein partielles Integrationsabkommen handelt, hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr bewusst bereit erklärt, das relevante Ge- meinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird (vgl. Rz 963 ff.). Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. 468 Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Weil die Schweiz die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende europäische Ge- setzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt übernommen hat und in dieser Hinsicht einem EU- Mitglied gleichgestellt ist, werden die Schweizer Luftfahrtgesetzgebung und Luftfahrtpolitik deshalb künftig nicht nur von den Vorschriften von internationalen Institutionen geprägt, son- dern neu und hauptsächlich auch von den Entwicklungen in der EU. 469
1029. Zudem gilt nach der Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten (das EU-Luftverkehrsabkommen führt effektiv zu einer partiellen Integration, die durchaus ver- gleichbar ist mit der Situation, in der sich die Schweiz befunden hätte, wenn sie dem EWR
465 Vgl. vorne Rz 933 ff.
466 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6150 Ziff. 145.
467 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6258 Ziff. 253.2.
468 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera-
len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, <http://www.ad- min.ch/ch/d/eur/gemrec.html> (18.05.2011), 469 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1792
Ziff. 1.3.3.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 101 beigetreten wäre 470) keine Massnahmen ergreifen oder beibehalten dürfen, welche die prakti- sche Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten («effet utile»).
1030. Gemäss Artikel 12 Absatz 1 LVA sorgt die Schweiz dafür, dass in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen EG-Mitgliedstaaten oder die Schweiz besondere oder ausschliessliche Rechte gewähren, keine Massnahmen getroffen oder beibehalten wer- den, die diesem Abkommen widersprechen. Die Wettbewerbsregeln des EU- Luftverkehrsabkommens gelten auch für staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden, soweit deren Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert (vgl. Art. 12 Abs. 2 LVA). 471
1031. Allerdings besteht die Pflicht der Staaten, völkerrechtliche Verträge in gutem Glauben zu erfüllen («pacta sunt servanda»). Der Grundsatz «pacta sunt servanda» wird in Artikel 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention ausdrücklich erwähnt: «Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen». 472 Diese Ver- haltensmaxime darf grundsätzlich nur durchbrochen werden, wenn die Vertragsparteien den Vertrag ändern, suspendieren oder kündigen oder wenn zulässige Rechtfertigungsgründe für eine Nichterfüllung wie beispielsweise eine Notstandssituation oder höhere Gewalt vorliegen. Die Schweiz kann sich als Vertragsstaat der Wiener Vertragsrechtskonvention insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfer- tigen. 473
1032. In Bezug auf die mit einzelnen EU-Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommen stellt das EU-Luftverkehrsabkommen ohne Weiteres eine zulässige Änderung im Sinne der Wiener Ver- tragsrechtskonvention dar. Nicht-EU-Länder sind jedoch keine Vertragspartei des EU- Luftverkehrsabkommens. Diese müssen sich denn auch das EU-Luftverkehrsabkommen nicht entgegenhalten lassen und können sich auf die Erfüllung ihrer jeweils mit der Schweiz abge- schlossenen Abkommen berufen. Somit sind die Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern nach wie vor bindend, obwohl das EU-Luftverkehrsabkommen als Integrationsvertrag die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Schweiz und der EU sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung im Bereich Luftverkehr be- dingt. Solange die Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU-Ländern ihre Gültigkeit haben, ist die Schweiz zu deren Erfüllung verpflichtet.
1033. Weil keine Kollision der Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN mit dem EU-Luftverkehrsabkommen besteht, ist das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf die ent- sprechenden Strecken anwendbar. In Bezug auf Strecken, welche von Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination betroffen sind, kann das EU-Luftverkehrsabkommen demge- genüber nicht angewendet werden.
B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen
1034. Bei wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten bleiben die schweizerischen Behörden zuständig. Grundsätzlich wenden die
470 HIRSBRUNNER (Fn 430), 464.
471 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6256 Ziff. 253.2.
472 Die Wiener Vertragsrechtskonvention enthält die wichtigsten allgemeinen Regeln über den Ab-
schluss, die Anwendung, die Auslegung (vgl. vorne Rz 971 ff.) sowie die Auflösung völkerrechtlicher Verträge (BBl 2010 2263, 2278 Ziff. 4.2.). Die meisten dieser Regeln stellen gleichzeitig Völkerge- wohnheitsrecht dar. Diese allgemeinen Regeln kommen insbesondere dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien miteinander keine entgegenstehenden besonderen Verpflichtungen vereinbart haben. 473 Vgl. BGE 125 II 417, E. 4.d.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 102 schweizerischen Behörden dabei Artikel 8 LVA und Artikel 5 KG an. Allerdings bestehen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten bilaterale Luftverkehrsabkommen, welche betreffend die Zulässigkeit der Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen kollidieren. Die Schweiz ist völkerrechtlich verpflichtet, die einzelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern einzu- halten, weil diese dem EU-Luftverkehrsabkommen (und auch dem Kartellgesetz) 474 vorgehen. Letztere Rechtsvorschriften bleiben indes anwendbar, soweit sie nicht in Konflikt mit den ein- zelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern stehen.
1035. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist (im Rahmen der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden) zusammen mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern anwendbar:
- Vereinigte Staaten von Amerika,
- Singapur,
- Tschechische Republik (bis zum 30. April 2004, weil EU-Beitritt am 1. Mai 2004),
- Pakistan,
- Vietnam.
B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg
1036. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 196), ergänzen bei Luftfrachtleistungen vor- und rück- wärtige Transportwege den eigentlichen Lufttransport (Vor- und Nachläufe zu beziehungs- weise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transport- art werden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief ausgestellt. Der Luftfrachtbrief enthält den Ausgangs- und Bestimmungsort. Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flug- nummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
1037. Gemäss BAZL müssen bei Flügen mit mehreren Segmenten in erster Linie der ursprüng- liche Ausgangsort und das Endziel (d. h. Ankunft des letzten Segments) berücksichtigt werden. Zur Bestimmung, ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit mehreren Segmenten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnummern massgebend. Die Lastwagentransporte seien dabei nicht erfasst. Gemäss BAZL unterliegen Lastwagentrans- porte dem Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize- rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Perso- nenverkehr auf Schiene und Strasse (mit Anhängen und Schlussakte) (Landverkehrsabkom- men, SR 0.740.72). In diesem Zusammenhang sei das Bundesamt für Verkehr BAV die zu- ständige Behörde. Das BAZL sei im Zusammenhang mit Luftverkehrsrecht zuständig. 475
1038. Das BAZL vertritt die Ansicht, dass der Luftfrachtbrief für die Bestimmung einer Strecke gemäss Artikel 11 LVA nicht massgebend ist. Die Bedeutung und Gültigkeit des Luftfrachtbrie- fes sei zu umfassend als dass er als aussagekräftig angesehen werden könnte. Das BAZL erachtet eher die Einzigartigkeit der Flugnummer als aussagekräftig, weil sich die Flugnum- mern für Transport in der Luft von den Nummern für Transport auf dem Landweg unterschei- den würden. 476
1039. Allerdings bringt das BAZL zu diesen Ausführungen Vorbehalte an. Das BAZL kenne die Details nicht. Deshalb sei es schwierig, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern ein Last- wagentransport im Rahmen eines Luftfrachttransportes in den Anwendungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens falle. Zur Unterscheidung zwischen Transport in der Luft und
474 Vgl. Abschnitt B.1.1.
475 Vgl. act. [...].
476 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 103 Transport auf dem Landweg verwende das BAZL das Kriterium der Flugnummer. Aber «La question d'une éventuelle couverture d'un transport multimodal par l'art. 11 de l'accord devrait le cas échéant être discutée tant avec la DG COMP qu'avec la DG TREN.» 477
1040. Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luft- verkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufassung), ABl. L 293/3 vom 31.10.2008 (nachfol- gend VO 1008/2008), definiert Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur ge- werblichen Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiert die VO 1008/2008 den Begriff «Flug» als Abflug von einem bestimmten Flughafen nach einem be- stimmten Zielflughafen.
1041. Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich Luftfracht erachtet die EU-Kommission di- rekte Flüge grundsätzlich als substituierbar durch indirekte Flüge, wobei die EU-Kommission die Marktabgrenzung in dieser Hinsicht offen lässt. 478 Diese (grundsätzliche) Substituierbarkeit besteht auch, wenn indirekte Flüge Segmente mit Transport auf dem Land beinhalten. Unter Berücksichtigung dieser Marktabgrenzung können indirekte Flüge mit Segmenten auf dem Landweg als Flug verstanden werden.
1042. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine vom BAZL und der Aerosuisse in Auftrag ge- gebene Studie unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammenfasst, unabhängig von ihrer tatsächlichen Transportart. Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse falle deshalb auch in diese Kategorie. 479
1043. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Mehrheit der befragten Luftverkehrsunter- nehmen auf Transporte, welche sie ganz oder teilweise per Lastwagen ausführen, die gleichen Raten und Zuschläge anwenden wie auf reinen Lufttransporten. 480
1044. Für den vorliegenden Fall kann somit davon ausgegangen werden, dass in wettbewerbs- rechtlicher Hinsicht Vor- und Nachläufe und insbesondere Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse auch in die Kategorie Luftfracht fallen. 481 Vor- und Nachläufe sowie Luftfracht-Ersatz- verkehr fallen in den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU- Luftverkehrsabkommens.
1045. Falls solche Luftfrachttransporte auf der Strasse nicht in die Kategorie Luftfracht fallen würden, wären diese Transporte nicht durch etwaige bilaterale Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination oder das EU-Luftverkehrsabkommen erfasst.
B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich
B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar)
1046. Polar bringt vor, dass die WEKO für die Polar Air Cargo, Inc., betreffenden Sachverhalte nicht zuständig sei. Der geografische Anknüpfungspunkt für sämtliche von Polar Air Cargo, Inc., zu transportierende Luftfracht sei immer nur Amsterdam und nie die Schweiz gewesen. Aus der Schweiz sei kein einziges Flugzeug geflogen. Die Fracht sei ausschliesslich auf dem
477 Vgl. act. [...].
478 Vgl. beispielsweise KOMM, <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/overview.html>
(17.7.2011) 5 Rz 13, KLM/Martinair oder KOMM, M.5841, Cathay Pacific Airways/Air China/ACC, 3 Rz 15. 479 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011). 480 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
481 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, <http://www.bazl.admin.ch/dokumentation/studien/index.html?lang=de> (17.7.2011).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 104 Landweg transportiert worden. So sei die «Schweizer» Fracht immer als Sammelfracht mit der EU-Fracht transportiert worden. Polar habe die gesamte Fracht aus der und in die Schweiz ausschliesslich durch Landtransporte zu und von ihrem Hub in Amsterdam transportieren las- sen. Zudem seien die Luftfrachtgebühren von Polar Air Cargo, Inc., erst in Zusammenhang mit der Umladung der aus Europa inklusive der Schweiz stammenden Fracht in die Frachtflug- zeuge der Polar Air Cargo, Inc.,erhoben worden. Gemäss Polar sei es falsch, aufgrund des Frachtbriefes auf die Zuständigkeit zu schliessen. Demnach würden Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA greifen: die EU-Kommission sei zuständig. 482 Polar habe auch keine Zweigniederlas- sung, Tochtergesellschaften oder sonstige Vermögenswerte in der Schweiz. Damit würde eine Sanktion nicht durchgesetzt werden können. 483
1047. Diesen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass sich die Zuständigkeit nach dem EU-Luftverkehrsabkommen richtet. Gemäss EU-Luftverkehrsabkommen bestimmt die Strecke die Zuständigkeit. Eine Strecke definiert sich nach dem Luftfrachtbrief. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Bestimmungsort aufgeführt (vgl. Rz 195). Etwaige Zwischenstationen bezie- hungsweise Teilstrecken mittels Landtransporten sind nicht relevant. Somit definiert sich die Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA anhand des Ausgangs- und Bestimmungsortes. Von einer Zuständigkeitsordnung aufgrund des Frachtbriefes kann nicht die Rede sein. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf reine Landtransporte keine Anwendung findet. In Ermangelung eines entsprechenden Landverkehrsabkommens würde daher ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. Somit würden auch die von Polar geltend gemachten Landtransporte in die Zuständigkeit der WEKO fallen. Ebenso wenig ist für die Zuständigkeit der WEKO von Belang, ob Polar in der Schweiz eine Zweigniederlassung, Tochtergesellschaften oder Vermögenswerte aufweist.
1048. Weiter bringt Polar vor, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern keine Anwendung finde. Falls die WEKO überhaupt zuständig wäre, würde nur das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. 484
1049. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Vorbringen von Polar dem klaren Wortlaut von Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA widerspricht. Der Antrag zieht auch nie den Schluss, dass vorliegend ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt. Es steht ausser Zweifel, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinba- rungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die miss- bräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern» entscheiden (Art. 11 Abs. 2 LVA).
B.1.3.2 Stellungnahme South African
1050. South African vertritt die Ansicht, dass vorliegend ausschliesslich und allein das EU- Luftverkehrsabkommen und nicht gleichzeitig auch das Kartellgesetz zur Anwendung gelan- gen könne. Der Wortlaut sei diesbezüglich klar. Weiter stimmten die materiellen Bestimmun- gen der beiden Rechtsordnungen inhaltlich nicht überein und liessen sich deshalb auch nicht ohne weiteres parallel anwenden. Auch bestünde kein formelles Vertragsverletzungsverfahren bezüglich der Schweiz. Zudem sei die Botschaft Bilaterale I als ergänzendes und gewichtiges Auslegungsmittel klar. Da der Sachverhalt einzig und allein gestützt auf die materiellen Best- immungen des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt werden könne, fehle es den schweizeri- schen Behörden an den für Untersuchungen betreffend Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten notwendigen Ermittlungs- und Durchsetzungsinstrumenten. 485
482 Vgl. act. [...], act. [...].
483 Vgl. act. [...].
484 Vgl. act. [...].
485 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 105
1051. Die Argumente von South African vermögen das Auslegungsergebnis des Sekretariats nicht in Frage zu stellen. Zwar zeigt die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung, dass ver- schiedene Auslegungsergebnisse denkbar sind. Das Sekretariat hat sein Auslegungsergebnis aber ausführlich und nachvollziehbar begründet. Wollte man, wie dies South African geltend macht, ausschliesslich das EU-Luftverkehrsabkommen und die Bestimmungen in dessen An- hang zur Anwendung bringen und Schweizer Recht völlig aussenvor lassen, so müsste fest- gestellt werden, dass im Rahmen der schweizerischen Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht einmal elementarste Fragen wie beispielsweise die innerstaatliche Zuständigkeit der WEKO geregelt wären, welche sich erst aus dem Kartellgesetz ergeben. Auch müsste man sich etwa die Frage stellen, ob ein Entscheid der Schweizer Behörde angesichts der Verfah- rensregeln im Anhang des EU-Luftverkehrsabkommens an das Europäische Gericht weiter- gezogen werden müsste, was allerdings im klaren Widerspruch zu Artikel 11 Absatz 2 LVA stehen würde. Hinsichtlich den Ausführungen betreffend die Botschaft zur Vertragsrechtskon- vention 486 ist festzustellen, dass besagte Fundstelle die Botschaften des Bundesrates gerade nicht mit Verhandlungsprotokollen gleichsetzt: «Unter «vorbereitende Arbeiten» versteht die Wiener Konvention die Verhandlungsprotokolle und nicht allein die Erläuterungen des Bun- desrates in einer Botschaft betreffend die Genehmigung eines Vertrages». 487 Die Botschaft zur Vertragsrechtskonvention verweist dabei auf BGE 112 V 145, welcher festhält: «En ce qui concerne la portée du message du Conseil fédéral auquel, avec raison, se sont également référés les premiers juges, il convient cependant de remarquer que ce document ne saurait à lui seul exprimer la volonté des parties contractantes puisqu'il émane du gouvernement d'une seule de ces parties. En réalité, en matière de conventions internationales, le message du Conseil fédéral ne fait qu'exprimer la manière dont la Suisse comprend et interprète le traité auquel elle entend adhérer». 488 Nachdem vorliegend nicht ausschliesslich die Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung gelangen, erübrigen sich Ausführungen zu den von South African geltend gemachten fehlenden Durchsetzungsinstrumenten.
1052. South African macht weiter geltend, dass verschiedene bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Drittstaaten bestünden, welche explizit eine Tarifkoordination vorsehen und aus diesem Grund der Anwendung des Kartellgesetzes vorgehen würden, wie der Antrag zu Recht festhalte. Die Luftfahrtunternehmen seien daher im Rahmen dieser bilateralen Abkom- men befugt, sich hinsichtlich der Frachttarife auf internationaler Ebene auf den von den Ab- kommen erfassten Strecken abzusprechen. Die meisten dieser Abkommen seien bereits seit Jahren vor dem hier zur Diskussion stehenden Untersuchungszeitraum in Kraft. […] Es sei daher fraglich, wie eine (angebliche) «Wettbewerbsabrede» gestützt auf das EU- Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz kartellrechtlich überhaupt problematisch sein könne, wenn der zu Grunde liegende Informationsaustausch im internationalen Verhältnis über weite Strecken zulässig sei. Es erscheine nur schwer vorstellbar, dass sich die Luftfahrtunter- nehmen im Rahmen dieser weit verbreiteten, internationalen bilateralen Abkommen auf inter- nationaler Ebene tarifmässig zulässigerweise absprechen (und damit im internationalen Ver- hältnis die entsprechenden Kontakte pflegen) dürften, diese «Absprachen» aber nach dem nationalen Kartellgesetz beziehungsweise dem EU-Luftverkehrsabkommen unzulässig sein sollten. Folglich müsse es kartellrechtlich auch unproblematisch sein, dass die gestützt auf ein bilaterales Tarifabkommen zulässigerweise getroffene Tarifabrede auch Auswirkungen auf an- dere Länder/Strecken (so genannter «spill-over»-Effekt) habe. Wären solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise des EU-Luftverkehrsabkommens entgegenhalten. Damit würde Sinn und Zweck dieser bilateralen Abkommen in Frage gestellt und deren rechtmässige
486 Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der
Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Verträge zwischen Staaten und in- ternationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen vom 17. Mai 1989 (BBl 1989 757). 487 BBI 1989 776, Fn 1.
488 BGE 112 V 145, E. 2.b.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 106 Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stossend wäre. Inwiefern ein inter- national/global zulässiges Verhalten unter dem Kartellgesetz beziehungsweise dem EU- Luftverkehrsabkommen wettbewerbsrechtlich bedenklich sein soll, sei daher nicht nachvoll- ziehbar. 489
1053. Dieser Ansicht von South African kann nicht gefolgt werden. Bilaterale Luftverkehrsab- kommen können eine etwaige Tarifkoordination nur für Strecken zwischen den beiden Ver- tragsstaaten als zulässig erklären. Beispielsweise sagt eine Zulässigkeit von Tarifkoordination auf der Strecke Schweiz-Hong Kong nichts über eine Zulässigkeit auf der Strecke Schweiz- USA aus. Die USA müssen sich die Bestimmungen eines Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und Hong Kong nicht entgegenhalten lassen. Gerade dieser Fall wäre völker- rechtlich unhaltbar und stossend. Nur weil für gewisse Strecken eine Tarifkoordination zulässig ist, bedeutet dies somit nicht, dass dies für alle Strecken zu gelten hat. Um den Vorrang eines bestimmten bilateralen Luftverkehrsabkommens in Anspruch nehmen zu können, muss sich eine allfällige Koordination auf den vom jeweiligen Abkommen vorgegebenen Geltungsbereich beschränken. […]
B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American)
1054. American teilt grundsätzlich die Ansicht des Sekretariats bezüglich der Anwendbarkeit der in Frage kommenden Rechtsnormen. American macht jedoch geltend, das Luftverkehrs- abkommen CH-US schliesse eine staatliche Intervention der vorliegenden Art aus. Eine staat- liche Intervention sei aufgrund des Abkommens CH-US nur zulässig, wenn sie darauf abziele, eine der drei spezifisch identifizierten Verhaltensweisen zu verhindern, nämlich (a) die Verhin- derung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken, (b) den Schutz der Konsumen- ten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbe- herrschenden Stellung oder (c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund di- rekter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. Jede dieser Verhaltensweisen sei grundsätzlich unilateral. Es sei somit klar, dass jede Art multilateralen Verhaltens, einschliesslich einer Wettbewerbsbeschränkung in der Form von Preisabsprachen oder in anderer Form, nicht in die festgelegten Kategorien falle. Infolgedes- sen sei eine staatliche Intervention nicht erlaubt, um ein solches Verhalten anzugehen. Dem- entsprechend schliesse das Abkommen CH-US, in derselben Weise wie die Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten gemäss Antrag, jede Intervention auf der Basis wett- bewerbsrechtlicher Bestimmungen im vorliegenden Fall in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den USA aus. 490
1055. American beruft sich auf Artikel 12 Ziffer 1 des Abkommens CH-US. Diese Bestimmung lautet wie folgt: «Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeich- nete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen fest- gelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken; b) den Schutz der Konsumenten vor unan- gemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung; und c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirek- ter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden.» Wie das EU-Luftverkehrsabkommen muss auch dieser Staatsvertrag nach den Grundsätzen der Ver- tragsrechtskonvention ausgelegt werden (vgl. Rz 971 ff.). Auch wenn der Wortlaut von Artikel 12 Ziffer 1 Buchstabe a und b des Abkommens CH-US eine gewisse Ähnlichkeit zu Artikel 7 KG aufweist, kann daraus nicht geschlossen werden, das Abkommen CH-US lasse staatliche Interventionen nur bei Artikel 7 KG entsprechenden Verhaltensweisen zu, nicht jedoch bei Artikel 5 KG entsprechenden Absprachen. Gerade aus der Präambel geht hervor, dass das Abkommen das Ziel verfolgt, ein auf dem wirtschaftlichen Wettbewerb beruhendes System zu fördern. Auch aus dem Ziel des fairen Wettbewerbs (Art. 11 Abkommen CH-US) und dem
489 Vgl. act. [...], act. [...].
490 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 107 Grundsatz, «dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden» (Artikel 12 Ziffer 1 Abkommen CH-US) erhellt, dass das Abkommen CH-US einer staatlichen Interven- tion bei Preisabsprachen nicht entgegenstehen kann.
B.1.3.4 Stellungnahme United
1056. United bringt vor, dass Handlungen ihres Generalverkaufsagenten […] nicht United zu- gerechnet werden könnten, selbst wenn dieser an Treffen mit Mitgliedern des Kartells teilge- nommen hätte. Der Generalverkaufsagent sei eine unabhängige Drittpartei, mit eigener unab- hängiger Geschäftsführung, welche typischerweise eine Vielzahl von Fluggesellschaften an Orten vertrete, wo diese Gesellschaft selber keine Präsenz habe. Ein Generalverkaufsagent sei verantwortlich für die Verkäufe und die Vermarktung der Dienstleistungen, die die von ihm vertretenen Fluggesellschaften anbieten würden. Zuweilen biete er auch zusätzliche betriebli- che Unterstützung an. Verträge zwischen einem Generalverkaufsagenten und einer Luftfahrt- gesellschaft könnten exklusiv und nicht-exklusiv sein, seien jedoch typischerweise nicht-ex- klusiv. Die Unabhängigkeit der Agenten werde auch in der europäischen Rechtsprechung be- stätigt. Zudem weist United darauf hin, dass ihr Generalverkaufsagent in unabhängiger Stel- lung als Generalverkaufsagent von zahlreichen Auftraggebern gehandelt habe. Von den Auf- traggebern […] werde aber einzig ein Verfahren gegen United geführt. 491
1057. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass das schweizerische Wettbewerbsrecht beim Geltungsbereich einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise folgt. Die vorliegende Rechts- oder Organisationsform ist nicht relevant. Auch wenn es sich beim Generalverkaufsagenten nicht um einen Angestellten einer Luftverkehrsgesellschaft handelt, ist der Beauftragte nach schwei- zerischem Recht weisungsgebunden und gegenüber dem Auftraggeber zur Treue verpflichtet (vgl. Art. 397 OR). Der Generalverkaufsagent ist mithin nicht völlig unabhängig. Ausserdem kann der Generalverkaufsagent im vorliegenden Fall nicht mit den Reiseagenten beziehungs- weise den unabhängigen Mittlern verglichen werden, wie sie die von United angeführten Ge- richtsentscheide zum Gegenstand hatten. Insbesondere handelt es sich vorliegend beim Ge- neralverkaufsagenten nicht um eine unabhängige Zwischenperson, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit ausübt. 492 Immerhin vertrat der Generalverkaufsagent unbestrittener- massen United [in der Schweiz]. 493 Dies unterscheidet den Generalverkaufsagenten klar von einem blossen Reiseagenten. Der Generalverkaufsagent von United hat denn auch ohne jeg- liche Vorbehalte im Namen von United gehandelt (vgl. bspw. Rz 302). Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen Auftraggeber desselben Generalverkaufsagenten kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
1058. United macht weiter geltend, dass das einschlägige Schweizer Recht, namentlich das Kartellgesetz, nur anwendbar auf Verhaltensweisen sei, welche sich ausschliesslich auf die Schweiz auswirken würden. United verweist dabei auf Artikel 10 LVA und führt weiter aus, dass diese Bestimmung unter keinen Umständen auf United angewendet werden könne, da anerkannt sei, dass die Luftfrachtdienstleistungen von United auf bloss einer Route mit einem Drittstaat, nämlich den Vereinigten Staaten, erbracht worden seien. Darüber hinaus könne Schweizer Recht durch keine Auslegungsmethode inkorporiert oder auf die Situation von Uni- ted angewendet werden. Es sei schlicht so, dass die Voraussetzungen von Artikel 10 LVA vorliegend nicht erfüllt seien, weshalb die WEKO ungeachtet der Frage, welche Analyse nun vorgenommen werde, nach Schweizer Recht keine Zuständigkeit habe. 494
491 Vgl. act. [...], act. [...].
492 Vgl. Urteil des EuG vom 17.12.2003 T-219/99 British Airways/Kommission, Slg. 2003 II-5925 Rz
93. 493 Vgl. act. [...].
494 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 108
1059. Hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 10 LVA ist den Ausführungen von United ent- gegenzuhalten, dass diese Bestimmung vorliegend gar nicht relevant ist, zumal es unbestrit- tenermassen nicht um Binnensachverhalte geht.
1060. United führt zudem aus, dass sich die EU-Kommission bereits umfassend mit dem Sach- verhalt auseinandergesetzt habe, der die Grundlage für die im Antrag des Sekretariats enthal- tenen Behauptungen und Anschuldigungen bilde. Namentlich habe die EU-Kommission die Tätigkeiten [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und andere Schweizer Tatbestände bereits abgehandelt. Wie Artikel 1 LVA ausdrücklich festhalte, müsse die Anwen- dung seiner Vorschriften im Einklang mit den entsprechenden Urteilen und Entscheiden des Europäischen Gerichtshofs stehen. In dieser Hinsicht seien jedoch auch die Urteile des Euro- päischen Gerichtshofs über den Grundsatz «ne bis in idem» direkt anwendbar, wenn Artikel 8 LVA angewendet werde. Im vorliegenden Fall seien die Bedingungen für den Grundsatz des «ne bis in idem» klar erfüllt. Erstens könne kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um denselben Sachverhalt handle, sowohl beim Fall der EU-Kommission als auch beim Fall der WEKO. Die Identität des Selbstanzeigers ([...]) und dessen Pflicht zur aufrichtigen Zusammen- arbeit unter seinen zahlreichen Selbstanzeigen gewähre diese Einheitlichkeit. Zweitens sei auch die in Frage stehende Luftfahrtgesellschaft (United) dieselbe. Schliesslich bestehe auch eine Einheit des Rechtsschutzinteresses, nämlich die Anwendbarkeit von Artikel 8 LVA. Eine Unterscheidung zwischen den Routen zwischen der EU und der Schweiz einerseits und den Routen zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits sei völlig künstlich. Entsprechend habe die EU-Kommission die Tätigkeiten in der Schweiz und [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] bereits abschliessend untersucht und sanktioniert. Als Ergebnis dieser Untersuchung sei United aus dem Verfahren entlassen und nicht sanktioniert worden. Mit anderen Worten habe die EU-Kommission sowohl hinsichtlich der Routen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten als auch der Routen zwischen der Schweiz und der EU ihre Zuständigkeit an sich genommen und den Sachverhalt als integrierenden Bestandteil ei- nes einzigen und fortdauernden Verstosses behandelt, welcher direkt den europäischen Markt, und damit auch die Schweiz beeinflusst habe. Entsprechend hätten die Schweizer Be- hörden keine Zuständigkeit mehr, diesen Fall erneut zu beurteilen. 495
1061. Die Argumentation von United betreffend die Frage der bereits beurteilten Sache («ne bis in idem») überzeugt nicht. Ungeachtet der Frage, bezüglich welcher Strecken die EU- Kommission tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat (wovon die WEKO mangels Veröf- fentlichung des Entscheids keine Kenntnis hat), sieht Artikel 11 Absatz 2 LVA in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern explizit die Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden vor. Es ist nicht Sache der rechtsanwendenden Behörde zu entscheiden, ob die Unterscheidung zwischen Strecken zwischen Schweiz und der EU einerseits und der Schweiz und Drittländern andererseits sinnvoll ist. Diese Unterscheidung wurde von den Ver- tragsparteien des Staatsvertrags vorgenommen, woran sich die Wettbewerbsbehörden zu hal- ten haben. Entsprechend fehlt der EU-Kommission die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Damit konnte die EU-Kommission auch keine für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bindende Entscheidung bezüglich Stre- cken zwischen der Schweiz und Drittländern fällen. [Die Beurteilung von Abreden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fällt] in die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.
1062. United ist sodann der Ansicht, dass selbst wenn von einer Zuständigkeit der WEKO aus- zugehen wäre, die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA offensichtlich unzutreffend sei. Artikel 11 Absatz 2 LVA definiere diesfalls einzig die Zustän- digkeit der WEKO allgemein hinsichtlich von Flügen zwischen der Schweiz und Drittstaaten. Im Übrigen verhalte es sich so, dass hinsichtlich der anwendbaren Vorschriften das EU- Luftverkehrsabkommen sämtliche Vorschriften enthalte (oder enthalten müsse), welche auf
495 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 109 Sachverhalte unter dem EU-Luftverkehrsabkommen anwendbar seien und dass daher kein Raum mehr bestehe für die Anwendung von Schweizer Recht. Artikel 8 LVA schweige sich über die Frage des Verfahrens und der Sanktionen völlig aus und es gebe keine haltbaren Auslegungen, welche erlauben würden, Verfahren und Sanktionen nach Schweizer Recht in Lückenfüllung anzuwenden. 496
1063. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden.
B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1064. Scandinavian macht geltend, dass in der EU zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten entgegen der Ansicht des Sekretariats in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission gefallen sei. Dies sei in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG-Vertrag erfolgt. Gleichzeitig hätten bilaterale Abkommen mit Regelungen zu Marktzugang, Kapazitäten und Preise bestanden. Solange die Luftverkehrsunternehmen sich an diese bilateralen Abkommen gehalten hätten, sei die EU-Kommission nie eingeschritten. Dies selbst wenn die bilateralen Abkommen in Widerspruch zu den europäischen Wettbewerbsregeln gestanden hätten. Das Verhalten von Scandinavian sei nie unter europäischem Recht beanstandet worden. 497
1065. Dazu ist festzuhalten, dass sich die von Scandinavian erwähnten Ausführungen des Sekretariats auf die Auslegung des Wortlauts des EU-Luftverkehrsabkommens beziehen. Selbst wenn sich die EU-Kommission bereits früher in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG- Vertrag als zuständig für Strecken zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittländern angesehen hätte, ändert dies nichts an der Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern war die EU-Kommission nie zuständig.
1066. Scandinavian macht geltend, die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sek- retariat vermöge nicht zu überzeugen. Bei Artikel 11 Absatz 2 LVA handle es sich in erster Linie um eine Bestimmung, welche die Behördenzuständigkeit zwischen der Schweiz und der EU regle. Es sei keineswegs erwiesen, dass sich diese Bestimmung auch auf das anzuwen- dende Recht beziehe. Dabei sei zu beachten, dass sich die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern ausserhalb des eigentlichen Anwendungsfeldes des EU- Luftverkehrsabkommens – der Regelung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und der EU
– befänden. Eine direkte Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern würde eine erhebliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des EU-Luftverkehrsabkommens darstellen und würde die Zustimmung der fraglichen Drittlän- der erfordern. Auch die unterschiedlichen Formulierungen in Artikel 11 Absatz 1 LVA und Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA würden auf ein unterschiedliches anzuwendendes Recht hinweisen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA hätten die Schweizer Behörden klarerweise Schweizer Recht anzuwenden. Das EU-Luftverkehrsabkommen bedeute diesfalls bloss, dass die Schweizer Behörden das Schweizer Recht soweit möglich konform zum EU- Wettbewerbsrecht auszulegen hätten. 498
1067. Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass die von Scandinavian vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA im Ergebnis nicht allzu stark vom Auslegungsergebnis des Sekretariats abweicht. Ob Schweizer Recht konform zum EU-Recht ausgelegt bezie- hungsweise angewendet wird, oder wie im Antrag des Sekretariats, Schweizer Recht parallel zum EU-Recht Anwendung findet, dürfte im Ergebnis keinen allzu grossen Unterschied ma- chen. Zudem vermögen die Ausführungen von Scandinavian das vom Sekretariat präsentierte Auslegungsergebnis nicht als unhaltbar darzustellen. Insbesondere vermag das Argument von Scandinavian, wonach Drittländer einer Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens hätten
496 Vgl. act. [...].
497 Vgl. act. [...].
498 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 110 zustimmen müssen, nicht zu überzeugen. Das EU-Luftverkehrsabkommen stellt ebenso schweizerisches Recht dar wie das Kartellgesetz. Soweit keine anderslautende staatsvertrag- liche Regelung besteht, kann die Schweiz autonom bestimmen, welches Recht sie auf einen bestimmten Sachverhalt anwenden will. Dies ebenso, wie die Schweiz auch autonom ihr Kar- tellgesetz abändern kann. Eine Zustimmung der Drittländer ist mithin nicht erforderlich. Soweit aber bestehende Staatsverträge der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens entgegen- stehen, wird dies im Antrag des Sekretariats auch berücksichtigt.
1068. Scandinavian macht geltend, dass eine korrekte Anwendung des Kriteriums der Durch- führung der Abrede die Kompetenz der WEKO auf Verhalten einschränke, welche die Tarifge- staltung von ausgehenden Luftfrachttransporten betreffen. Unter Verweis auf die Literatur müssten sich gemäss Artikel 11 Absatz 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) die Effekte gemäss Artikel 2 KG auf den relevanten Märkten in der Schweiz vollziehen, bevor das Kartellgesetz Anwendung fände. Nur Frachtumsätze mit Ausgangspunkt Schweiz würden gemäss der Bekanntmachung der WEKO für die geografische Zuordnung von Umsätzen 499 in der Schweiz stattfinden. Dieser Ansatz unterscheide sich im Übrigen nicht vom massgebenden europäischen Recht. Der ter- ritoriale Anwendungsbereich von Artikel 8 LVA bestimme sich korrekterweise durch die An- wendung der Doktrin der Durchführung des Verhaltens. Dieser lasse sich direkt aus der Be- stimmung ableiten, welcher sich auf den räumlichen Geltungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens beziehe. Gemäss europäischer Rechtsprechung sei der Ort aus- schlaggebend, wo die Durchführung der Kartellabsprache stattfände. Fände die Durchführung ausserhalb des Gebietes des EU-Luftverkehrsabkommens statt, dann falle diese Absprache aus dem räumlichen Geltungsbereich heraus. 500
1069. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht – wie von Scandinavian behauptet – die Bestim- mung des relevanten Marktes das Prinzip der Effekte von Artikel 2 KG konkretisiert. Die von Scandinavian zitierte Textstelle führt aus: «Der inländische Markt, auf dem sich die Auswir- kungen von Wettbewerbsbeschränkungen zeigen müssen, ist der für die jeweilige Wettbe- werbsbeschränkung relevante Markt, der nach Massgabe des Art. 11 Abs. 3 VKU bestimmt wird.» 501 Vielmehr richtet sich Artikel 2 Absatz 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip: «Gemäss dem Auswirkungsprinzip ist für die räumliche Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entschei- dend, wo sich Wettbewerbsbeschränkungen auswirken, nicht jedoch, wo sie veranlasst wurde.» 502 Somit liegen Strecken mit Ausgangsort Drittland sehr wohl im Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.
1070. Der Ansicht von Scandinavian, dass Strecken mit Ausgangsort Drittland nach europäi- scher Rechtsprechung nicht im Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommen liegen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Das Durchführungsprinzip gemäss europäischer Rechtsprechung erfasst auch Fälle, bei denen Hersteller ihre Preise in Bezug auf Kundschaft in der EU abspre- chen. «Hersteller, wenn sie sich über die Preise abstimmen, die sie ihren in der Gemeinschaft ansässigen Kunden bewilligen werden, und diese Abstimmung durchführen, indem sie zu tat- sächlich koordinierten Preisen verkaufen, [sind] an einer Abstimmung beteiligt […], die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels [101 AEUV] bezweckt oder bewirkt.» 503 Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Dazu kann erwähnt werden, dass bei der Frage nach den in der Schweiz erzielten Umsätzen für die Sanktionsbe- rechnung genau diesem Umstand Rechnung getragen wird. Der Hinweis auf das Merkblatt
499 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» <http://www.weko.admin.ch/dokumenta-
tion/01007/index.html?lang=de> (12.4.2013). 500 Vgl. act. [...].
501 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 55.
502 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 41.
503 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85,
C-116/85, C-117/85, C-125/85 bis C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö und andere/Kommission («Woodpulp I»), Slg. 1988 05193 Rz 13.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 111 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» der WEKO ist in diesem Zusammenhang da- her unbehelflich. Zumal dieses Merkblatt bei der Auslegung des Anwendungsbereiches des EU-Luftverkehrsabkommens nicht herangezogen werden kann.
1071. Scandinavian macht geltend, dass auch der historische Kontext zu berücksichtigen sei. Beim Luftverkehr handle es sich um einen stark regulierten Bereich. Die Vergangenheit sei durch legale Tarifkoordination geprägt. 504
1072. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.1.3.6 Stellungnahme Singapore
1073. Singapore macht geltend, es bestehe keine Zuständigkeit der Schweizer Behörden im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens. Der Zuständigkeitsbereich der WEKO unter dem EU-Luftverkehrsabkommen werde sowohl durch den materiellen Anwendungsbereich von Ar- tikel 8 LVA als auch durch die beschränkte Kompetenz der WEKO gemäss Artikel 11 LVA eingeschränkt. Zusammen genommen bedeuteten diese Bestimmungen, dass die meisten der gegen die Singapore vorgebrachten Vorwürfe im Antrag ausserhalb des Zuständigkeitsbe- reichs der WEKO liegen würden. Nach Leseweise der europäischen Rechtsprechung sei Arti- kel 8 LVA nur dann anwendbar, wenn eine Beschränkung des Wettbewerbs im Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsgebiet des Abkommens vorliege. Die Wettbewerbs- kommission sei unter dem EU-Luftverkehrsabkommen nur zuständig zur Feststellung eines Verstosses, falls eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise eine Beschrän- kung des Wettbewerbs beim Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und einem Drittland be- wirke oder bezwecke. Die Abrede müsse im räumlichen Anwendungsbereich stattfinden. Da- bei definiere die Lage des Ursprungsflughafens das Gebiet, in welchem der Wettbewerb be- schränkt würde. Deshalb würden «inbound»-Dienstleistungen in die Schweiz den Wettbewerb in der Schweiz nicht beschränken. 505
1074. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Strecken zwischen der Schweiz und Drittlän- dern von Artikel 11 Absatz 2 LVA explizit erfasst werden. Diese Strecken fallen somit ohne Weiteres in den räumlichen Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens. Zudem ist das Gebiet oder der Ort, an dem die Abrede getroffen wird, für die Frage der Zuständigkeit nicht entscheidend. Artikel 8 LVA erfasst alle Verhaltensweisen, «die eine Verhinderung, Einschrän- kung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken». Folglich stellt Artikel 8 LVA auf die Auswirkung der Verhaltens- weise ab. In dieser Hinsicht und in Bezug auf die von Singapore geltend gemachte europäi- sche Rechtsprechung kann auf die Ausführungen in Randziffer 1070 verwiesen werden. Dem- nach ist dem EU-Luftverkehrsabkommen auch keine Unterscheidung zwischen «outbound»- und «inbound»-Strecken zu entnehmen.
1075. Singapore macht weiter geltend, dass der angebliche Vorwurf einer einzigen und fort- dauernden Zuwiderhandlung betreffend das Verhalten ausserhalb der Schweiz nicht zu einer Zuständigkeit im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens führen könne. Im europäischen Recht habe die EU-Kommission die Befugnis zur Feststellung von Zuwiderhandlungen ge- mäss Verordnung Nr. 1/2003. Weder Artikel 101 AEUV noch Artikel 8 LVA beinhalteten den Begriff «Zuwiderhandlung». Das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei ein prozedurales Instrument. Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, wel- che den Wettbewerb im Gebiet des EU-Luftverkehrsabkommens nicht beeinträchtige, könne nicht Teil einer Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA sein und daher auch keinen Bestandteil einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA darstellen. Darüber hinaus sei die WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA nur für Strecken zwischen der Schweiz
504 Vgl. act. [...].
505 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 112 und Drittländern zuständig. Die Beschränkung der Zuständigkeit der WEKO unter Artikel 8 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA bedeute, dass die WEKO Vorwürfe betreffend Verhaltens- weisen in (beispielsweise) Singapore […] nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhand- lung einschliessen könne. 506
1076. Diesen Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich die Frage der Zuständigkeit der WEKO nicht nach einem etwaigen Vorwurf einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung richtet. Vielmehr klärt sich die Frage der Zuständigkeit nach den Bestimmungen von Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA. […] Dabei ist es der WEKO unbenommen den Sachverhalt umfassend festzustellen. Eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung und insbesondere die daran anknüpfen- den Rechtsfolgen nimmt die WEKO sowohl gemäss anwendbarem Recht als auch gemäss ihrer Zuständigkeit vor.
1077. Singapore bringt auch vor, dass das schweizerische Kartellgesetz nicht anwendbar sei. Insbesondere könnten das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz nicht parallel an- gewendet werden. Zudem geht Singapore davon aus, dass selbst bei einer Zuständigkeit der WEKO die materiell-rechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens anzuwenden wären. Es sei heute unbestritten, dass Artikel 8 und 9 LVA direkt anwendbares Völkerrecht darstellten. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes sei demnach ausgeschlossen. Für die An- wendung von schweizerischem Recht bleibe ausserhalb von Artikel 10 LVA, welcher einen strikt nationalen Umfang habe, kein Raum. 507
1078. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. Die direkte Anwendbarkeit von Artikel 8 und 9 LVA steht einer (parallelen) Anwendbarkeit des Kartellge- setzes nicht entgegen.
1079. Singapore bringt sodann vor, selbst wenn das Kartellgesetz neben dem EU- Luftverkehrsabkommen anwendbar wäre, die gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG verlangten Aus- wirkungen auf die Schweiz nicht nachgewiesen seien. Gemäss Lehre seien «Auswirkungen oder Reaktionen auf solche Auswirkungen, die in der Schweiz auftreten, für eine Anwendung des KG nicht genügend.» Im Weiteren müsse die geforderte direkte Auswirkung auf einen Markt in der Schweiz einen gewissen Schweregrad erreichen. 508 Es sei nicht nachgewiesen, auf welche Beweise (E-Mails, Telefonanrufe, Treffen) abgestellt werden könne, um eine di- rekte Auswirkung in der Schweiz (zum Beispiel Preisanstieg, Verminderung der Qualität von Dienstleistungen in der Schweiz) in Bezug auf die angeblich bezüglich Singapore relevanten fünf Flugrouten von der Schweiz nach den USA, nämlich Singapur, Tschechien, Pakistan und Vietnam sowie in Bezug auf die entsprechenden Verkäufe in der Schweiz nachzuweisen. 509
1080. Zu diesem Vorbringen ist auf die Bedeutung der Luftfracht für die Schweiz hinzuweisen. Gemäss St. Galler Luftfrachtstudie ist die Luftfracht elementarer Bestandteil der Schweizer Wertschöpfungsketten. Zusammenfassend ist gemäss St. Galler Luftfrachtstudie festzustel- len, dass die Schweizer Luftfracht einen wichtigen Wettbewerbsfaktor für den Wirtschafts- standort Schweiz darstellt. Jeder dritte exportierte Franken verlässt die Schweiz per Luftfracht, jeder sechste importierte Franken erreicht die Schweiz per Luftfracht. Trotz des hohen Wer- tanteils werden nur etwa 0,7 von 100 Tonnen aus der Schweiz per Luftfracht exportiert und nur rund 0,2 von 100 Tonnen in die Schweiz importiert. Von Verbesserungen der Schweizer Luftfracht geht daher ein grosser Hebel auf die Schweizer Wirtschaft aus. Daher verdient die Schweizer Luftfracht besondere Aufmerksamkeit. 510 Folglich ist die Auswirkung auf die Schweiz im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 KG ohne Weiteres zu bejahen.
506 Vgl. act. [...].
507 Vgl. act. [...], act. [...].
508 Vgl. act. [...].
509 Vgl. act. [...].
510 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 8.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 113 B.1.3.7 Stellungnahme [...]
1081. [...] bemängelt bei den Kontakten in Bezug auf Kommissionierung von Zuschlägen, dass der Antrag Kontakte aufnehme, für welche die schweizerische Zuständigkeit offensichtlich nicht gegeben sei. 511
1082. […] Zudem hat [...] selber die von ihr nun kritisierten Kontakte im Rahmen ihrer Selbst- anzeige gemeldet. Von einer offensichtlichen Unzuständigkeit und Bedeutungslosigkeit kann keine Rede sein. 512
1083. [...] macht geltend, das Sekretariat habe das EU-Luftverkehrsabkommen bewusst so ausgelegt, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften, und damit verbunden die Sanktionsbe- fugnis, zur Anwendung gelangen könnten. Die vom Sekretariat vorgebrachte Begründung zur Auslegung von Artikel 11 LVA sei aufgrund der möglichen Präzedenzwirkung mit Bezug auf die Sanktionsfrage zulasten der Untersuchungsadressaten völlig ungenügend. Zudem deute der Wortlaut von Artikel 11 LVA vielmehr gerade in eine gegenteilige Richtung. Mit Bezug auf das Wort «gemäss» müsse nämlich zunächst festgestellt werden, dass diese Begriffe sowohl in Absatz 1 wie auch in Absatz 2 verwendet würden. Bei der Wahl des gleichen Worts im gleichen Artikel liege es nahe, dass dieses Wort auch den gleichen Sinngehalt habe. Das Wort «gemäss» habe somit auch im folgenden Absatz 2 den Inhalt, dass die Schweiz Artikel 8 und 9 LVA direkt und ausschliesslich anzuwenden habe, wobei die Zwischenstaatlichkeitsklausel in den beiden Vorschriften sachnotwendigerweise den Handel zwischen der Schweiz und Dritt- staaten meine. Die Auslegung, wonach aufgrund des Umstandes, dass in Absatz 2 die Erwäh- nung des Worts «Zulässigkeit» heisse, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften zur Anwen- dung kämen, lasse zudem ausser Acht, dass auch in Absatz 1 nur die materiellen Zulässig- keitsvorschriften, das heisse Artikel 8 und 9 LVA (d. h. also genau gleich wie in Absatz 2), genannt seien und keinerlei Verweisungen auf das Verfahrensrecht gemacht würden. Klar sei somit in beiden Konstellationen, dass das EU-(Verfahrens-)Recht zur Anwendung komme. Eine Anwendung von Schweizer Recht mit Bezug auf die Sanktionen oder auf das Verfahren entspreche dem Sinn und Zweck des EU-Luftverkehrsabkommens ebenso wenig wie die pa- rallele Anwendung der materiellen Beurteilungsregeln der Schweizer und EU- Verhaltenskontrolle. Der einzige Anwendungsbereich für Schweizer Recht sei nach dem kla- ren Wortlaut des EU-Luftverkehrsabkommens lediglich bei Sachverhalten gegeben, die sich auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirkten. In allen übrigen Fällen sei die Anwendung der LVA-Vorschriften beziehungsweise der in den Anhängen erwähnten Richtlinien und Ver- ordnungen vorgegeben. Schliesslich sei die Argumentation des Sekretariats, wonach die Bot- schaft kein Auslegungsmittel darstelle, gerade in vorliegendem Fall, in welchem es gerade um die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens durch eine Schweizer Behörde gehe, nicht haltbar. [...] verweist in diesem Zusammenhang auf die Botschaft des Bundesrates zum Beitritt der Schweiz zur Vertragsrechtskonvention (BBI 1989 776, Fn 1). 513
1084. Damit beantragt [...] sinngemäss, dass eine Regelung im Zweifel zu Gunsten der Par- teien auszulegen sei. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung von Rechtsvor- schriften der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Bedeutung hat. 514 Die rechtsanwendende Behörde hat sich bei der Auslegung von Rechtsnormen an die einschlägigen Auslegungsme- thoden beziehungsweise Auslegungsvorschriften (d. h. vorliegend die Vertragsrechtskonven- tion) zu halten. Es besteht dabei keine Pflicht, eine Rechtsnorm im Zweifel zu Gunsten des Rechtsunterworfenen auszulegen. Die Behörde hat sich vielmehr an das Willkürverbot zu hal- ten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Auslegung oder Anwendung des Gesetzes nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
511 Vgl. act. [...].
512 Vgl. act. [...].
513 Vgl. act. [...], act. [...].
514 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et
al./WEKO.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 114 vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. 515 Was [...] gegen die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sekretariat vorbringt, vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. [...] vermag nichts Stichhaltiges vorzubringen, was die Anwendung des Kartellgesetzes als geradezu unhaltbar erscheinen liesse.
1085. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden.
1086. [...] macht geltend, der Antrag lasse die automatischen Auswirkungen der zulässigen Tarifabreden auf andere Länder/Strecken (sogenannter «spill-over»-Effekt) unbeachtet. Wä- ren solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise EU-Luftverkehrsabkommens ent- gegenhalten. Damit würden Sinn und Zweck dieser bilateralen Tarifabkommen in Frage ge- stellt und deren rechtmässige Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stos- send sei. 516
1087. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.1.3.8 Stellungnahme [...]
1088. [...] macht zum einen geltend, das schweizerische Kartellgesetz finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil das EU-Luftverkehrsabkommen die fragliche Materie abschlies- send regle. Zum anderen sei eine Sanktionsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbsbehör- den in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten zu verneinen. Hinsichtlich des EU-Luftverkehrsabkommens macht [...] geltend, dass der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA klar sei. [...] begründet diese Ansicht unter Bezugnahme auf die Botschaft Bilaterale I, Zusatzbotschaft KG und die Literatur. 517 Entsprechend könne die Unzulässigkeit von Abreden nur nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und nicht kumulativ nach dem Kartellgesetz geprüft werden. 518
1089. Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass, wie sich aus den vorangehenden Ausführungen ergibt (vgl. Rz 981 ff.), der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA keineswegs klar ist. Dementsprechend ist die Bestimmung auch auslegungsbedürftig. Diese Auslegung hat nach den Vorschriften der Vertragsrechtskonvention zu erfolgen. Dementsprechend kommt der Botschaft Bilaterale I, der Zusatzbotschaft KG und der Literatur aber keine ent- scheidende Bedeutung zu (vgl. Rz 1017 ff.). Wie aufgezeigt, lässt sich im Übrigen insbeson- dere der Literatur keine eindeutige Klärung der vorliegenden Frage nach den anzuwendenden Bestimmungen entnehmen (vgl. Rz 1019 ff.).
B.1.3.9 Stellungnahme [...]
1090. [...] vertritt die Ansicht, dass der Sachverhalt ausschliesslich nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sei. Das EU-Luftverkehrsabkommen sei nur bei spürbarer Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU anwendbar. Eine solche Beeinträchtigung sei vor- liegend nicht nachgewiesen. 519
1091. Zur Frage der Anwendbarkeit des EU-Luftverkehrsabkommens kann auf die Ausführun- gen in Abschnitt B.1.2 verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte fehlende
515 Urteil des BGer 2P.219/2006 vom 23.11.2006, E. 2.3.
516 Vgl. act. [...].
517 Vgl. act. [...].
518 Vgl. act. [...].
519 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 115 spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU kann auf die Aus- führungen in den Randziffern 1250 und 1262 verwiesen werden.
1092. […]
1093. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. […]
B.1.3.10 Stellungnahme [...]
1094. [...] macht geltend, die WEKO sei für die Beurteilung einer Abrede im Bereich von Trans- porten auf dem Landweg zwischen der Schweiz und Drittländern nicht zuständig. Der Antrag qualifiziere Landtransporte aus der Schweiz […] zu Unrecht als Luftfrachttransporte. Da es sich bei diesen Transporten nicht um Luftverkehr handle, sei auch das EU- Luftverkehrsabkommen, woraus die WEKO ihre Zuständigkeit ableite, nicht anwendbar. 520
1095. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1047 verwiesen werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung des schweizerischen Kartellrechts nicht in dem von [...] vorgebrachten Sinne an der Schweizer Grenze Halt macht. Der von [...] zitierte Jahresbericht 2010 der WEKO führt nur aus: «Der Geltungsbereich des schweizerischen Kar- tellgesetzes endet aber aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Schweizer Grenze.» 521 Dies stellt indes einzig klar, dass das Kartellgesetz nur in der Schweiz und nicht etwa auch in Deutschland oder Frankreich gilt. Dass aber im Kartellgesetz gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG das Auswirkungsprinzip gilt, verdeutlicht die im zitierten Jahresbericht folgende Frage: «Ist bei einem Strassentransport von Hamburg nach Neapel die ganze Strecke relevant oder bleiben die 290 Kilometer von Basel nach Chiasso unberücksichtigt?» Selbst wenn also die fraglichen Transporte nicht vom jeweiligen Luftfrachtbrief erfasst wären, fielen sie infolge Auswirkungen auf die Schweiz in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes und die entsprechende Zustän- digkeit der WEKO. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss [...] die Unterteilung in Land- und Luftweg aus Sicht der Kundschaft nicht relevant sei. 522
1096. [...] macht weiter geltend, dass es notwendig sei zu evaluieren, ob die im Sachverhalt dargestellten Vorgänge mit Bezug auf die Schweiz von den wettbewerbsrechtlichen Bestim- mungen erfasst würden: […]
1097. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
1098. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
1099. Im Zusammenhang mit vorbehaltenen Vorschriften im Bereich Luftverkehr wies die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG auf die Luftverkehrs- abkommen mit Drittstaaten hin, welche die Bedienung direkter Linien durch nur eine nationale
520 Vgl. act. [...], act. [...].
521 RPW 2011/1, 3, Jahresbericht 2010 der Wettbewerbskommission.
522 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 116 Fluggesellschaft festlegen. Teilweise regeln diese Luftverkehrsabkommen auch die Preisbe- stimmung. Derartige Vereinbarungen sind grundsätzlich geeignet, um unter Artikel 3 Absatz 1 KG zu fallen und sollten berücksichtigt werden, wenn spezifische Transportverbindungen un- tersucht werden. 523 Allerdings ging die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG für den Bereich der Beförderung von Passagieren der betroffenen Flug- verbindungen davon aus, dass keine vorbehaltenen Vorschriften bestehen. 524
1100. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 939 ff.) gehen die genannten Luftverkehrs- abkommen als völkerrechtliche Verträge dem Kartellgesetz vor. Damit schützen die Abkom- men eine allfällige Tarifkoordination, welche gegen das Kartellgesetz verstossen würde. Es kann daher offen bleiben, ob die fraglichen Bestimmungen auch vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG darstellen.
B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen
1101. Für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 gelangen – soweit die schweizerischen Behörden zuständig bleiben 525 – in Bezug auf bestimmte Strecken 526 nebst den kartellgesetzlichen Best- immungen auch die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung. Für die übrigen Drittstaaten-Strecken trat mit Inkraftsetzung des EU-Luftverkehrsabkommens am
1. Juni 2002 keine Änderung ein. 527
1102. Das EU-Luftverkehrsabkommen enthält mit Artikel 12 LVA Bestimmungen zu staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden: Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte- resse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vor- schriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tat- sächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmass beein- trächtigt werden, das den Interessen der Vertragsparteien zuwiderläuft (Art. 12 Abs. 2 LVA).
1103. Im vorliegenden Fall sind keine Unternehmen ersichtlich, welche die Bedingungen ge- mäss Artikel 12 Absatz 2 LVA erfüllen.
B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften
B.2.3.1 Stellungnahme [...]
1104. [...] macht geltend, dass die Kontakte mit Scandinavian von der EU-Kommission freige- stellt worden seien. Zudem hätten [...], Scandinavian und United bilaterale und trilaterale Alli- anzvereinbarungen beim amerikanischen Verkehrsministerium angemeldet. Das DoT habe […] eine kartellrechtliche Immunität verfügt (Antitrust Immunity Order). Deshalb hätten die Kontakte, die Unternehmen des [...]-Konzerns, Scandinavian und United untereinander als Vertragsparteien einer kartellrechtlich freigestellten Luftfahrtallianz unterhielten, für die Fest- stellung sanktionsrelevanten Verhaltens unberücksichtigt zu bleiben. Im Zeitpunkt, in welchem die Allianzen eingegangen worden seien, habe es in der Schweiz gar keine Meldemöglichkeit gegeben; dies sei vor in Kraft treten der Änderungen von 2004 gewesen. Danach habe es zwar wohl eine Meldemöglichkeit nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe c KG gegeben, aber keine Meldepflicht und in diesem Sinne sei es auch nie notwendig gewesen, diese Allianzen
523 RPW 2005/1, 42 Rz 13 f., Rassemblement des Agences de Voyage Indépendantes (RAVIS)/Swiss
International Air Lines. 524 RPW 2008/4, 676 Rz 30, Airtrust AG/Edelweiss Air AG.
525 Vgl. vorne Rz 966 ff.
526 Vgl. vorne Rz 1035.
527 Vgl. vorne Rz 1034.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 117 zur Erlangung von Rechtmässigkeit zu melden. Es sei nicht vorstellbar, dass unter dem EU- Luftverkehrsabkommen die WEKO eine Freistellung durch die EU-Kommission einfach igno- rieren könne. Deshalb sei das Dispositiv in Ziffer 1 abzuändern (vgl. Rz 98). 528 Ob die Allianz zwischen [...] und Scandinavian seit dem Jahr 2006 weiterlaufe, sei nicht bekannt. 529 Zudem macht [...] geltend, dass das Sekretariat von [...] und [...] im Jahr 2011 über die Allianz [...] informiert worden sei. Dass danach auf eine Meldung verzichtet worden sei, basiere auf dem Verständnis von [...] über die Aussagen des Sekretariats zur fehlenden Notwendigkeit einer Meldung. 530
1105. Dazu ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Immunitätserklärung des DoT keine Bin- dungswirkung für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden entfaltet, zumal eine solche Wir- kung weder im Staatsvertragsrecht (insbesondere im Abkommen CH-US) noch im nationalen Recht (insbesondere Art. 58 und 59 KG) vorgesehen ist. Die fraglichen Allianzen waren daher gestützt auf die Verfügung des DoT einzig unter US-Recht erlaubt. Zwar sieht Artikel 8 Absatz 3 LVA eine Artikel 101 Absatz 3 AEUV entsprechende Möglichkeit der Nichtanwendbarerklä- rung vor. Eine für die Schweiz bindende, in Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA erfolgte Nichtanwendbarerklärung liegt jedoch im fraglichen Zusammenhang nicht vor. Insbesondere nachdem für die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden zuständig sind. Die fraglichen Allianzen geniessen daher keine Immunität vor den Wettbewerbsbestimmungen, welche die Schweizer Behörden anzuwenden haben.
1106. Weiter ist festzuhalten, dass eine fehlende kartellgesetzliche Möglichkeit einer Freistel- lung analog zum europäischen Wettbewerbsrecht nicht zu einer Übernahme ausländischer Freistellungs- und Immunitätsentscheide führt. Wenn diese Möglichkeit nach schweizerischem Recht nicht besteht, so entspricht es dem Willen des Gesetzgebers. Überdies bestand im Rah- men der Schlussbestimmungen zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 die Mög- lichkeit, bestehende Wettbewerbsbeschränkungen zu melden. Wie [...] richtig ausführt, be- stand keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Allerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht. Es ist ebenfalls anzumer- ken, dass das Allianzabkommen zwischen [...] und United in erster Linie für das Passagierge- schäft ausgestaltet wurde. Die Allianz zwischen [...] und United sei im Frachtbereich nach Wahrnehmung von [...] nicht angewendet wurde. 531 Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die vorliegenden Kontakte ohnehin nicht auf die Allianzen beschränkten, sondern über den Kreis etwaiger Allianzpartner hinausgingen.
1107. Daran ändert auch die von [...] geltend gemachte Präsentation der Allianz [...] beim Sek- retariat nichts. Das Sekretariat hat gegenüber [...] keine Aussage gemacht, dass eine Meldung nicht notwendig sei. Im Gegenteil wurde ausgeführt, dass [...] eine gewisse Rechtssicherheit bezüglich Sanktionierbarkeit im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens beziehungweise einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG erreichen könne. Selbst eine Aussage des Sekretariats in Bezug zur Meldungsnotwendigkeit hinsichtlich Wettbewerbsbeschränkun- gen hätte für das vorliegende Verfahren keine Relevanz. Im Jahr 2011 war die Frist für Mel- dungen gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 längst abgelaufen. Und eine Widerspruchsmeldung im Sinne von Artikel 49a Absatz 3 Buch- stabe a KG setzt voraus, dass die Wettbewerbsbeschränkung gemeldet wird, bevor diese Wir- kung entfaltet, was vorliegend klar nicht gegeben ist. Somit könnte eine allfällige Aussage des Sekretariats im Rahmen der fraglichen Präsentation nicht in Zusammenhang mit dem vorlie- genden Verfahren stehen, da die Frist beziehungsweise die Voraussetzung für die Meldung in Bezug auf das vorliegende Verfahren nicht gegeben war. Es erfolgten auch keine anderen Eingaben im Sinne einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG.
528 Vgl. act. [...], act. [...].
529 Vgl. act. [...].
530 Vgl. act. [...].
531 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 118 B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American)
1108. American macht geltend, ihr sei vom US Department of Transportation kartellrechtliche Immunität für ihre Allianz mit Swissair und Sabena sowie ihre Allianz mit [...] gewährt worden. In Bezug auf diese Gewährung müsse das DoT in Betracht gezogen haben, dass (i) die USA im Jahre 1995 mit der Schweiz ein «Open Skies» Abkommen (d. h. das Abkommen CH-US) abgeschlossen habe, und dass (ii) dieses Abkommen Kooperationsvereinbarungen wie bei- spielsweise Allianzen zwischen Fluggesellschaften fördere. Infolge der immunisierten Bezie- hung sei American die Koordination mit ihren Allianzpartnern unter US-Recht erlaubt gewesen. Gestützt auf das Prinzip der «Comity» sei es unlogisch und unkorrekt, wenn das Sekretariat beabsichtige, Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche das DoT unter US- und Schweizer Recht als rechtskonform erachtet, und in Bezug auf welche das DoT kartellrechtliche Immuni- tät gewährt habe. In jedem Fall seien solche Allianzen auch unter EU-Recht und schweizeri- schem Wettbewerbsrecht geschützt. Unter EU-Recht (Geltung erlangend via Einbezug durch das LVA) fielen solche Allianzen unter den Schutz von Artikel 101 Absatz 3 AEUV - ohne die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Bewilligung. Die Begründung für diese Regelung sei, dass die für das Konsumentenwohl bestehenden Vorteile der Koordination (als Folge der Kosten- einsparungen und der grösseren Auswahl) gegenüber einer allfälligen Wettbewerbsbeein- trächtigung mehr Gewicht hätten. Die Position unter dem Schweizer Kartellgesetz sei dieselbe, da diese Allianzen in grundlegenderweise pro-kompetitiv seien. 532
1109. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Ausserdem kann aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der guten Nachbarschaft beziehungsweise des interna- tionalen Entgegenkommens (sog. «comity») von der Schweiz nicht verlangt werden, dass sie sich eine einseitige Immunitätserklärung durch einen anderen Staat entgegenzuhalten hat.
B.2.3.3 Stellungnahme United
1110. United führt des Weiteren aus, dass sich das Sekretariat sehr stark auf bilaterale Kom- munikationen zwischen United und [...] verlasse. Es ignoriere jedoch den wichtigen Umstand, dass diese Kommunikation gestützt auf Kartellrechtsimmunität und Freistellung unter den Kar- tellrechten der USA und der EU erfolgt sei. United und [...] seien regelmässig im Kontakt ge- standen. Dies sei jedoch im Rahmen ihrer rechtlich zulässigen Allianz erfolgt. Allerdings habe United im Bereich Luftfracht aus kommerziellen Gründen entschieden, keine Preise zu koor- dinieren, obwohl dies die Allianz rechtlich erlaubt hätte. Sowohl die amerikanischen Behörden als auch die EU-Kommission seien einhellig zum Schluss gelangt, dass die Allianz zwischen [...] und United sowohl ökonomisch effizient sei als auch entsprechende Konsumentenvorteile mit sich bringe. 533
1111. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden.
B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1112. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian und [...] eine Allianz gebildet hätten, welche auch Luftfrachtleistungen beinhaltet habe. Diese Allianz sei von der EU-Kommission freigestellt worden. Vom DoT habe die Allianz Immunität erhalten. 534 Die Allianz habe den Austausch von Informationen über Preise, Raten und Marketingkosten abgedeckt. Allerdings sei dieser Informationsaustausch wegen der gewährten Freistellung und Immunität zulässig gewesen. 535 Im Übrigen dauere die Kooperation im Rahmen der Allianz zwischen
532 Vgl. act. [...].
533 Vgl. act. [...], act. [...].
534 Vgl. act. [...], act. [...].
535 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 119 Scandinavian und [...] an. 536 Allerdings seien die Kontakte in Bezug auf Zuschläge Ende des Jahres 2006 eingestellt worden. 537 Scandinavian vertritt die Ansicht, dass in der Schweiz keine Pflicht zur Meldung der Allianz zwischen Scandinavian und [...] bestanden habe.
1113. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Wie Scandina- vian richtig ausführt, besteht keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Al- lerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht.
B.2.3.5 Stellungnahme Singapore
1114. Singapore bringt vor, dass es sich bei den Kontakten auf Stufe Hauptquartier um Sitzun- gen und Korrespondenz zwischen den Partnern der wettbewerbsintensivierenden [...] Allianz gehandelt habe. 538
1115. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Zudem reicht Singapore zur geltend gemachten [...]-Allianz lediglich ihre eigene (vormalige) Eingabe an die EU-Kommission und das Europäische Gericht ein.
B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen
B.3.1 Einleitung
1116. Die vorne unter Abschnitt A.4 gemachten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich kurz wie folgt zusammenfassen: In den Jahren 2000 bis 2006 haben verschiedene Lufttransport- unternehmen Gespräche geführt und Kontakte unterhalten, die verschiedene Elemente des Preises für Lufttransportdienstleistungen (Zuschläge, Kommissionierung von Zuschlägen, Frachttarife) betrafen.
1117. Die vorangehenden rechtlichen Erwägungen (Rz 931 ff.) können sodann folgendermas- sen zusammengefasst werden: Die Schweiz hat betreffend die gemäss festgestelltem Sach- verhalt in Frage kommenden Flugverkehrsdestinationen eine Vielzahl an Luftverkehrsabkom- men mit den jeweiligen Ländern abgeschlossen. Aufgrund einzelner Abkommen und der darin enthaltenen Möglichkeit der Tarifkoordination fallen gewisse Strecken für die folgende Analyse ausser Betracht. Für die Analyse sind damit grundsätzlich noch Strecken in Bezug auf folgende Länder relevant: Frankreich, Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Repub- lik, Pakistan und Vietnam. 539
1118. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten 540 hat die WEKO auf Sachverhalte, welche sich ab dem 1. Juni 2002 zugetragen haben, das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellrecht parallel anzuwenden. Dabei ist anzumerken, dass Strecken zwischen der Schweiz und Frank- reich ab 1. Juni 2002 infolge Artikel 11 Absatz 1 LVA nicht mehr in die Zuständigkeit der WEKO, sondern in jene der EU fallen. Ebenso Strecken zwischen der Schweiz und der Tsche- chischen Republik ab deren EU-Beitritt per 1. Mai 2004.
1119. Nachdem das EU-Luftverkehrsabkommen keine Rückwirkungsklausel beinhaltet und damit erst auf Sachverhalte ab dem 1. Juni 2002 Anwendung findet, ist für die Zeit von 2000 bis 31. Mai 2002 ausschliesslich das Kartellgesetz anwendbar. Dabei ist aber zu berücksich- tigen, dass ein allenfalls heute auszusprechendes Verbot einer kartellrechtswidrigen
536 Vgl. act. [...].
537 Vgl. act. [...].
538 Vgl. act. [...].
539 Vgl. vorne Rz 959 Tabelle 14.
540 Vgl. vorne Rz 1034.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 120 Verhaltensweise von vor dem 1. Juni 2002 auch Wirkung für die Gegenwart und die Zukunft hätte und mithin in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fiele. Entspre- chend den Ausführungen zum Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen/Kartellgesetz 541 kann zum heutigen Zeitpunkt eine in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fal- lende Verhaltensweise nicht gestützt auf das Kartellgesetz verboten werden, wenn sie nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig ist. Da aber das EU-Luftverkehrsabkommen auf Verhal- tensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht anwendbar ist, kann auch die Frage nicht beantwortet werden, ob die fraglichen Verhaltensweisen nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig sind oder nicht. Somit verbliebe für die WEKO nur die Möglichkeit, für Verhaltensweisen vor dem
1. Juni 2002 lediglich deren Unzulässigkeit festzustellen. Da die Verhaltensweise aufgrund des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf die Vereinbarkeit mit dem EU- Luftverkehrsabkommen überprüft werden könnte, könnte die WEKO an die Feststellung der kartellgesetzlichen Unzulässigkeit keine sich in der Gegenwart auswirkende Rechtsfolge wie ein Verbot anknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch eine isolierte Feststellung kartellrechtwidrigen Verhaltens ausgeschlossen. 542 Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 können daher nachfolgend zwar auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden. Eine allfällige Unzulässigkeit hätte indes keine weitere Rechtsfolge und würde im Dis- positiv keinen Niederschlag finden.
B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen
B.3.2.1 Stellungnahme [...]
1120. [...] bemängelt, dass der Antrag des Sekretariats die inhaltliche und zeitliche Beschrän- kung der Zuständigkeit der WEKO nicht konsequent anwende. Vielfach bleibe unklar, von wel- chen Strecken und welchem Zeitraum konkret die Rede sei. Es werde zu wenig danach diffe- renziert, was für die Prüfungskompetenz der WEKO überhaupt relevant sei. 543
1121. Diese Aussagen sind unzutreffend. Die Ausführungen in Abschnitt B.3.1 spezifizieren eindeutig, welche Strecken im welchem Zeitraum der Beurteilung unterliegen. In diesem Zu- sammenhang ist auch die Zuständigkeit klar dargelegt. Davon klar zu unterscheiden ist die Frage des Zeitraums für die Sanktionierung. Die Einführung direkter Sanktionen ab 1. April 2004 hindert die WEKO nicht an der Beurteilung von Sachverhalten vor diesem Datum.
B.3.2.2 Stellungnahme South African
1122. South African bringt vor, dass sie auf den im Antrag als relevante Märkte definierten Strecken keine Tätigkeit und damit auch keine Umsätze aufweise, weshalb selbst eine Betei- ligung von South African an einer allfälligen Wettbewerbsabrede beziehungsweise einer ab- gestimmten Verhaltensweise auf jeden Fall keine wettbewerbsrechtlich relevanten Auswirkun- gen auf den relevanten Märkten zur Folge gehabt haben könne. Das Verfahren sei daher ge- genüber South African ohne Folgen einzustellen. 544
1123. Diesen Ausführungen von South African ist entgegenzuhalten, dass die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Verhaltensweisen nicht vom Umfang der er- brachten Leistungen auf den relevanten Märkten abhängt. Zudem ist in Bezug auf die Wirkung einer Abrede nicht die Tätigkeit des einzelnen Abredebeteiligten massgebend. Der blosse Um- stand, dass ein Unternehmen auf einem relevanten Markt keinen Umsatz erzielt spricht
541 Vgl. vorne Rz 961 ff.
542 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobilfunk.
543 Vgl. act. [...].
544 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 121 jedenfalls nicht gegen die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Ver- haltensweisen. 545
1124. South African bringt vor, dass das Sekretariat einem Irrtum unterliege, wenn es angebli- che Absprachen bezüglich Zuschläge der Luftverkehrsunternehmen einerseits, und eine an- gebliche Absprache bezüglich einer Kommission, welche die Speditionen von den Luftver- kehrsunternehmen verlangten andererseits, als Teil einer einzigen fortdauernden Absprache betrachte. Die Zuschläge der Fluggesellschaften und die Kommissionen der Spediteure stün- den in keinem Zusammenhang. Diese würden verschiedene Stufen der Transportkette bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 546
1125. Dieser Ansicht von South African ist nicht zu folgen. Der festgestellte Sachverhalt zeigt, dass es nicht um die blosse Koordinierung zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion ging. Vielmehr bestätigten und bekräftigten die Luftverkehrsunternehmen sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zuschlägen zu gewähren. Weiter ist zu wiederholen, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen um eine Entschädigung der Luftverkehrsun- ternehmen an die Speditionen handelt (vgl. Rz 717). Folglich geht es um einen Bestandteil des Preises, den die Luftverkehrsunternehmen verlangen. Dabei ist es bedeutungslos, ob die Zuschläge ereignisabhängig waren. Selbst wenn die Ereignisabhängigkeit irgendeine Rele- vanz hätte, wäre diese im vorliegenden Fall auch für die Kommissionierung von Zuschlägen gegeben. Denn die Speditionen forderten eine Kommission in Form eines Prozentsatzes (8 %) auf insbesondere den Treibstoffzuschlägen. 547 Damit wäre auch die von den Speditionen ge- forderte Kommissionierung ereignisabhängig gewesen. Es hätte sich nicht um einen festen Betrag gehandelt. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich South African mit dieser Auf- fassung selber widerspricht. Einerseits verlangt South African mehrfach das gleiche Vorgehen wie in der EU. 548 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für South African offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 549
B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia
1126. Alitalia macht geltend, dass Alitalia über eine kleine «All Cargo»-Flotte verfügt habe, mit welcher sie reine Luftfrachtdienstleistungen angeboten habe, wobei jedoch der Schweizer Markt nicht erschlossen gewesen sei. Bei den übrigen Cargo-Dienstleistungen von Alitalia habe es sich um «Belly Freight»-Transporte gehandelt. Die wenigen «Belly Freight»-Trans- porte, welche die Schweiz als Destination oder als Ausgangspunkt gehabt hätten, seien haupt- sächlich bis 2001 durchgeführt worden. Alitalia habe auf dem Markt für Luftfrachtdienstleistun- gen eine absolut marginale Bedeutung gehabt. 550
1127. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden.
545 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-
04125 Rz 78 ff. 546 Vgl. act. [...].
547 Vgl. act. [...].
548 Vgl. act. [...].
549 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, <http://europa.eu/rapid/press-re-
lease_IP-10-1487_de.htm> (16.10.2012). 550 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 122 B.3.2.4 Stellungnahme United
1128. United bringt vor, dass das Sekretariat United vorwerfe, an [Treffen] teilgenommen zu haben, wo es «Informationsaustausch» gegeben habe, und versuche dann, gestützt auf blosse Indizienbeweise, daraus ein Kartell zu folgern. […] Dies habe nichts mit einem harten Kartell zu tun. 551
1129. Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegender Informationsaustausch in dieser Form sehr wohl eine Abrede darstellt (vgl. Abschnitte B.3.3.1 und B.3.4.1 bis B.3.4.3). Ob die Betei- ligung an der Zuwiderhandlung von einem internen Mitarbeiter oder einem Generalver- kaufsagenten ausgeht, ist für die Zurechnung unerheblich. Im Falle eines Generalver- kaufsagenten vertritt dieser das betreffende Unternehmen, egal, ob er exklusiv oder nicht- exklusiv tätig ist.
1130. United bringt weiter vor, dass das Sekretariat in Bezug auf United in keiner Weise einen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Informationsaustausch von bereits öffent- lichen Informationen und der angeblichen Auswirkung auf den relevanten Markt nachzuweisen vermöge. Darüber hinaus sei das Sekretariat auch nicht in der Lage, nachzuweisen, dass der angebliche Informationsaustausch eine Kausalwirkung auf das Marktverhalten oder die Leis- tungen von United gehabt hätte. 552
1131. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Informationsaustausch mit Beteiligung von United nachgewiesen ist. Wie nachfolgend gezeigt, ist dieser Informationsaustausch als Abrede ge- mäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Diese Abrede betrifft den Preis. Somit ist die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten. Es geht nicht darum, einen Kausalzusammenhang zwischen der Abrede und dem Verhalten einzelner Abredebeteiligter aufzuzeigen. Sondern es geht um die Auswirkung auf den Wettbewerb als Ganzes.
1132. United vertritt sodann die Ansicht, dass es jeder Logik entbehre, weshalb United an ei- nem Kartell, welches sich auf das Luftfrachtgeschäft in der Schweiz beschränke, beteiligt ge- wesen sein solle oder auch nur könne. United habe während dem in Frage stehenden Zeit- raum bloss eine äusserst beschränkte Präsenz in der Schweiz aufgewiesen: sie habe keinen einzigen Angestellten hier oder sonst wo, der sich speziell dem Schweizer Geschäft gewidmet gehabt; sie sei nur eine einzige Schweizer Strecke geflogen, nämlich diejenige in die USA (Zürich – Dallas). Diese Strecke stelle lediglich einen winzigen Anteil am weltweiten Geschäft dar, wovon Luftfracht wiederum ein noch geringerer Bruchteil gewesen sei. 553
1133. […] Dies geht eindeutig aus dem festgestellten Sachverhalt hervor. Dass sich bei United niemand spezifisch mit dem Schweizer Geschäft auseinandersetzt, ist somit auch unerheblich. Zudem kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden.
B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1134. Scandinavian macht geltend, dass es sich bei SAS Cargo nur um ein kleines Luft- frachtunternehmen handle. Tatsächlich sei es das kleinste aller Verfahrensbeteiligten. 554 Was die Position auf dem Markt anbelange, habe Scandinavian eher die Tendenz gehabt, dem Geschehen auf dem Markt zu folgen. Weil Scandinavian über keine eigenen Frachtflugzeuge verfüge, verwende Scandinavian Laderaum in Passagierflugzeugen und kaufe auch Frachtka- pazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen ein. Deshalb sei Scandinavian auch eine Al- lianz eingegangen. 555
551 Vgl. act. [...], act. [...].
552 Vgl. act. [...], act. [...].
553 Vgl. act. [...], act. [...].
554 Vgl. act. [...], act. [...].
555 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 123
1135. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. Dass Scandinavian Frachtkapazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen eingekauft hat, ist zu- dem kein Grund für Informationsaustausch und Abreden. Nebst dem ist SAS Cargo nach ei- genen Angaben von Scandinavian von den Passagierflügen der SAS-Gruppe abhängig. 556
1136. Sodann macht Scandinavian geltend, dass sie ihre Geschäftsstelle in der Schweiz im Frühjahr 2002 geschlossen habe und seit diesem Zeitpunkt über keine Mitarbeiter mehr in der Schweiz verfüge. 557
1137. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1129 verwiesen werden.
1138. Scandinavian macht weiter geltend, dass gemäss Antrag des Sekretariats Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fielen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen könnten. Da Sachverhalte, welche sich vor dem 1. Juni 2002 ereignet hätten, keine juristischen Folgen nach sich ziehen würden, seien die Darstellungen dieser Sachverhalte aus der Verfügung zu entfernen. 558
1139. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fallen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen, nicht bedeutet, dass sie ohne Belang wären. Im Rahmen einer vollständigen Sachver- haltsfeststellung ist es unabdingbar, aufzuzeigen, wie es zu den unzulässigen Verhaltenswei- sen gekommen ist. Dazu galt es, den Sachverhalt auch vor dem 1. Juni 2002 abzuklären, selbst wenn Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 keine unmittelbare Rechtsfolge nach sich ziehen.
1140. Scandinavian bringt vor, dass von den Speditionen die Forderung nach Zugang zu In- formationen über Tarife gekommen sei. Die reine Tatsache, dass Information zirkuliere, ge- nüge für eine Kenntnis von einem Kartell nicht. Zudem existiere im Bereich Luftfracht ein ge- wisser Parallelismus. Aufgrund dieses Parallelismus könne ein Unternehmen nicht auf die Existenz eines Kartells schliessen. Scandinavian habe weder an einem Kartell teilgenommen noch habe Sandinavian von der Existenz eines Kartells wissen können. 559
1141. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Es ist zu ergänzen, dass der von Scandinavian erwähnte Informationsfluss zwischen den Luftver- kehrsunternehmen, das heisst zwischen den Wettbewerbern, stattfand. Scandinavian kannte […] das System des Informationsaustausches [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen]. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 884 verwiesen wer- den.
B.3.2.6 Stellungnahme Singapore
1142. Singapore bringt vor, dass Treibstoffzuschläge mindestens seit den 1990-er Jahren an- gewendet worden und immer noch sehr verbreitet seien. Folglich sei es nicht möglich, die Verhaltensweisen vor dem Jahr 2002, die im Antrag beschrieben worden seien, mit dem Vor- handensein von Treibstoffzuschlägen zu verknüpfen. Ausserdem beginne die angebliche Zu- widerhandlung gemäss Antrag erst am 1. Juni des Jahres 2002. 560
1143. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Antrag Singapore nicht die Erhebung von Zuschlägen an sich vorwirft. Vielmehr geht es um eine Koordination bei Zuschlägen. Zudem muss ein Verhalten den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden rechtlichen Bestimmungen ent- sprechen: Ein in der Vergangenheit gängiges und allenfalls zulässiges Verhalten kann durch
556 Vgl. act. [...].
557 Vgl. act. [...].
558 Vgl. act. [...].
559 Vgl. act. [...].
560 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 124 eine Änderung der Rechtslage unzulässig werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag entgegen der Behauptung von Singapore nicht den Juni 2002 als Beginn der Zu- widerhandlung bezeichnet (vgl. Rz 1119).
1144. Singapore macht zudem geltend, […] Die Kontakte in der Schweiz seien lokal begrenzt […]. Insbesondere seien die Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] in Hinblick auf die Forderung der Speditionen erfolgt, die aktuellen schweizeri- schen Verhältnisse über die Zuschläge gegenüber den Kunden transparent zu machen. Der Zweck [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] sei nicht auf die Einführung, Festlegung oder Koordinierung bestimmter Zuschlagsbeiträge ge- richtet gewesen. Es sei eine eigene und differenzierte Analyse dieser verschiedenen Kontakt- sachverhalte angezeigt. 561
1145. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 798 verwiesen werden. Zudem ist festzuhalten, dass die Beweismittel Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits] nachwei- sen. Nichts anderes geht aus der Sachverhaltsfeststellung aus dem Antrag hervor. Die Sub- sumtion des Sachverhalts erfolgt hingegen im Rahmen der Zuständigkeit der WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA und Artikel 2 Absatz 3 KG. Diese Subsumtion erfolgt nachfolgend im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes. Zur Frage des Zweckes [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden.
B.3.2.7 Stellungnahme [...]
1146. [...] bringt vor, dass Gespräche zur Frage, ob die Forderung der Spediteure zur Kommis- sionierung von Zuschlägen rechtlich zulässig sei oder nicht, keine Absprache im Sinne des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes bedeute. Es handle sich um die Koordi- nierung [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenigen der Spediteure. Zudem stünden die Zuschläge und die Kommissionierung der Spediteure in keinem kausalen Zusam- menhang. Diese beiden Elemente würden verschiedene Stufen der Transportketten bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 562
1147. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. In diesem Zu- sammenhang ist zudem erneut darauf hinzuweisen, dass [...] die Kommissionierung von Zu- schlägen im Rahmen ihrer Selbstanzeige meldete. Somit bestätigte [...] selber die kartellrecht- liche Bedeutung der Kommissionierung von Zuschlägen. Gleichzeitig räumte [...] damit einen kausalen Zusammenhang zwischen Zuschlägen und der Kommissionierung von Zuschlägen ein. 563
B.3.2.8 Stellungnahme [...]
1148. [...] bringt vor, dass Kommissionen auf Zuschlägen nicht Bestandteil der Frachtpreise seien, den die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden verrechnen würden. Der Frachtpreis
561 Vgl. act. [...].
562 Vgl. act. [...].
563 Vgl. act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 125 setze sich grundsätzlich aus der Frachtrate und den Zuschlägen zusammen. Beides würden die Spediteure auf ihre Kunden überwälzen. «Eine Kommission wird den Spediteuren für ihre Vermittlungsleistung [bezahlt]». Bei der Kommission handle es sich um den Preis, den die Spediteure den Luftverkehrsunternehmen für die Vermittlungsleistung verrechnet hätten. Des- halb sei die vorliegend zur Diskussion stehende Kommission vergleichbar mit der Provision, die ein Agent für seine Vermittlungstätigkeit erhalte. Eine etwaige Absprache zur Kommissio- nierung von Zuschlägen hätte nicht die Verkaufspreise der Luftverkehrsunternehmen betrof- fen, «sondern die Preise, zu denen die Airlines die Leistungen der Spediteure eingekauft ha- ben». 564
1149. Dieser Auffassung von [...] ist nicht zu folgen. Die vorliegend interessierende Kommissi- onierung ist keine Bezahlung für Vermittlungsleistung. Diesbezüglich kann auf die Ausführun- gen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Anhand dieser Ausführungen ist ersichtlich, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht um einen Preis handelt, zu dem die Luftverkehrsunternehmen Vermittlungsleistungen der Speditionen eingekauft haben.
B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen
1150. Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbe- sondere
a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonsti- ger Geschäftsbedingungen;
b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Ent- wicklung oder der Investitionen;
c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;
d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegen- über Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Art. 8 Abs. 1 LVA).
1151. Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA).
1152. Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr be- wusst bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen (vgl. Abschnitt B.1.2.1). Das EU-Luftverkehrsabkommen bedingt die Homogenität der bestehenden und künf- tigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (ins- besondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmoni- sierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prin- zip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU- Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Mit Vertragsabschluss hat die Schweiz die zu diesem Zeitpunkt bestehende europäische Gesetzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt über- nommen und ist in dieser Hinsicht einem EU-Mitglied gleichgestellt. Folglich ist für die Beur- teilung nach EU-Luftverkehrsabkommen die europäische Rechtsprechung heranzuziehen.
564 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 126 Insbesondere gilt die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Artikel 101 AEUV mutatis mutandis für Artikel 8 Absatz 1 LVA.
1153. Bei Vereinbarungen besteht gemäss europäischer Rechtsprechung keine Pflicht für eine Definition von relevanten Märkten, wenn die Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltens- weisen massgebend für Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sind und die Beschränkung von Wettbewerb im gemeinsamen Markt zum Ziel haben. 565 Es ist der Ge- genstand der Kontakte zwischen den an den Vereinbarungen beteiligten Unternehmen, wel- cher die Produkte oder Dienstleistungen und den geografischen Raum definiert, auf die sich der Verstoss bezieht.
1154. Die Beförderung von Luftfracht ist regelmässig eine grenzüberschreitende Dienstleis- tung, womit es sich um eine internationale Tätigkeit handelt. Die Luftfracht entwickelte sich vom «by-product» bei Passagierflügen zum festen Bestandteil weltweiter Logistikkonzepte. 566 Somit ist die Beförderung von Luftfracht geeignet, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu haben.
B.3.3.1 Vereinbarungen
B.3.3.1.1 Grundsätze
1155. Bereits die Formulierung von Artikel 101 AEUV und somit auch von Artikel 8 Absatz 1 LVA deutet auf eine weite Auslegung des Begriffs der Vereinbarung hin. 567 Als Vereinbarungen können Verhaltensweisen bezeichnet werden, welche einen gemeinsamen Plan der Beteilig- ten beinhalten. Dieser Plan schränkt tatsächlich oder der Möglichkeit nach das individuelle wirtschaftliche Handeln ein, indem die Vereinbarung die Linien der gemeinsamen Handlungen oder Enthaltung von Handlungen festlegt. Dabei kommen nicht nur rechtlich bindende Abreden in Betracht. Die Vereinbarung kann auch ausdrücklich oder implizit im Verhalten der Beteiligten liegen.
1156. Zudem ist es für einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht notwendig, dass sich die Beteiligten im Voraus über einen umfassenden gemeinsamen Plan einigten. Der Begriff der Vereinbarung gemäss Artikel 101 AEUV ist nach europäischer Rechtsauffassung auch an- wendbar auf rudimentäre Verständigungen und teilweise und bedingte Vereinbarungen in Ver- handlungsprozessen, welche dann zur eigentlichen Vereinbarung führen. Für eine Vereinba- rung im Sinne von Artikel 101 AEUV reicht es, dass die Beteiligten ihre gemeinsame Absicht für ein bestimmtes Verhalten zum Ausdruck gebracht haben. 568
1157. Nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unterneh- men den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Gegenstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teilnahme am
565 Urteil des EuG vom 25.10.2005 T-38/02 Groupe Danone/Kommission, Slg. 2005 II-04407 Rz 99 m.
w. H.; Urteil des EuG vom 6.12.2005 T-48/02 Brouwerij Haacht / Kommission, Slg. 2005 II-05259 Rz 58 m. w. H. 566 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 1.
567 Vgl. zum Ganzen VOLKER EMMERICH, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker
(Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 55 ff. 568 Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-307/94,
T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94 Lim- burgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kommission, Slg. 1999 II-00931 Rz 99 m. w. H.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 127 Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. 569 Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem vereinbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine Zuwider- handlung gegen Artikel 101 AEUV.
1158. In Bezug auf die zwei Begriffe «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen» und «Ver- einbarungen zwischen Unternehmen» ist das Ziel von Artikel 101 AEUV, durch seine Verbots- vorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tre- ten lässt. 570
1159. Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, auf die in der Rechtsprechung des EuGH abgestellt wird, verlangen nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans. Sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des AEUV zu verste- hen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Ge- meinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 571 Es ist zwar richtig, dass dieses Selbständigkeits- postulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch streng jeder un- mittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewer- bers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu set- zen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht.
1160. Somit fällt auch ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise unter Artikel 101 AEUV, selbst wenn sich die Beteiligten nicht explizit einem gemeinsamen Plan mit definierter Vorge- hensweise verschrieben haben, aber die Beteiligten bewusst kollusive Hilfsmittel einsetzen oder einhalten, welche die Koordination ihres wirtschaftlichen Verhaltens vereinfachen. 572 Zu- dem kann ein Aushandlungs- und Vorbereitungsprozess, der zur Aneignung eines Gesamt- plans zur Regulierung des Marktes führt, je nach Umständen ebenfalls als abgestimmte Ver- haltensweise charakterisiert werden.
1161. In Bezug auf Artikel 101 Absatz 1 AEUV setzt der Begriff der abgestimmten Verhaltens- weise über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraus. 573 Jedoch gilt vorbehältlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermu- tung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unterneh- men die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfindet. Schliesslich hat der EuGH entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten. 574
569 Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarriô/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 118 m. w. H.;
Urteil des EuG vom 15.3.2000 T-25/95 Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 1389. 570 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972
00619 Rz 64/67. 571 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereniging
«Suiker Unie» UA und andere/Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 572 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II-
01711 Rz 256. 573 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T‑Mobile Netherlands BV und andere, Slg. 2009 I-04529 Rz 51. 574 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-199/92 P Hüls AG/Kommission, Slg. 1999 I-04287 Rz 158-166.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 128
1162. Unter eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Artikel 101 AEUV fällt ebenfalls Infor- mationsaustausch, der nicht nur bereits ausgeführte Lieferungen betrifft, sondern auch eine ständige Kontrolle der laufenden Lieferungen ermöglichen soll, um eine angemessene Wirk- samkeit von Vereinbarungen sicherzustellen. 575
1163. Nach europäischer Rechtsprechung ist es bei einer vielschichtigen Zuwiderhandlung nicht notwendig, ein Verhalten entweder als Vereinbarung oder als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren. 576 Zuwiderhandlungen können sowohl Einzelakte aufweisen, welche als Vereinbarungen anzusehen sind, als auch Einzelakte, welche abgestimmte Ver- haltensweisen darstellen. Für Typen von komplexen Zuwiderhandlungen bestehend aus Ein- zelakten, von denen einige als Vereinbarungen und andere als abgestimmte Verhaltenswei- sen im Sinne von Artikel 101 AEUV anzusehen sind, ist keine spezifische Subsumtion vorge- schrieben.
1164. Bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, kann nicht ver- langt werden, dass die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunkten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert wird, da jedenfalls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel 101 AEUV umfasst werden. 577
1165. Ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. 578 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV darstellen könnten. Artikel 101 AEUV untersagt Vereinba- rungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen einschliesslich des Verhaltens zur Durchführung dieser Vereinbarungen oder Beschlüsse sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, wenn sie den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine wettbewerbswidrige Bestimmung oder Wirkung haben.
1166. Um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV nachzuweisen, ist es erforderlich, dass aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beigebracht werden. 579 Je- doch muss nicht jeder erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zuwiderhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein angeführtes Bündel von Indizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis entspricht. In den meisten Fällen muss das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzi- denzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer
575 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg.
1995 II-01057 Rz 72. 576 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II-
01711 Rz 264. 577 Vgl. Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-
307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T- 335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société arté- sienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kom- mission, Slg. 1999 II-00931 Rz 696 m. w. H. 578 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-
04125 Rz 81. 579 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P,
C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 53-57; Urteil des EuG vom 27.9.2006 verbundene Rechtssachen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP Dresdner Bank AG und andere/Kommission, Slg. 2006 II- 03567 Rz 59-67 m. w. H.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 129 anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln dar- stellen können.
B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall
1167. Die Feststellung des Sachverhalts in Abschnitt A.4 zeigt, dass alle am Verfahren betei- ligten Unternehmen miteinander in Kontakt traten. Dadurch koordinierten sie ihr Verhalten und beeinflussten die Preissetzung. Dies führte zur koordinierten Preisfestsetzung in Bezug auf Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen.
(i) Treibstoffzuschläge
1168. Zu Treibstoffzuschlägen hatten die Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 bis Februar 2006 Kontakte in Bezug auf die Einführung von neuen Schwellenwerten und in Bezug auf Änderungen (Betrag und Zeitpunkt) in den Treibstoffzuschlägen (vgl. Ab- schnitt A.4.4). Die Kontakte zwischen den Unternehmen fanden mit E-Mail, Telefongesprä- chen und an Treffen statt.
1169. Folgende Unternehmen hatten Kontakte zu Treibstoffzuschlägen: Tabelle 15: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren 580
Luftverkehrsunternehmen [...]
Korean Polar
South African Alitalia
American
United Scandinavian
Singapore
1170. Zweck und Effekt der Kontakte waren erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. […]
1171. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr ge- plantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine ge- genseitige Bestätigung und Absicherung von Änderungen der Treibstoffzuschläge. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt war, erlaubte der Informations- austausch eine gegenseitige Absicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Ände- rung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zeitpunkt stattfanden. Den Luftverkehrsunter- nehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzusichern.
1172. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er
580 Vgl. vorne Rz 505 Tabelle 6.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 130 auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 581 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
(ii) […] 1173.
(iii) Kriegsrisikozuschläge
1176. Zu Kriegsrisikozuschlägen bestanden Kontakte im Zeitraum Ende Januar 2003 bis An- fang April 2003. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und re- sultierten Abmachungen bezüglich der Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.6).
1177. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geord- neten Informationsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Informationen über Kriegsrisikozuschläge.
1178. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 16: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisiko- zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African
Alitalia American
United Singapore
1179. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.6), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung von Einführung und Änderungen der Kriegsrisikozuschläge. Ebenfalls erfolgte eine koordinierte Aufhebung der Kriegsrisikozuschläge.
581 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 131
1180. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 582 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
(iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA
1181. Zu den Zollabfertigungszuschlägen für die USA fanden Kontakte von April 2003 bis Juli 2004 statt. Mit den Kontakten waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA verbunden. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungs- weise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.7).
1182. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […]
1183. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 17: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren. Luftverkehrsunternehmen [...] Polar
1184. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.7), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung bei der Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA.
1185. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 583 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
582 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 583 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 132 (v) Frachtraten
1186. Zu Frachtraten fanden Kontakte im Zeitraum von Februar 2001 bis November 2005 statt. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und resultierten Abma- chungen bezüglich Höhe von Frachtraten.
1187. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt.
1188. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt: Tabelle 18: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African Alitalia United
Singapore
1189. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.8), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten.
1190. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 584 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgesti
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO
Hinweis: Die Verfügung wurde mit Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom
20. Dezember 2022 (B-780/2014, B-785/2014 und B-784/2014) teil- weise rechtskräftig aufgehoben. Im Übrigen wurde das Rechtsmittel- verfahren mit Urteilen des Bundesgerichts vom 24. Juli 2024 (2C_62/2023), 26. November 2024 (2C_64/2023) und 19. Februar 2025 (2C_65/2023, 2C_68/2023, 2C_75/2023 und 2C_81/2023) rechtskräftig abgeschlossen.
Verfügung vom 2. Dezember 2013
in Sachen Untersuchung 81.21-0014 gemäss Artikel 27 KG betreffend
Abreden im Bereich Luftfracht wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 Ab- satz 3 KG und wegen verbotener Verhaltensweise gemäss Artikel 8 Absatz 1 LVA
gegen 1. [...], alle vertreten durch Homburger AG, RA Dr. Franz Hof- fet, RA Dr. Gerald Brei, Prime Tower, Hardstrasse 201, Postfach 314, 8037 Zürich,
2. Korean Air Lines Co. Ltd., vertreten durch Baur Hürlimann AG, RA Dr. German Grüniger, Bahnhofplatz 9, Postfach 1867, 8021 Zürich,
3. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und deren Tochter- gesellschaft Polar Air Cargo Worldwide, Inc., beide vertreten durch Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Mario Strebel, Bleicher- weg 58, 8027 Zürich,
4. South African Airways (PTY) Ltd.,
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 vertreten durch Prager Dreifuss AG, RA Dr. Christoph Tagmann, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern,
5. Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A., vertreten durch Altenburger Ltd legal + tax, RA Mas- simo Calderan, Seestrasse 39, 8700 Küsnacht ZH,
6. AMR Corporation und deren Tochtergesellschaft Ameri- can Airlines, Inc., beide vertreten durch Bill Isenegger Ackermann AG Rechtsanwälte, RA Dr. Urs Isenegger, RA Daniela Die- derichs-Fischli, Witikonerstrasse 61, Postfach, 8032 Zü- rich,
7. United Continental Holdings, Inc., und deren Tochterge- sellschaft United Air Lines, Inc., beide vertreten durch Baker & McKenzie, RA Philippe Reich, Holbeinstrasse 30, 8034 Zürich,
8. SAS AB und deren Tochtergesellschaften Scandinavian Airlines A/S und SAS Cargo Group A/S, alle vertreten durch Meyerlustenberger Lachenal, Me Christophe Rapin, 65, rue du Rhône, Case postale 3199, 1211 Genève 3,
9. [...], beide vertreten durch Steptoe & Johnson, RA Jean Russotto, c/o Me Christiane de Senarclens, LALIVE & Associés, 35 rue de la Mairie, Case postale 6569, 1211 Genève 6,
10. Singapore Airlines Limited und deren Tochtergesell- schaft Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd., beide vertreten durch Schellenberg Wittmer Rechtsan- wälte, RA Dr. Jürg Borer, RA Dr. Michael Vlcek, Lö- wenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich,
11. [...], vertreten durch Prager Dreifuss AG, RA Dr. Philipp Zur- kinden, RA Bernhard Lauterburg, Schweizerhof-Pas- sage 7, Postfach 7556, 3001 Bern,
12. [...], vertreten durch Wenger & Vieli AG, RA Dr. Frank Scherrer, Dufourstrasse 56, Postfach 1285, 8034 Zü- rich,
13. [...], vertreten durch Walder Wyss AG, RA Dr. Reto Jacobs, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
14. [...], alle vertreten durch RVMH Avocats, Me Albert Righini, Me Guillaume Vodoz, 5, rue Gourgas, Case postale 31, 1211 Genève 8.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 2 Besetzung Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), Stefan Bühler, Andreas Heinemann (Vizepräsidenten), Evelyne Clerc, Winand Emons, Daniel Lampart, Jürg Niklaus, Thomas Pletscher, Armin Schmutzler, Henrique Schneider, Johann Zürcher
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 3 Übersicht A Sachverhalt .............................................................................................................. 13 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 13 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 13 A.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 13 A.2.2 […] ........................................................................................................................ 14 A.2.3 [...] ......................................................................................................................... 14 A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. ...................................................................................... 15 A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. ......................................................................... 15 A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. .......................................................................... 16 A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. ...................................................................... 16 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) ............................................................ 16 A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) ...................................... 17 A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) .......................................................................................... 17 A.2.11 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited ..................................................................................... 18 A.2.13 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.14 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.15 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.16 [...] ......................................................................................................................... 19 A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien ........................................................................... 19 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 21 A.3.1 Verfahrensgeschichte............................................................................................ 21 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen ............................................................ 28 A.3.3 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG ............................... 30 A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren ........................................................ 32 A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ...................................................... 47 A.4.1 Vorbemerkungen ................................................................................................... 47 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen ............................................................... 48 A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte ................................................. 51 A.4.4 Treibstoffzuschläge ............................................................................................... 51 A.4.5 […] ........................................................................................................................ 54 A.4.6 Kriegsrisikozuschläge............................................................................................ 54 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA .................................................................. 56 A.4.8 Frachtraten ............................................................................................................ 56 A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen ....................................................................... 58 A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ........................................ 59 A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung ................................... 60 B Erwägungen ............................................................................................................. 81 B.1 Geltungsbereich......................................................................................................... 81 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ..................................... 83 B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................... 88
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 4 B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich ............................................ 104 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 116 B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ................................... 116 B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................. 117 B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften .............................. 117 B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen ................................................................................................................................ 120 B.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 120 B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen ............................. 121 B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen ............................................................. 126 B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz .................................................................................... 148 B.4 Massnahmen ........................................................................................................... 228 B.4.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 228 B.4.2 Sanktionierung .................................................................................................... 229
C Kosten .................................................................................................................... 264 C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten ........................................................... 264 C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 264 C.1.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 264 C.1.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 265 C.1.4 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 265 C.1.5 Stellungnahme United ......................................................................................... 265 C.1.6 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 266 C.2 Ergebnis .................................................................................................................. 266 D Ergebnis ................................................................................................................. 267 E Dispositiv ............................................................................................................... 269 F Anhang ................................................................................................................... 271
Inhaltsverzeichnis A Sachverhalt .............................................................................................................. 13 A.1 Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 13 A.2 Parteien ..................................................................................................................... 13 A.2.1 Einleitung .............................................................................................................. 13 A.2.2 […] ........................................................................................................................ 14 A.2.3 [...] ......................................................................................................................... 14 A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd. ...................................................................................... 15 A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc. ......................................................................... 15 A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd. .......................................................................... 16 A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. ...................................................................... 16 A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.) ............................................................ 16 A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.) ...................................... 17 A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe) .......................................................................................... 17
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 5 A.2.11 [...] ......................................................................................................................... 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited ..................................................................................... 18 A.2.13 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.14 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.15 [...] ......................................................................................................................... 18 A.2.16 [...] ......................................................................................................................... 19 A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien ........................................................................... 19 A.3 Verfahren ................................................................................................................... 21 A.3.1 Verfahrensgeschichte............................................................................................ 21 A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen ............................................................ 28 A.3.3 Ausländische Verfahren ........................................................................................ 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG ............................... 30 A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren ........................................................ 32 A.3.5.1 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 32 A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar) .................................................................................. 33 A.3.5.3 Stellungnahme South African ................................................................................ 36 A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American) ........................................................................... 38 A.3.5.5 Stellungnahme United ........................................................................................... 38 A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian) ...................................................................... 39 A.3.5.7 Stellungnahme Singapore ..................................................................................... 40 A.3.5.8 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 41 A.3.5.9 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 42 A.3.5.10 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 42 A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ...................................................... 47 A.4.1 Vorbemerkungen ................................................................................................... 47 A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen ............................................................... 48 A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte ................................................. 51 A.4.4 Treibstoffzuschläge ............................................................................................... 51 A.4.4.1 Einleitung .............................................................................................................. 51 A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte........................................................................ 53 A.4.4.3 Lokale Kontakte .................................................................................................... 53 A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge ................... 53 A.4.5 […] ........................................................................................................................ 54 A.4.6 Kriegsrisikozuschläge............................................................................................ 54 A.4.6.1 Lokale Kontakte[…] ................................................................................................. 55 A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge ................ 55 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA .................................................................. 56 A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA ...................................................................................................................... 56 A.4.8 Frachtraten ............................................................................................................ 56 A.4.8.1 Lokale Kontakte .................................................................................................... 56 A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten ................................ 57 A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen ....................................................................... 58 A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen .............................................................................................................................. 58
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 6 A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ........................................ 59 A.4.10.6 Lokale Kontakte[…] ................................................................................................. 59 A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier ............................................................................................... 59 A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung ................................... 60 A.4.11.1 Stellungnahme Korean .......................................................................................... 60 A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar) .................................................................................. 62 A.4.11.3 Stellungnahme South African ................................................................................ 63 A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia ........................................................................................... 66 A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American) ........................................................................... 68 A.4.11.6 Stellungnahme United ........................................................................................... 71 A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian) ...................................................................... 72 A.4.11.8 Stellungnahme Singapore ..................................................................................... 74 A.4.11.9 Stellungnahme [...] ................................................................................................ 76 A.4.11.10 Stellungnahme [...] ............................................................................................ 78 A.4.11.11 Stellungnahme [...] ............................................................................................ 80 B Erwägungen ............................................................................................................. 81 B.1 Geltungsbereich......................................................................................................... 81 B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ..................................... 83 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht ......................................................... 85 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken ................................................................................................................ 87 B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................... 88 B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO....................................................................... 88 B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen................................................................ 90 B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz ...................... 90 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen ................................................... 91 (ii) Auslegung nach dem Wortlaut .............................................................................. 92 (iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages ............................................. 95 (iv) Auslegung nach Treu und Glauben ....................................................................... 98 (v) Auslegung nach dem Zusammenhang .................................................................. 98 (vi) Zwischenergebnis ................................................................................................. 98 (vii) Ergänzende Auslegungsmittel ............................................................................... 99 (viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen ............................... 99 (ix) Auslegungsergebnis ............................................................................................ 100 B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen ......... 101 B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen ........................................................................ 102 B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg .............................................................................. 103 B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich ............................................ 104 B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 104 B.1.3.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 105 B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 107 B.1.3.4 Stellungnahme United ......................................................................................... 108 B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 110
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 7 B.1.3.6 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 112 B.1.3.7 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 114 B.1.3.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 115 B.1.3.9 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 115 B.1.3.10 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 116 B.2 Vorbehaltene Vorschriften ....................................................................................... 116 B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens ................................... 116 B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................................. 117 B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften .............................. 117 B.2.3.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 117 B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 119 B.2.3.3 Stellungnahme United ......................................................................................... 119 B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 119 B.2.3.5 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 120 B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen ................................................................................................................................ 120 B.3.1 Einleitung ............................................................................................................ 120 B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen ............................. 121 B.3.2.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 121 B.3.2.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 121 B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 122 B.3.2.4 Stellungnahme United ......................................................................................... 123 B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 123 B.3.2.6 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 124 B.3.2.7 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 125 B.3.2.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 125 B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen ............................................................. 126 B.3.3.1 Vereinbarungen................................................................................................... 127 B.3.3.1.1 Grundsätze ......................................................................................................... 127 B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 130 (i) Treibstoffzuschläge ............................................................................................. 130 (ii) […] ...................................................................................................................... 131 (iii) Kriegsrisikozuschläge.......................................................................................... 131 (iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA ................................................................ 132 (v) Frachtraten .......................................................................................................... 133 (vi) Kommissionierung von Zuschlägen ..................................................................... 133 B.3.3.2 Eine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung................................................. 134 B.3.3.2.1 Grundsätze ......................................................................................................... 134 B.3.3.2.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 135 B.3.3.2.3 Zwischenergebnis ............................................................................................... 137 B.3.3.3 Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs ................... 138 B.3.3.4 Effekte auf den Handel zwischen den Vertragsparteien des EU-Luftverkehrsabkommens ............................................................................... 138 B.3.3.5 Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA .............................................................. 140 B.3.3.6 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen .......... 141
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 8 B.3.3.6.1 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 141 B.3.3.6.2 Stellungnahme Korean ........................................................................................ 142 B.3.3.6.3 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 142 B.3.3.6.4 Stellungnahme South African .............................................................................. 143 B.3.3.6.5 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 144 B.3.3.6.6 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 145 B.3.3.6.7 Stellungnahme Singapore ................................................................................... 146 B.3.3.6.8 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 147 B.3.3.7 Ergebnis .............................................................................................................. 148 B.3.4 Subsumtion Kartellgesetz .................................................................................... 148 B.3.4.1 Wettbewerbsabrede ............................................................................................ 149 B.3.4.2 Gesamtabrede .................................................................................................... 149 B.3.4.2.1 Die Gesamtabrede im Bereich der Luftfracht ....................................................... 151 B.3.4.2.2 Stellungnahmen der Parteien zur Gesamtabrede ................................................ 152 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 152 (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 152 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 152 (iv) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 153 (v) Stellungnahme United ......................................................................................... 153 (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 154 (vii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 154 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 155 B.3.4.2.3 Fazit Gesamtabrede: Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG .......... 155 B.3.4.3 Eventualiter: Einzelprüfung.................................................................................. 156 B.3.4.3.1 Treibstoffzuschläge ............................................................................................. 156 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ....................................................... 156 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Treibstoffzuschlägen .......................................... 157 B.3.4.3.2 Kriegsrisikozuschläge.......................................................................................... 158 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Kriegsrisikozuschlägen............. 158 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Kriegsrisikozuschlägen ...................................... 159 B.3.4.3.3 Zollabfertigungszuschläge für die USA ................................................................ 159 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA .................................................................................................................... 159 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Zollabfertigungszuschlägen für die USA ............ 159 B.3.4.3.4 Frachtraten .......................................................................................................... 160 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei Frachtraten............................... 160 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei Frachtraten ........................................................ 161 B.3.4.3.5 Kommissionierung von Zuschlägen ..................................................................... 161 (i) Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bei der Kommissionierung von Zuschlägen ......................................................................................................... 161 (ii) Wettbewerbsbeschränkung bei der Kommissionierung von Zuschlägen ............. 162 B.3.4.3.6 Stellungnahmen der Parteien zur Einzelprüfung.................................................. 162 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 162 (ii) Stellungnahme Korean ........................................................................................ 163 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 163
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 9 B.3.4.3.7 Fazit Einzelprüfung: Wettbewerbsabreden gemäss Artikel 4 Absatz 1 KG .......... 163 B.3.4.4 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ........................................................... 164 B.3.4.4.1 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede ............................................................ 164 B.3.4.4.2 Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ............................................................................................................................ 167 B.3.4.4.3 Relevanter Markt ................................................................................................. 168 B.3.4.4.4 Frage der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ...................... 170 (i) Vorbemerkungen ................................................................................................. 170 (ii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – USA ................................................................................................... 173 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 173 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 175 (iii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz - Singapur ............................................................................................. 178 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 178 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 181 (iv) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Tschechische Republik ...................................................................... 182 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 182 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 185 (v) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Pakistan ............................................................................................. 186 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 186 (vi) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Schweiz – Vietnam .............................................................................................. 189 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 189 (vii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke USA
– Schweiz ............................................................................................................ 192 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 192 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 195 (viii) Aussenwettbewerb unidirektionale Beförderung von Luftfracht auf der Strecke Singapur – Schweiz............................................................................................. 196 Aktueller Wettbewerb ......................................................................................................... 196 Potenzieller Wettbewerb .................................................................................................... 199 (ix) Zwischenfazit Aussenwettbewerb........................................................................ 200 (x) Innenwettbewerb ................................................................................................. 201 (xi) Zwischenfazit Innenwettbewerb........................................................................... 203 B.3.4.4.5 Stellungnahmen der Parteien zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ............. 203 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 203 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 206 (iii) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 207 (iv) Stellungnahme United ......................................................................................... 208 (v) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 208 (vi) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 209 (vii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 211 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 211
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 10 B.3.4.4.6 Ergebnis zur Frage der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG ........................................................................................................ 213 B.3.4.5 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs ................................................... 214 B.3.4.5.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit ................................................................ 217 B.3.4.5.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit .............................................................. 217 B.3.4.5.3 Stellungnahmen der Parteien zur erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ............................................................................................................................ 218 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 218 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 219 (iii) Stellungnahme United ......................................................................................... 219 (iv) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 219 (v) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 221 (vi) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 222 B.3.4.5.4 Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 223 B.3.4.6 Keine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ......................................................... 223 B.3.4.6.1 Keine Effizienz- beziehungsweise Rechtfertigungsgründe................................... 223 (i) Keine Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten ...................................... 224 (ii) Keine Verbesserung von Produkten oder Produktionsverfahren.......................... 224 (iii) Keine Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen ............................................................................................. 225 (iv) Keine rationellere Nutzung von Ressourcen ........................................................ 225 B.3.4.6.2 Stellungnahmen der Parteien .............................................................................. 225 (i) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 225 B.3.4.6.3 Zwischenergebnis: Keine Rechtfertigungsgründe ................................................ 226 B.3.4.6.4 Frage der Notwendigkeit ..................................................................................... 226 B.3.4.6.5 Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ......................................... 226 B.3.4.7 Ergebnis .............................................................................................................. 227 B.4 Massnahmen ........................................................................................................... 228 B.4.1 Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 228 B.4.2 Sanktionierung .................................................................................................... 229 B.4.2.1 Allgemeines......................................................................................................... 229 B.4.2.1.1 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionierung im Allgemeinen....................... 229 (i) Stellungnahme South African .............................................................................. 229 (ii) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 229 (iii) Stellungnahme United ......................................................................................... 230 (iv) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 230 (v) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 231 (vi) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 231 (vii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 231 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 232 (ix) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 232 B.4.2.2 Tatbestandselemente von Artikel 49a Absatz 1 KG ............................................. 233 B.4.2.2.1 Unternehmen ...................................................................................................... 233 (i) Grundsätze ......................................................................................................... 233 (ii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 233
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 11 B.4.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise .............................................................................. 234 (i) Grundsätze ......................................................................................................... 234 (ii) Spezialfall EU-Luftverkehrsabkommen ................................................................ 234 (iii) Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 234 B.4.2.3 Vorwerfbarkeit ..................................................................................................... 237 B.4.2.3.1 Grundsätze ......................................................................................................... 237 B.4.2.3.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 237 B.4.2.3.3 Stellungnahmen der Parteien zur Vorwerfbarkeit ................................................ 239 (i) Stellungnahme United ......................................................................................... 239 (ii) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 239 (iii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 239 B.4.2.4 Sanktionsbemessung .......................................................................................... 241 B.4.2.4.1 Einleitung und gesetzliche Grundlagen ............................................................... 241 B.4.2.4.2 Maximalsanktion ................................................................................................. 241 B.4.2.4.3 Konkrete Sanktionsberechnung........................................................................... 244 (i) Basisbetrag ......................................................................................................... 244 (ii) Dauer des Verstosses ......................................................................................... 248 (iii) Erschwerende und mildernde Umstände ............................................................. 249 B.4.2.4.4 Stellungnahmen der Parteien zur Sanktionsbemessung ..................................... 251 (i) Stellungnahme Korean ........................................................................................ 251 (ii) Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 252 (iii) Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 253 (iv) Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 253 (v) Stellungnahme United ......................................................................................... 254 (vi) Stellungnahme SAS (Scandinavian) .................................................................... 255 (vii) Stellungnahme Singapore ................................................................................... 256 (viii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 256 (ix) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 257 (x) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 257 B.4.2.5 Zwischenergebnis ............................................................................................... 258 B.4.2.6 Bonusmeldungen – Vollständiger / teilweiser Verzicht der Belastung .................. 259 B.4.2.6.1 Grundsätze zum Verzicht der Belastung ............................................................. 259 (i) Vollständiger Erlass der Sanktion ........................................................................ 259 (ii) Reduktion der Sanktion ....................................................................................... 260 B.4.2.6.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall ............................................... 260 B.4.2.6.3 Stellungnahmen der Parteien zum Sanktionserlass / zur Sanktionsreduktion ...... 261 (i) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 261 (ii) Stellungnahme South African .............................................................................. 262 (iii) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 262 (iv) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 262 (v) Stellungnahme [...] .............................................................................................. 263 B.4.2.7 Ergebnis .............................................................................................................. 263 C Kosten .................................................................................................................... 264 C.1 Stellungnahmen der Parteien zu den Kosten ........................................................... 264
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 12 C.1.1 Stellungnahme Atlas (Polar) ................................................................................ 264 C.1.2 Stellungnahme South African .............................................................................. 264 C.1.3 Stellungnahme Alitalia ......................................................................................... 265 C.1.4 Stellungnahme AMR (American) ......................................................................... 265 C.1.5 Stellungnahme United ......................................................................................... 265 C.1.6 Stellungnahme [...] .............................................................................................. 266 C.2 Ergebnis .................................................................................................................. 266 D Ergebnis ................................................................................................................. 267
E Dispositiv ............................................................................................................... 269 F Anhang ................................................................................................................... 271
A Sachverhalt
A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Beurteilung der Frage, ob im Bereich Luftfrachttransport tätige Unternehmen an unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 5 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom
6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) sowie unzulässigen Vereinbarungen oder Ver- haltensweisen nach Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (EU- Luftverkehrsabkommen, LVA; SR 0.748.127.192.68) beteiligt waren. Namentlich ist zu prüfen, ob Unternehmen an möglicherweise unzulässigen Abreden oder Vereinbarungen / Verhaltens- weisen über Frachtraten, Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszu- schläge für die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) sowie über die Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt waren.
A.2 Parteien
A.2.1 Einleitung
2. Nach Artikel 39 KG sind auf die kartellrechtlichen Verfahren die Bestimmungen des Bun- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfah- rensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht.
3. Gemäss Artikel 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
4. Voraussetzungen der Parteistellung sind zunächst die Partei- und die Prozessfähigkeit. 1 Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt die Partei- und Prozessfähigkeit nicht. Diese richten sich vielmehr nach dem Zivilrecht. Die Parteifähigkeit stellt die Fähigkeit dar, im Verfahren unter eigenem Namen als Partei aufzutreten; parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Rechtsfähig sind die natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts. Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im Ver- fahren rechtswirksam zu handeln. Sie ist dann gegeben, wenn die parteifähige Person auch
1 Vgl. Urteil des BVGer E-7337/2006 vom 11.2.2008, E. 3.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 13 handlungsfähig ist. 2 Die Handlungsfähigkeit beurteilt sich nach Artikel 17 f. des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).
5. Parteistellung kommt in erster Linie derjenigen Person zu, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll. Diese wird auch als materielle Verfügungsadressatin bezeichnet. 3
6. Im Kartellgesetz besteht die Spezialität, dass dieses nach Artikel 2 KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz sta- tuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung ab. Auch wenn das Kartellgesetz nach Artikel 2 Absatz 1bis KG Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich unterwirft, ändert dies nichts daran, dass nur ein Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsadressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartell- verfahren das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können. 4
7. Soweit vorliegend ein Konzern verfahrensbeteiligt ist 5, ist zu berücksichtigen, dass die- sem weder Rechts- noch Handlungsfähigkeit zukommt. Da der Konzern somit mangels Partei- und Prozessfähigkeit nicht Verfügungsadressat sein kann, ist im Einzelfall zu prüfen, welchen Rechtsträgern beziehungsweise welchen juristisch selbständigen Konzerngesellschaften eine Verfügung eröffnet werden muss. 6 Wird etwa eine kartellrechtsrelevante Verhaltensweise durch eine abhängige Konzerngesellschaft (Tochtergesellschaft) ausgeübt, werden die der Verhaltensweise zugrunde liegenden strategischen Entscheide aber auf der Ebene der herr- schenden Konzerngesellschaft (Muttergesellschaft), das heisst von der Konzernleitung, ge- fällt, sind nach der Praxis der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) beide Gesell- schaften als Verfügungsadressatinnen zu betrachten. 7 Die Praxis der WEKO behandelt dabei die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als for- melle Verfügungsadressatin. 8
A.2.2 […] […]
A.2.3 [...]
11. Die [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 9 Im [...]- Konzern sind die für den Luftfrachtbereich zuständigen Organisationseinheiten die [...]
2 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3.
3 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Auflage, 1983, 148. 4 Vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend:
BSK KG), Art. 2 KG N 21. 5 Vgl. dazu ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster
Teilband, von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Auflage, 2005, (nachfolgend: VON BÜREN, Der Konzern), 8. 6 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern (Fn 5), 485.
7 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL.
8 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über
die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f E. 4.5, Publigroupe SA/WEKO sowie im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO. 9 [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 14 (nachfolgend: [...]) und die [...] (nachfolgend: [...] 10) mit ihrer Luftfrachtdivision [...] ([...]). 11 Die vollständige Übernahme von [...] durch [...] erfolgte im Jahr […]. 12 Allerdings gab die Europäi- sche Kommission (nachfolgend: EU-Kommission) die Übernahme von [...] durch [...] schon am […] frei. 13 Es bestehen Hinweise, dass [...] bereits im […] [...] mitkontrollierte. 14 Im Folgenden wird daher von einer Konzernzugehörigkeit von [...] zur [...]-Gruppe ab […] ausgegangen.
12. Zum [...]-Konzern gehört seit dem Jahr […] auch die [...] (nachfolgend: [...]). 15 [...] ver- kauft ein breites Angebot im Linien-, Cargo- und Charterverkehr mit Schwerpunkt auf Flügen nach Zentral- und Osteuropa und in den Nahen Osten, ergänzt um Flüge nach Nordamerika und Asien. 16 Innerhalb von [...] gibt es keine Organisationseinheit für den Luftfrachtbereich mit eigener Rechtspersönlichkeit. 17
13. Soweit nachfolgend der [...]-Konzern als beteiligtes Unternehmen zu qualifizieren ist, er- weisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als formelle Verfü- gungsadressatinnen. Allen vier Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu.
A.2.4 Korean Air Lines Co. Ltd.
14. Korean Air Lines Co. Ltd. (nachfolgend: Korean) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsun- ternehmen. 18 Korean Air erbringt ihre Luftfrachttransporte mit der Korean Air Cargo (nachfol- gend: Korean Cargo), eine wirtschaftlich und organisatorisch selbständige, aber rechtlich un- selbständige Einheit innerhalb der Organisationsstruktur von Korean. 19
15. In der Schweiz führt Korean Air zwei Geschäftsstellen, eine am Flughafen in Zürich- Kloten und eine am Flughafen Basel-Mulhouse. In Zürich werden sowohl Passagiertransporte als auch Luftfrachttransporte angeboten. Luftfrachttransporte von und nach Zürich erfolgen jedoch nur im Gepäckraum von Passagierflugzeugen und nicht mit Luftfracht-Flugzeugen. In Basel hingegen bietet Korean nur Luftfrachttransporte mit Luftfracht-Flugzeugen und keine Passierflüge an. 20
16. Korean hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.5 Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.
17. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,(nachfolgend: AAWW) ist ein weltweit tätiges Luft- frachtunternehmen. 21 AAWW ist durch ihre beiden operativen Tochtergesellschaften, Atlas Air, Inc.,(nachfolgend: Atlas) und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.,(nachfolgend: Polar) im Luft- frachtgeschäft hauptsächlich in den USA und Asien tätig. 22
10 [...].
11 Vgl. act. [...].
12 [...].
13 [...].
14 Vgl. act. [...].
15 [...].
16 [...].
17 Vgl. act. [...].
18 Vgl. act. [...].
19 Vgl. act. [...].
20 Vgl. act. [...].
21 AAWW, Corporate Background,
(27.5.2011). 22 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 15
18. In der Schweiz hat der AAWW Konzern keine Tochtergesellschaften oder Zweignieder- lassungen. Der AAWW-Konzern ist in der Schweiz nur über Polar tätig. Polar führt ihre Aktivi- täten in der Schweiz mit einem Generalverkaufsagenten aus (Airnautic AG).
19. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AAWW-Konzern als beteiligtes Un- ternehmen richtet 23, erweist sich AAWW als materielle und Polar als formelle Verfügungsad- ressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.6 South African Airways (PTY) Ltd.
20. South African Airways (PTY) Ltd. (nachfolgend: South African) ist eine der führenden Fluggesellschaften in Afrika mit dem grössten Streckennetzwerk in Afrika. 24 Bei South African ist South African Airways Cargo (nachfolgend: South African Cargo) die Luftfrachtdivision.
21. South African hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. In Ermangelung eigener Rechtspersönlichkeit kommt demgegenüber South African Cargo keine Parteistellung zu.
A.2.7 Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A.
22. Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A. (nachfolgend: Alitalia) ist ein weltweit tätiges Luft- verkehrsunternehmen. 25 Die Aktivität der Luftfracht wird von Alitalia über eine eigene interne Division (ohne eigene Rechtspersönlichkeit) Alitalia Cargo durchgeführt.
23. Alitalia wurde mit Entscheid des Präsidenten der italienischen Regierung vom 29. August 2008 ab 3. September 2008 unter ausserordentliche Verwaltung gestellt. Mit Entscheid des Ordentlichen Gerichts von Rom (Konkursabteilung) vom 5. September 2008 wurde Alitalia ab
5. September 2008 als insolvent erklärt. 26 Gemäss Angaben von Alitalia hat diese, zusammen mit ihrer Gruppengesellschaft Alitalia Servizi S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, im Rah- men der Spezialliquidation der Gruppe die «Divisione Full Cargo» mit Vertrag vom 1. April 2009 der Alis Aerolinee Italiane S.p.A. und deren Gruppengesellschaft Cargoltalia S.p.A. ver- kauft. 27
24. Alitalia hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung. 28
A.2.8 AMR Corporation (American Airlines, Inc.)
25. AMR Corporation (nachfolgend: AMR) ist das Mutterunternehmen von American Airli- nes, Inc.,(nachfolgend: American). 29 American ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunterneh- men. 30 Innerhalb von American ist die Organisationseinheit American Airlines Cargo (nachfol- gend: American Cargo) ein unselbständiger Geschäftsbereich von American. 31
23 Vgl. dazu auch nachfolgende Rz 69.
24 South African, Über uns, (27.5.2011).
25 Vgl. act. [...].
26 Vgl. act. [...].
27 Vgl. act. [...].
28 Mit Schreiben vom 2. März 2012 teilte das Sekretariat Alitalia mit, dass sich das Verfahren nach wie
vor gegen Alitalia richtet (act. 2. März 2012, S 1). 29 Vgl. act. [...]; act. [...].
30 American, Eine globale Fluggesellschaft, (27.5.2011). 31 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 16
26. In der Schweiz verfügt American über eine Zweigniederlassung. 32
27. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den AMR-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich AMR als materielle und American als formelle Verfügungsadres- satin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.9 United Continental Holdings, Inc.,(United Air Lines, Inc.)
28. United Continental Holdings, Inc.,(nachfolgend: UCH) ist die Holdinggesellschaft von United Air Lines, Inc.,(nachfolgend: United). 33 United ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 34 Die Frachtabteilung United Airlines Cargo (nachfolgend: United Cargo) ist eine Or- ganisationseinheit von United ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 35
29. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den UCH-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich UCH als materielle und United als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.10 SAS AB (SAS-Gruppe)
30. SAS AB ist die Muttergesellschaft der SAS-Gruppe. 36 Die Luftverkehrsaktivitäten der SAS-Gruppe beinhalten Scandinavian Airlines, Widerøe und Blue1. 37 Scandinavian Airlines A/S (nachfolgend: Scandinavian) fliegt sowohl Destinationen mit hohem Passagieraufkommen in Skandinavien als auch internationale Destinationen an. Zu Scandinavian gehört auch die SAS Cargo Group A/S (Scandinavian Cargo), welche für den Luftfrachtbereich zuständig ist. 38
31. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den SAS-Konzern als beteiligtes Unter- nehmen richtet, erweist sich SAS AB als materielle Verfügungsadressatin sowie Scandinavian und Scandinavian Cargo als formelle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.11 [...]
32. [...] (nachfolgend: [...]) ist die Konzernmuttergesellschaft der [...]-Gruppe. 39 Zur [...]- Gruppe gehört auch die [...] (nachfolgend: [...]). [...] ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunter- nehmen. 40 Innerhalb von [...] gibt es eine Luftfrachtabteilung (nachfolgend: […]) ohne eigene Rechtspersönlichkeit. 41
33. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]-Konzern als beteiligtes Unterneh- men richtet, erweist sich [...] als materielle und [...] als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
32 Vgl. act. [...].
33 About United Continental Holdings, (27.5.2011). 34 United, Worldwide sites, (27.5.2011) 35 Vgl. act. [...].
36 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 65; act. [...].
37 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 31.
38 SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2010, S 33 f.; vgl. act. [...].
39 Vgl. act. [...].
40 [...].
41 [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 17 A.2.12 Singapore Airlines Limited
34. Singapore Airlines Limited (nachfolgend: Singapore) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrs- unternehmen. 42 Der Luftfrachtbereich von Singapore wird seit Juli 2001 als eigenständiges Unternehmen Singapore Airlines Cargo Pte. Ltd (nachfolgend: Singapore Cargo) betrieben. 43
35. In der Schweiz wickelt Singapore Cargo ihre Aktivitäten mit einer eigenen Zweignieder- lassung ab. 44
36. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den Singapore-Konzern als beteiligtes Unternehmen richtet, erweist sich Singapore als materielle und Singapore Cargo als formelle Verfügungsadressatin. Beiden Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistel- lung zu.
A.2.13 [...]
37. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen, das planmäs- sige Luftfracht- und Passagiertransporte anbietet. 45 Der Geschäftsbereich Luftfracht von [...], einschliesslich Planung, Verkauf & Marketing sowie Operations, wird durch eine separate, je- doch rechtlich nicht selbstständige, Organisationseinheit innerhalb der Unternehmensstruktur von [...] betrieben (nachfolgend: [...]). 46
38. In der Schweiz hat [...] eine Zweigniederlassung. 47
39. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.14 [...]
40. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftfrachtunternehmen. 48
41. In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung. 49
42. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
A.2.15 [...]
43. [...] ([...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 50 Die Luftfrachttransporte von [...] werden von [...] (nachfolgend: [...]) durchgeführt. 51 [...] ist eine Division von [...]. Als Division von [...] hat [...] keine eigene Rechtspersönlichkeit.
44. [...] hat als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.
42 Singapore – About Us, (27.5.2011).
43 Vgl. act. [...].
44 Vgl. act. [...].
45 [...].
46 Vgl. act. [...].
47 Vgl. act. [...]; act. [...].
48 [...].
49 Vgl. act. [...].
50 [...].
51 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 18 A.2.16 [...]
45. [...] (nachfolgend: [...]) ist ein weltweit tätiges Luftverkehrsunternehmen. 52 Seit […] 53 be- steht [...] aus den beiden Luftverkehrsunternehmen [...] (nachfolgend: [...]) und [...] (nachfol- gend: [...]). 54 Innerhalb von [...] werden die Luftfrachttätigkeiten durch die Abteilungen [...] und [...] ausgeführt. […] und […] haben keine eigene Rechtspersönlichkeit. 55 Die beiden Abteilun- gen unterstehen einem gemeinsamen Management. 56
46. In der Schweiz verfügt [...] über eine Zweigniederlassung in […]. 57
47. Soweit sich nachfolgend das Verfahren gegen den [...]-Konzern als beteiligtes Unterneh- men richtet, erweisen sich [...] als materielle Verfügungsadressatin sowie [...] und [...] als for- melle Verfügungsadressatinnen. Allen drei Gesellschaften kommt im vorliegenden Verfahren Parteistellung zu.
A.2.17 Tabellarische Übersicht Parteien Tabelle 1: Tabellarische Übersicht Parteien
Unternehmen Parteien Verfügungs- Eröffnungs- act. Rechtsvertretung / adressat datum Zustelldomizil
[...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Homburger AG RA Dr. Franz Hoffet RA Dr. Gerald Brei [...] formell [...] [...] Prime Tower Hardstrasse 201 Postfach 314 [...] [...] formell [...] [...] 8037 Zürich
[...] [...] formell [...] [...]
Korean KE Korean materiell [...] [...] Baur Hürlimann AG RA Dr. German Grüniger Bahnhofplatz 9 Postfach 1867 8021 Zürich AAWW-Konzern AAWW materiell [...] [...] Lenz & Staehelin Rechtsanwälte RA Dr. Marcel Mein- PO Polar formell hardt [...] [...] RA Mario Strebel Bleicherweg 58 8027 Zürich
South African SA South African materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Christoph Tagmann Schweizerhof-Pas- sage 7 3001 Bern
52 Vgl. act. [...].
53 [...].
54 Vgl. act. [...]; act. [...].
55 Vgl. act. [...]; act. [...].
56 Vgl. act. [...].
57 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 19 Unternehmen Parteien Verfügungs- Eröffnungs- act. Rechtsvertretung / adressat datum Zustelldomizil
Alitalia AZ Alitalia materiell [...] [...] Altenburger Ltd legal + tax RA Massimo Calde- ran Seestrasse 39 8700 Küsnacht ZH
AMR-Konzern AMR materiell [...] [...] Bill Isenegger Acker- mann AG Rechtsan- wälte RA Dr. Urs Isenegger RA Daniela Die- AA American formell [...] [...] derichs-Fischli Witikonerstrasse 61 Postfach 8032 Zürich
UCH-Konzern UCH materiell [...] [...] Baker & McKenzie RA Philippe Reich Holbeinstrasse 30 UA United formell [...] [...] 8034 Zürich
SAS-Konzern SAS AB materiell [...] [...] Meyerlustenberger Lachenal Me Christophe Rapin SK Scandinavian formell [...] [...] 65, rue du Rhône Case postale 3199 1211 Genève 3 Scandinavian formell [...] [...] Cargo
[...]-Konzern [...] [...] materiell [...] [...] Steptoe & Johnson RA Jean Russotto c/o Me Christiane de Senarclens [...] formell LALIVE & Associés [...] [...] 35 rue de la Mairie Case postale 6569 1211 Genève 6
Singapore-Kon- SQ Singapore materiell [...] [...] Schellenberg Wittmer zern Rechtsanwälte RA Dr. Jürg Borer Singapore Cargo formell RA Dr. Michael Vlcek [...] [...] Löwenstrasse 19 Postfach 1876 8021 Zürich
[...] [...] [...] materiell [...] [...] Prager Dreifuss AG RA Dr. Philipp Zur- kinden RA Bernhard Lauter- burg Schweizerhof-Pas- sage 7 Postfach 7556 3001 Bern
[...] [...] [...] materiell [...] [...] Wenger & Vieli AG RA Dr. Frank Scher- rer Dufourstrasse 56 Postfach 1285 8034 Zürich
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 20 Unternehmen Parteien Verfügungs- Eröffnungs- act. Rechtsvertretung / adressat datum Zustelldomizil
[...] [...] [...] materiell [...] [...] Walder Wyss AG RA Dr. Reto Jacobs Seefeldstrasse 123 Postfach 1236 8034 Zürich
[...]-Konzern [...] materiell [...] [...] RVMH Avocats Me Albert Righini 5, rue Gourgas [...] [...] formell [...] [...] Case postale 31 1211 Genève 8 [...] [...] formell [...] [...]
48. Soweit im Folgenden aus redaktionellen Gründen die Bezeichnungen von einzelnen Ge- sellschaften oder Teilen davon verwendet werden, ist grundsätzlich auch der entsprechende Konzern gemeint. Beispielsweise erfasst die Bezeichnung [...] grundsätzlich auch den [...]- Konzern und umgekehrt.
A.3 Verfahren
A.3.1 Verfahrensgeschichte
49. Am 23. Dezember 2005 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO (nachfolgend: Sekre- tariat). 58
50. Mit Schreiben vom 10. Januar 2006 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Selbst- anzeige. 59
51. [...] gab am 2. Februar 2006 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 60
52. Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luft- fracht gemäss Artikel 27 KG. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgte gegen […]. 61
53. Am 14. Februar 2006 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen [bei …] durch. 62
54. Im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO dehnte das Sekretariat am 20. Februar 2006 die Untersuchung auf folgende Unternehmen aus: [...], Singapore Airli- nes Cargo Pte Ltd., [...], Scandinavian Airlines Cargo (SAS Cargo Group A/S), United Airlines Cargo (United Airlines, Inc.), American Airlines Cargo (American Airlines, Inc.), [...], Alitalia Cargo (Alitalia – Linee Aeree Italiane – Società per Azioni), South African Airways Cargo (South African Airways (Pty) Ltd.), Polar Air Cargo, Inc., Korean Air Cargo (Korean Air Lines Co Ltd.), und weitere an den Abreden beteiligten Unternehmen. 63
58 Vgl. act. [...].
59 Vgl. act. [...].
60 Vgl. act. [...].
61 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...].
62 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
63 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...], act. [...], act.
[...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 21
55. [...] gab am 23. und 27. Februar 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 64
56. Die Eröffnung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl) bekannt gegeben. 65
57. Mit Schreiben vom 3. März 2006 erhob […] Einsprache gegen die Durchsuchung [sicher- gestellter Beweismittel]. 66
58. Am 6. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 67 Die Empfangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 8. März 2006. 68
59. [...] hielt mit Schreiben vom 15. März 2006 an der Einsprache gegen die Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände E-0001 bis E-0004 fest. 69 Mit Schreiben vom 16. März 2006 teilte [...] mit, dass sie auf die Einsprache gegen die Durchsuchung verzichtet. 70
60. [...] gab – ebenfalls für ihre Konzerntöchter – am 24. März 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll ab. 71
61. Am 27. März 2006 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 72 Das Sekretariat bestä- tigte den Eingang der Selbstanzeige von [...] mit Schreiben vom 30. März 2006. 73
62. Mit Schreiben vom 30. Mai 2006 gab […] die Einwilligung zur Entsiegelung der [der si- chergestellten Beweismittel]. 74
63. [...] gab am 31. Mai 2006 und im Zeitraum vom 26. bis 28. September 2006 weitere Selbstanzeigen mündlich zu Protokoll. 75
64. Am 30. Oktober 2013 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 76 Die Eingangsbestäti- gung erfolgte mit Schreiben vom 2. November 2008. 77
65. [...] gab am 19. Januar 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 78
66. Am 8. Mai 2007 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Absatz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 79 Den Eingang der Selbstan- zeige bestätigte das Sekretariat mit Schreiben vom 12. Juni 2007. 80
64 Vgl. act. [...] und act. [...].
65 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2.3.2006, Nr. 43 S 41 und BBl 2006 2707.
66 Vgl. act. [...].
67 Vgl. act. [...].
68 Vgl. act. [...].
69 Vgl. act. [...].
70 Vgl. act. [...].
71 Vgl. act. [...] und act. [...].
72 Vgl. act. [...].
73 Vgl. act. [...].
74 Vgl. act. [...].
75 Vgl. act. [...] und act. [...].
76 Vgl. act. [...].
77 Vgl. act. [...].
78 Vgl. act. [...].
79 Vgl. act. [...].
80 Vgl. act. [...].
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67. Am 13. Juni 2007 gab [...] eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 81
68. [...] gab am 9. August 2007 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 82
69. Am 11. März 2008 erfolgte die Erweiterung des Untersuchungsgegenstands auf Abre- den über die Kommissionierung und Frachtraten. 83 Mit gleichem Schreiben wurde darauf hin- gewiesen, dass sich die Untersuchung gegen alle konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften richtet, deren Rechte und Pflichten von einer zukünftigen Verfügung der WEKO berührt sein könnten. Mit gleichem Schreiben erhielten die Parteien einen Fragebogen. 84
70. Die Beantwortungen der Fragen durch die Parteien erfolgten mit Schreiben, welche vom Zeitraum zwischen dem 11. April 2008 und 13. Juni 2008 datieren. 85
71. Mit Schreiben vom 24. Juni 2008 forderte das Sekretariat von [...] zusätzliche Beweis- mittel und Informationen. 86 Die angeforderten zusätzlichen Beweismittel und Informationen präzisierte das Sekretariat mit Schreiben vom 25. August 2008. 87 Auf die zusätzlich angefor- derten Informationen und Beweismittel antwortete [...] mit Schreiben vom 27. Oktober 2008, [...] mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 und Selbstanzeige vom 13. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung), [...] mit Schreiben vom 14./17. November 2008 und Selbstanzeige vom 14./17. November 2008 (mündliche Protokollerklärung) und [...] mit Selbstanzeige vom 23. Oktober 2008 (mündliche Protokollerklärung). 88
72. Am 3. und 4. September 2008 erstattete [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a Ab- satz 2 KG durch mündliche Erklärung zu Protokoll des Sekretariats der WEKO. 89 Dies wurde mit Schreiben vom 8. September 2008 vom Sekretariat bestätigt. 90
73. [...] gab am 9. Oktober 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 91 Das Sekretariat bestätigte den Eingang dieser Selbstanzeige mit Schreiben vom 9. Oktober 2008. 92
74. [...] gab am 19. Dezember 2008 eine weitere Selbstanzeige mündlich zu Protokoll. 93
81 Vgl. act. [...].
82 Vgl. act. [...].
83 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...]. 84 Vgl. act. [...].
85 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. 86 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
87 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] und act. [...].
88 Vgl. act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...] und act. [...]; act. [...].
89 Vgl. act. [...].
90 Vgl. act. [...].
91 Vgl. act. [...].
92 Vgl. act. [...].
93 Vgl. act. [...].
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75. [...] 94, [...] 95, American 96, Alitalia 97, Polar 98, [...] 99 und South African 100 beantragten Akten- einsicht.
76. Zu Fragen im Zusammenhang mit dem EU-Luftverkehrsabkommen konsultierte das Sekretariat das Integrationsbüro EDA/EVD (nachfolgend: IB EDA/EVD) 101, das Staatssekreta- riat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: SECO) 102, das Bundesamt für Zivilluftfahrt BAZL (nach- folgend: BAZL) 103, das Bundesamt für Justiz (nachfolgend: BJ) 104 und die Mission der Schweiz bei der Europäischen Union (nachfolgend: Mission) 105.
77. Das Sekretariat fragte am 29. November 2011 bei der Luftfracht-Abteilung der Internati- onal Air Transport Association IATA (nachfolgend: IATA) nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 106 Am 9. Dezember 2011 stellte IATA Daten und Informationen zur Ver- fügung. 107 Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 fragte das Sekretariat IATA ein zweites Mal nach Daten und Informationen über Luftfrachtleistungen. 108 IATA übermittelte dem Sekretariat diese Daten und Informationen am 28. Mai 2012. 109 Es handelt sich dabei um Luftfrachtleis- tungen, welche die IATA mit dem Abrechnungssystem Cargo Accounts Settlement Systems CASS (nachfolgend: CASS) erfasst. Gemäss IATA vereinfacht CASS die Rechnungsstellung und Abrechnung zwischen Luftverkehr- und Speditionsunternehmen. 110
78. Mit Schreiben des Sekretariats vom 14. Mai 2012 111, 16. Mai 2012 112, 28. August 2012 113, 8. November 2012, 10. Dezember 2012 114, 10./11. Januar 2013 115, 15. Mai 2013 116,
94 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...].
95 Vgl. act. [...].
96 Vgl. act. [...].
97 Vgl. act. [...].
98 Vgl. act. [...], act. [...].
99 Vgl. act. [...].
100 Vgl. act. [...].
101 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...]. Mit Bundesratsentscheid vom 29. Juni 2011 ist das
für Europafragen zuständige Integrationsbüro neu ausschliesslich dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA unterstellt (Medienmitteilung vom 29. Juni 2011: Reorganisation der Departemente, (1. Juli 2011)). Diese Massnahme trat am 1. Januar 2013 in Kraft. 102 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
103 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
104 Vgl. act. [...], act. [...].
105 Vgl. act. [...], act. [...].
106 Vgl. act. [...].
107 Vgl. act. [...].
108 Vgl. act. [...].
109 Vgl. act. [...].
110
(18.06.2012). 111 Vgl. act. [...].
112 Vgl. act. [...].
113 Vgl. act. [...].
114 Vgl. act. [...].
115 Vgl. act. [...].
116 Vgl. act. [...].
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28. August 2013 117, 9. September 2013 118, 5. November 2013 119, 19. November 2013 120 und vom 29. November 2013 121 wurde den Parteien Akteneinsicht in das Hauptdossier «81.21- 0014: Abreden im Bereich Luftfracht» gewährt. Zu diesem Zweck wurde den Parteien in der Beilage zu den Schreiben ein Datenträger mit den Dokumenten des Hauptdossiers in elektro- nischer Form zugestellt. Die Akteneinsicht wurde in Anwendung von Artikel 27 VwVG einge- schränkt. So wurden insbesondere verschiedene Amts- und Geschäftsgeheimnisse ge- schwärzt.
79. Mit Schreiben vom 27. Juli 2012 122 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 sowie im Weigerungsfall um Erlass einer entsprechenden anfechtbaren Ver- fügung. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 123 ersuchte [...] um Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246.
80. Das Gesuch von [...] wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 20. August 2012 124 abgewiesen. [...] wurde mit Schreiben des Sekretariats vom 20. August 2012 mitge- teilt, dass dem Ersuchen um Offenlegung der fraglichen Aktenstücke nicht stattgegeben werde. Soweit [...] auf der Offenlegung bestehe, könne eine anfechtbare Verfügung verlangt werden. 125 Mit Schreiben vom 13. September 2012 fragte [...] nach den Gründen für die Ab- lehnung ihres Gesuchs bezüglich Aktenstücke act. 99 und act. 219. 126 Das Sekretariat teilt [...] mit Schreiben vom 17. September 2012 mit, dass die Einschränkung der Akteneinsicht in Be- zug auf die Dokumente act. 99 und act. 219 aufgrund des öffentlichen Interessens erfolgt. 127
81. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2012, eingelangt beim Sekretariat am 29. Oktober 2012, ersuchte [...] um Ausfertigung des Antrages des Sekretariats in französischer Sprache bezie- hungsweise im Falle der Weigerung um Erlass einer entsprechenden, anfechtbaren Verfü- gung.
82. Das Gesuch von [...] auf Übersetzung des Antrags in die französische Sprache wurde mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 5. November 2012 128 abgewiesen. Auf die da- gegen erhobene Beschwerde von [...] trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom
5. Dezember 2012 nicht ein. 129
83. Seit dem 4. September 2012 wurde den Parteien Einsicht in die Selbstanzeigedossiers gewährt. 130 Vorgängig stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 28. August 2012 den Parteien für die Einsicht in die Selbstanzeigedokumente eine Einhaltungszusage zu, damit sich die Ein- sicht nehmenden Parteien und deren Rechtsvertretungen verpflichteten, dass sie die Akten- einsicht in Selbstanzeigedokumente nur zum Zweck der Verteidigung im rubrizierten Untersu- chungsverfahren wahrnehmen würden und die Inhalte und die Dokumente nicht an Dritte oder
117 Vgl. act. [...].
118 Vgl. act. [...] und act. [...].
119 Vgl. act. [...].
120 Vgl. act. [...].
121 Vgl. act. [...].
122 Vgl. act. [...].
123 Vgl. act. [...].
124 Vgl. act. [...].
125 Vgl. act. [...].
126 Vgl. act. [...].
127 Vgl. act. [...].
128 Vgl. act. [...].
129 Vgl. act. [...].
130 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...], act. [...],
act. [...], act. [...], act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 25 andere Behörden weitergegeben oder in anderen Verfahren verwendet werden dürften. 131 [...] teilte mit Schreiben vom 11. September 2012 mit, dass sie zum damaligen Zeitpunkt keine persönliche Einsicht in die Selbstanzeigen nehmen wolle, sich diese Möglichkeit jedoch für einen späteren Zeitpunkt vorbehalte. 132 Im Vorfeld zur Einsicht in die Selbstanzeigen wurde den Parteien bereits mit Schreiben des Sekretariats vom 2. März 2012 mitgeteilt, dass die Selbstanzeigedossiers nur in geheimnisbereinigter Form einsehbar sein würden. Zudem wur- den die Parteien darauf hingewiesen, dass die Selbstanzeigen nur am Sitz der Behörde und ohne die Möglichkeit des Erstellens von Kopien würden eingesehen werden können. Den Par- teien wurde dabei die Möglichkeit gegeben, innerhalb der gesetzten Frist Einwände gegen dieses Vorgehen zu erheben, wovon in der Folge keine Partei Gebrauch machte. 133
84. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG erfolgte am 8. November 2012.
85. Mit Schreiben vom 16. Januar 2013 ersuchte Polar um umfassende Offenlegung der Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 225, 227 und 246. 134 Das Sekretariat teilte Polar mit Schrei- ben vom 17. Januar 2013 mit, dass diesem Gesuch nicht stattgegeben werden kann. Betref- fend die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verwies das Sekretariat für die Begründung auf die Zwischenverfügung vom 20. August 2012. 135 Betreffend die Aktenstücke 99 und 219 teilte das Sekretariat Polar mit, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Beim in Aktenstück Nr. 225 entfernten Dokument schliesslich handelt es sich um das Schreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 24. September 2008, wel- ches das Sekretariat im Rahmen der Zustellung der Zwischenverfügung vom 14. Mai 2012 Polar übermittelt hat. 136
86. Singapore reichte mit Schreiben vom 16. Januar 2013 einen Vorschlag für eine einver- nehmliche Regelung ein. 137
87. Die Stellungnahmen der Parteien gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG zum Antrag des Sek- retariats vom 8. November 2012 gingen beim Sekretariat im Zeitraum 22. Januar 2013 bis 24. April 2013 ein. 138 Zudem nahm Scandinavian mit Schreiben vom 11. Juli 2013 Stellung zur Stellungnahme von [...] vom 20. Februar 2013. 139
88. Mit Datum vom 8. Juli 2013 erhielten die Parteien ein Schreiben mit den Daten und der Vorgehensweise der Anhörungen. 140 Ein Schreiben mit den Vorladungen zu den Anhörungen und weiteren Informationen folgte mit Datum vom 24. Juli 2013. 141 Folgende Parteien wurden zu Anhörungen vorgeladen: South African, American, [...], Polar, [...], Scandinavian und Uni- ted. Zu den Anhörungen stellten verschiedene Parteien Verfahrensanträge: South African stellte am 22. Juli 2013 einen Antrag auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-
131 Vgl. act. [...].
132 Vgl. act. [...].
133 Vgl. act. [...].
134 Vgl. act. [...].
135 Vgl. act. [...].
136 Vgl. act. [...].
137 Vgl. act. [...].
138 Vgl. act. [...] (AZ), act. [...] (KE), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...] ([...]), act. [...]
(AA), act. [...] (UA), act. [...] (SK), act. [...] (PO), act. [...] ([...]), act. [...] (SA), act. [...] ([...]) und act. [...] (SQ). 139 Vgl. act. [...].
140 Vgl. act. [...].
141 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 26 Englisch. 142 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013, unter Verweis auf die internationale Tätigkeit von South African und genügend Zeit für Übersetzungen durch die Parteien selber, abgewiesen. 143 Singapore stellte mit Schreiben vom 25. Juli 2013 nachträglich Antrag auf Anhörung. 144 Dieser Antrag wurde mit Schreiben vom 14. August 2013 gutgeheis- sen und Singapore wurde nachträglich vorgeladen. 145 American stellte mit Schreiben vom 29. Juli 2013 Antrag auf Verlängerung der Redezeit von 15 Minuten auf 30 Minuten und Antrag auf unentgeltliche Übersetzung Deutsch-Englisch während der Anhörung. 146 Der Antrag auf Verlängerung der Redezeit und der Antrag auf unentgeltliche Übersetzung wurden abgewie- sen. Allerdings wurde American im Sinne ihres Subeventualantrags erlaubt, eine Übersetzung auf eigene Kosten zu organisieren. 147 Polar stellte mit Schreiben vom 13. August 2013 meh- rere Anträge: Verschiebung des Anhörungstermins von Polar vom 9. September 2013 auf den
16. September 2013; Möglichkeit zur Stellungnahme und Befragung gegenüber [...] während der Anhörung; Möglichkeit zur Kommunikation in englischer Sprache; Simultanübersetzung Deutsch-Englisch während den Anhörungen; Erstellen der Protokolle in Originalsprache. 148 Dem Antrag auf Verschiebung des Anhörungstermins wurde nicht stattgegeben. Eine Befra- gung anderer Parteien und kurze Stellungnahme zu Äusserungen anderer Parteien während der Anhörungen wurde zugelassen. Die Anträge auf unentgeltliche Simultanübersetzung Deutsch-Englisch, zur Kommunikation in englischer Sprache und Erstellen der Protokolle in Originalsprache wurden abgewiesen. 149 In der Folge stellte Polar mit Schreiben vom 22. Au- gust 2013 Antrag auf Wiedererwägung der Ablehnung des Antrags auf Verschiebung des An- hörungstermins vom 9. auf den 16. September 2013. 150 Diesem Antrag auf Wiedererwägung wurde nicht stattgegeben. 151 [...] widerrief mit Schreiben vom 16. August 2013 ihren Antrag auf Anhörung und teilte gleichzeitig mit, dass [...] indessen vollumfänglich an den übrigen Anträgen sowie ihrer Begründung festhalte und wiederholte die aus ihrer Sicht wesentlichen Aspekte der Stellungnahme vom 22. März 2013 zum Antrag des Sekretariats. 152 Dem sinngemäss gestellten Antrag auf Aufhebung der Vorladung von [...] zur Anhörung am 9. September 2013 wurde stattgegeben. 153
89. Mit Schreiben vom 28. August 2013 erhielten die Parteien ein aktualisiertes Anhörungs- programm. 154
90. Am 9. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von South African, [...], Polar und American statt. 155 Am 16. September 2013 fanden die Anhörungen vor der WEKO von Singapore, [...], Scandinavian und United statt. 156 Die angehörten Parteien erhielten das jeweilige Anhörungsprotokoll und die entsprechende Audioaufnahme mit Schreiben vom 24. September 2013 zur Unterschrift. 157 Bis am 9. Oktober 2013 schickten die angehörten Parteien dem Sekretariat unterschriebene Protokolle in geänderter Form oder mit Änderungsanträgen
142 Vgl. act. [...].
143 Vgl. act. [...].
144 Vgl. act. [...].
145 Vgl. act. [...].
146 Vgl. act. [...].
147 Vgl. act. [...].
148 Vgl. act. [...].
149 Vgl. act. [...].
150 Vgl. act. [...].
151 Vgl. act. [...].
152 Vgl. act. [...].
153 Vgl. act. [...].
154 Vgl. act. [...].
155 Vgl. act. [...].
156 Vgl. act. [...].
157 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 27 zurück. 158 In der Folge verglich das Sekretariat die Änderungen und Änderungsanträge mit den Audioaufnahmen der Anhörungen. Weil Parteien Änderungen vornahmen, die von den Audioaufnahmen abwichen und wegen der Einarbeitung von Änderungsanträgen in die Proto- kolle erhielten [...], Scandinavian, South African, [...], United und Polar die überarbeiteten Pro- tokolle erneut zur Unterschrift. 159 Die angehörten Parteien erhielten ein gegengezeichnetes Exemplar der Anhörungsprotokolle mit Schreiben vom 22. Oktober 2013 160 und vom 5. No- vember 2013 161.
91. Im Nachgang zu den Anhörungen sandten [...], Scandinavian und [...] den Wettbewerbs- behörden zusätzliche Dokumente zur Ergänzung ihrer Ausführungen während der Anhö- rung. 162 Zudem stellte Polar in Bezug auf die Anhörung von [...] vom 16. September 2013 zwei Anträge. Beim ersten Antrag handelt es sich um eine Änderung des Protokolls der Anhörung von [...] vom 16. September 2013: Polar beantragt die Protokollierung einer Aussage, welche in englischer Sprache erfolgte. Als zweiten Antrag fordert Polar die Einvernahme eines be- stimmten Mitarbeiters von [...] zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen. 163
92. Mit Schreiben vom 8. November 2013 sendete Singapore einen Vorschlag mit ange- passtem Antrag. Der Hauptgesichtspunkt dieser Anpassung liege in der Verringerung des De- taillierungsgrades der im Antrag enthaltenen Informationen. Mit dieser Verringerung erfolge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hinsichtlich Koordi- nation auf Stufe Hauptquartier auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 164
A.3.2 Zeitliche Übersicht zu den Selbstanzeigen
93. Im Rahmen von Selbstanzeigen gaben sieben Unternehmen mündliche Protokollerklä- rungen ab. Tabelle 2 gibt eine Übersicht zu den Selbstanzeigen. Tabelle 2: Übersicht der Selbstanzeigen Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- Partei gaben
23. Dezember 2005 [...]
2. Februar 2006
23. Februar 2006
27. Februar 2006
24. März 2006
24. März 2006
31. Mai 2006 26.-28. September 2006
13. Juni 2007
19. Dezember 2008
6. März 2006 [...]
19. Januar 2007
9. August 2007
27. März 2006 [...]
11. Mai 2007
11. Mai 2007
158 Vgl. act. [...].
159 Vgl. act. [...].
160 Vgl. act. [...].
161 Vgl. act. [...], [...], [...], [...] und [...].
162 Vgl. act. [...], [...] und [...].
163 Vgl. act. [...].
164 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 28 Datum erste Erklärung/Eingabe Datum weitere Erklärungen/Ein- Partei gaben
11. Mai 2007
11. Mai 2007
14. August 2007 14./17. November 2008 14./17. November 2008 14./17. November 2008
30. Oktober/27. Oktober 2006 [...]
14. Dezember 2006
13. Oktober 2008
13. Oktober 2008
8. Mai 2007 [...]
27. Oktober 2008 3.-4. September 2008 [...]
9. Oktober 2008
A.3.3 Ausländische Verfahren
94. Die Schweiz ist nicht die einzige Jurisdiktion, in welcher die Verhaltensweise der Luft- verkehrsunternehmen Gegenstand kartellrechtlicher Verfahren war.
95. In der EU hat die Kommission elf Luftfrachtunternehmen wegen der Bildung eines welt- weiten Kartells, das Luftfrachtdienste im Europäischen Wirtschaftsraum beeinträchtigte, Geld- bussen in Höhe von insgesamt 799 445 000 Euro auferlegt. 165 Dabei kommt die EU- Kommission zum Schluss, dass eine einzige und fortgesetzte Zuwiderhandlung («single and continuous infringement») vorliegt. Allerdings fochten einige Parteien diesen Entscheid an. Deshalb ist der Entscheid noch nicht rechtskräftig. 166
96. In den USA klagte das «Department of Justice» (nachfolgend: DoJ) insgesamt 22 Luft- verkehrsunternehmen und 21 Führungskräfte im Zusammenhang mit einer Untersuchung be- treffend Preisabreden in der Luftfrachtindustrie an. Bis zum 30. November 2011 wurden Bus- sen im Betrag von mehr als 1,8 Milliarden US-Dollar ausgesprochen und 4 Führungskräfte zu Gefängnisstrafen verurteilt. 167
97. Verfahren im Zusammenhang mit wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen der Luftver- kehrsunternehmen im Bereich Luftfracht fanden schliesslich noch in weiteren Jurisdiktionen statt. 168 In diesen Verfahren wurden soweit ersichtlich ebenfalls Geldstrafen ausgesprochen.
165 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, (16.10.2012). 166 KOMM, ABl. 2011 C 95/10, Rechtssache T-67/11, Klage Martinair Holland/Kommission; KOMM,
ABl. 2011 C 89/23, Rechtssache T-56/11, Klage SAS Cargo Group u. a./Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 89/21, Rechtssache T-43/11, Klage Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo PTE/Kommission; KOMM, ABl. C 80/31, Rechtssache T-46/11, Klage Deutsche Lufthansa u. a./Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/27, Rechtssache T-40/11, Klage Lan Airlines und Lan Cargo/Kom- mission; KOMM, ABl. 2011 C 80/26, Rechtssache T-39/11, Klage Cargolux Airlines/Kommission; KOMM, ABl. 2011 C 72/32, Rechtssache T-38/11, Klage Cathay Pacific Airways/Kommission. 167 Medienmitteilung des «Department of Justice» vom 30. November 2011, (16.10.2012). 168 Vgl. beispielsweise Neuseeland, Medienmitteilung der «Commerce Commission» vom 29. Juni
2012 (16.10.2012); Australien, Medienmitteilung der «Australian Com- petition & Consumer Commission» vom 17. Mai 2010
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 29 A.3.4 Anträge der Parteien im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG
98. [...] stellt folgende Anträge: 169
- Die Sachverhaltsdarstellung sei in der endgültigen Verfügung im Sinne der Begrün- dung in der Stellungnahme vom 20. Februar 2013 (Rz 5 bis 7 und Rz 10 bis 14) zu prä- zisieren.
- Die Untersuchung sei im Hinblick auf Frachtraten und eine Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ohne Folgen für [...] einzustellen.
- Ziffer 1 des Dispositivs sei wie folgt zu ergänzen: «Den Parteien […] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbands oder einer gemäss dem anwendbaren Wettbewerbsrecht zulässigen Allianz bezüglich …»
- Die Kosten der Untersuchung seien insoweit anteilig vom Staat zu tragen.
99. Korean stellt folgenden Antrag: 170
- Es sei für die Berechnung der im Antrag des Sekretariats vom 8. November 2012 in Aussicht gestellte Sanktion der um den Dauerzuschlag erhöhte Basisbetrag gestützt auf Artikel 6 SVKG 171 um mindestens 25 % herabzusetzen.
100. Atlas (Polar) stellt folgende Anträge: 172
- Das Verfahren gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., sei ohne weitere Konsequenzen einzustellen.
- Eventualiter sei gegen Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., und Polar Air Cargo World- wide, Inc., keine Busse auszusprechen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidgenossen- schaft.
- Es sei die Aussage eines bestimmten Mitarbeiters von [...] während der Anhörung von [...] vom 16. September 2013 in das Protokoll aufzunehmen. 173
- Es sei die Einvernahme eines bestimmten Mitarbeiters von [...] für die Befragung zu den vorgeworfenen Verhaltensweisen anzuordnen. 174
101. South African stellt folgende Anträge: 175
- Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber South Af- rican Airways (PTY) Ltd ohne Folgen einzustellen.
- Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
(16.10.2012); Ka- nada, Medienmitteilung des «Competition Bureau» vom 19. Juli 2012 (16.10.2012); Korea, Presseartikel vom 28. Mai 2010 im «international transport journal» (16.10.2012). 169 Vgl. act. [...], act. [...].
170 Vgl. act. [...].
171 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 172 Vgl. act. [...].
173 Vgl. act. [...].
174 Vgl. act. [...].
175 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 30
102. Alitalia stellt sinngemäss folgende Anträge: 176
- Es sei das Verfahren gegen Alitalia ohne Kostenfolge zulasten Alitalia einzustellen.
- Eventualiter sei die Kostenbeteiligung von Alitalia zu reduzieren.
103. AMR (American) stellt folgende Anträge: 177
- Es sei das Verfahren gegen American Airlines, Inc., und AMR Corporation vollumfäng- lich einzustellen. Es sei zudem festzustellen, dass American Airlines, Inc., und AMR Corporation nicht gegen Artikel 5 KG und/oder Artikel 8 LVA verstossen haben.
- Eventualiter: Es sei von einer Sanktion gegen American Airlines, Inc., und AMR voll- ständig abzusehen.
- Sub-eventualiter: Es sei der Bussenbetrag, mit dem American Airlines, Inc., und AMR Corporation belastet werden sollen, massiv zu reduzieren.
- Sub-sub-eventualiter: Es sei der im Antrag dargestellte Sachverhalt im Sinne der vor- liegenden Stellungnahme zu berichtigen und es sei der Antrag im Sinne der obigen Rechtsbegehren 1-3 abzuändern.
- Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen Eidge- nossenschaft.
104. United stellt folgende Anträge: 178
- Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfahrt sei einzustellen, soweit sie sich gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., richtet, und es sei formell festzustellen, dass United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., weder Artikel 5 Absatz 3 oder 1 Kartellgesetz noch Artikel 8 des Bilateralen Luftverkehrsübereinkommens mit der EU verletzt haben.
- Für den Fall, dass die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht gegen United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., nicht eingestellt wird, sei davon abzusehen, United Continental Holdings, Inc., und United Air Lines, Inc., eine Sanktion gemäss Art. 49a Kartellgesetz aufzuerlegen.
- Die Kosten und Auslagen der Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht seien von der WEKO zu tragen.
105. Scandinavian stellt sinngemäss folgenden Antrag: 179
- Die Untersuchung 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber Scandina- vian einzustellen.
106. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge: 180
- [...] hat keine Bemerkungen zu den im Antrag des Sekretariats erwähnten Tatsachen.
- [...] hat keine Bemerkungen zur Höhe der beantragten Sanktion.
- Es seien [...] 1/14 der Gesamtgebühr für den Verfahrensaufwand bis zum Tag, an dem das Sekretariat das Schreiben von [...] vom 7. Februar 2013 bestätigt 181, zuzüglich 1/14
176 Vgl. act. [...].
177 Vgl. act. [...].
178 Vgl. act. [...].
179 Vgl. act. [...].
180 Vgl. act. [...].
181 Total 799 166 Franken, Anteil [...] ausmachend 57 083 Franken; vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 31 der Gesamtkosten für den Verfahrensaufwand der für die Schlussredaktion der ab- schliessenden Verfügung und deren Publikation entsteht, aufzuerlegen.
107. Singapore stellt folgenden Antrag: 182
- Die vorliegende Untersuchung sei bezüglich Singapore vorbehaltlos und ohne Kosten- folge einzustellen.
108. [...] stellt folgende Anträge: 183
- Das Verfahren Nr. 81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht sei gegenüber [...] ohne Folgen einzustellen.
- Eventualiter: Die im Antrag vorgesehene Sanktion gegen [...] sei zu streichen.
- Aus dem Antrag seien alle Sachverhaltselemente, die nicht den schweizerischen Markt beziehungsweise Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten betreffen, zu entfer- nen.
- Unter Kostenfolge zulasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
109. [...] stellt folgende Anträge: 184
- Die Untersuchung gegen [...] sei ohne Kostenfolge einzustellen.
- Eventualiter: Von einer Sanktion gegen [...] und einer Auferlegung von Kosten sei ab- zusehen.
- Subeventualiter: Die Sanktion gegen [...] sei um die Hälfte zu reduzieren, von Kosten- folgen sei abzusehen.
110. [...] stellt folgende Anträge: 185
- Die Untersuchung sei ohne Folgen für [...] einzustellen.
- Eventualiter, für den Fall der Abweisung von Antrag 1, sei gegenüber [...] auf die Ver- hängung einer Sanktion zu verzichten.
- Subeventualiter, für den Fall der Abweisung der Anträge 1 und 2, sei gegenüber [...] eine Sanktion von maximal 158 286 Franken zu verhängen.
111. [...] stellt sinngemäss folgende Anträge: 186
- Die Untersuchung gegen [...] sei einzustellen.
- Eventualiter: Es sei [...] keine Sanktion aufzuerlegen.
- Subeventualiter: Es sei die Sanktion gegenüber [...] substanziell zu reduzieren.
A.3.5 Stellungnahmen der Parteien zum Verfahren
A.3.5.1 Stellungnahme [...]
112. [...] vertritt die Ansicht, dass die Dauer der Untersuchung mit siebeneinhalb Jahren bei Weitem zu lang sei. Es sei praktisch nicht mehr möglich, zu einzelnen Sachverhaltsfragen heute noch Feststellungen zu treffen. Bei dieser Sachlage sei eine effektive Verteidigung oder
182 Vgl. act. [...].
183 Vgl. act. [...].
184 Vgl. act. [...].
185 Vgl. act. [...].
186 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 32 auch Mitwirkung an der Ermittlung des Sachverhalts einfach nicht mehr möglich. Das öffentli- che Interesse an der Verfolgung von Verstössen müsse in dieser Situation hinter jenes eines korrekten Verfahrens zurücktreten, und auch hinter das Interesse einer richtigen Entschei- dung. Es spreche deshalb sehr vieles dafür, dass die Verfolgungsverjährung eingetreten sei, und alles spreche dafür, diese Untersuchung einzustellen. 187
113. Zur Dauer der Untersuchung gilt es festzuhalten, dass die anzuwendenden wettbe- werbsrechtlichen Bestimmungen keine Verjährungsnormen enthalten. Würden wettbewerbs- rechtliche Sachverhalte einer Verjährung unterliegen, dann müsste auch das Bundesgericht diese von Amtes wegen berücksichtigen. Das Bundesgericht tut dies jedoch nicht. Bei Kartell- verfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den Beschleunigungsgrundsatz gemäss Artikel 29 Absatz 1 BV 188. 189 Daraus ist zu schliessen, dass für Verwaltungssanktionen gemäss Kartellgesetz eine eigentliche Verjährung nicht vor- gesehen ist.
A.3.5.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
114. Polar macht geltend, dass der Antrag die falschen Verfügungsadressatinnen nenne. Nur Polar Air Cargo, Inc., sei während des Zeitraumes des behaupteten Kartellrechtsverstosses im Luftfrachtgeschäft tätig gewesen. Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., hätten keine (Luftfracht-)Tätigkeiten in Europa ausgeübt. Zu- dem sei über Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe ein Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht (sog. Chapter 11 Verfahren) eröffnet worden. Mit Wirkung per Juli 2004 sei Polar Air Cargo, Inc., beziehungsweise die Atlas-Gruppe von sämtlichen An- sprüchen befreit worden. Dies betreffe auch sämtliche Sachverhalte, die Forderungen bis zu diesem Zeitpunkt begründen könnten, also sämtliche Sachverhalte im Antrag mit Ausnahme des Sachverhalts betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen. Schliesslich sei Polar Air Cargo, Inc., seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig. 190
115. Dazu ist zunächst festzustellen, dass sich in kartellrechtlicher Hinsicht das vorliegende Verfahren gegen die Atlas-Gruppe als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes richtet. Wie Polar im Jahresbericht 2007 selber ausführt, ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.,mit haupt- sächlich zwei operierenden Tochtergesellschaften tätig: Atlas Air, Inc., und Polar Air Cargo Worldwide, Inc.. 191 Vor dem 28. Juni 2007 war Polar Air Cargo Worldwide, Inc., die Mutterge- sellschaft von Polar Air Cargo, Inc.. 192 Im Juni 2007 übernahm Polar Air Cargo, Inc., die Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Polar LLC). Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., bezeichnet alle vier Gesellschaften kollektiv als «the Company»: «Holdings, Atlas, Polar and Polar LLC are referred to collectively as the "Company" "we," "us" or "our"». Somit ist Atlas Air Worldwide Holdings, Inc., als materielle Verfügungsadressatin und Polar Air Cargo Worldwide, Inc., als formelle Verfügungsadressatin zu bezeichnen. Folglich sind die richtigen Verfügungsadressatinnen erfasst. Ob zusätzlich Polar Air Cargo, Inc., als formelle Verfügungsadressatin in Frage käme, ist nicht entscheidend. Dementsprechend ist auch das geltend gemachte Konkursverfahren nach US-amerikanischem Recht gegen Polar Air Cargo, Inc., nicht relevant. Denn eine etwaige Vollstreckung richtet sich in erster Linie an die Kon- zernmuttergesellschaft Atlas Air Worldwide Holdings, Inc.. Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass die Atlas-Gruppe entgegen den Angaben von Polar nicht Konkurs ging. 193 Die Atlas-
187 Vgl. act. [...].
188 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
189 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO. 190 Vgl. act. [...], act. [...].
191 Vgl. act. [...]
192 Vgl. dazu auch act. [...].
193 Vgl. dazu auch act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 33 Gruppe hat vielmehr ein Verfahren nach «Chapter 11» des US-amerikanischen Insolvenz- rechts angestrengt. 194 Dieses Verfahren hat eine Unternehmenssanierung und nicht zwangs- läufig den Untergang des Unternehmens zum Ziel. Sodann ist auch nicht von Bedeutung, dass Polar Air Cargo, Inc., nach eigenen Angaben seit Juli 2007 nicht mehr im Luftfrachtgeschäft tätig ist.
116. Polar macht weiter geltend, das Verfahren sei einzustellen, weil die Verfolgungsverjäh- rung bereits eingetreten sei. Die Frage der Verfolgungsverjährungsfrist richte sich dabei nach den einschlägigen strafrechtlichen Regelungen und Grundsätzen. In Anwendung von Artikel 333 Absatz 1 StGB195 und Artikel 109 StGB in Verbindung mit Artikel 103 StGB gelte eine Verjährungsfrist von drei Jahren, womit vorliegend die Verjährung eingetreten sei. Dies gelte selbst wenn das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht oder Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe b KG (analog) anwendbar wären. 196
117. Wie Polar zu Recht ausführt, enthalten die anzuwendenden wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen wie bereits erwähnt keine Verjährungsnormen. Es kann auf die Ausführungen in Randziffer 113 verwiesen werden. Selbst wenn man aber aufgrund des strafrechtlichen Charakters der kartellrechtlichen Sanktionen analog zum Strafgesetzbuch Verjährungsfristen konstruieren wollte, kann der Argumentation von Polar nicht gefolgt werden. Der blosse Um- stand, dass die kartellrechtliche Sanktion auf einen bestimmten Geldbetrag lautet, besagt noch nicht, dass der sanktionierte Kartellrechtsverstoss in seinem Unrechtsgehalt einer Übertretung im Sinne des Strafgesetzbuches entspricht. So ist etwa auch im Bereich der Strafbarkeit von Unternehmen (Art. 102 StGB) umstritten, welche Verjährungsfristen gelten. Dass Artikel 102 StGB, welcher die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen regelt, eine Busse vor- sieht, bedeutet nicht, dass damit eine Übertretung vorliegt. 197 Wenn das Bundesverwaltungs- gericht im Entscheid Terminierungspreise im Mobilfunk ausführt, «dass es für das Genügen einer einmaligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf […] die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt» 198, bedeutet dies nicht, dass es sich bei Verwaltungssanktionen vom Unrechtsgehalt her um Übertretungen handelt. Im zitierten Entscheid geht es nicht um die hier interessierende Thematik, insbesondere die Verjährung, sondern vielmehr um die EMRK-Konformität des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens.
118. Auch aus den allgemeinen verjährungsrechtlichen Bestimmungen von Artikel 333 Ab- satz 1 StGB lässt sich daher nichts für den vorliegenden Fall ableiten. Darüber hinaus ist in Erwägung zu ziehen, dass Artikel 56 Absatz 1 KG für Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren vorsieht. Davon ausgehend, dass es sich bei Artikel 54 KG, anders als bei Artikel 49a KG, um eine strafrechtliche Übertretung handelt, würde Artikel 333 Absatz 6 Buchstabe b StGB somit zu einer neuen Verjährungsfrist von zehn Jahren führen. Selbst wenn also entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für Artikel 49a KG eine Verjährungsfrist gelten würde, könnte diese kaum kürzer ausfallen als für die Strafsanktionen gemäss Artikel 54 KG. Immerhin dürfte der Unrechtsgehalt der Wettbewerbs- verstösse im Sinne von Artikel 49a KG regelmässig schwerer wiegen als derjenige von Verstössen gegen behördliche Anordnungen gemäss Artikel 54 KG. Somit ist so oder anders keine Verjährung eingetreten.
119. Polar bringt zudem vor, das Verfahren sei auch zufolge überlanger Verfahrensdauer ein- zustellen. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass sich ein kartellrechtliches Verfahren, das vier Jahre und vier Monate gedauert habe, an der oberen Grenze der
194 Vgl. (23.09.2013).
195 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0).
196 Vgl. act. [...], act. [...].
197 Vgl. MATTHIAS FORSTER, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens nach Art. 102
StGB, in: Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Heinz Hausheer (Hrsg.), 2006, S. 72 und 262 ff. 198 BVGE 2011/32, RPW 2010/2, 272 E. 5.5.5, Terminierungspreise im Mobilfunk.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 34 zulässigen (Höchst-)Verfahrensdauer befinde. Die Verfahrensdauer im zitierten Fall sei nur gerade noch aufgrund der Komplexität des Falles und der vielen verfahrensleitenden Mass- nahmen zu rechtfertigen gewesen. Vorliegend dauere die Untersuchung bereits mehr als sie- ben Jahre. Die vom Bundesverwaltungsgericht angesprochene längst mögliche Verfahrens- dauer sei also bei Weitem überschritten. 199
120. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Verfahrensdauer aus der Komplexität und dem Umfang des vorliegenden Sachverhalts und der zu beantwortenden Rechtsfragen, insbeson- dere bezüglich dem Verhältnis zwischen europäischem und schweizerischem Wettbewerbs- recht, ergibt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens widerspiegeln sich im Zeitbedarf der Parteien für ihre Stellungnahmen. Entgegen der üblichen Frist von einem Monat beziehungsweise maximal zwei Monaten, benötigten die Parteien bis zu fünf Monate für die Stellungnahme. 200 Weiter ist auf den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW- Richtlinien hinzuweisen. Anders als das Bundesverwaltungsgericht bezeichnet das Bundes- gericht die Verfahrensdauer nicht «als an der äusseren Grenze und als gerade noch zu recht- fertigen», sondern als nicht übermässig. 201 Auch im vorliegenden Verfahren war die Erarbei- tung des Sachverhalts sehr aufwändig. Insbesondere erwies sich der Umfang der Selbstan- zeigen als sehr gross (über 7500 Seiten). Entscheidend ist ebenfalls, dass es sich um einen Pilotfall handelt: Es ist der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbstanzeigen. Bereits daher stellte sich eine Vielzahl neuer Fragen. Hinzu kommt, dass in diesem Fall nicht nur das Kartellgesetz Berücksichtigung findet. Es ist eine Vielzahl von Staatsverträgen zu berücksich- tigen. Dabei ist insbesondere auch dem Verhältnis von Landesrecht und Völkerrecht Rech- nung zu tragen. Für das erstinstanzliche Verfahren weist der vorliegende Fall eine ungleich grössere Komplexität als der erwähnte Fall in Sachen VSW-Richtlinien auf. Schliesslich sind im vorliegenden Verfahren auch ungleich mehr Parteien involviert. Daher kann selbst die ge- rade noch zulässige Höchstdauer von viereinhalb Jahren des Bundesverwaltungsgerichts, welche durch das Bundesgericht relativiert wurde, für das vorliegende Verfahren nicht heran- gezogen werden. Insgesamt ist unter Würdigung aller Umstände in Anlehnung an das Bun- desgericht nicht von einer übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sankti- onsreduktion oder Einstellung des Verfahrens rechtfertigen würde.
121. Des Weiteren verweist Polar auf Verfahren der EU-Kommission und des DoJ. Die EU- Kommission und das DoJ hätten den gleichen Sachverhalt und insbesondere auch das Ver- halten von Polar untersucht. Dabei hätte keine dieser Behörden das Verhalten von Polar als kartellrechtswidrig qualifiziert. 202
122. Hierzu muss darauf hingewiesen werden, dass der von Polar geltend gemachte Ausgang der ausländischen Verfahren kein Präjudiz für die Beurteilung durch die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden darstellt.
123. Polar macht auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Das Sekretariat habe die Einsicht in seine Korrespondenz mit der EU-Kommission verweigert. Sollte die EU-Kommission die Interpretation des EU-Luftverkehrsabkommen durch das Sekretariat nicht teilen, sei das eine Tatsache, die offengelegt werden müsse, weil sie die Argumente von Polar in Bezug auf die Zuständigkeit der WEKO stärken würde. Zudem sei anzunehmen, dass der Inhalt dieser Korrespondenz das Sekretariat zumindest indirekt beeinflusst habe. Geheimhal- tungsgründe, insbesondere Gründe der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft in Bezug auf die genannte Korrespondenz, seien nicht ersichtlich. 203
199 Vgl. act. [...].
200 Vgl. act. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...].
201 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et
al./WEKO. 202 Vgl. act. [...], act. [...].
203 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 35
124. Dieser Auffassung von Polar ist nicht zu folgen. Das Sekretariat hat die Einschränkung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 204 Für die Be- gründung kann darauf verwiesen werden: Eine Missachtung der Geheimhaltungsinteressen der Europäischen Union könnte zu erheblichen aussenpolitischen Friktionen führen, insbeson- dere in Bezug auf den bilateralen Weg zwischen der Schweiz und der EU. Eine Einsichtnahme in die Korrespondenz mit der EU-Kommission erscheint daher als ausgeschlossen. Die EU- Kommission verlangt, dass der Inhalt keinen Personen ausserhalb der Behörden zugänglich gemacht wird. Somit ist ein milderer Eingriff in die Verfahrensrechte der Parteien als die Ver- weigerung der Einsichtnahme unter den gegebenen Umständen zur Erreichung des ange- strebten Schutzzwecks gemäss Artikel 27 Absatz 1 VwVG nicht möglich. Entsprechend fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
125. Weiter macht Polar eine Verletzung ihrer Verfahrensrechte geltend, indem keine Anhö- rung vor dem Sekretariat stattgefunden habe und die Atlas-Gruppe nie zum materiellen Sach- verhalt befragt worden sei. Sodann sei das Datum der Anhörung von Polar vor der WEKO so gelegt worden, dass kein Vertreter von Polar habe anwesend sein können. 205
126. Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anspruch der Parteien besteht, vom Sekretariat im Rahmen der Untersuchung befragt beziehungsweise angehört zu werden. Das rechtliche Ge- hör der Parteien ist durch die Möglichkeit der schriftlichen Stellungnahme gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG gewährt. Überdies hatte Polar Gelegenheit gehabt, ihre Position gegenüber der WEKO im Rahmen der Anhörung darzulegen. Abgesehen davon ist auf die schriftliche Befra- gung von Polar durch das Sekretariat hinzuweisen. 206 Insbesondere enthält der Fragebogen eine Rubrik, unter der Polar die Möglichkeit hatte, alle aus ihrer Sicht relevanten Angaben zu machen. 207 In Bezug auf die Anhörung vor der WEKO, ist festzuhalten, dass die Information über das Datum der Anhörungen frühzeitig erfolgte. 208 Zudem wurde es Polar offen gelassen, welche natürliche Person das Unternehmen an der Anhörung vertreten soll. 209 Es kann damit keine Rede davon sein, dass kein Vertreter von Polar hätte anwesend sein können. Folglich sind die Verfahrensrechte in keiner Weise verletzt.
A.3.5.3 Stellungnahme South African
127. South African macht geltend, sie werde zu Unrecht als materielle Verfügungsadressatin im vorliegenden Verfahren qualifiziert. Gegenüber South African liege kein wettbewerbswidri- ges Verhalten vor beziehungsweise könne ein solches nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. 210
128. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Ausgang eines Verfahrens nicht darüber entschei- det, ob einem Rechtssubjekt Parteistellung beziehungsweise Verfügungsadressatschaft zu- kommt. Parteistellung hat die Person, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung regeln soll und nicht bloss diejenige Person, deren Rechte oder Pflichten durch die Verfügung letztlich auch tatsächlich geregelt werden (vgl. Rz 5). Selbst wenn also South African kein wettbe- werbswidriges Verhalten nachgewiesen werden könnte, wäre South African als Partei bezie- hungsweise materielle Verfügungsadressatin zu qualifizieren.
129. South African bringt vor, dass die Einsichtnahme in den Inhalt der Korrespondenz zwi- schen dem Sekretariat und der EU-Kommission (Generaldirektion Wettbewerb) mit der Be- gründung verweigert worden sei, dass wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der
204 Vgl. act. [...].
205 Vgl. act. [...].
206 Vgl. act. [...], act. [...] und act. [...].
207 Vgl. act. [...].
208 Vgl. act. [...].
209 Vgl. act. [...].
210 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 36 Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft gestützt auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG eine Geheimhaltung erforderlich machen würden. So- weit ersichtlich, habe dazu die von Artikel 27 Absatz 1 VwVG verlangte Interessenabwägung nie stattgefunden. Zudem sei nicht ersichtlich, wie die Handhabung und Auslegung des EU- Luftverkehrsabkommens die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz beeinträchtigen könnten. Jedenfalls sei eine solche Beeinträchtigung nicht dargelegt worden. Aus dem sich direkt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Artikel 29 Absatz 2 BV abgeleiteten Recht auf Akteneinsicht folge, dass den Parteien die diesbezügliche Korrespondenz uneinge- schränkt offen zu legen sei. 211
130. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
131. Zudem macht South African eine Gehörsverletzung geltend, indem das Sekretariat im Antrag nicht auf die Rüge der überlangen Verfahrensdauer eingegangen sei. Die Parteien hät- ten daher auf allfällige Argumente der WEKO gar nicht eingehen können. 212 Zudem habe South African zu einzelnen rechtlichen Punkten nicht Stellung nehmen können, welche South African im Vorfeld zum Antrag des Sekretariats bereits explizit aufgeworfen habe, weil diese Punkte weder vom Sekretariat beantwortet worden noch in den Antrag eingeflossen seien. 213
132. Dazu ist zunächst auf die Erwägungen in Randziffer 120 zu verweisen, wonach keine überlange Verfahrensdauer vorliegt. Zudem konnte South African ohne Weiteres Stellung zur Verfahrensdauer nehmen und darlegen, weshalb diese aus ihrer Sicht überlang ist. 214 Für die Beurteilung der Verfahrensdauer werden insbesondere keine Umstände berücksichtigt, wel- che South African nicht bekannt waren. Es besteht auch keine Pflicht für das Sekretariat, im Rahmen seines Antrages in Bezug auf alle erwähnten Kritikpunkte einzeln zu argumentieren, weshalb seine Vorgehensweise oder Beurteilung nicht zu beanstanden ist. Es ist vielmehr an den Parteien, im Rahmen ihrer Stellungnahmen das Vorgehen oder die Beurteilung des Sek- retariats allenfalls zu beanstanden. Schliesslich ist auch anzumerken, dass sich eine Behörde nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinanderset- zen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän- ken. 215
133. Weiter bringt South African vor, dass das Verfahren in der EU gegenüber South African eingestellt worden sei. Die EU-Behörden hätten offensichtlich keine Indizien für ein unzulässi- ges wettbewerbswidriges Verhalten seitens South African gefunden. Der Antrag dürfte sich über weite Strecken auf dieselben Informationen und Dokumente stützen wie sie dem Verfah- ren in der EU zu Grunde gelegen hätten. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, dass die schwei- zerischen Behörden in ihrer Beurteilung hinsichtlich des Verhaltens von South African zu ei- nem völlig konträren Ergebnis zu demjenigen der EU-Behörden gelangen könnten. Dies führe letztlich gegenüber South African zu einem widersprüchlichen und damit rechtlich unhaltbaren Ergebnis. 216
134. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
135. South African macht weiter geltend, dass das Verfahren gegen South African infolge Verjährung einzustellen sei, soweit es nicht bereits mangels einer Tätigkeit und entsprechen- den Umsätzen auf den relevanten Märkten einzustellen sei und das Kartellgesetz im vorlie- genden Fall überhaupt zur Anwendung komme, was bestritten werde. 217
211 Vgl. act. [...], act. [...].
212 Vgl. act. [...].
213 Vgl. act. [...].
214 Vgl. act. [...].
215 Vgl. etwa Urteil des BGer 1C_333/2012 vom 18.3.2013, E. 3, m. w. H.
216 Vgl. act. [...], act. [...].
217 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 37
136. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
137. South African macht zudem geltend, dass das Verfahren gegen South African auch in- folge (über-)langer Verfahrensdauer und wegen Missachtung des Beschleunigungsgebots ein- zustellen sei. 218
138. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.4 Stellungnahme AMR (American)
139. American erwähnt in Bezug auf die Verfahren in anderen Jurisdiktionen, dass sowohl die EU-Kommission als auch das DoJ festgestellt hätten, dass American nicht an den unter- suchten Absprachen teilgenommen habe. Es sei daher kaum plausibel, dass American jedoch an Absprachen betreffend die Schweiz teilgenommen haben soll – einem Land, von wo aus lediglich zwei beziehungsweise eine Strecke(n) bedient worden sei (eine davon sei im Jahr 2007 eingestellt worden) und wo American während des Hauptteils der relevanten Untersu- chungsperiode lediglich zwei Angestellte gehabt habe. 219
140. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Es spielt daher auch keine Rolle, ob die Ausführungen von American aufgrund der von anderen Parteien ein- gereichen Unterlagen 220 zu relativieren sind. Die ausländischen Verfahren sind unabhängig ihres jeweiligen Ausgangs für das vorliegende Verfahren nicht präjudizierend.
141. Zudem bringt American vor, dass vorliegendes Verfahren das Beschleunigungsgebot verletze. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots müsse eine Milderung der Sanktion, ein Verzicht auf Strafe oder die Einstellung des Verfahrens zur Folge haben. 221
142. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.5 Stellungnahme United
143. United bringt vor, dass andere Jurisdiktionen das angebliche Luftfrachtkartell zwischen spezifischen Fluggesellschaften eingehend untersucht und diese Untersuchungen abge- schlossen hätten. Diese Jurisdiktionen (einschliesslich die EU, die USA, Australien, Kanada, Südafrika, Neuseeland und Südkorea) hätten im Rahmen ihrer Untersuchungen im Wesentli- chen denselben Sachverhalt geprüft wie den vorliegenden. Diese Untersuchungen hätten nie den Beweis erbracht, dass United eine dieser Schuldigen gewesen sei, selbst wenn die am Kartell beteiligten Unternehmen offengelegt hätten, wer die anderen Kartellmitglieder gewesen seien. 222 Andere Jurisdiktionen, welche ein solches Luftfrachtkartell nachgewiesen hätten, hät- ten sich auf die Geständnisse der Kartellteilnehmer verlassen, welche die eigene Beteiligung und Schuld zugegeben und die anderen Kartellmitglieder ausdrücklich identifiziert hätten. Uni- ted sei in keiner Jurisdiktion, welche das Luftfrachtkartell untersucht habe, gebüsst oder zu Strafschadenersatz verurteilt worden. 223
144. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden.
145. United macht geltend, dass das Sekretariat das verfassungsmässige Recht von United auf eine Beendigung des Verfahrens binnen vernünftiger Frist im vorliegenden Fall zweifels- ohne in eklatanter Weise verletzt habe. Im Hinblick auf die Rechtsfolge einer Verletzung des
218 Vgl. act. [...], act. [...].
219 Vgl. act. [...], act. [...].
220 Vgl. bspw. act. [...].
221 Vgl. act. [...], act. [...].
222 Vgl. act. [...], act. [...].
223 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 38 Rechts einer Partei auf ein faires und öffentliches Verfahren binnen vernünftiger Frist gemäss Artikel 6 Absatz 1 EMRK 224, das heisse unter anderem der Verpflichtung der Untersuchungs- behörde, diese zu beenden, fordere United die Einstellung des vorliegenden Verfahrens, so- weit es gegen United gerichtet sei. 225
146. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
147. United macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs in mehrfacher Hinsicht geltend. United habe dem Sekretariat dargelegt, weshalb United nicht weiter in das vorliegende Ver- fahren involviert sein solle. Diese Eingabe habe das Sekretariat bloss zur Kenntnis genommen und sich geweigert, auf die Anliegen von United einzugehen. Zudem seien die Verfahrens- rechte von United durch die Weigerung des Sekretariats verletzt worden, ihr bereits vor dem Erstellen eines Antrags eine Anhörung zu gewähren. Darüber hinaus habe das Sekretariat das rechtliche Gehör auch dahin gehend verletzt, dass es United nicht Zugang zu relevanten Do- kumenten bezüglich seiner eigenen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts gewährt habe, ohne dabei die sich gegenüberstehenden Interessen angemessen in Erwägung zu zie- hen und gegeneinander abgewogen zu haben. 226
148. Diese Vorbringen von United sind unbegründet. Gemäss Artikel 30 Absatz 2 KG können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Diese Möglichkeit hat United wahrgenommen. Somit konnte United, anders als geltend gemacht, das Recht wahrnehmen, zum Entscheidantrag Stellung zu nehmen, bevor der Entscheid ergeht. Über die Durchführung einer Anhörung beschliesst die WEKO. Ein Anspruch auf eine Stel- lungnahme vor Zusendung des Antrags im Rahmen von Artikel 30 Absatz 2 KG besteht nicht. Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Anhörung vor dem Sekretariat im Rahmen der Erar- beitung des Antrags. Das Sekretariat hat sich an die Verfahrensvorschriften des Kartellgeset- zes und des Verwaltungsverfahrensgesetzes gehalten.
A.3.5.6 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
149. Scandinavian macht geltend, dass SAS Cargo sich unabhängig von ihren Muttergesell- schaften verhalten habe. Das Sekretariat vermöge nicht nachzuweisen, dass die Muttergesell- schaften effektiven Einfluss auf die Entscheidungen von SAS Cargo gehabt hätten. 227
150. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von SAS Cargo zur SAS-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde SAS Cargo im Jahr 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der SAS-Gruppe. 228 Allerdings fokussiert SAS Cargo im Rahmen der «Core SAS»-Strategie seit dem Jahr 2009 exklusiv auf sogenannte «belly freight»-Transporte. 229 Bei diesen «belly freight»-Transporten ist SAS Cargo auf die Passagierflugzeuge von SAS angewiesen. Dadurch übt die SAS-Gruppe zumindest ab dem Jahr 2009 effektiv Kontrolle über SAS Cargo aus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Frage der Verfügungsadressatschaft nach den Umständen im Zeitpunkt des Erlasses der Ver- fügung richtet. Es ist anzumerken, dass sich Scandinavian widersprüchlich verhält, wenn sie einerseits angibt, SAS Cargo sei unabhängig innerhalb der SAS-Gruppe und sich andererseits auf eine Allianzvereinbarung zwischen der Muttergesellschaft der SAS-Gruppe und [...] beruft.
224 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK; SR 0.101). 225 Vgl. act. [...].
226 Vgl. act. [...].
227 Vgl. act. [...].
228 (5.4.2013).
229 Bei «Core SAS» handelt es sich um einen erneuerten strategischen Ansatz für die gesamte SAS-
Gruppe, Service And Simplicity – SAS Group Annual Report & Sustainability Report 2008 (5.4.2013), S 8.
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151. Scandinavian macht geltend, dass verwaltungsrechtliche Verfahren innerhalb angemes- sener Zeit abgeschlossen werden müssten. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine Verfah- rensdauer von viereinhalb Jahren als sehr lang eingeschätzt. Anspruch auf eine angemessene Frist basiere auf Artikel 6 Absatz 1 EMRK und Artikel 29 Absatz 1 und 2 BV. Es sei klar, dass ein Verfahren mit Dauer von mehr als sieben Jahren wie im vorliegenden Fall bei Weitem die angemessenen Grenzen überschreite. 230
152. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden.
A.3.5.7 Stellungnahme Singapore
153. Singapore macht geltend, das Verfahren sei wegen übermässig langer Verfahrensdauer einzustellen. Das Verfahren dauere bereits mehr als sieben Jahre. Zudem sei festzuhalten, dass die Wettbewerbsbehörde im Zeitraum vom 9. Oktober 2008 bis 29. November 2011 pas- siv geblieben sei und keine wesentlichen Untersuchungshandlungen vorgenommen habe. Dies entspreche einem Zeitraum von ungefähr drei Jahren während der hängigen Untersu- chung, in welchem keine wesentliche Untersuchungsmassnahme durch die verantwortliche Behörde getroffen worden sei. Der vorliegende Fall weise jedenfalls keine besondere oder ungewöhnliche Komplexität der Sache im Vergleich zu anderen kartellrechtlichen Untersu- chungen auf. Es gehe auch nicht um einen Leitentscheid beziehungsweise Präzedenzfall wie im Fall Publigroupe. Zudem sei auf die vergleichbare Untersuchung bei der Europäischen Kommission mit einer Dauer von rund fünf Jahren hinzuweisen. 231
154. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 120 verwiesen werden. Entge- gen der Ansicht von Singapore geht es vorliegend insbesondere in Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sehr wohl um einen Leitentscheid. Wie weit dabei Aufwand für Sach- verhaltsabklärungen notwendig war oder nicht, ist nicht entscheidend. Auch im von Singapore erwähnten Entscheid des Bundesgerichts in Sachen VSW-Richtlinien ging es nicht um kom- plexe Sachverhaltsabklärungen. Vielmehr ging es im Fall VSW-Richtlinien um rechtliche Fra- gen. Gemäss Bundesgericht war zu berücksichtigen, «dass es sich um einen Pilotfall handelte, der eine Vielzahl neuer Fragen stellte, und dass die Vorinstanz zunächst ihre Funktion als Gericht nach Art. 6 EMRK in einem Verfahren mit Strafcharakter definieren musste». 232 Schliesslich gilt es auch festzuhalten, dass nicht von der Untätigkeit einer Behörde gesprochen werden kann, nur weil in einem bestimmten Zeitraum keine Korrespondenz geführt wurde und sich entsprechend keine Aktenstücke im Aktenverzeichnis finden lassen.
155. Singapore folgert, dass Singapore über Singapore Cargo keine Kontrolle ausübe. Daher solle Singapore nicht Adressatin einer Entscheidung der Schweizer Wettbewerbsbehörden sein. Seit Juli 2001 werde das Cargo-Geschäft selbstständig durch Singapore Airlines Cargo betrieben, zuvor sei dies ein Geschäftszweig von Singapore Airlines gewesen. Gemäss den Statuten von Singapore Airlines Cargo werde deren Geschäftstätigkeit durch den Singapore Airlines Cargo Verwaltungsrat geführt. Alle Vertragsbeziehungen zwischen Singapore Airlines und Singapore Airlines Cargo bestünden unter «arms-length»-Bedingungen. Die Wettbe- werbsbehörden müssten alle relevanten Fakten und Informationen, die von den betroffenen Unternehmen angeboten würden, prüfen und insbesondere nachweisen, dass Singapore Kon- trolle über Singapore Cargo ausgeübt habe und in diesem Rahmen das Verhalten von Singa- pore Cargo nicht unabhängig, sondern von Singapore gelenkt gewesen sei. 233
156. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von Singapore Cargo zur Singapore-Gruppe unbestritten ist. Zugestandenermassen wurde Singapore Cargo im Jahr
230 Vgl. act. [...].
231 Vgl. act. [...], act. [...].
232 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 135 E. 11.3, Publigroupe SA et
al./WEKO. 233 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 40 2001 auch eine rechtlich eigenständige Gesellschaft innerhalb der Singapore-Gruppe. Aller- dings bezeichnet Singapore ihre Tochtergesellschaft Singapore Cargo als eine ihrer haupt- sächlichen Tochtergesellschaften. Singapore Cargo operiert teilweise mit eigenen Frachtflug- zeugen. Daneben bewirtschaftet Singapore Cargo auch den Frachtraum der Passagierflug- zeuge von Singapore. 234 Eine Koordination zwischen Singapore und Singapore Cargo ist da- mit notwendig. Weiter erstatten die Geschäftssegmente (Singapore Cargo ist eines davon) direkt dem Management von Singapore einen Bericht. Das Management von Singapore über- prüft die Ergebnisse der einzelnen Geschäftssegmente regelmässig, um Ressourcen an die Segmente zu verteilen und um deren Leistung zu bewerten. Nach Angaben von Singapore ist davon auszugehen, dass Singapore Cargo die Konzernmuttergesellschaft quartalsmässig über die finanziellen Resultate informiert. 235 Aus diesen Ausführungen folgt, dass Singapore Cargo nicht als wirtschaftlich unabhängig von Singapore anzusehen ist. 236 Zudem kauft Sin- gapore Cargo nach eigenen Angaben «belly space» nur bei Singapore ein und nicht bei an- deren Luftverkehrsunternehmen. 237 Daran ändert auch nichts, dass Singapore Cargo im Rah- men von Allianzen die Möglichkeit hätte, Transporte auch durch andere Luftverkehrsunterneh- men durchzuführen. 238 Demnach kann das Verhältnis zwischen Singapore und Singapore Cargo nicht gleich wie ein solches zwischen unabhängigen Dritten betrachtet werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Angaben von Singapore im Verfahren der EU- Kommission Singapore auch Partei sei, dies als Muttergesellschaft von Singapore Cargo. Da- bei würde im Verfahren der EU-Kommission Singapore Cargo als die Akteurin bezeichnet und Singapore unter dem Titel «parent liability», also Haftung der Muttergesellschaft, in das Ver- fahren miteinbezogen. 239 Im vorliegenden Verfahren verhält es sich somit ähnlich.
157. Singapore macht sodann geltend, sie wisse gar nicht, mit welcher Begründung über- haupt Singapore [Konzernmuttergesellschaft] in das Verfahren einbezogen worden sei. 240
158. Entgegen dieser Behauptung von Singapore führt der Antrag des Sekretariats aus, dass gemäss Rechtsprechung in Sachen Publigroupe 241 bei Konzernverhältnissen die Konzernmut- tergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als formelle Verfügungsadressatin erfasst werden (vgl. Abschnitt A.2.1).
A.3.5.8 Stellungnahme [...]
159. [...] kritisiert, dass im vorliegenden Fall die Aktenstücke Nr. 84, 99, 102, 219, 227 und 246 entfernt beziehungsweise teilweise abgedeckt worden seien. Die WEKO habe jedoch die Voraussetzungen von Artikel 36 BV nicht rechtsgenügend dargelegt – insbesondere die Ver- hältnismässigkeit der Entfernung –, weshalb eine rechtmässige Einschränkung des Aktenein- sichtsrechts nicht auszumachen sei. 242
160. In Bezug auf die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 hat das Sekretariat die Einschrän- kung der Akteneinsicht in der Verfügung vom 20. August 2012 ausführlich dargelegt. 243 Für
234 Vgl. Singapore Airlines - Our Subsidiaries, (4.6.2013). 235 Vgl. act. [...].
236 Vgl. Jahresbericht «Singapore Airlines – Annual Report 2011/2012» (4.6.2013), S 119. 237 Vgl. act. [...].
238 Vgl. act. [...].
239 Vgl. act. [...].
240 Vgl. act. [...].
241 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 114 ff., Publigroupe SA et
al./WEKO. 242 Vgl. act. [...].
243 Vgl. Rz 124.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 41 die Begründung kann darauf verwiesen werden. Betreffend die Aktenstücke Nr. 99 und 219 ist festzustellen, dass sich die Einschränkung des Akteneinsichtsrechts bezüglich der fraglichen Schreiben des Integrationsbüros EDA/EVD auch auf Artikel 27 Absatz 1 Buchstabe a VwVG stützt. Die Offenlegung der fraglichen Passagen würde die nicht öffentlichen Verhandlungen der bilateralen Verträge zwischen der Eidgenossenschaft und der EU offenbaren. Es ist im öffentlichen Interesse der Eidgenossenschaft, dass diese Information geheim bleibt. Somit fand eine Prüfung der Verhältnismässigkeit statt, wie sie die Bundesverfassung vorsieht.
A.3.5.9 Stellungnahme [...]
161. [...] macht geltend, dass die Vorwürfe gegenüber [...] verjährt seien. Sanktionen gemäss Artikel 49a Absatz 1 KG hätten Strafcharakter. Die Verjährungsbestimmungen des Schweize- rischen Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht 244 wür- den daher sinngemäss gelten. Für Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG gelte somit eine Verfolgungsverjährungsfrist von längstens vier (wenn Art. 11 VStrR i. V. m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB angewendet werde) oder eine Verfolgungsverjährungsfrist von drei Jahren (wenn Art. 109 StGB angewendet werde). Ohne analoge Anwendung dieser Vorschriften wären Verstösse gegen Artikel 5 Absatz 3 KG unverjährbar. Unverjährbare Straftaten gäbe es im schweizerischen Recht grundsätzlich nicht. 245
162. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden.
163. Weiter macht [...] einen Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot geltend. Die Ge- samtdauer sei als überlang zu bezeichnen. Zudem sei das Verfahren offensichtlich verschleppt worden. 246
164. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
A.3.5.10 Stellungnahme [...]
165. [...] macht geltend, das Verfahren sei gemäss Artikel 11 Absatz 1 VStrR in Verbindung mit Artikel 333 Absatz 5 Buchstabe b aStGB seit mindestens Februar 2010 verjährt. Das Kar- tellgesetz und die KG-Sanktionsverordnung enthielten keine Bestimmungen zur Verjährung in Bezug auf Sanktionen gemäss Artikel 49a KG. Auch das EU-Luftverkehrsabkommen schweige sich über die Frist für eine Sanktionierung aus. Weil Artikel 49a KG strafrechtlichen Charakter aufweise, gelangten die Bestimmungen des schweizerischen Strafrechts zur Anwendung. Demzufolge sei die Verjährung spätestens im Februar 2010 eingetreten. 247 Zusätzlich würde die europäische Rechtsprechung 248 bestätigen, dass die Verjährungsfrage in den Bereichen Transport und Wettbewerb Gegenstand einer vollständigen und detaillierten Regelung sein müsse, um die Einhaltung der grundlegenden Anforderung der Rechtssicherheit zu garantie- ren. 249
166. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 113 und 117 f. verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte europäische Regelung ist anzufügen, dass diese für die Schweiz nicht anwendbar ist. Aus der geltend gemachten europäischen Rechtsprechung lässt sich auch keine Pflicht für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden ableiten, eine Regelung der Verjährungsfrage aufzustellen. Zudem ist anzumerken, dass Artikel 25 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81
244 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0).
245 Vgl. act. [...], act. [...].
246 Vgl. act. [...], act. [...].
247 Vgl. act. [...], act. [...].
248 Urteil des EuG vom 27.06.2012 T‑372/10 Bolloré/Kommission, Slg. 2012 0000 Rz 116 m. w. H.
(beim EuGH anhängig); Urteil des EGMR Coëme und andere gegen Belgien vom 22.6.2000. 249 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 42 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L1 vom 4.1.2003 (nachfolgend: VO 1/2003) eine relative Verjährungsfrist von fünf Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren statuiert.
167. Weiter macht [...] geltend, dass die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] gegen Artikel 29 Absatz 2 BV verstosse. Aus dem Gehörsanspruch in Artikel 29 Absatz 2 BV fliesse die Pflicht für die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung. Die WEKO habe die Verfahrenseröffnung gegenüber [...] nicht begründet. 250
168. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Antrag die Begründung der Verfahrenseröffnung gegen [...] ausführt (vgl. Rz 6 f.). Daraus geht klar hervor, dass Konzerne als Ganzes erfasst werden, auch wenn das Verhalten nicht von der Konzernmutter ausgeübt wurde. Bei [...] han- delt es sich um einen Konzern.
169. Zudem macht [...] geltend, dass [...] zusammen mit [...] und mit [...] nicht ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG bilde. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts in Sachen Publigroupe würde ein Konzern nur dann als ein einziges Unternehmen gemäss Artikel 2 KG qualifiziert, wenn die Konzernmutter die Tochtergesellschaften kontrol- lieren könne und effektiv auch kontrolliere. Dabei hätte die WEKO zu beweisen, dass die frag- lichen Tochtergesellschaften über gar keine Handelsfreiheit gegenüber ihrer Muttergesell- schaft auf dem Markt verfügen würden. 251 Im europäischen Gerichtsverfahren sei die Verfü- gungsadressatschaft der Konzernmutter [...] ebenfalls Streitgegenstand. Diese Frage sei noch nicht entschieden. 252
170. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass die Konzernzugehörigkeit von [...] und [...] zu [...] unbestritten ist. Dabei folgt das Kartellgesetz einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtli- chen Struktur erfasst werden. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaft- licher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. 253 Entgegen der Ansicht von [...] ist dafür nicht der Beweis nötig, dass gar keine Handlungsfreiheit der Tochtergesellschaft besteht. [...] erfasst ihre zwei operativen Tochtergesellschaften [...] und [...] in ihrer konsolidier- ten Jahresrechnung. Dabei führt der Jahresfinanzbericht aus: «[…]» 254 Aufgrund der Konsoli- dierung geht [...] selber von einer Ausübung der Kontrolle über [...] und [...] aus. Dies deckt sich mit der Festlegung eines gruppenweiten Strategierahmens durch den Vorstand («Board of Directors») von [...]. 255 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass [...] die Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a Absatz 2 KG in ihrem Namen und im Namen ihrer Tochtergesellschaften [...] und [...] eingereicht hat. 256 Dabei verlangt Artikel 49a Absatz 2 KG, dass «das Unternehmen» die Selbstanzeige einreicht.
171. Überdies könnte [...] nicht für Verhaltensweisen verantwortlich gemacht werden, welche vor dem Zusammenschluss von [...] und [...] erfolgt seien. In diesem Zusammenhang verweist [...] auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofes (nachfolgend: EuGH) vom 16.
250 Vgl. act. [...], act. [...].
251 Vgl. act. [...], act. [...].
252 Vgl. act. [...].
253 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 27; vgl.
auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 118 f. E. 3, Publigroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 254 [...]
255 [...]
256 Vgl. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 43 November 2000. 257 Gemäss diesem Entscheid könne eine Muttergesellschaft für Verhaltens- weisen ihrer Tochtergesellschaften vor deren Übernahme nicht verantwortlich erklärt wer- den. 258
172. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Unternehmen [...] und [...] im Zug des Zusammen- schlusses vollständig im Unternehmen [...] aufgegangen sind. Entsprechend bestehen [...] und [...] nicht mehr als eigenständige Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG. Demzufolge ist auch die kartellrechtliche Verantwortlichkeit der früheren Unternehmen [...] und [...] durch den Zu- sammenschluss auf [...] übergegangen. Die zitierte Rechtsprechung des EuGH kann vorlie- gend nicht herangezogen werden, da diese nicht in Anwendung von Artikel 2 KG erfolgt ist.
173. [...] macht sodann geltend, die Führung eines Verfahrens gegen [...] verletze das Prinzip der persönlichen Verantwortlichkeit und der individuellen Strafzumessung. Diese Prinzipien seien entsprechend der europäischen Rechtsprechung (der Antrag beziehe sich mehrmals darauf) und aufgrund des strafrechtlichen Charakters der Sanktion gemäss Kartellgesetz zu befolgen. 259
174. Dem ist entgegenzustellen, dass sich der Antrag mehrmals auf die europäische Recht- sprechung bezieht. Aber diese Bezugnahme erfolgt einzig im Rahmen der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens. Soweit es um die Anwendung von Artikel 2 und 49a KG geht, nimmt der Antrag keinen Bezug auf die europäische Rechtsprechung. Im Übrigen befolgt der Antrag die von [...] genannten Prinzipien: Die Sanktion erfolgt für jedes Unternehmen individu- ell (vgl. Rz 1721 und Rz 1735 f.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Sanktion gemäss Artikel 49a KG einem Unternehmen aufzuerlegen ist und nicht jedem Verfügungsadressaten einzeln. Daran ändert nichts, dass je nach den Umständen Unternehmen und Unternehmens- träger auseinanderfallen (vgl. Rz 7).
175. [...] macht auch geltend, dass das Recht auf Information über die ihr gegenüber gemach- ten Vorhalte in einer ihr verständlichen Sprache verletzt sei, weil der Antrag nur in deutscher Sprache übermittelt worden sei. Damit sei auch das Prinzip der Waffengleichheit im Verfahren verletzt. Dazu beruft sich [...] auf die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung, der Men- schenrechtskonvention und des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürger- liche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2). Bei [...] handle es sich um Gesellschaf- ten ausländischen Rechts, welche die deutsche Sprache nicht anwendeten. [...] seien der deutschen Sprache nicht mächtig, insbesondere nicht über das genügende Niveau in Bezug auf die Eigenschaften des vorliegenden Verfahrens. Zudem sei sich die WEKO der Notwen- digkeit eines sprachlichen Beistands (in Französisch) bewusst. Seit Beginn sei die Korrespon- denz mit [...] immer auf Französisch geführt worden. Die WEKO habe mit anderen Parteien und Behörden in mehreren Sprachen kommuniziert (Deutsch, Französisch, Englisch). [...] habe vor dem Versand des Antrags keine Hinweise auf die ihr gegenüber gemachten Vorwürfe gehabt. Es sei inakzeptabel, dass die WEKO eine sprachliche Benachteiligung ausgerechnet mit dem Versand des Antrages eingeführt habe. 260
176. Dazu ist zunächst in Erwägung zu ziehen, dass sich hinsichtlich der Verfahrenssprache dem Kartellgesetz keine Regelungen entnehmen lassen, weshalb die Bestimmungen von Ar- tikel 33a VwVG zur Anwendung gelangen. Gemäss Artikel 33a Absatz 1 VwVG wird das Ver- fahren «in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden». Eine Bundesbehörde trifft die Sprachwahl in jedem Einzelfall zwingend und für alle verbindlich. 261 Die Behörde entscheidet (meist
257 Urteil des EuGH vom 16.11.2000 C-279/98 P Kommission/Cascades SA, Slg. 2000 I-09693, Rz 79.
258 Vgl. act. [...].
259 Vgl. act. [...].
260 Vgl. act. [...].
261 Vgl. THOMAS PFISTERER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, (nachfolgend: Kommentar VwVG), Art. 33a VwVG N 6.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 44 stillschweigend) sinnvollerweise um der Effizienz und Rechtssicherheit willen einheitlich für das ganze Verfahren. 262 Reichen mehrere Parteien zeitgleich sprachlich unterschiedliche Be- gehren ein, liegt es nahe, sich für die Sprache zu entscheiden, die am wenigsten Aufwand, Kosten und Verzögerung verursacht sowie am meisten Verständlichkeit sichert. Beginnt das Verfahren von Amtes wegen, ohne private Begehren, trifft dasselbe zu. 263 Im vorliegenden Fall entschied das Sekretariat auf Deutsch als Verfahrenssprache. Dies erfolgte stillschweigend, indem bereits das Eröffnungsschreiben vom 13. Februar 2006 in deutscher Sprache abgefasst wurde. Dabei ist einzuräumen, dass [...] eine französischsprachige Übersetzung des Eröff- nungsschreibens erhalten hat. [...] wurde demgegenüber die deutsche Originalversion zuge- stellt. Als ausschlaggebend für die Sprachwahl kann einerseits die Sprache der ersten Selbst- anzeige angesehen werden. Zudem führt andererseits eine (klare) Mehrheit der Parteien ihre Korrespondenz in deutscher Sprache.
177. Zu den von [...] geltend gemachten Verletzungen der Verfahrensgarantien gemäss Bun- desverfassung, Menschenrechtskonvention und UNO-Pakt II ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das kartellrechtliche Sanktionsverfahren im Sinne von Artikel 49a KG gemäss Bundes- gericht strafrechtlichen beziehungsweise «strafrechtsähnlichen» Charakter hat. 264 Es ist aber unbestrittenermassen kein Strafverfahren im Sinne der Strafprozessordnung 265. Die strafrecht- lichen Verfahrensgarantien sind demnach zwar grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist jedoch bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden. 266 Dabei ist zu berücksichti- gen, dass das Sekretariat weit weniger Verfahrensmittel, insbesondere Zwangsmassnahmen, zur Verfügung hat, als dies bei einer «eigentlichen» Strafverfolgungsbehörde wie einer Staats- anwaltschaft der Fall ist. Es besteht mithin viel weniger Ausgleichsbedarf im Sinne der Her- stellung der Waffengleichheit zwischen Ankläger und Beschuldigtem als dies in einem Straf- prozess der Fall wäre. Die Tragweite der von [...] vorgebrachten Garantien betreffend die Ver- fahrenssprache braucht indes vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Selbst wenn diese vollumfänglich Anwendung in Kartellrechtsverfahren finden würden, verfangen die Vor- bringen von [...] nicht: Im vorliegenden Zusammenhang interessieren insbesondere Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II. Danach hat die angeklagte Person das Recht, «in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden». Ein Recht auf Übersetzung der gesamten Gerichtsakte besteht dagegen nicht. Selbst die schriftliche Über- setzung der Anklageschrift kann entbehrlich sein, wenn der Angeklagte aufgrund vorangehen- der Vernehmungen hinreichend über die ihm zur Last gelegten Tatbestände informiert wurde und sich aus seinem Verteidigungsvorbringen ergibt, dass er den Inhalt der Anklage verstan- den hat. 267
178. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass [...] selber am 8. Mai 2007 eine Selbst- anzeige eingereicht hat. Es kann mithin nicht gesagt werden, dass [...] nicht wüsste, was Ge- genstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zudem ist in Artikel 6 Absatz 3 Buchstabe a EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe a UNO-Pakt II nur von einer «verständlichen Sprache» die Rede. Dabei ist keineswegs abwegig anzunehmen, dass dem [...]-Konzern auch die deut- sche Sprache verständlich ist. Zwar dürfte insbesondere [...] eher als […] qualifiziert werden – soweit eine juristische Person überhaupt einer bestimmten Sprache mächtig sein kann.
262 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10; vgl. dazu analog für den Bun-
desstrafprozess Urteil des Bundesgerichts 6B_108/2010 vom 22. Februar 2011, E. 5.4.3. 263 Vgl. PFISTERER (Fn 261), in: Kommentar VwVG, Art. 33a VwVG N 10.
264 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 265 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR
312.0). 266 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 267 Vgl. JOCHEN FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention – EMRK-
Kommentar, 3. Auflage 2009, (nachfolgend: EMRK-Kommentar), 255 N 284.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 45 Bezüglich [...] erfolgte die Kommunikation im vorliegenden Verfahren jedoch zumindest teil- weise in deutscher Sprache, ohne dass seitens [...] der Einwand erhoben worden wäre, sie sei als Partei dieser Sprache nicht mächtig. Es ist somit davon auszugehen, dass Deutsch eine für [...] verständliche Sprache im Sinne der genannten Verfahrensgarantien ist. Immerhin un- terhält [...] auch deutschsprachige Internetseiten. 268
179. [...] macht weiter geltend, durch die Weigerung der Übersetzung der gegen [...] erhobe- nen Vorwürfe, die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung sowie der Funktionenkumulation der WEKO sei das Recht von [...] auf ein faires Verfahren sowie das Prinzip der Waffengleichheit verletzt. Zudem sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. Die der deutschen Sprache mächtigen Parteien seien im Vorteil, da sie den Antrag unmittelbar und vollständig verstehen könnten. Diese könnten sich auch entsprechend besser verteidigen. 269
180. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 176 ff.) kein Anspruch auf Übersetzung besteht. Die Nichtübersetzung beziehungsweise die Nichtgewährung der unentgeltlichen sprachlichen Unterstützung stellen demnach auch keinen Verstoss gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren oder das Prinzip der Waffengleichheit dar. Zudem ist anzumerken, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom 5. Dezember 2012 270 festgehalten hat, es sei [...] als einem der weltweit führenden Lufttranspor- tunternehmen unbenommen, den Antrag selber zu übersetzen («dans ces circonstances, les frais de traduction de la proposition du secrétariat ne sauraient constituer un dommage d'un poids tel que les recourantes seraient empêchées de faire valoir leur droit»). Zur beanstande- ten Funktionenkumulation ist festzuhalten, dass die Behördenorganisation im schweizerischen Kartellrechtsverfahren den verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien insgesamt ge- recht wird. 271
181. Zur Frage der Gleichbehandlung ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die gesetzlich vorgesehene Wahl einer Verfahrenssprache (Art. 33a VwVG) bei verschiedensprachigen Par- teien immer zu einer gewissen Ungleichbehandlung führt. Dies ist allerdings keine Eigenart des Verwaltungsverfahrens sondern auch in der Strafprozessordnung 272 und der Zivilprozess- ordnung 273 vorgesehen. Soweit in der Festlegung einer einheitlichen Verfahrenssprache über- haupt eine rechtsungleiche Behandlung der Parteien im Sinne von Artikel 8 BV gesehen wer- den kann, wären die Voraussetzungen für eine Einschränkung dieses Grundrechts gemäss Artikel 36 BV ohne Weiteres gegeben. Abgesehen davon ist gar kein relevanter Nachteil er- sichtlich, wenn etwa [...] den Antrag schneller und einfacher versteht als [...], zumal die Par- teien im vorliegenden Verfahren nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis stehen.
182. [...] macht weiter geltend, ihr Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist ge- mäss Artikel 29 Absatz 1 BV, Artikel 6 Ziffer 1 EMRK und Artikel 14 Ziffer 3 Buchstabe c UNO- Pakt II sei bei einer Verfahrensdauer von mehr als siebeneinhalb Jahren verletzt. Zudem sei das Sekretariat dabei während einer Zeitspanne von 25½ Monaten (17. Dezember 2008 bis
2. Februar 2011) vollständig untätig geblieben. Auch sei die Verfahrensdauer nicht mit der Komplexität des Falles begründet. Die Verfahrensdauer als Ganzes sowie die lange Untätig- keit seien nicht zu rechtfertigen und müssten zu einem Verzicht auf eine Sanktion oder zumin- dest zu einer erheblichen Sanktionsreduktion führen. 274
268 [...]
269 Vgl. act. [...].
270 Vgl. act. [...].
271 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 119 ff. E. 4, Publigroupe SA et
al./WEKO. 272 Art. 67 StPO.
273 Art. 129 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung,
ZPO; SR 272). 274 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 46
183. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 120 und 154 verwiesen werden.
184. [...] bringt sodann vor, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die verweigerte Ein- sichtnahme in die Aktenstücke Nr. 84, 102, 227 und 246 verletzt worden. 275
185. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 124 verwiesen werden.
A.4 Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
A.4.1 Vorbemerkungen
186. Die Wettbewerbsbehörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedienen sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen (Art. 39 KG i. V. m. Art. 12 VwVG). Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39 KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP 276). Sie sind an keine Regeln über den Wert bestimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen Beweismittel nach ihrem Beweiswert. 277
187. Nach Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien gegeben. 278 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung ver- wiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indi- zien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizien- beweis wird geschlossen, dass eine nicht direkt bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung auf- drängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen. 279
188. Als Beweismittel zur Ermittlung des Sachverhalts gemäss Artikel 12 VwVG in Verbin- dung mit Artikel 39 KG gelten wie erwähnt unter anderen Auskünfte von Parteien. Bei der Beschuldigung durch eine Selbstanzeigerin handelt es sich um die Auskunft einer Partei über das Zustandekommen einer Vereinbarung. Diese Beschuldigung kann bestritten werden, was aber nichts daran ändert, dass ein Beweismittel über eine direkt zu beweisende Tatsache (d.
h. die Vereinbarung) vorliegt. Eine andere Frage ist, ob diesem Beweismittel Glauben zu schenken ist beziehungsweise genügend Beweiskraft zukommt. Dabei handelt es sich aber um eine Frage zum Beweismass und zur Beweiswürdigung. Mit den Selbstanzeigen liegen direkte Beweismittel über Vereinbarungen und somit über Absprachen vor. Die Aussagen aus den Selbstanzeigen sind glaubwürdig: Sie können mit beschlagnahmten oder eingereichten Dokumenten (insbesondere E-Mails und Protokolle) untermauert werden. Es liegen keine In- dizien vor, wonach die Selbstanzeigen darauf abzielen, Konkurrenten zu Unrecht zu
275 Vgl. act. [...], act. [...].
276 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273).
277 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 12 VwVG N 17; BSK KG- ZIRLICK/ TAGMANN (Fn 4), Art. 30 KG N 99; BSK KG-BILGER (Fn 4), Art. 39 KG N 62. 278 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau;
MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, «Si unus cum una…»: Vom Beweismass im Kartell- recht, BR 2005, 114–121, 116. 279 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 47 bezichtigen, um vom Bonusprogramm profitieren zu können. Daher bestehen keine Gründe, wonach die im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Aussagen in Zweifel zu ziehen wären.
189. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal- tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtser- heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist. 280
190. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: In seinem Entscheid vom 29. Juni 2012 führt das Bundesgericht aus 281, es sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhe- bung ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituier- barkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der mass- geblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit seien kaum je exakt möglich, sondern beruhten zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielset- zung des Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartel- len und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben wer- den. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sanktionstatbestand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen Strafrechts.
A.4.2 Beschreibung Luftfrachtdienstleistungen
191. Heute wird per Luftfracht annähernd das ganze Spektrum der Waren des modernen Welthandels wie beispielsweise Maschinen, Textilien oder Gemüse befördert. 282 Die Cargo- Märkte werden grundsätzlich von zwei grossen Anbietergruppen geprägt: Luftverkehrsunter- nehmen im Verbund mit den Luftfrachtspeditionen und integrierte Systemanbieter (auch als Integratoren bezeichnet). 283 Die erste Anbietergruppe stellt das klassische Modell der Trans- portwirtschaft dar: Speditionen und Luftverkehrsunternehmen arbeiten zusammen. 284 In die- sem Fall wendet sich die verladende Wirtschaft oder kurz der Verlader für den Versand der Ware an eine Spedition. Die Spedition übernimmt für den Verlader die Abwicklung und Orga- nisation des Transportes. Für den eigentlichen Transport der Ware kann die Spedition ein anderes Unternehmen beauftragen. Dieses Unternehmen wird als Frachtführer bezeichnet. Frachtführer können Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahnverkehrsunternehmen oder Luftverkehrsunternehmen sein. Teilweise verfügen die Speditionen auch über eigene Trans- portmittel, um den Transport teilweise oder ganz selbst durchzuführen.
192. Demgegenüber bieten die integrierten Unternehmen alle Logistik- und Transportdienst- leistungen aus einer Hand an. Weil die integrierten Unternehmen die Ware beim Kunden
280 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15, Submis-
sion Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 278), 118 m. w. H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald- mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m. w. H. 281 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 f. E. 8.3.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 282 Vgl. FRANK LITTEK, Luftfracht, 2006, (zit. LITTEK, Luftfracht), 8 ff.; act. [...].
283 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 9 ff.; act. [...]; act. [...].
284 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 48 abholen und sie auch selbst dem Empfänger zustellen, wird auch von einem «door-to-door- service» gesprochen. Alle Elemente der Transportkette führt das integrierte Unternehmen in Eigenregie durch. Beispiele für diese Unternehmen sind DHL, UPS, TNT oder FedEx. Dem- entsprechend verfügen die integrierten Unternehmen über eigene Frachtflugzeuge.
193. Es können grundsätzlich vier verschiedene Typen von Luftfrachtunternehmen unter- schieden werden. Einen ersten Typ stellen die Unternehmen dar, die Luftfracht als eigenstän- diges Geschäft betreiben. Diese Luftverkehrsunternehmen betreiben zu diesem Zweck auch Nur-Frachter. Beim zweiten Typ handelt es sich um die sogenannten «belly-carrier» (auch gemischte oder kombinierte Luftverkehrsunternehmen genannt). Für belly-carrier besteht das Hauptgeschäft in der Passagierbeförderung. Meistens sind die Kosten der belly-carrier bereits durch den Passagiertransport gedeckt. Die zusätzliche Beförderung von Fracht stellt ein inte- ressantes Zusatzgeschäft dar. Allerdings verfügen belly-carrier über begrenzte Frachtkapazi- täten und es gibt Beförderungsbeschränkungen wie zum Beispiel beim Transport von Gefah- rengut. Den dritten Typ stellen Luftfrachtunternehmen dar, welche die Frachtbeförderung mit reinen Frachtflugzeugen bewerkstelligen und als belly-carrier kombinieren. Dem vierten Typ sind die integrierten Unternehmen zuzuordnen.
194. Die meisten Luftfrachtunternehmen bieten mehrere Dienstleistungen wie Stückguttrans- porte («general cargo»), Eilbeförderung («express cargo») oder Kühltransporte an. 285
195. Luftfrachtdienstleistungen werden für Strecken von einem Flughafen (Ausgangsflugha- fen) zu einem anderen Flughafen (Zielflughafen) angeboten. 286 Für diese Strecken wird jeweils ein einziger Luftfrachtbrief («airwaybill») ausgestellt. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Be- stimmungsort aufgeführt. 287 Selbst wenn ein Transport aus mehreren Strecken besteht und Teilstrecken auf dem Landweg zurückgelegt werden, wird nur ein einziger Luftfrachtbrief aus- gestellt. Grundsätzlich führen die Luftverkehrsunternehmen Transporte von einem Ausgangs- flughafen zu einem Bestimmungsflughafen durch. In gewissen Fällen führen die Luftverkehrs- unternehmen den Transport oder Teile davon mit anderen Mitteln durch. So erbringen die Luftverkehrsunternehmen Transporte auf dem Landweg, beispielsweise bei kurzen Strecken oder bei einer Teilstrecke für den Transfer von einem Flughafen zu einem anderen.
196. Aufgrund der punktuellen Infrastruktur der Luftfahrt umfasst die Transportkette in den allermeisten Fällen mehrere Etappen. Der eigentliche Lufttransport wird durch vor- und rück- wärtige Transportwege ergänzt (Vor- und Nachläufe zu beziehungsweise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transportart, werden unter Luft- fracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. 288 So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief 289 ausgestellt, der Ausgangs- und Bestim- mungsort enthält. 290 Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flugnummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
197. Für die verschiedenen Dienstleistungen an verschiedene Bestimmungsorte berechnen die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden Frachtraten auf einer pro-Kilogramm-Basis. 291 Die
285 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act.
[...]; act. [...]; act. [...]. 286 Vgl. act. [...].
287 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act.
[...]; act. [...]; act. [...]. 288 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, (17.7.2011). 289 Vgl. Der Luftfrachtbrief oder «air waybill» ist das Beförderungspapier im Luftverkehr (HANS-HELMUT
GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht – Ein Lehr- und Handbuch, 2. Auflage 2002, (zit. GRANDJOT, Leitfaden Luftfracht), 140 Ziff. 7.3.1). 290 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...];
act. [...]; act. [...]; act. [...]. 291 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 49 pro-Kilogramm-Basis richtet sich nach dem tatsächlichen Gewicht («actual weight») oder dem anzurechnenden Gewicht («chargeable weight») gemäss einer Formel, welche das Volumen von Fracht mit geringer Dichte berücksichtigt. Diese Raten werden üblicherweise mit den Spe- ditionen für eine Verkehrssaison von sechs Monaten oder auf einer ad hoc-Basis ausgehan- delt. Nur in Ausnahmefällen verhandeln die Luftfrachtunternehmen die Frachtraten direkt mit der verladenden Wirtschaft.
198. Die Preisbildung weist eine beträchtliche Komplexität auf. 292 Typischerweise verfügen die lokalen Verkaufsorganisationen über einen gewissen Grad an Flexibilität für die Aushand- lung von Frachtraten in Abhängigkeit von angebotenen und nachgefragten Mengen. 293 Ge- mäss [...] bestand diese Flexibilität beispielsweise bei der Auswahl des Wechselkurses. 294 So sei einmal der IATA-Wechselkurs zur Anwendung gelangt, ein anderes Mal der Tageskurs. Zusätzlich zu den verhandelten Raten verrechnen die Luftfrachtunternehmen verschiedene Zuschläge, um ihre Kosten für Treibstoff oder zusätzliche Sicherheitsmassnahmen zu decken.
199. Alleine könne kein Luftverkehrsunternehmen alle wichtigen Frachtdestinationen der Welt mit ihrem eigenen Netzwerk und genügenden Frequenzen erreichen. 295 Deshalb seien Ab- kommen zwischen einzelnen Luftverkehrsunternehmen üblich, um die Netzwerkabdeckung oder den Flugplan zu verbessern. Diese Abkommen können verschiedene Formen annehmen: als einfache Vereinbarungen über Kapazitätskäufe oder verschiede Grade von Kosten- und Ertragsteilvereinbarungen. Innerhalb der Industrie werden solche Abkommen oft als «joint ven- tures» bezeichnet, dies selbst dann, wenn es sich tatsächlich nur um Vereinbarungen über Kapazitätskäufe handelt. 296
200. Zudem bilden Luftverkehrsunternehmen multilaterale Allianzen. Die Allianz ist eine Form der Kooperation. 297 Allianzen zeichnen sich dadurch aus, dass sie sich mit langfristigeren und vor allem grösseren Vorhaben beschäftigen, und dass sie von gewichtigen international tätigen Unternehmen geschlossen werden. Die grössten Luftfrachtallianzen sind WOW und SkyTeam. Der Kern von Allianzen ist meistens das Code-Sharing. Dabei werden nicht nur einzelne Stre- cken der Kooperationspartner aufeinander abgestimmt, vielmehr werden die gesamten Stre- ckennetze der einzelnen Partner miteinander verknüpft und optimiert. 298
201. […]
202. Luftverkehrsunternehmen können in einem Land für die Abwicklung ihrer Luftfrachttätig- keiten selbständig tätig sein oder über einen Generalverkaufsagenten. Der Agent ist eine vom Luftfrachtführer bevollmächtigte Person oder ein bevollmächtigtes Unternehmen, um alle bei der Eingangs- und Ausgangsabfertigung der Flugzeuge und im Zusammenhang mit deren Passagieren, Ladungen oder Besatzung anfallenden Formalitäten zu erledigen. 299 Beim Frachtführer handelt es sich um das Unternehmen, das den eigentlichen Transport einer Ware durchführt. 300 Wird ein Transport von einem Verlader in Auftrag gegeben, organisiert ihn in der
292 Vgl. act. [...]; RIGAS DOGANIS, Flying Off Course – Airline Economics and Marketing, 2010, (zit.
DOGANIS, Flying Off Course), 309 ff.; GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 154 ff. 293 Vgl. act. [...]; act. [...].
294 Vgl. act. [...].
295 Vgl. act. [...]; act. [...].
296 Vgl. act. [...].
297 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 109; act. […].
298 Vgl. GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 112 f.; das Code Sharing ist ein Marketingabkom-
men, welches einer Fluglinie gestattet, Flüge unter eigener Flugnummer (Code) zu verkaufen, obwohl der Flug ganz oder teilweise von einer anderen Fluglinie durchgeführt wird. 299 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 167; DOGANIS (Fn 292), Flying Off Course, 121.
300 Vgl. LITTEK (Fn 282), Luftfracht, 169.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 50 Regel eine Spedition. Diese beauftragt verschiedene Frachtführer mit der Durchführung des Auftrags.
203. Tabelle 3 enthält die Luftverkehrsunternehmen, die angeben, dass sie in der Schweiz über Generalverkaufsagenten tätig sind.
Tabelle 3: Luftverkehrsunternehmen mit Tätigkeit in der Schweiz über Generalverkaufsagent […]
204. […]
Tabelle 4: […] […]
205. […]
206. […]
A.4.3 Wesentliche Methoden und Struktur der Kontakte
207. Aufgrund der im Rahmen der Selbstanzeigen gemachten Angaben kann festgestellt wer- den, dass verschiedene Unternehmen spätestens ab dem Jahr 2000 bis ins Jahr 2006 Ge- spräche geführt und Kontakte unterhalten haben, die verschiedene Zuschläge für Lufttrans- portdienstleistungen betreffen. 301 Gewisse Kontakte fanden bereits im Jahr 1999 statt. 302 Ein- zelne Selbstanzeigerinnen gaben zudem an, dass die Kontakte vereinzelt bis anfangs 2006 andauerten. 303 Entsprechend den vorliegenden Beweismitteln, insbesondere den Angaben der Selbstanzeigerinnen, kann es als erwiesen angesehen werden, dass alle am Verfahren beteiligten Parteien zumindest während des Zeitraums von Anfang 2000 bis Ende 2005 Kon- takte mit anderen Luftverkehrsunternehmen hatten. 304
208. […] Es ist daher davon auszugehen, dass [die Abreden die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern betrafen: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
209. Im Folgenden werden die Kontakte zwischen den Wettbewerbern beschrieben. Es han- delt sich dabei um Kontakte in Bezug auf Treibstoffzuschläge (fuel surcharges), […] auf Kriegs- risikozuschläge (war risk surcharges), auf Zollabfertigungszuschläge (customs clearance surcharges), auf Frachtraten und auf die Kommissionierung von Zuschlägen (commissioning of surcharges). Die Gliederung folgt diesen Kategorien von Kontakten.
A.4.4 Treibstoffzuschläge
A.4.4.1 Einleitung
210. Nach Angaben von [...] hätten die meisten Luftfrachtunternehmen im Dezember 1999 gleichzeitig per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht eingeführt. Diese Zu- schläge basierten auf einem Treibstoffindex: je nach Schwellenwert («trigger point»), den die Treibstoffpreise erreichten, wurde ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe verrechnet. 305 Die Treibstoffzuschläge und –indices der Luftverkehrsunternehmen knüpften an den
301 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
302 Vgl. act. [...]; act. [...].
303 Vgl. act. [...]; act. [...], act. [...].
304 Vgl. zudem act. [...]; act. [...]; act. [...].
305 Vgl. act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 51 Preisindex von IATA an. 306 Allerdings veröffentlichte IATA ihren Preisindex nie, weil verschie- dene Bundesbehörden diesen Preisindex nicht genehmigten (insbesondere das United States Department of Transportation). 307
211. Ein Indexmechanismus für Treibstoffzuschläge kann beispielsweise folgendermassen aussehen: 308 Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoffpreisindex. Dieser Treibstoffpreisindex basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung, Er- höhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für min- destens zwei aufeinanderfolgende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst. Tabelle 5: Beispiel Treibstoffindex für Treibstoffzuschläge
212. Teilweise bezeichneten die Luftverkehrsunternehmen die verschiedenen Beträge ge- mäss Indexwerten auch als Stufe («level»). Beispielsweise sprechen Luftverkehrsunterneh- men bei einer Erhöhung in den Treibstoffzuschlägen von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe.
213. Unterschiede bei den Treibstoffzuschlägen bestanden [auf allen fünf vorliegend relevan- ten Strecken] in der Berücksichtigung von Kurz- und Langstrecken: Einige Unternehmen wen- deten unabhängig von der Strecke immer den gleichen Treibstoffzuschlag an. Andere Unter- nehmen berücksichtigten bei der Höhe der Treibstoffzuschläge die Unterscheidung zwischen Kurz- und Langstrecken. 309
214. Bei der Bekanntgabe von Erhöhungen der Treibstoffzuschläge ging es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingaspekte. 310 Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsunternehmen («home carrier») oder einem grossen Luftfrachtunterneh- men zu folgen («follow the national carrier or main competitor»). 311 Dies habe jedoch nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht. 312
306 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...].
307 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
308 Vgl. act. [...]; act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...]; vgl. auch act. [...].
309 Vgl. act. [...]; act. [...].
310 Vgl. act. [...].
311 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...].
312 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 52
215. Zwischen den Unternehmen fanden zugestandenermassen Kontakte in Bezug auf die Einführung von Treibstoffzuschlägen, in Bezug auf eine einheitliche Methode für Treibstoffzu- schläge und über die Einführung von neuen Schwellenwerten für die Treibstoffzuschläge statt. 313 Zur Frage der vorübergehenden Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge fanden ebenfalls Kontakte statt. Zu den Themen im Rahmen der Kontakte gehörten auch der Austausch von Informationen über die Absichten in Bezug auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absicherung, die gleichen Schritte zu unternehmen. 314
216. Die Kontakte zwischen den Unternehmen erfolgten mit E-Mail, Telefongesprächen und an Treffen. 315 In diesem Zusammenhang ist auf die regelmässigen Treffen der [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hinzuweisen, die in den Jahren 2000 bis 2005 mehrmals jährlich stattfanden. 316
217. Nach Aussage von [...] war unter den [in Verbindung stehenden] Luftfrachtunternehmen in der Schweiz […] ein relativ weitgehendes Informationssystem implementiert. 317 Es hätten ausdrückliche Gespräche hinsichtlich der Höhe und des Zeitpunktes der Einführung von Treib- stoffzuschlägen stattgefunden. 318 Die Unternehmen hätten sich beispielsweise per E-Mail für Treffen verabredet: «Wie Ihr schon wisst geht 's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04 / 08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) damit wir so schnell als möglich [die Anderen] informieren können.» 319 Oder beispielsweise erhielten [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] für die Auslösung des Informationsaus- tausches eine E-Mail […] mit dem Inhalt: «It is time again to exchange information». Daraufhin teilten die Luftverkehrsunternehmen ihre Absichten mit Kopie […] anderen Gesellschaften mit. Unter gewissen Umständen beschränkten sich die E-Mails auch auf einen kleineren Kreis von Unternehmen. 320
A.4.4.2 Zeitliche Betrachtung der Kontakte […]
A.4.4.3 Lokale Kontakte […]
A.4.4.4 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Treibstoffzuschläge
499. Die Darstellung der Kontakte zu den Treibstoffzuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokollen, Notizen, Medienmitteilungen, Informationsschreiben und weite- ren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunter- lagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen In- formationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
500. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestanden im Zeitraum
313 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
314 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
315 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
316 Vgl. act. [...].
317 Vgl. act. [...]; act. [...].
318 Vgl. act. [...]; act. [...].
319 Vgl. act. [...]; act. [...].
320 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 53 Januar 2000 bis Februar 2006. Konkret können [...], Korean, South African, Alitalia, American, United und Singapore im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Kontakte für den Zeitraum Januar 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. In Bezug auf [...] können Kontakte im Zeitraum April 2000 bis Februar 2006 nachgewiesen werden. Für Polar bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juni 2004 bis November 2005. Scandinavian können schliesslich Kontakte im Zeitraum Januar 2000 ([…]) bis November 2005 nachgewie- sen werden.
501. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch. Im Rahmen dieser Kontakte wurden auch Abmachungen bezüglich Treibstoffzuschlägen getroffen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Treibstoffzuschlägen, die Änderungen von Treib- stoffzuschlägen sowie den Zeitpunkt und die Beträge dieser Änderungen.
502. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden durch telefonische und persönliche Gespräche, an multilateralen Treffen und mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Sys- tems regelmässig Informationen über Treibstoffzuschläge und jeweils auch im Zeitraum von Änderungen der Treibstoffzuschläge.]
503. […]
504. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
505. An den Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzuschlägen waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 6: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren
Luftverkehrsunternehmen
[...] Korean
Polar South African
Alitalia American
United
Scandinavian Singapore
A.4.5 […] […] Tabelle 7: […]
A.4.6 Kriegsrisikozuschläge […]
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 54 A.4.6.1 Lokale Kontakte[…] […]
A.4.6.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kriegsrisikozuschläge
578. Die Darstellung der Kontakte zu Kriegsrisikozuschlägen basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschrei- ben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsen- tationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin ent- haltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
579. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum Ende Januar 2003 bis Anfang April 2003.
580. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen.
581. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbrei- teten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems In- formationen über Kriegsrisikozuschläge.]
582. […]
583. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
584. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 8: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozu- schlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African
Alitalia American
United Singapore
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 55 A.4.7 Zollabfertigungszuschläge für die USA 321 […]
A.4.7.1 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Zollabfertigungszuschläge für die USA
613. Die Darstellung der Kontakte zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
614. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen. Im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die [Strecke zwischen der Schweiz und] USA fanden Kontakte zwischen verschiedenen Luftver- kehrsunternehmen statt. Zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...] und [...] bestanden diese Kontakte nachweislich von April 2003 bis Juli 2004. Zwischen [...] und Polar fand ein Kontakt im Juli 2004 statt.
615. Mit den Kontakten erfolgten ein Informationsaustausch und Abmachungen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA. In Bezug auf die Luftverkehrsunternehmen […] und [...] erfolgte der Informationsaustausch gar regelmässig […]. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungsweise den Betrag dieser Zuschläge sowie den Zeitpunkt.
616. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen geschahen im Rahmen von tele- fonischen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […]
617. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecke zwischen der Schweiz und USA statt], weil es sich um Zollabfertigungszuschläge für die USA handelt.
618. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 9: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
Polar
A.4.8 Frachtraten […]
A.4.8.1 Lokale Kontakte […]
321 Für die Zollabfertigungszuschläge gibt es viele Begriffe: US-Customs Fee, AAMS (Air Automated
Manifest System) Fee, House Air Waybill Fee, Advances Electronic Cargo Charge, NCTS (New Cus- toms Transit System) (vgl. act. [...]; act. [...]).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 56 A.4.8.2 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Frachtraten
709. Die Darstellung der Kontakte zu Frachtraten basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informationsschreiben und weiteren Doku- menten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
710. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit Frachtraten fanden Kontakte zwi- schen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Diese Kontakte bestanden im Zeitraum 2000 bis November 2005. Im Zusammenhang mit Frachtraten ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzuweisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertrags- rückgänge, Informationen bezüglich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Mindestraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten.
711. Konkret bestehen Kontakte für folgende Luftverkehrsunternehmen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis No- vember 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Sep- tember 2004,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Au- gust 2005,
- für Korean bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für South African bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum August 2004 bis August 2005,
- für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis Juni 2003,
- für United bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Februar 2003,
- für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum spätestens ab dem Jahr 2000 bis August 2005.
712. Mit den Kontakten verbunden waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Ab- machungen bezüglich Höhe von Frachtraten.
713. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie in multilateralen Treffen statt.
714. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [im Zusammenhang mit Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
715. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt:
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 57
716. Tabelle 10: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Fracht- raten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African Alitalia
United Singapore
A.4.9 Kommissionierung von Zuschlägen […]
A.4.9.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kommissionierung von Zuschlägen
746. Die Darstellung der Kontakte zur Kommissionierung von Zuschlägen basiert auf Selbst- anzeigen, auf E-Mails, auf Sitzungsprotokollen, auf Notizen, auf Medienmitteilungen, auf In- formationsschreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonan- rufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
747. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem Sachverhalt auszugehen: Im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen fan- den Kontakte zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Die Kontakte bestan- den im Zeitraum spätestens ab November 2003 bis Februar 2006. Konkret können [...], Ko- rean, South African, Alitalia, American, United und Singapore […] Kontakte für den Zeitraum November 2003 bis Juni 2005 nachgewiesen werden.
748. Zusätzlich lassen sich folgende Kontakte [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsun- ternehmen] nach Juni 2005 nachweisen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise mit anderen Luftverkehrsunternehmen im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006,
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Februar 2006,
- für Alitalia bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005,
- für Singapore bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Juli 2005 bis Januar 2006.
749. [Zudem] lassen sich folgende Kontakte nachweisen:
- für [...] bestehen Kontaktnachweise im Zeitraum Mai 2005 bis Oktober 2005,
- für Polar bestehen Kontaktnachweise im Juli 2005.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 58
750. Mit den Kontakten erfolgten ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Kommissionierung von Zuschlägen. Insbesondere betrafen die Kontakte die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen, die Speditionsunternehmen, welche für die Luftver- kehrsunternehmen die Zuschläge erhoben und einzogen, mit einer Kommission zu entschädi- gen.
751. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand […] ein System für einen geordneten Informationsaustausch. [Systematisch sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen im Rahmen dieses Systems Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen.] Ebenfalls versicherten sich die Luftverkehrsun- ternehmen […] gegenseitig, an die Speditionsunternehmen keine Kommissionierung zu be- zahlen.
752. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte [in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
753. An den Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt:
754. Tabelle 11: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit der Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
Korean
South African Alitalia
American Polar
United
Singapore
A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier 322 […]
A.4.10.6 Lokale Kontakte[…] [...]
A.4.10.7 Schlussfolgerung rechtserheblicher Sachverhalt Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier
788. Die Darstellung der Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier basiert auf Selbstanzeigen, auf E-Mails, Sitzungsprotokollen, auf Medienmitteilungen, auf Informations- schreiben und weiteren Dokumenten wie beispielsweise Auflistung von Telefonanrufen oder Präsentationsunterlagen. In Bezug auf diese Quellen kann festgehalten werden, dass die darin
322 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 59 enthaltenen Informationen konsistent miteinander und widerspruchsfrei sind. Daher können die dargestellten Kontakte als erwiesen angesehen werden.
789. Für die nachfolgende rechtliche Beurteilung ist somit zusammengefasst von folgendem erstellten Sachverhalt auszugehen: Zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen fan- den Kontakte auf Stufe Hauptquartier statt. Diese Kontakte bestanden in den Jahren 2001 bis 2005, vereinzelt bis in das Jahr 2006. Im Zusammenhang mit Kontakten zwischen Wettbewer- bern auf Stufe Hauptquartier ist insbesondere auf […] zwei «Air-Cargo Workshop» […] hinzu- weisen. Themen dieser Treffen waren der Stopp der Ertragsrückgänge, Informationen bezüg- lich Erträgen und Kapazitäten […]. Zudem einigten sich die Luftverkehrsunternehmen auf Min- destraten für das ad-hoc-Geschäft […]. Das gemeinsame Ziel der Luftverkehrsunternehmen war die Erhöhung der Raten.
790. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch zu verschiedenen Themen des Bereiches Luftfracht. Zu diesen Themen gehörten auch Zuschläge und Frachtra- ten.
791. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt.
792. In räumlicher Hinsicht fanden die Kontakte in [Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern statt: USA, Singapur, Tschechische Republik, Pakistan und Vietnam.]
793. An den Kontakten unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier waren folgende Luftver- kehrsunternehmen beteiligt:
794. Tabelle 12: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten auf Stufe Hauptquartier beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...]
South African Singapore
A.4.11 Stellungnahmen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung
A.4.11.1 Stellungnahme Korean
795. Korean macht bezüglich Treibstoffzuschläge, […] und Kriegsrisikozuschläge geltend, dass sie [auf den vorliegend relevanten Strecken] strikt die Strategie des «follow the national carrier» verfolgt und nicht aktiv an den jeweiligen Diskussionen mitgewirkt habe. Es seien le- diglich vier E-Mails zu finden, die von einem Mitarbeiter von Korean an die [in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] verschickt worden seien. Die Kontakte zwischen den verschiedenen Luftverkehrsunternehmen seien unterschiedlich intensiv gewesen, was in der zusammenfassenden Sachverhaltsdarstellung nicht reflektiert werde. 323
796. […]
797. Zum ersten Vorbringen von Korean kann festgehalten werden, dass der geschilderte Sachverhalt sehr wohl das unterschiedliche Ausmass der Beteiligung der verschiedenen
323 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 60 Luftverkehrsunternehmen widerspiegelt. Dies geht denn auch in die Sanktionsbemessung ein (vgl. Rz 1723 und Rz 1735 f.).
798. […]
799. Betreffend Frachtraten macht Korean geltend, dass sich die Erhebungen der WEKO hin- sichtlich vermeintlicher Abreden zu Frachtraten ausschliesslich auf Vorgänge ausserhalb der Schweiz fokussieren würden. Es werde nicht substantiiert dargelegt, ob und inwieweit Fracht- raten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und dem Ausland abgesprochen worden seien. […]
800. Diesen Ausführungen ist entgegenzuhalten, dass es im Rahmen der Sachverhaltsfest- stellung zunächst darum geht, zu zeigen, ob bestimmte Kontakte stattgefunden haben. […] Ohne umfassende Abklärung und Darstellung des Sachverhalts kann die Frage nicht beant- wortet werden, ob sich die festgestellten Kontakte auch auf die Schweiz auswirkten. Soweit die fehlende Auswirkung dazu führt, dass die fraglichen Sachverhalte nicht in den Geltungs- bereich des Kartellgesetzes beziehungsweise in die Zuständigkeit der schweizerischen Wett- bewerbsbehörden fallen, versteht es sich von selbst, dass diese nicht weiter geprüft werden. Es wäre jedoch abwegig, zu verlangen, dass die Wettbewerbsbehörden zunächst die Auswir- kung feststellen müssten, bevor sie die für die Auswirkung ursächlichen Kontakte abklären dürften.
801. Der Auffassung, dass Kontakte im Ausland keine Auswirkungen in der Schweiz gehabt hätten kann auch nicht gefolgt werden, weil im Ausland stattfindende Kontakte Strecken in die Schweiz sehr wohl betreffen können. […]
802. […] Nicht entscheidend dabei ist das betriebswirtschaftliche Interesse eines Luftver- kehrsunternehmens an einer bestimmten Strecke. […]
803. […] Dies bedeute aber, dass Korean den Informationsaustausch zwischen den Konkur- renten, abgesehen von wenigen Ausnahmen, lediglich zur Kenntnis genommen und nicht zu beeinflussen versucht habe.
804. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean den Informationsaustausch in irgendeiner Weise beeinflusst hat beziehungsweise zu beeinflussen versucht hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass es nicht entscheidend ist, inwiefern Korean […] den Informationsaustausch zu beeinflussen versucht hat. […] Denn nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unternehmen den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Ge- genstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teil- nahme am Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem ver- einbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung (vgl. Rz 1157). Dementsprechend ist eine aktive Be- einflussung für die wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit gar nicht erforderlich.
805. […]
806. […] Es ist den schweizerischen Wettbewerbsbehörden dabei nicht verwehrt, internatio- nale Sachverhalte abzuklären. Bereits an dieser Stelle kann jedoch darauf hingewiesen wer- den, dass die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bei Strecken zwischen EU- Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht zuständig sind (vgl. Abschnitt B.1.2.1).
807. […]
808. Dieser Ansicht von Korean ist zu widersprechen. Aus dem Sachverhalt geht hervor, dass die Luftverkehrsunternehmen Kontakte in Bezug auf Frachtraten betreffend […] die Schweiz hatten.
809. […]
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 61
810. Korean bringt vor, dass die zusammenfassenden Schlussfolgerungen die Intensität und Massgeblichkeit der einzelnen Beiträge der Luftverkehrsunternehmen nicht reflektierten. Sei- tens Korean seien niemals Vorkehrungen in Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen getroffen worden. Der Informationsaustausch sei ausschliesslich, und wenn überhaupt, im Rahmen des Informationsflusses via [die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] erfolgt und habe sich [auf den vorliegend relevanten Strecken] an der «follow the national car- rier» Strategie orientiert. 324
811. Dazu ist anzumerken, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt nicht davon auszugehen ist, dass Korean sich proaktiv engagiert hat […]. Indes ist für die wettbewerbs- rechtliche Verantwortlichkeit aber auch gar kein proaktives Engagement erforderlich (vgl. Rz 804). Somit bleibt die Beteiligung von Korean am Informationsaustausch erstellt.
A.4.11.2 Stellungnahme Atlas (Polar)
812. Polar bringt vor, dass im Kartellrecht das Beweismass des Vollbeweises gelte. Der An- trag erfülle dieses Beweismass nicht. Zwar könnte hinsichtlich gewisser ökonomischer Zusam- menhänge ein tieferes Beweismass gelten. Darunter fielen jedoch nicht Tatsachen, mit denen ein spezifisches Verhalten bewiesen werden soll. In dieser Hinsicht dürfe die Frage, welches Beweismass anwendbar sei, nicht mit jener nach der Zulässigkeit von Indizienbeweisen ver- wechselt werden. Ausserdem gelte für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo». 325
813. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 190 zu verweisen.
814. Gemäss dem Grundsatz «in dubio pro reo» ist bis zum rechtskräftigen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Sachrichter nicht von der Exis- tenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. 326 Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweis- würdigungsregel somit stets den Vollbeweis. Entsprechend der zitierten Rechtsprechung in Sachen «Publigroupe» ist dieser aber nicht in jedem Fall zu erbringen. Mithin kann den Aus- führungen von Polar, wonach für die Frage, ob ein Beweis als erbracht anzusehen sei, stets die Regel «in dubio pro reo» gelte, nicht gefolgt werden.
815. Nichts anderes ergibt sich aus dem Antrag des Sekretariats. Der Antrag stützt sich auf die einschlägige Rechtsprechung. Aus der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgt unzweifelhaft, dass das reduzierte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nur für solche Sachumstände gilt, deren Erstellung mittels Vollbeweises aufgrund der Natur der Sa- che – wie dies namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklun- gen und Situationen regelmässig der Fall ist – gar nicht erst möglich oder jedenfalls nicht zu- mutbar ist. Der Antrag richtet sich nach diesen Vorgaben. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zwischen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unterscheiden ist. Allfällige Unschärfen bei den Rechtsbegriffen unterliegen den Regeln der Gesetzesinterpretation. Der Grundsatz «in dubio pro reo» hat dort keine Bedeutung. 327
816. Polar bringt vor, dass die überwiegende Mehrheit der Bonusmeldungen nebst den im Verfahren involvierten [Luftverkehrsunternehmen] regelmässig diverse weitere Luftfrachtun- ternehmen erwähne […]. Daher sei das Sekretariat verpflichtet gewesen, [all diese
324 Vgl. act. [...].
325 Vgl. act. [...], act. [...].
326 Vgl. BGE 124 IV 86, E. 2a.
327 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et
al./WEKO.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 62 Luftverkehrsunternehmen] in das vorliegende Verfahren einzubeziehen und den dargelegten Informationsaustausch […] weiter zu untersuchen. Demgegenüber habe das Sekretariat seine Untersuchung willkürlich auf Polar ausgedehnt. Somit verletze der Verfügungsentwurf das Rechtmässigkeits- und Rechtsgleichheitsprinzip. 328
817. Zur Frage der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen [Luftverkehrsunternehmen] gilt es anzumerken, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht; ein Gesetzesverstoss ist somit auch dann zu ahnden, wenn die Behörde dies in einem anderen Fall unterlassen hat. 329
818. Polar bringt im Rahmen der Anhörung von [...] vor, dass ein Mitarbeiter von [...] im Rah- men eines amerikanischen Zivilverfahrens (in welchem Polar Air Cargo, Inc., beteiligt sei) unter Eid habe aussagen müssen. Dazu könne gesagt werden, dass der Mitarbeiter unter Eid und im Kreuzverhör ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Absprachen zwischen Polar und [...] erinnern und sodann ausgesagt habe, er könne sich nicht an irgendwelche Kom- munikation zwischen Polar-Mitarbeitern und [...]-Mitarbeitern erinnern, die bezüglich Treib- stoffzuschlägen oder Frachtzuschlägen oder sonst irgendwelchen Zuschlägen stattgefunden hätte. Mit anderen Worten, er könne sich an keinerlei Kommunikation erinnern zwischen Polar und [...] bezüglich der vorliegend relevanten Sachverhalte. 330
819. Dazu kann auf die vorliegenden Beweismittel im Rahmen des festgestellten Sachver- halts (Abschnitt A.4) und die Entgegnung von [...] 331, dass die Kommunikation zwischen Polar und [...] belegt sei, verwiesen werden. Daran ändert auch nichts, wenn mehrere Jahre später bestimmte Mitarbeiter von [...] nicht mehr an diese Kommunikation erinnern können. Daher erübrigt sich zum heutigen Zeitpunkt auch, bestimmte Mitarbeiter nochmals zu befragen. Denn selbst wenn sich diese heute nicht mehr an die Kommunikation erinnern könnten, würde dies die ursprünglichen Aussagen von [...] nicht entkräften.
A.4.11.3 Stellungnahme South African
820. South African weist darauf hin, dass die Eröffnung des Verfahrens sowie die Auswahl der Verfügungsadressaten/Parteien offensichtlich nicht nach sachlichen Gesichtspunkten er- folgt und damit willkürlich sei. Anders sei nicht zu erklären, dass andere Luftverkehrsunterneh- men […] keine Verfügungsadressaten im vorliegenden Verfahren seien, obwohl auch diese offenkundig am angeblichen Informationsaustausch beteiligt gewesen seien. Die Wettbe- werbsbehörden verletzten damit den Untersuchungsgrundsatz und würden gegen die Beweis- würdigungsregeln verstossen. 332
821. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist damit nicht gegeben. Die Beweiswürdigungsregeln sind in diesem Zusammenhang nicht relevant.
822. South African führt aus, dass gemäss Sekretariat der Indizienbeweis zulässig sein solle und das Beweismass herabgesetzt sei. Dies treffe nicht zu. Für den Nachweis des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung, welche mit direkten Sanktionen bedroht sei, müsse daher in Anlehnung an den Beweismassstab im Strafrecht grundsätzlich ein Vollbeweis erbracht wer- den. Die Wettbewerbsbehörden dürften daher eine Tatsache erst als erwiesen betrachten, wenn sie von deren Vorhandensein dergestalt überzeugt seien, dass das Gegenteil unwahr- scheinlich erscheine, wobei bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht genüge. Zudem seien auch die grundlegenden Prinzipien des strafrechtlichen Verfahrens einzuhalten. Dazu
328 Vgl. act. [...].
329 Vgl. beispielsweise Urteil des BGer 1P.407/2006 vom 9.1.2007, E 3.2.
330 Vgl. act. [...].
331 Vgl. act. [...].
332 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 63 gehörten unter anderem auch die Unschuldsvermutung sowie der Grundsatz «in dubio pro reo». Dabei hätten die Behörden nicht nur nach be-, sondern auch nach entlastendem Material zu suchen und dieses ebenfalls in die Beweiswürdigung einfliessen zu lassen. 333
823. Zur Zulässigkeit des Indizienbeweises ist darauf hinzuweisen, dass es hierbei um die Frage der Art der Beweisführung geht. Es geht nicht um die Beweiswürdigung beziehungs- weise das Beweismass. Die Beweisführung mittels Indizien ist sowohl nach kartellrechtlicher wie auch nach ständiger strafrechtlicher Praxis ohne Weiteres zulässig (vgl. Rz 187). Hinsicht- lich des relevanten Beweismasses beziehungsweise des Grundsatzes «in dubio pro reo» kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden. Im Übrigen ist unbe- stritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen.
824. South African bringt zudem vor, dass im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte. Danach werde von den Behörden verlangt, dass sie sich un- voreingenommen und ohne Bindung an Beweisregeln davon überzeugten, ob sich die behaup- teten Tatsachen wirklich so zugetragen hätten oder nicht. Der Antrag stütze sich primär und teilweise auch nur auf einzelne, subjektive Angaben derjenigen Parteien, welche eine Selbst- anzeige eingereicht hätten, sowie auf deren umfangreichen eingereichten Unterlagen (diverse E-Mails, Sitzungsprotokolle etc.). Objektive Beweise wie etwa eine explizite, schriftlich abge- fasste Vereinbarung, welche ein bewusstes und gewolltes wettbewerbswidriges Zusammen- wirken der Parteien belegen würde, existierten nicht. Belastende Schlussfolgerungen im An- trag, welche sich, wenn überhaupt, lediglich auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbst- anzeigers stützten, sich aber durch keine weiteren Beweise belegen liessen, erwiesen sich von vornherein als untauglich, zumal eine einzige, ungeprüfte Behauptung den beweismässi- gen Anforderungen an den Nachweis einer angeblichen Wettbewerbsbeschränkung nicht ge- nügen könne. Zudem seien die Aussagen in den Selbstanzeigeprotokollen kritisch zu hinter- fragen. Es sei auch davon auszugehen, dass die Protokollaussagen wegen mangelndem Er- innerungsvermögen über weite Strecken ungenau, unklar oder verfälscht sein dürften. Ohne Überprüfung der von den Selbstanzeigen stammenden Informationen verletze der Antrag auch die Untersuchungsmaxime. 334
825. Dazu ist festzuhalten, dass Aussagen beziehungsweise Angaben im Rahmen einer Selbstanzeige ohne Weiteres Beweismittel darstellen. Der Antrag nimmt eine freie Beweiswür- digung dieser Beweismittel vor. Die Angaben im Rahmen der Selbstanzeigen werden von den eingereichten Urkunden gestützt. Es liegen keine Beweismittel vor, welche die Angaben in den Selbstanzeigen entkräften würden. Die vorliegenden Beweismittel stellen «objektive Beweise» dar. So ist darauf hinzuweisen, dass South African selber zweifelsfreie Schlussfolgerungen aus dem «umfangreichen zur Verfügung stehenden Datenmaterial» betreffend die Rolle von [...] zieht. 335 Eine explizite, schriftlich abgefasste Vereinbarung ist nicht nötig. Wie bereits er- wähnt, ist die Beweisführung auch mittels Indizien möglich. Der Antrag stützt sich auch nicht auf eine einzige Aussage eines einzigen Selbstanzeigers ab. Vielmehr berücksichtigt der An- trag alle vorliegenden Beweismittel als Ganzes. Im Übrigen muss ohnehin kein Vertragswerk im eigentlichen Sinne vorliegen. Es genügt, wenn bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tritt. 336
826. South African bringt vor, dass die ins Recht gelegte Korrespondenz in Bezug auf South African über ihren Verkaufsagenten erfolgt sei. Es sei weder belegt noch nachgewiesen, dass die Verkaufsagenten nicht doch eigenmächtig gehandelt hätten. Es sei nicht erstellt, dass die
333 Vgl. act. [...], act. [...].
334 Vgl. act. [...], act. [...].
335 Vgl. act. [...].
336 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972
00619 Rz .
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 64 Agenten im Fall von South African tatsächlich im Auftrag von South African gehandelt hätten und South African auf die angeblichen Tarifabsprachen überhaupt irgendeinen Einfluss gehabt habe. Zudem sei der Verkaufsagent von South African offenbar nicht nur für sie tätig gewesen, sondern auch für andere Luftfahrtunternehmen. South African habe ihre Preise unabhängig festgelegt. Schliesslich habe sich South African (meistens) passiv und ohne aktive Beteiligung verhalten. 337
827. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass South African unbestrittenermassen [zu den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen zählte]. […]
828. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert über- dies auch das Vorbringen von South African nichts, wonach South African ihre Preise unab- hängig festgelegt habe. Denn South African distanzierte sich vom Informationsaustausch […] nicht. Damit hat South African am Informationsaustausch teilgenommen.
829. Gemäss South African seien die zur Diskussion stehenden Informationen/Daten durch die einzelnen Luftfahrtunternehmen regelmässig beziehungsweise in den meisten Fällen 338 bereits vor der Mitteilung [an die anderen Luftverkehrsunternehmen] öffentlich zugänglich ge- macht worden. Es fehle daher gemäss Literatur bereits am Kriterium der Vertraulichkeit und der Aktualität, zumal aufgrund des Austausches von bereits veröffentlichten Daten kein kar- tellrechtswidriges Verhalten vorliegen könne. Zudem könne nicht von homogenen Dienstleis- tungen ausgegangen werden, da verschiedene, variierende Zuschläge sowie ein unterschied- licher Adressatenkreis der Informationen zur Diskussion stünden und die Zuschläge nur einen geringen Anteil am Gesamtpreis ausmachen würden. Zudem seien die Reaktionen der jewei- ligen Luftverkehrsunternehmen unterschiedlich ausgefallen. Von einem einheitlichen Vorge- hen könne in diesem Kontext nicht die Rede sein. 339
830. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen ist zu sagen, dass selbst in diesem Fall eine Beteiligung am Informationsaustausch bestehen würde. Selbst wenn die fraglichen Informationen von South African öffentlich bekannt gewesen sein sollten, gelangte South African an sensible Informationen anderer Luftverkehrsunternehmen. Weiter kann wiederum auf die europäische Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit für eine wettbe- werbsrechtliche Zuwiderhandlung verwiesen werden (vgl. Rz 1157). Nicht entscheidend ist sodann, wie die Reaktionen der einzelnen Luftverkehrsunternehmen jeweils ausfielen. Denn bei einer Abrede, welche über längere Zeit andauert, können im Laufe der Zeit nicht nur die Teilnehmer ändern, es kann auch sein, dass diese Teilnehmer unterschiedlich stark engagiert sind oder unterschiedliche Rollen einnehmen. 340
831. South African bringt zur Sachverhaltsfeststellung vor, dass die im Antrag genannten Kontakte und Beweismittel keine rechtswidrigen Handlungen von South African nachweisen würden. Zudem geht South African davon aus, dass sogar die Kontakte teilweise nicht rechts- genüglich nachgewiesen seien. Weiter bringt South African vor, dass South African hinsichtlich gewisser, an den Kontakten beteiligter Luftverkehrsunternehmen nicht in Wettbewerb gestan- den sei. 341
832. Dazu ist festzuhalten, dass sich South African selber im Wesentlichen auf dieselben Be- weismittel, wie sie im Antrag genannt werden, stützt. South African nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Dem Vorbringen, dass gewisse Luftverkehrsunter- nehmen keine Konkurrenz von South African gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Erstens führt South African dieses Vorbringen nicht weiter aus. Zweitens verlangt Artikel 5 Absatz 3
337 Vgl. act. [...], act. [...].
338 Vgl. act. [...].
339 Vgl. act. [...], act. [...].
340 Vgl. RPW 2013/2, 154 Rz 75, Verfügung vom 10. Dezember 2012 in Sachen Abrede im Spediti-
onsbereich. 341 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 65 KG nur, dass die Unternehmen der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Eine gleichzeitige Tätigkeit auf dem gleichen relevanten Markt ist keine notwendige Bedingung für eine unzulässige Wettbewerbsabrede.
A.4.11.4 Stellungnahme Alitalia
833. Alitalia führt im Zusammenhang mit dem Beweismass aus, dass bei einem einzelnen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts, in welchem ausdrücklich kein Vollbeweis verlangt worden sei, kaum von «bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung» gesprochen wer- den könne. Vielmehr würden sich grosse Teile der Lehre für den strikten Beweis aussprechen, was angesichts der möglichen drakonischen Sanktionen durchaus Sinn mache. In diesem Zu- sammenhang sei ZIRLICK/TAGMANN beizupflichten, wenn sie dafür plädierten, dass bei sankti- onsbedrohten Tatbeständen entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Be- weismass im Strafrecht der Vollbeweis verlangt werden solle. 342
834. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 813 verwiesen werden.
835. Alitalia macht geltend, dass der vom Sekretariat als erstellt erachtete Sachverhalt in Be- zug auf Alitalia auf ungenügenden Beweisen gründe. Im Wesentlichen werde Alitalia nur auf- grund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] unterstellt, dass sie be- treffend verschiedener Zuschläge regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachun- gen getroffen habe. Mehrmals würden blosse Kontakte, die im Rahmen [dieser Verbindungen] stattgefunden hätten […] oder der Umstand, dass ein Angestellter von Alitalia im E-Mail-Ver- teiler gewesen sei, als Beweis angeführt. Aus den Ausführungen des Sekretariates dränge sich auch der Eindruck auf, [die Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] sei als Plattform für die Besprechung von Zuschlägen geschaffen worden, was aber nicht zutreffe. […] In Anbetracht der geringen Luftfrachttätigkeit sowie aus der geringen Anzahl der gegen- über Alitalia als Beweis angerufenen Dokumente erhelle, dass Alitalia im Vergleich zu anderen von der Untersuchung betroffenen Luftfrachtunternehmen eine völlig untergeordnete Rolle ge- spielt habe. Durch die jeweilige Zusammenfassung des als erstellt erachteten Sachverhalts verwische das Sekretariat die Relationen. Dies sei insofern von grosser Bedeutung, als im Rahmen der Erwägungen auf einen pauschalisierten, verschwommenen Sachverhalt abge- stellt werde und dadurch die Stellung der Alitalia auf dem Markt und die Tatsache, dass kaum Hinweise für die behauptete Beteiligung bestünden, unter den Teppich gewischt werde. Die tabellarische Visualisierung der an den Kontakten beteiligten Unternehmen verstärke diese Wirkung zusätzlich. 343
836. Zu diesen Ausführungen ist zunächst festzuhalten, dass zwischen Sachverhalts- und Rechtsfragen zu unterscheiden ist. Die Ausführungen von Alitalia beziehen sich im Wesentli- chen auf Rechtsfragen. Nämlich, ob die festgestellten Kontakte zur Teilnahme an einer Abrede genügen. In dieser Hinsicht ist etwa unbestritten, dass Alitalia [in Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] war. Ob diese bewiesene [Verbindung] und den damit im Zusam- menhang stehenden Kontakten, deren Vorhandensein von Alitalia auch nicht bestritten wer- den, […] eine Teilnahme an einem wettbewerbswidrigen Verhalten (gemäss LVA oder KG) darstellen, ist eine Rechtsfrage (vgl. Abschnitt B.3). Im Übrigen ist auf die Ausführungen in Randziffer 827 zu verweisen.
837. […]
838. Zu Treibstoffzuschlägen führt Alitalia aus, dass nur vereinzelt Hinweise auf Kontakte von Alitalia mit anderen Luftverkehrsunternehmen bestünden. Von Regelmässigkeit könne bei die- ser Beweislage keine Rede sein. Deshalb bestreitet Alitalia, dass sie regelmässig Informatio- nen ausgetauscht und Abmachungen betreffend Treibstoffzuschläge getroffen habe. Alitalia könne lediglich aufgrund ihrer [Verbindung mit den anderen Luftvekrehrsunternehmen] weder
342 Vgl. act. [...].
343 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 66 ein regelmässiger Informationsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit im Zu- sammenhang stehenden Informationen] unterstellt werden. 344
839. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 836 ff. verwiesen werden.
840. […]
841. […]
842. Alitalia macht geltend, dass 2003 verschiedene Luftverkehrsunternehmen im Zusam- menhang mit dem Irak-Krieg sogenannte Kriegsrisikozuschläge eingeführt hätten. Alitalia habe zu diesem Zeitpunkt kaum noch Cargo-Tätigkeiten ausgeführt, insbesondere nicht auf den Strecken, welche im Rahmen dieser Untersuchung in die Zuständigkeit der Wettbewerbs- kommission fallen. Im Antrag würden jene Unternehmen aufgeführt, die betreffend Kriegsrisi- kozuschläge miteinander in Kontakt gestanden hätten. Alitalia gehöre nicht zu diesen Unter- nehmen. Darüber hinaus habe Alitalia auch nicht am Treffen […] teilgenommen. Mithin werde bestritten, dass Alitalia regelmässig Informationen ausgetauscht und Abmachungen in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge getroffen habe. Alitalia könne wiederum lediglich aufgrund ihrer [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] weder ein regelmässiger Informa- tionsaustausch noch die automatische Kenntnis aller [damit in Zusammenhang stehenden In- formationen] unterstellt werden. 345
843. Zu den Ausführungen von Alitalia kann zunächst festgehalten werden, dass das Aus- mass ihrer Tätigkeiten im Bereich Luftfracht für die Teilnahme an den Kontakten unerheblich ist (vgl. Rz 1123). Sodann kann zur Teilnahme an den Kontakten im Rahmen [der Verbindun- gen mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] wiederum auf die Ausführungen in den Rand- ziffern 836 ff. verwiesen werden.
844. Betreffend Frachtraten führt Alitalia aus, dass sich die Hinweise, welche allenfalls für Kontakte von Alitalia mit anderen Luftfrachtunternehmen sprechen würden, nur auf das Aus- land […] beziehen würden. Das Sekretariat scheine aufgrund dieser Auslandkontakte automa- tisch darauf zu schliessen, dass sie Auswirkungen in der Schweiz zeitigten. Dieser Argumen- tation könne nicht gefolgt werden, solche Auswirkungen seien vom Sekretariat nicht nachge- wiesen worden. Folglich sei die Wettbewerbskommission auch nicht für deren Beurteilung zu- ständig. Insofern werde bestritten, dass Alitalia betreffend Frachtraten an regelmässigem In- formationsaustausch sowie an Abmachungen beteiligt gewesen sei. 346
845. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden.
846. Alitalia macht geltend, dass gemäss Sekretariat für Juli 2005 Kontakte zwischen Alitalia und anderen Luftverkehrsunternehmen betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen nachgewiesen werden könnten. […] Abgesehen davon werde der als erstellt erachtete Sach- verhalt insoweit bestritten, als Alitalia die Beteiligung an regelmässigem Informationsaus- tausch und Abmachungen über die Kommissionierung von Zuschlägen unterstellt würde. Dass die Beteiligung von Alitalia von November 2003 bis Juli 2005 gedauert haben soll, sei nach dem Gesagten unverständlich. Die [Verbindungen mit den anderen Luftverkehrsunterneh- men] und die Auflistung in [dem damit zusammenhängenden E-Mail-Austasuch] per se genüg- ten nicht, um Alitalia regelmässigen Informationsaustausch und Absprachen zu unterstellen. 347
847. Im Gegensatz zur Ansicht von Alitalia genügt eine [Verbindung mit den anderen Luftver- kehrsunternehmen] und vor allem eine Auflistung [in dem damit zusammenhängenden E-Mail-
344 Vgl. act. [...].
345 Vgl. act. [...].
346 Vgl. act. [...].
347 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 67 Austasuch] sehr wohl per se für eine Teilnahme an einem regelmässigen Informationsaus- tausch (vgl. Rz 804).
A.4.11.5 Stellungnahme AMR (American)
848. American bringt vor, dass gemäss den anwendbaren Gesetzesbestimmungen sowohl das Sekretariat als auch die WEKO die Beweislast für den Nachweis einer Zuwiderhandlung gegen das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz und für die Beteiligung von Ame- rican an solchen Zuwiderhandlungen tragen würden. In Bezug auf das EU- Luftverkehrsabkommen sei auf die europäische Rechtsprechung zu verweisen, wonach die Kommission die von ihr festgestellten Zuwiderhandlungen zu beweisen und die Beweismittel beizubringen habe, durch die das Vorliegen der eine Zuwiderhandlung darstellenden Tatsa- chen rechtlich hinreichend bewiesen würden. Mit Bezug auf die Schweiz gelte das Untersu- chungsverfahren beziehungsweise die Untersuchungsmaxime. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass der Untersuchungsgrundsatz auch eine Verpflichtung der Behörden enthalte, allfällige entlastende Argumente und Beweise in der gleichen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen. Das Sekretariat habe es klar versäumt, allfällige entlastende Beweise mit Bezug auf American zu untersuchen. Zudem habe das Sekretariat die Tatsache ausser Acht gelassen, dass [...] American als Kartellmitglied nicht genannt habe, als [...] das Kartell dem Sekretariat am 23. Dezember 2005 notifiziert habe. 348
849. Was die Beweisführungspflicht beziehungsweise die Beweisführungslast angeht, stellt American nicht in Frage, dass auch der Antrag des Sekretariats von der Beweisführungslast der Wettbewerbsbehörden ausgeht. Was den Vorwurf der Ausserachtlassung von entlasten- den Beweisen angeht, kann dem Vorbringen von American jedoch nicht gefolgt werden. Es ist unbestritten, dass das Sekretariat allfällige entlastende Argumente und Beweise in der glei- chen Art und Weise wie belastende Argumente und Beweise zu untersuchen hat. Dieser Pflicht ist das Sekretariat vorliegend denn auch nachgekommen. Dass das Sekretariat einzelne Be- weismittel anders würdigt als die Parteien, besagt nicht, dass das Sekretariat nur belastende Beweismittel berücksichtigen würde, entlastende hingegen nicht. So stützt sich etwa auch American selber im Wesentlichen auf dieselben Beweismittel, wie sie im Antrag genannt wer- den, nimmt dabei aber eine andere Würdigung vor als das Sekretariat. Für eine Beteiligung von American an einer Abrede ist nicht entscheidend, ob eine Selbstanzeigerin American aus- drücklich im Protokoll nennt, sofern Beweismittel die Beteiligung nachweisen.
850. Zum Beweismass führt American aus, dass dieses verlange, dass klare und konsistente Beweise für eine Verletzung vorlägen. Konkret bedeute dies gemäss Artikel 6 EMRK, dass Beweise vorliegen müssten, die keinen vernünftigen Zweifel an einer Zuwiderhandlung zulies- sen. Mit den im Antrag aufgeführten Beweisen und Begründungen genüge das Sekretariat diesen Anforderungen nicht. Das Sekretariat führe aus, dass insbesondere für den Nachweis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit genüge und der volle Beweis nicht erbracht werden müsse. Dies werde bestrit- ten und stehe zudem im Widerspruch zum Beweismass des Vollbeweises, welches die WEKO kürzlich in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, somit in einem sanktionsbedrohten Fall, angewendet habe. 349
851. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sekretariat in der von American bemängelten Pas- sage einzig die Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF) anführt. Nachfolgend präzisiert das Sekretariat die Frage des Beweismasses hinsichtlich sanktionsbedrohter Tatbestände. Des Weiteren kann auf die Ausführungen in Randziffer 815 verwiesen werden.
348 Vgl. act. [...], act. [...].
349 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 68
852. American macht geltend, dass trotz des Umfangs des Antrags und der darin enthaltenen Beweise gegen tatsächliche Kartellmitglieder sich im Antrag keine schlüssige Begründung oder entsprechende Beweise betreffend die angebliche Teilnahme von American fänden. Zwar hält American fest, dass die Verfahrensakten in allen Einzelheiten ein Kartell wie aus dem Lehrbuch beschreiben würden, in welchem zahlreiche Elemente der Preisfestsetzung koordi- niert wurden, und an dem Mitarbeiter bis in die oberste Führungsebene der beteiligten Kon- zerne beteiligt gewesen wären. Die Teilnahme von American am Kartell werde aber lediglich unter Verweis auf den sporadischen Austausch von Informationen durch American im Rahmen ihrer [Verbindung mit den anderen Luftverkehrsunternehmen] und nur hinsichtlich eines einzi- gen Aspekts des Kartells – den Treibstoffzuschlägen – begründet. Dabei sei zu berücksichti- gen, dass sich das Verhalten von American in diesem Zusammenhang nicht in irgendeiner erheblichen Weise von demjenigen zahlreicher anderer [in Verbindung stehender Luftver- kehrsunternehmen], gegen die keine Untersuchung eröffnet worden sei, unterscheide. Der Antrag versuche in diesem Zusammenhang nicht einmal eine Begründung zu liefern, wie sich das Verhalten von American von demjenigen [der anderen Luftverkehrsunternehmen] unter- schieden haben solle. American’s unaufgeforderter Erhalt von E-Mails mit Informationen zu Treibstoffzuschlägen anderer Luftfrachtunternehmen könne auf keinen Fall eine Grundlage für Sanktionen gegen American sein. Ein gelegentliches Bereitstellen durch American von öffent- lich bekannten Informationen über ihren eigenen Treibstoffzuschlag könne ebenso wenig Grundlage für eine Sanktionierung sein. American habe auch nicht regelmässig an [Treffen mit anderen Luftverkehrsunternehmen] teilgenommen. Überdies sei American in der ersten Selbstanzeige von [...] nicht als Mitglied dieses Kartells genannt, was vom Sekretariat vollum- fänglich ignoriert werde. 350 Zudem bringt American vor, dass American ihre Preise autonom unmittelbar an ihrer Hauptgeschäftsstelle in den Vereinigten Staaten festlegen würde. Ände- rungen bei Luftfrachtraten, Zuschlägen und Kommissionen von American würden alle von der «Cargo Revenue Management-Gruppe» festgelegt und implementiert. American habe dem- entsprechend ohne die Kenntnis und die Mitwirkung der Hauptgeschäftsstelle nicht an dem im Antrag umschriebenen Kartell teilnehmen können. 351
853. Weiter führt American zusammenfassend aus, dass die Anschuldigungen des Sekreta- riats auf untauglichen Beweisen beruhen würden. Gemäss American unterteilten sich diese untauglichen Beweise in sechs Kategorien: 1. Kommunikationen zwischen anderen Luftver- kehrsunternehmen ohne Beteiligung von American, in denen auf öffentliche Information von American Bezug genommen werde; 2. Passive Teilnahme an Sitzungen [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und Erhalt von Sitzungsprotokollen sowie E-Mails, auf die American nicht geantwortet habe; 3. Im Rahmen [der in Verbindung stehenden Luftver- kehrsunternehmen] ausgetauschte Informationen, auf die American nicht geantwortet habe;
4. Austausch von öffentlichen, nicht sensitiven Informationen; 5. Unterlagen, die aus dem Zu- sammenhang gerissen würden; Kommunikationen zwischen American und dem «national car- rier» in einer Zeitspanne, in welcher die zwei Luftverkehrsunternehmen eine Allianz gebildet hätten, die von den USA mit kartellrechtlicher Immunität ausgestattet und die auch unter eu- ropäischem und schweizerischem Recht geschützt worden sei. 352
854. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. American distanzierte sich vom Informationsaustausch [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nur in Bezug auf Fracht- raten. In Bezug auf andere Elemente hat sich American nicht vom Informationsaustausch dis- tanziert. Damit hat American am Informationsaustausch teilgenommen. Insbesondere ist auch auf die E-Mail-Kette vom Juni 2004 hinzuweisen (vgl. Rz 292). Im Rahmen dieser E-Mail-Kette äussert sich American folgendermassen: «Ich schliesse mich der Meinung von […] in einigen Punkten an. Es kann nicht angehen, dass wir auf der einen Seite eine Arbeitsgruppe in die Welt rufen, mit dem Ziel den Schweizer Markt attraktiver zu gestalten, indem wir Airlines
350 Vgl. act. [...], act. [...].
351 Vgl. act. [...], act. [...].
352 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 69 vereinter und konsequenter auftreten und zwar in allen Belangen und auf der anderen Seite geben wir, wie jetzt klar zu sehen, ein derart uneiniges Bild ab, was jeden weiteren Kommentar eruebrigt. Bevor wir mit dem Projekt 'developement swiss market' weiterverfahren, waere es doch angebracht, sich die Ziele nochmals ganz genau vor Augen zu fuehren.» 353 Der Interpre- tation von American, wonach diese E-Mail aufzeige, dass American unangemessene Diskus- sionen [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] über die Gestal- tung von Preisen nicht toleriert habe, kann nicht gefolgt werden. 354 Vielmehr zeigt die E-Mail, dass American in allen Belangen ein vereinteres und konsequenteres Vorgehen befürwortete. Überdies zeigt diese E-Mail-Kette beispielhaft, dass American selber ohne jegliche Vorbehalte an der Kommunikation beteiligt war.
855. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden. […]
856. Zum Argument der Bereitstellung von öffentlich bekannten Informationen kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Zudem hat American mit der Be- reitstellung von Informationen mitgeholfen, das System des gegenseitigen Austausches von Informationen am Laufen zu halten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass eine Nicht-Nen- nung von American im ersten mündlichen Selbstanzeigeprotokoll nicht gegen eine Teilnahme von American am Informationsaustausch spricht. Insgesamt zeigen die Verfahrensakten, dass American an verschiedenen Kontakten beteiligt war. Dabei ist unerheblich, auf welcher hierar- chischen Ebene diese Beteiligung stattfand. American wird als Ganzes als Unternehmen er- fasst. Daher ist eine Beteiligung an der Abrede auf Stufe Hauptquartier nicht notwendig.
857. Dem Vorbringen, dass Unterlagen aus dem Zusammenhang gerissen oder gar falsch dargestellt würden, ist zu widersprechen. Von einer falschen Wiedergabe kann nicht die Rede sein. Die Beweismittel werden so wiedergegeben, wie sie vorliegen. Zudem handelt es sich bei der Sachverhaltsfeststellung um eine Darlegung der Akten. Diese Darlegung zeigt eine Vielzahl von Kontakten mit Bezug zu American. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente im Rahmen von Bonusmeldungen einbringen. Dadurch setzen die Selbstanzeigerinnen ihre Dokumente in einen bestimmten Zusammenhang.
858. Inwiefern American sich wie behauptet auf kartellrechtliche Immunität berufen kann, ist im Rahmen des Geltungsbereiches (vgl. Abschnitt B.1) zu klären.
859. Schliesslich bringt American vor, der Antrag bilde keine ausreichende Grundlage für die Gewähr rechtlichen Gehörs für American. Trotz des Umfangs des Antrags sei es American vorliegend nicht möglich zu verstehen, weshalb American beschuldigt werde, am behaupteten Kartell teilgenommen zu haben. An keiner Stelle des Antrags werde klar beschrieben, weshalb American der Teilnahme an dem Kartell beschuldigt werde. Stattdessen werde American wie- derholt mit den anderen Adressaten des Antrags in Verbindung gebracht, deren Verhalten sich vollständig von demjenigen von American unterschieden habe. 355
860. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangt der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernst- haft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun- gen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
353 Vgl. act. [...].
354 Vgl. act. [...].
355 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 70 stützt. 356 Dabei ist klar, dass sich dies nur auf den Endentscheid der Behörde bezieht. Inwie- fern sich diese Rechtsprechung auch auf den Antrag des Sekretariats anwenden lässt, ist un- klar. Diese Frage braucht vorliegend indes nicht geklärt zu werden, da aus dem Antrag klar hervorgeht, was American vorgeworfen wird: Die Teilnahme an einem […] organisierten Infor- mationsaustausch betreffend Elemente des Luftfrachtpreises. Offensichtlich war American in der Folge in der Lage, zum Antrag ausführlich Stellung zu nehmen. Der Ansicht, dass Ameri- can nicht wisse, was ihr vorgeworfen werde, kann demnach nicht gefolgt werden. Selbst wenn man annehmen wollte, der Antrag müsse aufgrund des strafrechtlichen Charakters des KG- Sanktionsverfahrens 357 den Ansprüchen an eine strafrechtliche Anklageschrift beziehungs- weise dem Anklageprinzip 358 genügen, erwiese sich der vorliegende Antrag damit als rechts- konform.
861. Bezüglich Kriegsrisikozuschläge geht American davon aus, dass die Auflistung von American ein Flüchtigkeitsfehler bei der Erstellung von Tabelle 8 zu sein scheine, da das Sek- retariat [die Verbindung zu den anderen Luftverkehrsunternehmen] als solche nicht als Verstoss gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften einstufe. 359
862. Hierzu gilt es festzuhalten, dass es sich bei der Auflistung von American bei der Beteili- gung an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen nicht um einen Flüchtig- keitsfehler handelt. American hatte spätestens ab Oktober 2001 Zugang zu den [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen ausgetauschten Informationen]. In Bezug auf Kriegsrisikozuschläge hat sich American nicht vom Informationsaustausch distanziert. Da- mit hat American am Informationsaustausch bezüglich Kriegsrisikozuschläge teilgenommen (vgl. Rz 830 und Rz 854).
A.4.11.6 Stellungnahme United
863. United macht geltend, dass das Sekretariat vorliegend den erforderlichen Beweisstan- dard nicht erfülle. Das Sekretariat vermöge nicht, ohne berechtigte Zweifel nachzuweisen, dass United anwendbares Recht verletzt habe. Es sei nicht bewiesen, dass United an einer Abrede zur Preisfestsetzung beteiligt gewesen sei, welche die Beseitigung oder erhebliche Einschränkung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bezweckte. Auch sei nicht nachgewiesen, dass eine allfällige Abrede eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt bewirkt habe. Es sei denn auch nicht nachgewiesen, dass die allfällige Un- zulässigkeit eines solchen Verhaltens nicht widerlegt werden könne. Dies gelte auch für die Frage der Rechtfertigung der vorgeworfenen erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz. 360
864. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Dies stellt auch United zu Recht nicht in Frage. 361
865. United bringt vor, dass keiner ihrer Wettbewerber United als Kartellmitglied bezeichnet oder irgendwelche Beweismittel beigeführt habe, um Uniteds Beteiligung an einem globalen
356 Vgl. BGE 129 I 232, E. 3.2.
357 Vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2, Publigroupe SA et
al./WEKO. 358 Vgl. STEFAN HEIMGARTNER/MARCEL ALEXANDER NIGGLI in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf-
prozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 325 StPO N 18 ff. 359 Vgl. act. [...], act. [...].
360 Vgl. act. [...], act. [...].
361 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 71 oder irgendeinem anderen Kartell bezüglich Gebühren und Zuschläge für Luftfrachtdienstleis- tungen zu beweisen. Es sei vielmehr geradezu so, dass [...] als Teil ihrer ersten freiwilligen Selbstanzeige ausdrücklich zu Protokoll gegeben habe, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. 362
866. Dem ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen der ersten mündlichen Protokollerklä- rung vom 23. Dezember 2005 keineswegs ausdrücklich ausgeführt hat, dass United nicht am untersuchten Kartell beteiligt sei. Vielmehr führt [...] aus, dass auch Gespräche mit Gesell- schaften geführt worden seien, «mit denen […] bestehen, nämlich United Airlines und Scandi- navian Airlines Cargo». Und weiter: «Es gibt weitere Beweise dafür, dass zwischen [...], SAS, Singapore Airlines und United Airlines bezüglich Änderungen der Methodologie der Treibstoff- zuschläge Kontakte stattgefunden haben.» 363 Es kann somit nicht gesagt werden, United sei von keinem anderen Unternehmen der Beteiligung am Informationsaustausch bezichtigt wor- den.
867. Zudem macht United geltend, eine allfällige Kommunikation zwischen dem Generalver- kaufsagenten von United und anderen Luftfrachtunternehmen […] sei wettbewerbsrechtlich gar nicht relevant. Der Generalverkaufsagent von United habe keinerlei Befugnisse gehabt, irgendwelche Zuschläge festzusetzen, abzuändern oder auf solche zu verzichten. Im selben Umfang, in dem somit Informationen zu United durch deren Generalverkaufsagenten […] aus- getauscht hätten werden können, seien diese Informationen bereits öffentlich gewesen. Es habe auch keine Kommunikation des Generalverkaufsagenten an die Entscheidungsträger bei United gegeben. Zudem hätten sämtliche Informationen, welche der Generalverkaufsagent erhalten habe, keinen Einfluss auf die Treibstoffzuschläge in der Schweiz gehabt. […] Ausser- dem macht United geltend, dass das Sekretariat keinen Unterschied zwischen den am harten Kartell Beteiligten und den blossen passiven Empfängern von Informationen treffe. 364
868. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: United hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat United am Informationsaus- tausch teilgenommen.
A.4.11.7 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
869. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian in der Schweiz bis Frühling 2002 über eigenes Personal verfügt habe, dieses aber über keine Entscheidbefugnisse verfügt habe. Sämtliche Entscheide seien am Hauptsitz von Scandinavian getroffen worden, «même si cela impliquait que SAS Cargo ne suive pas l'accord conclu entre le transporteur local et les autres transporteurs». Das Personal von Scandinavian habe lediglich öffentlich verfügbare Informa- tionen bereitgestellt. 365
870. Dazu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. verwiesen werden: Scandi- navian hat sich vom Informationsaustausch […] nicht distanziert. Damit hat Scandinavian am Informationsaustausch teilgenommen.
871. Weiter bringt Scandinavian vor, dass sie nicht über die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen informiert gewesen sei. Im Gegenteil, [...] habe Scandinavian versi- chert, dass ihre bilaterale Kommunikation von den Wettbewerbsregeln freigestellt sei. Diese freigestellten Kontakte würden die Hauptbeweise hinsichtlich Treibstoffzuschläge bis in das Jahr 2002 und die einzigen Beweise für die Zeitspanne ab Mai 2002 darstellen. 366 In Bezug auf die Kontakte von [...] mit anderen Luftverkehrsunternehmen führt Scandinavian aus, dass
362 Vgl. act. [...].
363 Vgl. act. [...].
364 Vgl. act. [...], act. [...].
365 Vgl. act. [...].
366 Vgl. act. [...], act. [...], act. [...] (act. [...]).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 72 diese im Rahmen von persönlichen Netzwerken stattgefunden hätten («réseau des anciens»). Zu diesen Netzwerken hätten die Mitarbeiter von Scandinavian nicht gehört. 367 Für Scandina- vian sei es aufgrund der Anzahl von Luftverkehrsunternehmen mit gleichzeitigen und paralle- len Änderungen der Treibstoffzuschläge gar nicht möglich gewesen zu erahnen, ob und wel- che Luftverkehrsunternehmen unzulässige Kontakte unterhalten hätten. 368
872. Darauf ist zunächst zu entgegnen, dass etwaige Freistellungen durch ausländische Be- hörden (EU-Kommission und Amerikanisches Verkehrsministerium [U.S. Department of Transportation; nachfolgend: DoT]) keine Bindungswirkung für die schweizerischen Wettbe- werbsbehörden entfalten (vgl. die nachfolgenden Ausführungen in Randziffer 1105). Zudem führt Scandinavian selber aus, dass sie systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten habe: «Pour presque chacun des huit événements relatifs à la surtaxe sur le carburant impliquant des communications entre les sièges respectives de SAS Cargo et [...], SAS Cargo peut prouver qu'il figurait en copie en tant que destinataire direct des communiqués internes de [...].» 369 Gemäss festgestelltem Sachverhalt informiert [...] intern über ihre Kontakte mit an- deren Luftverkehrsunternehmen (vgl. Abschnitt A.4.4). Somit war Scandinavian entgegen ihrer Behauptung über die Kontakte zwischen [...] und anderen Luftverkehrsunternehmen infor- miert. So hat Scandinavian […] den Kontakt behalten: […]
873. Weiter macht Scandinavian geltend, dass sie lediglich an zwei Treffen ([…]) teilgenom- men hätten. Gemäss Scandinavian würden diese zwei Treffen keine unzulässigen Abreden beweisen. 370
874. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Kontakte nicht nur an Treffen stattfanden. […]
875. Dann bringt Scandinavian bezüglich des Beweismasses unter Verweis auf die Literatur vor, dass die WEKO den Vollbeweis der Beteiligung eines Unternehmens an einer Absprache erbringen müsse. Die WEKO müsse die bewusste und gewollte Beteiligung des Unterneh- mens an der kollektiven Handlung mit dem gemeinsamen Ziel der Beschränkung des Wettbe- werbs auf einem Markt zeigen. Einfache Vermutungen würden nicht genügen. Wenn die Be- hörde den Vollbeweis für die konstitutiven Elemente nicht erbringen könne, dann trage sie die Konsequenzen. Die Darlegung der Teilnahme an einem harten Kartell enthalte keine ökono- mische Einschätzung. Demnach könne hierfür keine wie vom Sekretariat signalisierte Aus- nahme zur Regel des Vollbeweises vorliegen. Zudem hätten die im Antrag vorgelegten Be- weismittel keine Beweiskraft. Es handle sich nicht um direkte Beweise in Bezug auf Scandina- vian, sondern ausschliesslich um Berichte anderer Luftverkehrsunternehmen oder bloss um indirekte Beweise. Indirekte Beweise oder Beweise vom Hörensagen hätten gemäss Literatur und der Rechtsprechung des EuGH keine oder nur eine untergeordnete Bedeutung. Insge- samt erfülle der Antrag die Beweiserfordernisse in Bezug auf Scandinavian nicht. 371
876. Dazu ist zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 851 zu verweisen, wonach zwi- schen Beweislast und –würdigung sowie den anwendbaren Auslegungsgrundsätzen zu unter- scheiden ist. Es ist ausserdem zu wiederholen, dass nicht nur ein einziges Beweismass zur Anwendung kommt. So dürfen, wie ausgeführt, die Anforderungen an den Nachweis ökono- mischer Zusammenhänge nicht übertrieben werden (vgl. Rz 834). Betreffend die Beweisfüh- rung mittels indirekter Beweise beziehungsweise Indizien kann auf die Ausführungen in Rand- ziffer 187 verwiesen werden.
367 Vgl. act. [...].
368 Vgl. act. [...].
369 Vgl. act. [...].
370 Vgl. act. [...], act. [...].
371 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 73
877. Scandinavian bringt auch vor, [andere Luftverkehrsunternehmen] seien ebenfalls an den genannten Kontakten beteiligt gewesen. Allerdings hätte die Handlungen dieser Luftverkehrs- unternehmen keine Verantwortung nach sich gezogen. 372
878. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 855, 872 und 874 verwiesen wer- den.
879. Scandinavian macht geltend, dass sich Scandinavian auf die Weitergabe von bereits öffentlich zugänglich gemachten Informationen beschränkt habe. Es sei darum gegangen, die Treibstoffzuschläge von Scandinavian an das Rechnungssystem CASS zu melden. In diesem Zusammenhang habe es sich auch um Erwartungshaltungen anderer Luftverkehrsunterneh- men zum Verhalten von Scandinavian gehandelt. 373
880. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. In Bezug auf die Einspeisung von Informationen in das Rechnungssystem CASS ist festzustellen, dass Scandi- navian erwiesenermassen Kontakte mit [...] in Bezug auf Treibstoffzuschläge hatte. Die Teil- nahme von Scandinavian am Informationsaustausch beeinflusste und vereinfachte die Erwar- tungsbildung und –haltung der anderen Luftverkehrsunternehmen.
881. Scandinavian bringt vor, dass die Kontakte von Scandinavian an den Treffen […] vor dem 1. Juni 2002 stattgefunden hätten. Diese Treffen hätten somit ausserhalb des relevanten Zeitrahmens stattgefunden. Ziel dieser Treffen sei nicht die Koordination von Treibstoffzu- schlägen gewesen. Das Zusammentragen der Informationen an diesen Treffen hätte nach de- ren öffentlichen Bekanntgabe stattgefunden. […]
882. Dazu gilt es festzuhalten, dass der Zeitpunkt 1. Juni 2002 für die Feststellung des Sach- verhaltes nicht entscheidend ist. Zur Subsumtion von Sachverhalten vor dem 1. Juni 2002 kann auf Abschnitt B.3 verwiesen werden. Die Darstellung der erwähnten […] Treffen dient denn auch zur Vervollständigung des Gesamtbildes […]
883. Scandinavian bemängelt die Feststellung, dass Scandinavian von den Kontakten […] wusste und Scandinavian den Kontakt zu den anderen Luftverkehrsunternehmen […] aufrecht hielt. Diese zwei Behauptungen seien unbegründet und würden auf nachweislich inexakten Fakten beruhen. […] Ebenfalls würden auch die bilateralen Kontakte mit [...] keine Kenntnis von dem unzulässigen Verhalten der anderen Luftverkehrsunternehmen implizieren. 374
884. Zuerst ist erneut darauf hinzuweisen, dass Scandinavian […] den Kontakt behalten hatte: […] Abgesehen davon kannte Scandinavian [das zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen] implementierte Netzwerk für den Informationsaustausch. Indem Scandinavian mit [...] Informationen austauschte, musste Scandinavian zwangsläufig davon ausgehen, dass diese in das Netzwerk […] gelangen würden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Scandinavian nach eigenen Angaben systematisch die internen E-Mails von [...] in Kopie erhalten hätte. 375
A.4.11.8 Stellungnahme Singapore
885. Singapore bringt vor, dass der überwiegende Teil der im Antragsentwurf enthaltenen Darstellung der Beteiligung der Hauptquartiere bloss die übliche Überwachung der lokalen Preissetzunq durch das Management innerhalb international tätiger Unternehmen darstelle. […]
372 Vgl. act. [...], act. [...].
373 Vgl. act. [...], act. [...].
374 Vgl. act. [...].
375 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 74
886. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es nicht alleine um die Beteiligung der Hauptquar- tiere geht. Der Antrag stellt bei der Feststellung des Sachverhalts und bei der Subsumtion auch nicht nur auf die Kontakte auf Stufe Hauptquartier ab. Zudem gehen die nachgewiesenen Kontakte über eine blosse Überwachung der lokalen Preissetzung innerhalb eines Unterneh- mens hinaus. Denn die Kontakte fanden zwischen verschiedenen Luftverkehrsunternehmen statt. Exemplarisch zeigt sich dies gerade für Singapore am nachgewiesenen Informations- austausch [mit den anderen in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen].
887. Weiter bringt Singapore vor, das Verkaufspersonal in [der Schweiz] habe Instruktionen erhalten, welche auf die Anwendung der eigenen vertraulichen und individuellen internen Be- rechnungsmethode abgestellt hätten. 376
888. Zu diesen Ausführungen kann zunächst analog auf die Ausführungen in den Randziffern 827 f. und 836 f. verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Singapore […] mas- sgeblich zum Informationsaustausch […] beigetragen hat (vgl. bspw. die E-Mail vom 30. Juni 2005: «[…] It is time again to exchange information. I therefore depend on your indication about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know). [...] AND SQ will be charging new CHF 0.57 with effective from 11. July 2005» 377).
889. Singapore bestreitet die Sachverhaltsdarstellung im Antrag. Die Vorbringen, auf die der Antrag verweise, stützten nicht die Darstellung eines angeblichen komplexen Netzwerks von Kontakten […], um Anpassungen der Treibstoffzuschläge zu koordinieren. Vielmehr beträfen die im Antrag beschriebenen Kontakte […] Verhaltensweisen, die […] rechtmässig gewesen seien und keinen wesentlichen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt hätten. Singapore be- streite die Kontakte [mit den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] nicht. Frag- lich sei aber, wie man diese rechtlich dann auswerten müsse: […] Die von der Selbstanzeigerin angezeigten Aktivitäten der […] Luftfrachtgesellschaften der «Kerngruppe» wiesen eine an- dere Natur auf, […]. Allerdings sei Singapore weder Teil dieser Verhaltensweise gewesen noch habe sie von deren Existenz gewusst. 378
890. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 832 verwiesen werden. […]
891. Singapore macht in Bezug auf Kriegsrisikozuschläge und Frachtraten geltend, dass keine Beweise existierten, die eine Abrede oder eine abgestimmte Verhaltensweise betreffend Kriegsrisikozuschläge und eine Beschränkung des Wettbewerbs für den Verkauf von Luftver- kehrsdiensten auf [den vorliegend relevanten Strecken] aufzeigten und sogar noch weniger Beweise, welche eine Verknüpfung von Singapore Cargo zu einer solchen Abrede oder abge- stimmten Verhaltensweise zeigten. 379
892. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass Singapore […] am Informationsaus- tausch betreffend Kriegsrisikozuschläge teilnahm beziehungsweise sich nicht explizit davon distanzierte.
893. In Bezug auf die Kommissionierung von Zuschlägen macht Singapore geltend, dass die Vorbringen im Antrag nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln würden, sondern es werde darin eine Überbewertung einzelner Vorfälle vorgenommen, ohne diese in den richtigen Zusammenhang zu stellen. Die fraglichen Kontakte hätten in Wahrheit eine Auseinanderset- zung innerhalb der Luftfrachtindustrie zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spediteure bezüglich der angemessenen Auslegung einer standardisierten Ver- tragsklausel in der vertraglichen Beziehung zwischen den Spediteuren und den Fluggesell- schaften betroffen. Die Kontakte beträfen die Koordination zwischen Konkurrenten in Bezug
376 Vgl. act. [...].
377 Vgl. act. [...]; vorne Rz 217 und Rz […].
378 Vgl. act. [...], act. [...].
379 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 75 auf die Auslegung der standardisierten Vertragsbestimmungen, welche die Beziehungen mit den wichtigsten Kunden regeln würden. Namentlich bildeten die lATA Beschlüsse, die das lATA Cargo Agency Programm begründet hätten, Bestandteil der kommerziellen Beziehungen zwischen den Spediteuren und den Fluggesellschaften. Der lATA Beschluss 801 begründe die Struktur des Standardvertrages zwischen den Fluggesellschaften und den Spediteuren. Die Auseinandersetzung zwischen der Gruppe der Fluggesellschaften und der Gruppe der Spedi- teure habe die Bedeutung des Begriffs «andere Gebühren» («other charges») im lATA Be- schluss 801 betroffen. 380
894. Dieser Interpretation der vorliegenden Beweismittel kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der Beweismittel kann nicht von einer blossen Koordination in Bezug auf die Auslegung von standardisierten Vertragsbestimmungen gesprochen werden. Vielmehr bestätigten und be- kräftigten die Luftverkehrsunternehmen, sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zu- schlägen zu gewähren.
895. Singapore merkt an, dass der Antrag fälschlicherweise annehme, dass vorliegend von einem herabgesetzten Beweismass ausgegangen werden könne. 381
896. Diese Anmerkung ist unzutreffend. Der Antrag geht nicht von einem durchwegs herab- gesetzten Beweismass aus: Es kann auf die Ausführungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
897. Singapore bringt sodann vor, dass der Antrag eine überbordende Menge an Hintergrund- informationen zu Verhaltensweisen enthalte, welche weder in die Zuständigkeit der Wettbe- werbskommission falle, noch irgendeinen Einfluss oder Zusammenhang zu möglichen wettbe- werbswidrigen Wirkungen oder Praktiken in der Schweiz aufweisen würde. Ähnliches gelte auch bezüglich der detaillierten Beschreibung von Hintergrundtatsachen, welche sich vor Juni 2002 hätten ereignet haben sollen, also zu einem Zeitpunkt, für welchen der WEKO keine Sanktionsbefugnis zukomme. Die Erfassung derart detaillierter Hintergrundinformationen sei nicht notwendig, um das Untersuchungsverfahren für die Schweiz zu einem Abschluss zu brin- gen. Es genüge eine inhaltliche Beschränkung auf Verhaltensweisen in der Schweiz und hin- sichtlich Koordinationsaktivitäten auf Stufe Hauptquartier eine Beschränkung auf die von [...] beschriebene «Kerngruppe». 382
898. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen unter Randziffer […] verwiesen werden. In Bezug auf den Zeitraum ohne Sanktionsbefugnis der WEKO gilt es festzuhalten, dass die Frage nach der Sanktionsbefugnis der WEKO ohne Bedeutung für die Feststellung des Sach- verhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltens- weise ist (vgl. Rz 924).
A.4.11.9 Stellungnahme [...]
899. [...] macht geltend, es sei unklar, wie der Kreis der Parteien bestimmt worden sei. Offen- sichtlich sei aber, dass mehrere Fluggesellschaften, die in den Akten des Sekretariats der WEKO ebenfalls als Adressaten oder Absender von Nachrichten im Rahmen von Preisrunden im Treibstoffzuschlagsbereich nach dem 1. April 2004 explizit und sogar mehrmals aufgeführt seien, nicht als Adressaten der Untersuchung beziehungsweise als Parteien erwähnt würden. Dies treffe unter anderem auf Unternehmen wie […] und weitere zu. Weshalb diese Flugge- sellschaften nicht in das Verfahren involviert worden seien beziehungsweise die in der Be- kanntmachung zur Untersuchungseröffnung der WEKO genannten und im Antrag als Parteien bezeichneten Unternehmen «berücksichtigt» worden seien, sei unklar. Es sei offensichtlich, dass auch in diesem elementaren Punkt das Sekretariat der WEKO den rechtserheblichen
380 Vgl. act. [...].
381 Vgl. act. [...].
382 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 76 Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt habe und eine willkürliche Auswahl der Untersuchungs- adressaten beziehungsweise Parteien getroffen habe. Völlig unverständlich sei dieser Fehler bei […], die - wie übrigens auch […] - im relevanten Zeitraum die Schweiz im Unterschied zu [...] direkt angeflogen habe […] […] Obwohl dies bereits aus seiner eigenen Darstellung der verschiedenen Preisrunden geschlossen werden könne, habe das Sekretariat der WEKO diese Abläufe aber offensichtlich nicht erkannt, was abermals auf eine unvollständige Sach- verhaltserhebung zurückzuführen sei. 383
900. Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
901. [...] bemängelt, dass das Sekretariat den Sachverhalt bis weit über den für die Sanktio- nierung nach dem KG entscheidenden Zeitpunkt des 1. April 2004 zurück darstelle. Für die Festlegung einer KG-Sanktion, wie im Antrag vorgesehen, könne lediglich das Verhalten ab dem genannten Zeitpunkt herangezogen werden. 384 Ebenso würden die Ausführungen […] über Kriegsrisikozuschläge nur einen Zeitraum bis spätestens Frühjahr 2004 betreffen. Des- halb würden […] Kriegsrisikozuschläge keine Sachverhalte darstellen, die ein «KG- Sanktionsverfahren» rechtfertigen würden. 385
902. Dazu kann analog auf die Ausführungen in Randziffer 882 verwiesen werden. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass Verhaltensweisen auch ohne Sanktion einer wettbewerbsrechtli- chen Prüfung unterliegen. Dies trifft gerade für Sachverhalte vor dem 1. April 2004 zu (vgl. nachfolgend Rz 1119).
903. In Bezug auf Treibstoffzuschläge macht [...] geltend, das Sekretariat vermöge den Be- weis nicht zu erbringen, dass die von [...] weitergegebenen Informationen nicht schon öffentlich bekannt gewesen seien. Eine Weitergabe öffentlich bekannter Informationen stelle keine kar- tellrechtlich relevante Handlung dar. Das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig ab- geklärt. Die vorliegende Sachverhaltsfeststellung bilde kein genügendes Tatsachenfunda- ment. Deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. Für [...] sei auch fraglich, wel- chem Zweck die Aufzählung von Kontakten auf den Strecken diene, die von der WEKO auf- grund bilateraler Luftverkehrsabkommen gar nicht erfasst werden könnten. 386
904. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 830 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] am Informationsaustausch zeigt sich beispielhaft anhand [eines Treffens im April 2003]. An diesem Treffen dankte […] für die aktive Teilnahme bei der Einigung auf den gleichen Betrag bei der Einführung von Treibstoffzuschlägen. An diesem […] Treffen nahm auch [...] teil. Weiter ist erstellt, dass auch [...]Zugang [zum Informationsaustausch zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] hatte (vgl. Rz 827). Schliess- lich ist [...] auch entgegenzuhalten, dass sie selber im Rahmen einer Selbstanzeige ein nach ihrem Dafürhalten kartellrechtswidriges Verhalten gemeldet hat.
905. [...] kritisiert weiter die Darstellung von Kontakten zwischen [...] und anderen Luftver- kehrsunternehmen in Bezug auf Frachtraten. Die entsprechenden Ausführungen im Antrag und daraus gezogenen Schlüsse seien schleierhaft beziehungsweise geradezu abenteuerlich. Es stehe fest, dass zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Verfahren kein Zu- sammenhang bestehe. 387
906. Diese Kritik von [...] ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich sowohl bei den kritisierten Darstellungen als auch bei den Schlussfolgerungen um die eigenen Ausführungen von [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige: [...] selber hat diese Ausführungen und Schlussfolgerungen zu
383 Vgl. act. [...], act. [...].
384 Vgl. act. [...].
385 Vgl. act. [...].
386 Vgl. act. [...].
387 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 77 Protokoll gegeben. Daher muss zwischen den genannten Kontakten und vorliegendem Ver- fahren ein Zusammenhang bestehen. 388
907. [...] bringt vor, dass es vor 2004 vereinzelte Stimmen innerhalb [der in Verbindung ste- henden Luftverkehrsunternehmen] gegeben habe, die sich über den Ratenpreiskampf be- schwert hätten, es sei aber nie zu einem entsprechenden Informationsaustausch gekommen. Zudem [hätten sich die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen in einem Brief] ge- rade aus kartellrechtlichen Gründen geweigert, Listen mit gleichzeitigen Nettoraten-Änderun- gen zu liefern. Auch deshalb sei das Verfahren gegenüber [...] einzustellen. 389
908. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Sachverhaltsfeststellungen sehr wohl einen Infor- mationsaustausch belegen. Daran ändert auch nichts, dass [die in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen im fraglichen Brief festgehalten haben], dass «no rates and rate chan- ges will be discussed […] due to the antitrust regulation». Wie die Sachverhaltsfeststellungen zeigen, wurde [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] entgegen diesen Äusserungen sehr wohl über Frachtraten gesprochen (vgl. Rz 619 und Rz 660).
909. Betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen macht [...] geltend, […]. Es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenige der Spediteure gegangen. 390
910. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass [...] im Rahmen ihrer Selbstanzeige selber auf die Kontakte betreffend die Kommissionierung von Zuschlägen hingewiesen hat. 391 Wenn [...] diese Kontakte im Rahmen von Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG als Wettbe- werbsbeschränkung meldet, ist es widersprüchlich, wenn [...] nun ausführt, es sei nur um die Koordinierung […] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen der Speditionen gegangen und damit lägen keine Absprachen vor.
A.4.11.10 Stellungnahme [...]
911. [...] bringt vor, dass für [...] eine Beteiligung an der Abrede über Treibstoffzuschläge erst ab Oktober 2001 nachgewiesen sei. 392
912. Dazu ist festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vor- nimmt als das Sekretariat.
913. […]
914. […]
915. [...] bringt dann vor, die EU-Kommission habe das Verfahren in Bezug auf Kriegsrisiko- zuschläge eingestellt. Dies lege nahe, auch das Verfahren vor der WEKO einzustellen, soweit es sich auf die Kriegsrisikozuschläge beziehe. Zudem bestünde kein Nachweis, dass Kriegs- risikozuschläge auf den relevanten Strecken tatsächlich erhoben worden seien. «Nach den [...] vorliegenden Informationen und nach bestem Wissen hat [...] keine Anhaltspunkte, in Kon- takte betreffend die WRS [Kriegsrisikozuschläge] auf den hier relevanten Strecken involviert gewesen zu sein». [...] habe in der Schweiz auch keine Kriegsrisikozuschläge veranschlagt. Auch habe [...] keinen Beitrag zu einer allfälligen Wettbewerbsabrede über Kriegsrisikozu- schläge geleistet. 393
388 Vgl. act. [...].
389 Vgl. act. [...].
390 Vgl. act. [...].
391 Vgl. act. [...].
392 Vgl. act. [...].
393 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 78
916. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Betreffend den fehlenden Nachweis der Einfüh- rung von Kriegsrisikozuschlägen auf den relevanten Strecken ist festzuhalten, dass [...] am Informationsaustausch beteiligt war, auch in Bezug auf das Element Kriegsrisikozuschläge. Es ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede (vgl. Abschnitt B.3) vorliegt. Daher ist es unerheblich, auf welche Strecken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung fanden. Schliesslich ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige ge- mäss Artikel 49a KG eingereicht hat, welche auch die Kriegsrisikozuschläge betrifft. 394 Das Vorbringen von [...], wonach die Kontakte zwischen [...] und [...] auf rein bilateraler Basis statt- gefunden hätten und [...] nicht mit einer Weitergabe durch [...] habe rechnen müssen, über- zeugt nicht. [...] war das System des Informationsaustausches sehr wohl bekannt. [...] durfte nicht darauf vertrauen, dass die an [...] übermittelten Informationen nicht weitergegeben wür- den.
917. [...] bringt ebenfalls zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA vor, dass die EU- Kommission diesbezüglich das Verfahren wegen «unzureichender Beweise» eingestellt habe. 395 Die Kontakte […] hätten einheitliche technische Standards bezweckt. Die Kontakte […] bildeten jedoch keine Ursache für eine allfällige Wettbewerbsabrede und hätten dazu auch keinen Beitrag geleistet. 396
918. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Zudem ist ebenfalls festzuhalten, dass [...] lediglich eine andere Würdigung der Beweismittel vornimmt als das Sekretariat.
919. Ebenfalls zur Kommissionierung von Zuschlägen bringt [...] vor, dass [...] nicht daran beteiligt gewesen sei. Die Kontakte über die Kommissionierung von Zuschlägen hätten aber nicht die Wirkung einer Abrede, die den Wettbewerb auf den hier zur Diskussion stehenden Stecken beeinträchtigt hätte. Es sei die konstante Geschäftspolitik von [...] gewesen, Zu- schläge nicht zu kommissionieren. Diesen Entscheid hätte [...] unabhängig von den anderen Parteien getroffen. Zudem sei Mitarbeitern von [...] verboten gewesen, sich an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. 397
920. An der Verantwortlichkeit für eine wettbewerbsrechtliche Zuwiderhandlung ändert das Vorbringen von [...] nichts, wonach [...] ihre Preise unabhängig festgelegt habe. Denn entge- gen der Auffassung von [...] distanzierte sich [...] keineswegs vom Informationsaustausch [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen]. [...] nimmt lediglich eine an- dere Würdigung der Beweismittel vor als das Sekretariat. Es mag zutreffen, dass bei [...] intern die Anweisung an die Mitarbeiter bestand, sich nicht an multilateralen Diskussionen zur Kom- missionierung zu beteiligen. Allerdings zeigt der Sachverhalt, dass sich [...] nicht von den ent- sprechend geführten Diskussionen distanziert hat. Überdies besprach [...] noch im Februar 2006 die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen mit [...] (vgl. Rz 745). Damit hat [...] am Informationsaustausch teilgenommen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich [...] mit dieser Auffassung selber widerspricht. Einerseits verwendet [...] das Verfahren in der EU mehr- fach als Referenzpunkt. 398 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für [...] offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 399
394 Vgl. act. [...].
395 Vgl. act. [...], act. [...].
396 Vgl. act. [...].
397 Vgl. act. [...], act. [...].
398 Vgl. act. [...].
399 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, (16.10.2012).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 79
921. [...] bringt dann auch zu Frachtraten vor, dass [...] weder an Abreden betreffend Fracht- raten auf den hier relevanten Strecken noch an einer […] «Gesamtabrede» über Frachtraten beteiligt gewesen sei. Zudem habe die EU-Kommission die Untersuchung betreffend Fracht- raten «wegen unzureichender Beweise» eingestellt. Keine ausländische Wettbewerbsbehörde habe in diesem Kontext festgestellt, dass es bei Frachtraten eine Absprache gegeben habe. Auch der Antrag stelle fest, [...] sei an Abreden über Frachtraten nicht beteiligt gewesen. An anderer Stelle aber gehe der Antrag aber trotzdem davon aus, dass [...] zwischen 2000 und Juni 2003 an solchen Abreden beteiligt gewesen sein könnte. 400 Frachtraten, anders als Zu- schläge, könnten nicht generell, […] festgelegt werden. […] Der Antrag erbringe in keiner Art und Weise einen Nachweis, dass für jede einzelne Strecke eine Absprache betreffend Fracht- raten stattgefunden habe. 401
922. Zum Vorbringen betreffend Einstellung durch die EU-Kommission kann wiederum auf die Ausführungen in Randziffer 122 verwiesen werden. Die Beteiligung von [...] an den Kon- takten zu Frachtraten ist rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. Abschnitt A.4.8). Nichts anderes stellt der Antrag fest. Der von [...] geltend gemachte Widerspruch besteht nicht. Aus der von [...] angeführten Tabelle 37 geht lediglich hervor, dass [...] für Frachtraten nicht sanktioniert wird. Dies liegt aber nicht an der fehlenden Beteiligung von [...]. Vielmehr kann einzig eine Beteiligung von [...] im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht nachgewiesen werden. Zudem ist eine Abrede über einen einzigen bestimmten Preis auch nicht notwendig (vgl. Rz 1562).
A.4.11.11 Stellungnahme [...]
923. [...] macht geltend, die gegenüber [...] in Bezug auf Frachtraten, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gemachten Vorhalte könnten nicht aufrechterhal- ten werden: Erstens enthalte der entsprechende Entscheid der EU mangels ausreichenden Beweises keinen Verstoss betreffend Frachtraten, Kriegsrisikozuschlägen und Zollabferti- gungszuschlägen für die USA. Zweitens habe [...] nie Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Und drittens werde im Antrag selber ausgeführt, dass [...] betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA nicht sanktioniert werden könne. 402
924. Betreffend die von [...] erwähnte Entscheidung der EU-Kommission ist auf die Ausfüh- rungen in Randziffer 122 zu verweisen. Betreffend die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen durch [...] ist festzuhalten, dass der Antrag eine solche Einführung nicht behauptet. [...] bezie- hungsweise [...] war […] am entsprechenden Informationsaustausch beteiligt. Zudem hat zu- mindest [...] Kriegsrisikozuschläge nach eigenen Angaben von [...] [...] eingeführt (vgl. Rz 559). Sodann trifft es zwar zu, dass betreffend Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA gegenüber [...] keine Sanktionen ausgesprochen werden können, da die entspre- chenden Verhaltensweisen in einen Zeitraum fallen, in welchem das Kartellgesetz beziehungs- weise dessen Übergangsbestimmungen noch keine direkten Sanktionen vorsah (vgl. nachfol- gend Rz 1675 f.). Dies bedeutet aber nicht, dass die fraglichen Verhaltensweisen nicht auf ihre Vereinbarkeit mit den schon vor dem 1. April 2004 geltenden Wettbewerbsvorschriften hin überprüft werden könnten (vgl. nachfolgend Rz 1119).
925. [...] macht weiter geltend, dass die WEKO nur den Sachverhalt betreffend Strecken fest- stellen könne, für welche sie zuständig sei und für welche keine die Tarifkoordination vorse- henden Luftverkehrsabkommen bestünden. Diesbezüglich erfülle der Antrag jedoch das erfor- derliche Beweismass nicht. 403
400 Vgl. act. [...], act. [...].
401 Vgl. act. [...].
402 Vgl. act. [...].
403 Vgl. act. [...], act. [...].
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926. Zum Umfang der Sachverhaltsfeststellung ist auf die Ausführungen in den Randziffern […] und 800 zu verweisen. Betreffend das anzuwendende Beweismass kann auf die Ausfüh- rungen in den Randziffern 813 bis 815 verwiesen werden.
927. [...] führt weiter aus, dass Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik nie angewendet worden seien. Zudem enthalte der Antrag keinen Beweis für die Teilnahme von [...] an Diskussionen betreffend Frachtraten, Kommissionierung von Zuschlägen und Treibstoffzuschläge auf der Strecke Schweiz-Tschechische Republik. Dasselbe gelte auch für die Strecken Schweiz-Pakistan und Schweiz-Vietnam. Auf den Strecken Schweiz-Singapur und Singapur-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA erhoben. [...] habe auf diesen Strecken auch keine Kriegsrisikozuschläge eingeführt. Die Kriegsrisikozuschläge von [...] seien ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums erhoben worden. Betreffend Frachtraten und Kommissionie- rung von Zuschlägen bestünden keine Beweise für eine Beteiligung von [...] an einer Abrede. Betreffend Treibstoffzuschläge falle die Mehrheit der Sachverhalte nicht in den sanktionsrele- vanten Zeitraum. Für die Strecke USA-Schweiz habe [...] keine Zollabfertigungszuschläge für die USA angewendet. Für die Strecke Schweiz-USA könne keine Sanktion ausgesprochen werden, da [...] die Zollabfertigungszuschläge für die USA im Juli 2004 eingestellt haben. Die Kriegsrisikozuschläge habe [...] auf den Strecken Schweiz-USA und USA-Schweiz nie einge- führt. Betreffend Treibstoffzuschläge, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen enthalte der Antrag keine Beweise für eine Beteiligung von [...]. 404
928. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Sachverhalt unter Berücksichtigung des erfor- derlichen Beweismasses rechtsgenüglich erstellt ist (vgl. Rz 926). Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass [...] eine Selbstanzeige gemäss Artikel 49a KG eingereicht hat. 405 Weiter ist zu wiederholen, dass für die Feststellung des Sachverhalts und für die Beurteilung der wettbe- werbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise der sanktionsrelevante Zeitraum ohne Bedeutung ist (vgl. Rz 924). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass wie nachfolgend gezeigt, eine Gesamtabrede vorliegt. Daher ist es unerheblich auf welche Strecken die einzelnen Ele- mente dieser Abrede Anwendung fanden. Der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftver- kehrsunternehmen an den einzelnen Elementen der Gesamtabrede wird im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (vgl. Rz 1721).
929. [...]
930. Hierzu kann auf die die Ausführungen in den Randziffern 800 f. verwiesen werden. Ent- sprechend ist weder eine Verletzung der von Artikel 13 BV geschützten Privatsphäre noch eines Amts- oder Geschäftsgeheimnisses gemäss Artikel 25 KG ersichtlich.
B Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
931. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens- zusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).
932. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Im vorliegenden Fall bieten die Luftverkehrsunternehmen ihre Leistungen mit eigenen Konzerngesellschaften oder über Generalverkaufsagenten an. Die in das vorliegende
404 Vgl. act. [...], act. [...].
405 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 81 Verfahren involvierten Luftverkehrsunternehmen fallen unter den Unternehmensbegriff von Ar- tikel 2 Absatz 1bis KG.
933. Im Zusammenhang mit Sachverhalten im Bereich Luftverkehr bestehen Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten. Gemäss BAZL wird der Luftverkehrsbereich stark von internationalen Beziehungen beeinflusst: «Neben multilateralen Abkommen existierten eine Vielzahl von bilateralen Abkommen, welche mit den jeweiligen Staaten separat ausge- handelt wurden. Diese Abkommen präzisieren sowohl die Rechte der jeweiligen Fluggesell- schaften, als auch die zu benutzenden Luftstrassen.» 406
934. Die Schweiz hat mit über 140 Staaten solche Abkommen geschlossen. Die Luftverkehrs- abkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern, welche im vorliegenden Verfahren aufgrund der Verfahrensparteien und Nennungen relevant sind, sind in Anhang 1 dargestellt.
935. Im Zusammenhang mit den Luftverkehrsabkommen führt der Bundesrat zur Entwicklung der schweizerischen Luftfahrtpolitik aus, dass sich in den in den 70er Jahren – ausgehend von den USA – tiefgreifende Veränderungen anbahnten. Sie wirkten sich seit den 90er Jahren auch in der Schweiz massiv aus: «Die Liberalisierung des amerikanischen Luftverkehrs hat in einer ersten Phase zu einer Öffnung des Luftverkehrsmarktes und dadurch zu einem grösse- ren Angebot an Fluggesellschaften geführt.» 407 In Europa habe sich das System des staatli- chen Monopolschutzes und der Preisabsprachen bis in die 90er Jahre gehalten. Die Europäi- sche Gemeinschaft (nachfolgend: EG) beziehungsweise die EU habe mit dem dritten Libera- lisierungspaket, in Kraft seit 1993, nun gleiche Bedingungen für alle Marktteilnehmer geschaf- fen.
936. Auch in der Schweiz ging der Trend in Richtung Liberalisierung. Der Bund hat sich von der aktiven Unterstützung und Steuerung der nationalen Fluggesellschaft und von den Bau- vorhaben auf den Flughäfen zurückgezogen. In der Politik wuchs die Überzeugung, dass die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt auf ein Minimum zu reduzieren und der Luftverkehr den Marktkräften und dem privaten Unternehmertum zu überlassen sei. Der Staat solle sich auf die Sicherstellung von günstigen Rahmenbedingungen beschränken. Im Zuge dieser Libe- ralisierung ist es auch zum Abschluss von sogenannten «Open Skies Abkommen» gekom- men, um bestehende verkehrsrechtliche Beschränkungen aufzuheben. 408
937. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Luftfahrt als Wirtschaftsfaktor in der globalisierten Welt von heute eine wichtige Rolle einnimmt. Für die Schweiz als kleine und offene Volkswirt- schaft ist das Luftfahrtangebot ein – neben anderen – wichtiger Standortfaktor. Im Bereich Luftfracht (bestehend aus den drei Segmenten Airlines, Fracht-Handling und Logistik/Spedi- tion) betrug die direkte Wertschöpfung im Jahr 2008 rund 1 Milliarde Schweizer Franken, die Beschäftigung 2600 Vollzeitstellen. 250 Millionen Schweizer Franken Wertschöpfung ergaben sich dank der Luftfracht bei den Vorleistern der Luftfrachtbetriebe auf den Flugplätzen (indi- rekter Effekt). 409 Die Schweizer Luftfracht ist ein entscheidender Wettbewerbsfaktor für den Wirtschaftsstandort Schweiz. Sie trägt massgeblich zur Stärkung der Schweizer Wirtschaft und zur Sicherung von Arbeitsplätzen im Inland bei. 410
406 (18.1.2011).
407 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1793
Ziff. 1.4.1. 408 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1794
Ziff. 1.4.1. 409 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, (17.7.2011). 410 JOACHIM EHRENTAL, JOERG S HOFSTETTER, WOLFGANG STÖLZLE, Die St. Galler Luftfracht-Studie –
Luftfracht als Wettbewerbsfaktor des Wirtschaftsstandortes Schweiz, 2010, (zit. EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE, St. Galler Luftfracht-Studie), 7.
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938. Aufgrund der besonderen Stellung des EU-Luftverkehrsabkommens wird im Folgenden zunächst auf die übrigen Abkommen und anschliessend gesondert auf das EU- Luftverkehrsabkommen eingegangen.
B.1.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
939. Hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist zunächst die Frage zu klären, inwiefern das Kartellgesetz überhaupt auf Sachverhalte Anwendung findet, welche in den Gel- tungsbereich der genannten Abkommen fallen. Auf den ersten Blick ist dabei weniger ent- scheidend, ob sich ein allfälliger Vorrang der Abkommen aus der derogatorischen Kraft des Völkerrechts gegenüber dem nationalen Recht ergibt oder ob die Abkommen gegebenenfalls als vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu qualifizieren sind. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Kartellgesetz gar keine Anwendung findet, soweit ein Abkommen nati- onales Recht derogiert und dieses Abkommen eine Materie abschliessend regelt. Mithin ginge diesfalls das entsprechende Abkommen dem Kartellgesetz gänzlich vor und nicht bloss wenn die Bestimmungen des Abkommens Wettbewerb im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG nicht zulassen.
940. Für eine Betrachtung des Verhältnisses zwischen bestehendem Völkerrecht (bilaterale Luftverkehrsabkommen) und Landesrecht (Kartellgesetz) ist zuerst auf den Begriff «Tarife» einzugehen, den die Luftverkehrsabkommen verwenden. Einige Abkommen enthalten zum Begriff Tarife eine ähnliche Begriffsbestimmung. Diese Abkommen verstehen als Tarife die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen, Gepäck und Fracht erhoben werden, sowie die Bedingungen, unter welchen diese Preise anzuwenden sind, einschliesslich Preise und Bedingungen für die Vermittlung und für andere zusätzliche Dienste, ausgenommen Entschä- digungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen (Abkommen CH-SA, CH- IN, CH-ID, CH-TH, CH-CA, CH-KR, CH-PK, CH-AE, CH-VN und CH-EG). Diese Bedeutung für Tarife entspricht der Begriffsbestimmung gemäss der Europäischen Zivilluftfahrtkonferenz (nachfolgend: ECAC). 411 Nach der im ECAC-Abkommen von 1967 getroffenen Definition be- deutet im Luftverkehr der «Ausdruck Tarif die Preise, die für die Beförderung von Fluggästen und Fracht zu zahlen sind und die Bedingungen, nach denen sie berechnet werden, ein- schliesslich der Preise oder Bedingungen für die Beförderung von Post.» 412
941. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fallen unter den Begriff Tarif einzelne Preis- elemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Bei Übertragung auf den vorlie- genden Fall stellen somit (Netto-)Frachtraten, Zuschläge und die Kommissionierung von Zu- schlägen Elemente dar, welche dem Begriff Tarif zuzuordnen sind.
942. Dann ist bei den dargestellten Abkommen darauf hinzuweisen, dass zwischen der Schweiz und Frankreich (zumindest seit dem Jahr 2000) kein Luftverkehrsabkommen bestand (vgl. Anhang 1). Eine Kollision zwischen Völkerrecht und Landesrecht besteht in dieser Hin- sicht nicht. Somit stellt sich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landesrecht vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens nicht.
943. Weiter ist auf die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN hinzuweisen. Diese Abkommen enthalten keine Regelungen, welche die Koordination von Tarifen zwischen den Unternehmen vorsehen. Das Abkommen CH-US sieht vor, dass die Unternehmen
411 Die ECAC wurde im Jahr 1955 auf Initiative des Europarats gegründet. Sie ist gleichzeitig eine un-
abhängige Regionalorganisation der ICAO. Heute gehören der ECAC 42 Mitgliedstaaten an, darunter auch die Schweiz ( (6.7.2011)). 412 [WILHELM POMPL, Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, 3. Aufl., Berlin Heidel-
berg 1998 (zit. POMPL)], 167. Es gibt Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Län- dern, welche Entschädigungen und Bedingungen für die Beförderung von Postsendungen vom Begriff Tarif ausnehmen (z. B. Abkommen CH-SA).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 83 miteinander in dem durch das Abkommen CH-US erfassten internationalen Luftverkehr in Wettbewerb treten. Im Rahmen des Abkommens CH-SP ist in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Singapur vorgesehen, dass die Tarife für den Luftverkehr durch jedes be- zeichnete Unternehmen selbständig festgelegt werden. Die Abkommen CH-CZ und CH-VN sehen sogar vor, dass die Luftfahrtbehörden insbesondere auf Tarife achten, gegen die Ein- wände bestehen können auf Grund der Tatsache, dass sie unvernünftigerweise diskriminie- rend sind, übermässig hoch oder über Gebühr einschränkend zufolge Missbrauchs einer be- herrschenden Stellung, künstlich tief als Folge direkter oder indirekter Hilfe oder Unterstüt- zung, oder die überrissen sind. Im Rahmen des Abkommens CH-PK erlangen die Tarife durch den Entscheid des betroffenen Unternehmens Gültigkeit.
944. Somit sehen die Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN eine Möglich- keit von Vereinbarungen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Eine Kolli- sion zwischen Völkerrecht und Landesrecht im vorliegenden Kontext besteht nicht. Somit stellt sich diesbezüglich die Frage für einen allfälligen Vorrang von Völkerrecht gegenüber Landes- recht nicht.
945. Demgegenüber enthalten die anderen Abkommen Bestimmungen, welche sich auf die Möglichkeit der Tarifkoordination beziehen. Im Rahmen der Abkommen CH-HK und CH-TH sind die vom bezeichneten Unternehmen einer Vertragspartei anwendbaren Tarife in vernünf- tiger Höhe festgelegt, unter Einschluss aller bestimmenden Elemente, einschliesslich der Be- triebskosten, der Interessen der Benutzer, eines vernünftigen Gewinnes, der Besonderheiten jeder Linie und der Tarife, die von anderen Luftverkehrsunternehmen erhoben werden (vgl. Anhang 1). Dabei können die Tarife zwischen den bezeichneten Unternehmen sowie anderen Luftverkehrsunternehmen (soweit zuständig) vereinbart werden. Damit liegt eine Kann-Formu- lierung vor: Die Unternehmen können eine Tarifkoordination vornehmen, müssen aber nicht.
946. Für die restlichen Abkommen CH-DE, CH-RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA, CH-BE, CH- HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG zeigt Anhang 1, dass diese ähnliche Rege- lungen für die Tariffestsetzung beinhalten. Vereinfacht dargestellt sehen die Regelungen fol- gendermassen aus: Wenn möglich koordinieren die bezeichneten Unternehmen die Tarife un- ter Berücksichtigung gewisser Faktoren wie beispielsweise angemessener Gewinn, Betriebs- kosten oder spezielle Eigenschaften der bedienten Strecken. Mit anderen Worten: Die Unter- nehmen sollen eine Tarifkoordination vornehmen. 413 Um diese Koordination zu erreichen, sol- len sich die bezeichneten Unternehmen nach den Beschlüssen richten, die auf Grund des Tariffestsetzungsverfahrens des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA) angewendet werden können. Alternativ ist auch eine direkte Verständigung zwischen den bezeichneten Unternehmen nach Rücksprache mit Drittunternehmen möglich. Schliesslich sind die Tarife den zuständigen Behörden in beiden Ländern zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Tarif- genehmigung durch doppelte Zustimmung von Abflug- und Zielstaat («double approval») ist die restriktivste Form der Tarifgenehmigung. 414 Falls sich die bezeichneten Unternehmen nicht über die Tarife einigen können oder erklärt sich ein Vertragsstaat mit den zur Genehmigung vorgelegten Tarifen nicht einverstanden, so sollen die entsprechenden Behörden die Tarife festsetzen.
947. Weil die Abkommen CH-HK, CH-TH, CH-DE, CH- RK, CH-SA, CH-IT, CH-AT, CH-DK, CH-NO, CH-SE, CH-JP, CH-LU, CH-GB, CH-NL, CH-IN, CH-ID, CH-PH, CH-CN, CH-CA CH- BE, CH-HU, CH-TR, CH-KR, CH-LK, CH-AE und CH-EG die Möglichkeit der Tarifkoordination vorsehen, kollidieren diese mit dem Kartellgesetz. Damit stellt sich die Frage nach dem Ver- hältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht.
413 POMPL (Fn 412), 189, 189.
414 POMPL (Fn 412), 189.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 84 B.1.1.1 Verhältnis Völkerrecht und Schweizer Recht
948. Das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Schweizer Recht bestimmt sich nach Ansicht des Bundesrates 415 nach den drei klassischen Kriterien Geltung, Anwendbarkeit und Rang. 416 Was die Geltung des Völkerrechts in der Schweiz betrifft, so folgt diese traditionell dem mo- nistischen System. Weil die schweizerische Rechtsordnung monistisch ist, gilt der Grundsatz der unmittelbaren Geltung des Völkerrechts: Völkerrecht wird mit seinem Inkrafttreten Teil des Landesrechts. 417
949. Zweites Kriterium ist die Anwendbarkeit. Beim Kriterium der Anwendbarkeit gilt in der Schweiz, dass die Normen des Völkerrechts in der Schweiz grundsätzlich direkt anwendbar sind. 418 Als direkt anwendbar (justiziabel, «self-executing») gelten Normen, die genügend kon- kret und bestimmt sind, dass natürliche oder juristische Personen daraus direkt Rechte und Pflichten ableiten und vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden geltend machen oder einklagen können. 419 Umgekehrt bedeutet dies, dass die rechtsanwendenden Behörden und die Gerichte solche Völkerrechtsnormen direkt umsetzen können.
950. Damit Private aus völkerrechtlichen Bestimmungen Rechte ableiten können, müssen diese nach übereinstimmender Auffassung von Bundesgericht und Bundesrat im Gesamtzu- sammenhang sowie im Lichte von Gegenstand und Zweck des Vertrags betrachtet unbedingt und eindeutig genug formuliert sein, um eine direkte Wirkung erzeugen und in einem konkreten Fall angewendet werden beziehungsweise die Grundlage für eine Entscheidung darstellen zu können (Justiziabilität). Damit Privaten Pflichten aus völkerrechtlichen Verträgen oder Be- schlüssen erwachsen, sind diese ausserdem in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts zu publizieren.
951. Aufgrund der Formulierungen in den betrachteten bilateralen Luftverkehrsabkommen kann davon ausgegangen werden, dass die relevanten Bestimmungen in Bezug auf die Tarif- koordination konkret und klar genug sind, damit sie angewendet werden können. Die Bedin- gung der Justiziabilität ist erfüllt. Die zweite Bedingung der Publikation in der Amtlichen Samm- lung ist für die betrachteten Luftverkehrsabkommen ebenfalls gegeben.
952. Das dritte Kriterium, der Rang, wirft mehr Fragen auf. Diese Fragen werden in der schweizerischen Rechtsordnung nicht alle klar beantwortet. Dies gilt beispielsweise für den Fall eines Konflikts zwischen einer Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung einerseits und dem Völkerrecht andererseits. Artikel 190 BV hält lediglich fest: «Bundesgesetze und Völker- recht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massge- bend.» Das Bundesgericht geht grundsätzlich vom Vorrang des Völkerrechts aus: Nach der sogenannten Schubert-Praxis 420 «ist zu vermuten, dass der eidgenössische Gesetzgeber sich an Vorschriften der ordnungsgemäss abgeschlossenen Staatsverträge halten wollte, es wäre denn, er hätte einen allfälligen Widerspruch zwischen einer Bestimmung des Landesrechts und dem internationalen Recht bewusst in Kauf genommen.» Auch in der Lehre anerkennt die Mehrheit den grundsätzlichen Vorrang des Völkerrechts. 421 Beide, Bundesgericht und Lehre, anerkennen aber gewisse Ausnahmen. Immerhin kann der Erlass eines bewusst gegen einen völkerrechtlichen Vertrag verstossenden Gesetzes durch die Bundesversammlung auch als
415 Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht – Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010 in
Erfüllung des Postulats 07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Oktober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 20. Novem- ber 2008, BBl 2010, 2263, 2264 (nachfolgend: Völkerrechtsbericht). 416 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2301 Ziff. 8.1.
417 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2302 f. Ziff. 8.2 m. w. H.
418 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2303 f. Ziff. 8.3 m. w. H.
419 Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2286 Ziff. 5.3.
420 Vgl. BGE 99 Ib 39.
421 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.4.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 85 Auftrag aufgefasst werden, den betreffenden Vertrag neu auszuhandeln oder ihn zu kündi- gen. 422 Zu relativieren ist die Schubert-Praxis im Hinblick auf sogenannt zwingendes Völker- recht («ius cogens»), welches stets Vorrang geniesst. 423 Bei den Luftverkehrsabkommen han- delt es sich aber unzweifelhaft nicht um zwingendes Völkerrecht.
953. Ein Mittel, um Völkerrecht und Landesrecht in Einklang zu bringen, ist die völkerrechts- konforme Auslegung von Landesrecht. 424 Im vorliegenden Fall scheitert dieses Mittel aller- dings für die Abkommen mit Möglichkeiten für eine Tarifkoordination. Die Bestimmungen von Artikel 5 KG über unzulässige Wettbewerbsabreden können nicht so ausgelegt werden, dass kein Konflikt mit den Abkommen besteht, welche die Möglichkeit einer Vereinbarung zwischen den Unternehmen über Tarife vorsehen.
954. Somit stellt sich die Frage, ob die bilateralen Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vorgehen oder umgekehrt. Entsprechend der bundesgerichtlichen Schubert-Praxis ist folglich zu prüfen, ob der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz den Widerspruch zwischen Artikel 5 KG und den Tarifkoordinationsbestimmungen in den genannten Luftverkehrsabkommen bewusst in Kauf genommen hat. Anzumerken ist, dass die nach dem 1. Juli 1996 425 abgeschlossenen Luftverkehrsabkommen ungeachtet der Frage des Vorrangs des Völkerrechts nach dem Grundsatz des späteren Rechts («lex posterior derogat legi priori») ohnehin vorgehen. Nicht weiterführend ist demgegenüber vorliegend der Grundsatz des Vorrangs des Spezialgesetzes («lex specialis derogat legi generali»).
955. Für den vorliegenden Fall bestehen zur Fragestellung einer bewussten Abweichung von der Regel Völkerrecht vor Landesrecht keine Hinweise, dass die Einführung des Kartellgeset- zes als Auftrag für die Neuaushandlung oder Kündigung von bilateralen Luftverkehrsabkom- men aufgefasst wurde. Auch ist aus dem Kartellgesetz und der Botschaft zum Kartellgesetz 426 nicht ersichtlich, dass die Bundesversammlung mit der Einführung des Kartellgesetzes gleich- zeitig den Bundesrat mit der Neuaushandlung oder der Kündigung der bilateralen Luftver- kehrsabkommen beauftragt hätte. Zusätzlich sind die Artikel 58 f. KG zu den Ausführungen internationaler Abkommen zu erwähnen. Artikel 58 f. KG sollen die Möglichkeit eröffnen, in der Schweiz liegende Ursachen von Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen, die sich im Aus- land auswirken, falls diese Wirkungen mit den Wettbewerbsregeln von Staatsverträgen unver- einbar sind und damit gerechnet werden muss, dass eine Vertragspartei zu unerwünschten Gegenmassnahmen greift. 427 Für solche Sachverhalte mit Berührungspunkten zu einem inter- nationalen Abkommen beschreiben Artikel 58 f. KG die Vorgehensweise. Damit enthält das Kartellgesetz explizit Bestimmungen, wonach internationale Abkommen Beachtung finden und nicht ohne weiteres übergangen werden.
956. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem Kartellgesetz be- wusst das Risiko einer Abweichung von den bilateralen Luftverkehrsabkommen in Kauf ge- nommen hat. Dementsprechend geht bei einem Konflikt zwischen dem Kartellgesetz und ei- nem bilateralen Luftverkehrsabkommen in Bezug auf eine Tarifkoordination das Völkerrecht dem Landesrecht vor.
957. Weil die fraglichen Luftverkehrsabkommen als völkerrechtliche Verträge im vorliegenden Fall dem Kartellgesetz vorgehen, kann offen bleiben, wie die sich andernfalls berechtigte Frage nach vorbehaltenen Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG zu beantworten wäre.
422 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2311 Ziff. 8.6.2.
423 Vgl. BGE 133 II 450, E. 7.
424 Vgl. Völkerrechtsbericht (Fn 415), 2306 Ziff. 8.5.
425 Datum Inkrafttreten von Art. 5 Abs. 1 bis 3 KG.
426 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, BBl 1995 468 (nachfolgend: Botschaft KG 95). 427 BBl 1995 I 468, 623 ff., Ziff. 28.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 86 B.1.1.2 Fazit: Bilaterale Abkommen und Anwendung Kartellgesetz in Bezug auf bestimmte Strecken
958. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 sehen die jeweiligen Luftverkehrsabkommen die Möglichkeit der Tarifkoordination vor. Zudem gehen diese Luftverkehrsabkommen dem Kartellgesetz vor. Deshalb ist eine Tarifkoordination in Be- zug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 13 durch völkerrechtliche Verträge geschützt.
Tabelle 13: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten Deutschland (bis 1. Juni 2002) Korea Südafrika Italien (bis 1. Juni 2002) Österreich (bis 1. Juni 2002) Dänemark (bis 1. Juni 2002) Norwegen Schweden (bis 1. Juni 2002) Japan Hong Kong (Sonderverwaltungsregion) Luxemburg (bis 1. Juni 2002) Grossbritannien und Nordirland (bis 1. Juni 2002) Niederlande (bis 1. Juni 2002) Indien Indonesien Philippinen Thailand China Kanada Belgien (bis 1. Juni 2002) Ungarn (bis 1. Mai 2004) Türkei Korea Sri Lanka Vereinigte Arabische Emirate Ägypten
959. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Frankreich bestand kein Luftverkehrs- abkommen. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den restlichen Ländern in Ta- belle 14 sehen die jeweiligen völkerrechtlichen Abkommen die Möglichkeit von Vereinbarun- gen zwischen Luftverkehrsunternehmen über Tarife nicht vor. Somit ist eine Tarifkoordination in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den Ländern in Tabelle 14 nicht durch völ- kerrechtliche Verträge geschützt. Deshalb gelangt grundsätzlich das Kartellgesetz für diese Strecken uneingeschränkt zur Anwendung. Tabelle 14: Länder, mit denen Luftverkehrsabkommen bestehen, welche die Möglichkeit der Tarifkoordination nicht beinhalten Frankreich Vereinigte Staaten von Amerika Singapur Tschechische Republik Pakistan Vietnam
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960. Tabelle 13 und Tabelle 14 zeigen, dass von den relevanten Luftverkehrsabkommen eine Minderheit keine Möglichkeit der Tarifkoordination beinhalten. Dabei gilt es allerdings zu be- achten, dass die schweizerische Luftfahrtpolitik in Richtung Liberalisierung hingearbeitet hat und hinarbeitet (vgl. Rz 935 f.). Zudem betreffen die Abkommen ohne Möglichkeit der Tarifko- ordination auch die wichtigsten Handelspartner der Schweiz wie namentlich die EU (vgl. Rz 961 ff.) und die USA. Insofern ist es unerheblich, ob eine Mehr- oder Minderheit von Abkom- men Tarifkoordinationen ermöglicht.
B.1.2 EU-Luftverkehrsabkommen
961. Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 entstand für die Schweiz eine neue Situation für wettbewerbsrechtliche Beurteilungen im Bereich Luftverkehr. Deshalb ist für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 auf die Frage nach der Zuständigkeit der WEKO und der anwendbaren Bestimmungen (Verhältnis Kartellgesetz und EU- Luftverkehrsabkommen sowie Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Abkommen) einzugehen.
962. Zum EU-Luftverkehrsabkommen gilt es an dieser Stelle anzumerken, dass Verweise auf Artikel 81 und 82 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) als Verweise auf Artikel 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union zu verstehen sind. 428 Der EG-Vertrag wurde mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissa- bon am 1. Dezember 2009 in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) umbenannt. Die Umbenennung ist darauf zurückzuführen, dass mit dem Vertrag von Lissabon die Europäische Gemeinschaft aufgelöst wurde und all ihre Funktionen von der EU übernommen wurden. Der AEUV trat zeitgleich mit dem Vertrag von Lissabon in Kraft. Die im Nachfolgenden zitierte Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur entstand grösstenteils vor dem Inkrafttreten des AEUV, weshalb noch auf die Artikel 81 und 82 des EG-Vertrages verwiesen wird. Der einfacheren Verständlichkeit halber wird nachfolgend in der Regel Bezug zum AEUV genommen, selbst wenn in der herangezogenen Quelle noch auf den EG-Vertrag verwiesen wird.
B.1.2.1 Frage der Zuständigkeit der WEKO
963. Gemäss Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG 429 entspricht das EU-Luftverkehrsabkommen einem Ver- tragstyp, bei welchem es sich um einen partiellen Integrationsvertrag handelt. Die Schweiz hat sich in diesem Bereich bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird. 430 Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und
428 Vgl. einleitende Bemerkungen Anhang LVA.
429 Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz
und der EG, BBl 1999 6128 ff., Ziff. 148.2 (nachfolgend: Botschaft Bilaterale I). 430 Vgl. auch: ROLF H. WEBER, Verhältnis bilaterale Verträge zu EU-Recht und WTO-Recht, in: Bilate-
rale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 103–132, (zit. WEBER), 117 Rz 36; REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG – II. Das Luftverkehrsabkommen im Überblick, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals (Hrsg.), 2007, 495–508, (zit. DETTLING-O TT), 495 Rz 8; STEPHAN BREITENMOSER, CLAUDIA SEITZ, 1. Teil / 1ère Partie: Rechtsentwicklung in der Europäischen Union und die Schweiz / Le développement du droit européen et la Suisse – Das Beihilferecht im Luftverkehrsbe- reich, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 197–214, (zit. BREITENMOSER/SEITZ), 198; DANIEL FELDER, LUKAS GRESCH, PATRICK EDGAR HOLZER, STEPHAN LAUPER, MICHEL A. DI PIETRO, YVONNE SCHLEISS, KARINE SIEGWART, SÉBASTIEN TRUFFER, URS WEBER, 3. Teil / 3ème Partie: Schweizerische Praxis im Europarecht / La pratique suisse en matière de droit européen – Sektorielle Abkommen CH – EG von
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 88 künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden).
964. In Ziffer 148.5 hebt die Botschaft Bilaterale I den aussergewöhnlichen Charakter des EU- Luftverkehrsabkommens hervor, welches die Gesamtheit der anwendbaren Bestimmungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertragsparteien überführt: Das betref- fende schweizerische Recht wird lediglich noch auf Verhalten anwendbar sein, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. Die Übernahme der Bestimmungen des Ge- meinschaftsrechts rechtfertigt, dass diese gemäss der vor Unterzeichnung des Abkommens bestehenden Rechtsprechung und Praxis der Gemeinschaftsinstitutionen ausgelegt und an- gewandt werden. Die Schweiz wird über die nach Unterzeichnung des Abkommens erfolgte Rechtsprechung und Praxis informiert und auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Fol- gen der letztgenannten Urteile und Praxis im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionie- ren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festgestellt.
965. Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Schweiz die kartell- und wettbewerbs- rechtlichen Vorschriften des EU-Rechts im Gebiet der Luftfahrt übernimmt. 431 Dazu hält die Botschaft Bilaterale I ausdrücklich fest, dass nach Artikel 2 LVA die Bestimmungen des Ab- kommens und des Anhangs anwendbar sind, soweit sie Bereiche des Luftverkehrs berühren (Ziff. 253.2). Damit übernimmt die Schweiz nicht das ganze EU-Wettbewerbsrecht. Das EU- Luftverkehrsabkommen schränkt den Anwendungsbereich in Artikel 2 LVA auf den Luftverkehr ein: Die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs gelten in dem Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar damit zusammenhängende Angelegenheiten wie im An- hang aufgeführt betreffen (Art. 2 LVA).
966. Zur Fragestellung der Zuständigkeit hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass nach Artikel 10 LVA die Überprüfung aller wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte, die nur Auswirkungen auf den schweizerischen Markt haben, in der ausschliesslichen Zuständigkeit der schweizerischen Behörden verbleibt. 432 Hingegen wird die Kompetenz für die Überprüfung der Sachverhalte nach Artikel 8 und 9 LVA sowie die Genehmigung von Unternehmenszusammenschlüssen, die Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen (Art. 11 Abs. 1 LVA). Ge- stützt auf das Auswirkungsprinzip betrachtete sich die EU-Kommission bereits vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens als zuständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Gemein- schaft auswirken. 433
1999: Erste Erfahrungen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2003 / Annuaire suisse de Droit européen 2003, Epiney/Rivière/Theuerkauf (Hrsg.), 2004, 421–445, (zit. FELDER et al.), 436; ADRIAN WALPEN, Bau und Betrieb von zivilen Flughäfen. Unter besonderer Berücksichtigung der Lärm- problematik um den Flughafen Zürich, 2005, (zit. WALPEN), 61 f. und 67; TOBIAS JAAG, MAGDA ZIHLMANN, Institutionen und Verfahren, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Thürer/Weber/Port- mann/Kellerhals (Hrsg.), 69–81, 71 f. Rz 9; SIMON HIRSBRUNNER, Die kartellrechtlichen Bestimmungen des Abkommens über den Luftverkehr, in: Bilaterale Abkommen Schweiz – EU: (erste Analysen), 463–477, (zit. HIRSBRUNNER), 2001, 464 f.; THOMAS COTTIER, ERIK EVTIMOV, Die sektoriellen Abkom- men der Schweiz mit der EG: Anwendung und Rechtsschutz, Zeitschrift des Bernischen Juristenver- eins 2003, 77–120, 88 ff. 431 DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199; FELDER et al. (Fn 430),
423. 432 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 zur Botschaft
zur Änderung des Kartellgesetzes (Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen Schweiz-EG), BBl 2002 5506, 5508 f. Ziff. 1.2, (nachfolgend: Zusatzbotschaft KG). 433 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 89
967. In Bezug auf das Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten kann die ausschliessliche Zu- ständigkeit der schweizerischen Behörden gewahrt werden (Art. 11 LVA). 434 Die Kompetenz, wettbewerbswidriges Verhalten zu beurteilen, das sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten auswirkt, bleibt bei der Schweiz. 435 Gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA entschei- det die Schweiz und entscheiden nicht die Organe der EU darüber, ob «abgestimmte Verhal- tensweisen» rechtmässig sind. Für Sachverhalte, die sich ausschliesslich auf die Schweiz oder auf Strecken mit Drittstaaten beziehen, sind daher die schweizerischen Kartellbehörden zu- ständig.
968. Somit sind wegen des Auswirkungsprinzips einerseits und der Wahrung der Kompetenz der Schweiz bei Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits Konstellationen mit paralleler beziehungsweise konkurrierender Zuständigkeit denkbar. 436 Im vorliegenden Fall hat die EU-Kommission Sachverhalte in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Dritt- staaten nicht an sich gezogen. Deshalb bleiben für diese Sachverhalte im vorliegenden Fall die schweizerischen Behörden zuständig. Für andere vergleichbare Fälle kann allerdings eine Zuständigkeit der EU-Kommission nicht generell ausgeschlossen werden, falls diese die Fälle an sich ziehen würde.
B.1.2.2 Frage der anwendbaren Bestimmungen
B.1.2.2.1 Verhältnis zwischen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz
969. Bei einer Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten besteht die Frage nach den anwendbaren Bestimmungen, näm- lich ob das Kartellgesetz oder das EU-Luftverkehrsabkommen zur Anwendung gelangt. Es gilt somit zu klären, in welchem Umfang das EU-Luftverkehrsabkommen für Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern anwendbar ist, insbesondere hinsichtlich Tatbestand (z. B. Ab- rede), Verfahren und Rechtsfolge (insbesondere Sanktion).
970. Wie bereits erwähnt, enthält das EU-Luftverkehrsabkommen folgende Zuständigkeitsbe- stimmungen:
- Artikel 10 LVA: «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhal- tensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherr- schenden Stellung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken kön- nen, unterliegen schweizerischem Recht und der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.»
- Artikel 11 Absatz 1 LVA: «Die Organe der Gemeinschaft wenden die Artikel 8 und 9 an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.»
- Artikel 11 Absatz 2 LVA: «Die schweizerischen Behörden entscheiden gemäss den Ar- tikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer be- herrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern.»
434 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6255 f. Ziff. 253.2; Zusatzbotschaft KG (Fn 432), 5508 f. Ziff. 1.2;
act. [...]. 435 DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200; WALPEN (Fn 430), 75.
436 act. [...]; act. [...]; HIRSBRUNNER (Fn 430), 472.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 90 (i) Grundsätze der Auslegung von Staatsverträgen
971. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist eine internationale Übereinkunft zwischen einem Staat und einem Staatenbund. Zwar liegt damit keine Übereinkunft zwischen Staaten im Sinne von Artikel 1 in Verbindung mit Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (Vertragsrechtskonvention, VRK; SR 0.111) vor, selbst wenn das Abkommen auch für die EU-Mitgliedstaaten bindend ist und insbesondere auch bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und einzelnen EU- Mitgliedstaaten vorgeht (vgl. Art. 33 LVA). Die Vertragsrechtskonvention zählt aber unzweifel- haft zum Völkergewohnheitsrecht. Deshalb finden die Bestimmungen der Vertragsrechtskon- vention zumindest analog auf das EU-Luftverkehrsabkommen Anwendung.
972. Bezüglich der innerstaatlichen Geltung von völkerrechtlichen Normen steht die Schweiz auf dem Boden des Monismus (vgl. vorne Rz 948). Demnach werden internationale Normen Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung und müssen daher von allen Staatsorganen beachtet werden. 437 Mit ihrer landesrechtlichen Geltung werden die völkervertraglichen Nor- men allerdings nicht zu Landesrecht, sondern behalten ihren Charakter als völkerrechtliche Bestimmungen. Bei ihrer Auslegung gelangen die völkerrechtlichen Auslegungsregeln zur An- wendung. Zudem findet die Vertragsrechtskonvention auf jeden Vertrag Anwendung, der die Gründungsurkunde einer internationalen Organisation bildet, sowie auf jeden im Rahmen ei- ner internationalen Organisation angenommenen Vertrag, unbeschadet aller einschlägigen Vorschriften der Organisation (Art. 5 VRK).
973. Die Vertragsrechtskonvention regelt in Teil III, Abschnitt 3 die Auslegung von Staatsver- trägen. Elemente der allgemeinen Auslegungsregel von Artikel 31 Absatz 1 VRK sind der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung, Ziel und Zweck des Vertrags, Treu und Glauben sowie der Zusammenhang. 438 Diese vier Elemente sind gleichrangig.
974. Den Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Die völkerrechtlichen Auslegungsregeln stellen somit nur insoweit auf den Vertragswillen der Vertragspartner ab, als dieser seinen Niederschlag im Abkommen selbst gefunden hat. 439 Der Text der Vertragsbestimmung ist demnach aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnli- chen Bedeutung zu interpretieren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist jedoch in Übereinstim- mung mit ihrem Zusammenhang, dem Ziel und Zweck des Vertrags und gemäss Treu und Glauben zu eruieren.
975. Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offen- sichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bezie- hungsweise einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist. 440
976. Ziel und Zweck des Vertrags sind diejenigen Objekte, welche die Parteien mit dem Ver- trag erreichen und verwirklichen wollten. 441 Artikel 31 VRK spricht sich nicht darüber aus, wel- chen Quellen Ziel und Zweck eines Vertrags entnommen werden kann. Die Lehre unterstreicht diesbezüglich allgemein die Bedeutung des Titels und der Präambel des Vertrags.
977. Nicht abgestellt werden kann in diesem Stadium der Auslegung auf die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des Vertragsabschlusses; diese Auslegungsmittel sind lediglich
437 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.2.1.
438 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.1.
439 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.
440 Vgl. BGE 125 V 503, E. 4.b.
441 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.2.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 91 subsidiär und können gemäss Artikel 32 VRK erst herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder wenn die Ausle- gung gemäss Artikel 31 VRK die Bedeutung der vertraglichen Bestimmung mehrdeutig oder im Dunkeln lässt beziehungsweise zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Im Allgemeinen wird zu diesem Element auch die Auffassung vertreten, dass darüber eine – in Artikel 31 VRK nicht ausdrücklich erwähnte – teleologische Auslegung ein- fliessen könne; diese, zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben, garantiere den «effet utile» des Vertrags. Auch bei Befürwortung einer teleologischen Auslegung gemäss Ziel und Zweck des Vertrags wird deren Grenze grossmehrheitlich im Wortlaut der fraglichen Ver- tragsbestimmung erblickt. Eine Weiterentwicklung oder gar eine Abänderung des Vertrags auf dem Weg der Auslegung sei mit den Artikeln 31 und 32 VRK nicht zu vereinbaren. Ziel und Zweck eines Vertrags vermögen somit den Wortlaut gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung nicht zu überwiegen.
978. In Übereinstimmung mit Artikel 26 VRK ist der Sinn einer vertraglichen Bestimmung ge- mäss Treu und Glauben zu ermitteln. 442 Dieser Grundsatz verpflichtet die auslegenden Ver- tragsparteien zu einer redlichen, von Spitzfindigkeiten und Winkelzügen freien Auslegung von vertraglichen Bestimmungen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben beachtet auch das Ver- bot des «venire contra factum proprium» sowie das Rechtsmissbrauchsverbot.
979. Gemäss Artikel 31 Absatz 1 VRK ist der Sinn einer Bestimmung schliesslich (auch) ge- mäss ihrem Zusammenhang zu ermitteln. 443 Was darunter zu verstehen ist, wird in Artikel 31 Absatz 2 VRK definiert. Der Begriff des Zusammenhangs im Sinne von Artikel 31 Absatz 2 VRK ist dabei eng auszulegen. Er erstreckt sich insbesondere weder auf die Umstände an- lässlich des Vertragsschlusses noch auf Elemente ausserhalb des Textes. Artikel 31 Absatz 3 VRK definiert sodann diejenigen Elemente, welche als so genannter «contexte externe» gleich wie der Zusammenhang bei der Auslegung zu berücksichtigen sind. Es existiert somit keine Hierarchie zwischen Artikel 31 Absatz 2 und 3 VRK.
980. Artikel 33 Absatz 1 VRK regelt die Auslegung von Verträgen mit zwei oder mehr authen- tischen Sprachen. 444 In solchen Fällen ist der Text in jeder Sprache in gleicher Weise mass- gebend, sofern nicht der Vertrag vorsieht oder die Parteien vereinbaren, dass bei Abweichun- gen ein bestimmter Text vorgehen soll. Artikel 33 Absatz 3 VRK statuiert zudem die Vermu- tung, dass die Ausdrücke des Vertrags in jedem authentischen Text dieselbe Bedeutung ha- ben.
(ii) Auslegung nach dem Wortlaut
981. Artikel 11 Absatz 2 LVA sieht vor, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9» des EU-Luftverkehrsabkommens «entscheiden». Es stellt sich allerdings die Frage, ob beziehungsweise inwieweit die schweizerischen Behörden Artikel 8 und 9 LVA an- zuwenden haben. Diese Frage entsteht bei einem Vergleich von Artikel 11 Absatz 2 LVA mit Artikel 11 Absatz 1 LVA, der zu einer Diskrepanz in der Formulierung führt: In Artikel 11 Absatz 1 LVA ist ausdrücklich zu lesen, dass die Organe der Gemeinschaft Artikel 8 LVA «anwen- den».
982. Wenn man allerdings die Formulierungen von Artikel 11 LVA und Artikel 10 LVA mitei- nander vergleicht, kann wiederum ein anderes Bild entstehen. Artikel 10 LVA hält ausdrücklich fest, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unterliegen. Es stellt sich somit die Frage,
442 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.3.
443 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.4.
444 Vgl. BVGE 2010/7, E. 3.5.5.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 92 wieso die Anwendung von schweizerischem Recht in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht ebenfalls ausdrücklich erwähnt wurde, wenn dies gewollt war.
983. Weiter ist in Artikel 11 Absatz 2 LVA nur davon die Rede, dass «über die Zulässigkeit» von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen nach Ar- tikel 8 LVA zu entscheiden ist. Zwar bezeichnet das EU-Luftverkehrsabkommen die nach Ar- tikel 8 LVA verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse als nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA). Aber nach welchem Recht weitere Rechtsfolgen (insbesondere etwa Sanktionen) zu bestimmen sind, ist nicht klar.
984. Bezüglich Wortlaut erklärt sodann der Schlusssatz des EU-Luftverkehrsabkommens die dänische, deutsche, englische, finnische, französische, griechische, italienische, niederländi- sche, portugiesische, schwedische und spanische Sprache als gleichermassen verbindlich. Bedeutung von «entscheiden gemäss»
985. Die verschiedenen Sprachversionen führen hinsichtlich der Auslegung des Terminus «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Absatz 2 LVA zu keinem eindeutigen Ergebnis. Zwar las- sen sich die jeweiligen Formulierungen mitunter auch mit «entscheiden in Übereinstimmung mit» oder «entscheiden nach Massgabe von» übersetzen. 445 Ob damit gemeint ist, dass aus- schliesslich Artikel 8 LVA anzuwenden ist oder aber das nationale Recht im Einklang mit Artikel 8 LVA anzuwenden ist, lässt sich anhand der verschiedenen Sprachversionen nicht sagen. Ebenso wenig ist aufgrund des Wortlauts in den Sprachversionen klar, ob sich effektiv nur die Zulässigkeit der Verhaltensweisen in Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt, die Rechtsfolge hingegen nach nationalem Recht.
986. Es ist jedoch festzustellen, dass sämtliche Sprachversionen in den beiden Absätzen von Artikel 11 LVA unterschiedliche Formulierungen verwenden. Dies kann darauf hindeuten, dass die Formulierung «entscheiden gemäss» in Artikel 11 Abs. 2 LVA (bez. Strecken Schweiz– Drittstaaten) tatsächlich etwas anderes meint als «wenden […] an» in Artikel 11 Absatz 1 LVA (bez. Strecken Schweiz–EU).
987. Bei Lichte betrachtet enthält auch Artikel 11 Absatz 1 LVA ein «gemäss». So wenden die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang des Abkommens aufgeführten Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft. Aus dem deutschen Text geht allerdings nicht klar hervor, ob die Organe der Gemeinschaft die Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden oder ob die Organe der Gemeinschaft nur die Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss Gemeinschaftsrecht kontrollieren.
988. Aus den anderen massgebenden Sprachversionen sowie dem Umstand, dass im An- hang des Abkommens nicht nur das Gemeinschaftsrecht in Bezug auf Unternehmenszusam- menschlüsse aufgeführt wird, erscheint es klar, dass Artikel 11 Absatz 1 LVA den Organen der Gemeinschaft vorschreibt, dass sie für Strecken Schweiz–EU Artikel 8 und 9 LVA gemäss Gemeinschaftsrecht anwenden sollen. Ob Artikel 11 Absatz 1 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA das Wort «gemäss» im identischen Sinne verwenden, ist jedoch nicht klar.
989. Der Wortlaut von «entscheiden gemäss» lässt somit offen, ob in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die zuständigen Schweizer Behörden Gemeinschafts- recht und/oder nationales Recht anwenden sollen. Bedeutung von «über die Zulässigkeit»
990. Zunächst ist festzustellen, dass in sämtlichen Sprachversionen von einem «Entscheid über die Zulässigkeit» die Rede ist. Anders als in Artikel 10 LVA (bez. rein innerschweizerische
445 Vgl. Englisch: «rule, in accordance with the provisions of Articles 8 and 9»; Französisch: «confor-
mément aux articles 8 et 9, statuent»; Italienisch: «regolano, in conformità delle disposizioni degli arti- coli 8 e 9».
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 93 Sachverhalte) heisst es in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht, «Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Ver- fälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung, die sich auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern beziehen, unterliegen dem Recht dieses Abkommens und der Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden». Es ist in sämtlichen Texten nur von einem Entscheid über die «Zulässig- keit» dieser Verhaltensweisen die Rede.
991. Weiter ist festzustellen, dass in Artikel 10 LVA der Begriff «Zulässigkeit» nicht verwendet wird. Wenn mit «Zulässigkeit» nicht nur die Zulässigkeit an sich, sondern in einem sehr weiten Sinne auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte der Begriff ohne weite- res auch in Artikel 10 LVA verwendet werden können.
992. Auch in Artikel 11 Absatz 1 LVA (Strecken Schweiz–EU) erscheint der einschränkende Begriff «Zulässigkeit» nicht. Demgegenüber verweist jener Absatz explizit auf die im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, welche unter anderem die Rechtsfolgen und das Verfahren regeln. Wenn mit «Zulässigkeit» auch die Rechtsfolgen und das Verfahren gemeint wären, hätte Artikel 11 Absatz 1 LVA analog Artikel 11 Absatz 2 LVA abgefasst wer- den können beziehungsweise sollen; beispielsweise: «Die Organe der Gemeinschaft entschei- den gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinbarungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung ei- ner beherrschenden Stellung und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwischen den Organen der Gemein- schaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird.»
993. Die Verwendung des einschränkenden Begriffes «Zulässigkeit» scheint damit darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern nur Vorgaben hinsichtlich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhal- tensweisen macht, nicht jedoch in Bezug auf Rechtsfolgen und das Verfahren. Allerdings bietet dies keine Antwort auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden die Frage der Zulässigkeit direkt in Anwendung von Artikel 8 LVA zu beurteilen haben oder ob diese ihr nationales Recht anwenden können, solange sichergestellt ist, dass das Ergebnis Artikel 8 LVA entspricht. Fazit Auslegung nach dem Wortlaut
994. Der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA führt zu keinem eindeutigen Ergebnis. Es ist möglich, die Formulierung «entscheiden gemäss» angesichts des Wortlauts in Artikel 11 Ab- satz 1 LVA dahingehend auszulegen, dass die schweizerischen Behörden nur im Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden sollen, ohne jene Bestimmungen zwingend direkt anwenden zu müssen.
995. Zudem legt die Verwendung des Begriffs «Zulässigkeit» nahe, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das Abkommen geregelt werden beziehungsweise Artikel 11 Ab- satz 2 LVA nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht.
996. Diesbezüglich ist auf die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von EU- Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz hinzuweisen. In der EU (bzw. der EG) wurde bis zum Walt Wilhelm-Entscheid des EuGH vom 13. Februar 1969 446 die «Zwei-Schranken-The- orie» praktiziert, wonach das EG-Kartellrecht und das Kartellrecht der Mitgliedstaaten je un- terschiedliche Schutzbereiche hatten und daher auf denselben Sachverhalt beide Rechte ne- beneinander angewendet werden mussten. Das hatte zur Folge, dass die nationalen Kartell- behörden insbesondere auch solche Absprachen nach nationalem Recht verbieten konnten, welche durch eine Freistellungsentscheidung oder eine Gruppenfreistellung auf Gemein- schaftsebene freigestellt waren. Im Walt Wilhelm-Urteil entschied der EuGH allerdings, dass
446 Vgl. Urteil des EuGH vom 13.2.1969 C-14/68, Walt Wilhelm und andere gegen Bundeskartellamt,
Slg. 1969 1.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 94 Massnahmen des nationalen Rechts Massnahmen der EU-Kommission nicht beeinträchtigen dürfen. Zwar war das nationale Kartellrecht auch fortan grundsätzlich neben dem EG- Kartellrecht anwendbar. Bei Konflikten setzte sich aber in der Folge das EG-Kartellrecht auf- grund der Vorrangregel durch. 447
997. Heute gilt in der EU die Vorrangregel von Artikel 3 VO 1/2003. Artikel 3 Absatz 1 VO 1/2003 verpflichtet die Wettbewerbsbehörden der EU-Mitgliedstaaten und die nationalen Ge- richte dazu, neben den jeweiligen nationalen Wettbewerbsvorschriften stets auch die Vor- schriften des europäischen Wettbewerbsrechts anzuwenden, soweit Verhaltensweisen vorlie- gen, die geeignet sind, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dies bedeutet, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zustän- digkeit das EU-Kartellrecht und das nationale Wettbewerbsrecht parallel anwenden müssen, soweit eine Verhaltensweise vom europäischen Kartellverbot erfasst wird. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die europäischen Missbrauchsvorschriften. 448
998. Artikel 3 Absatz 2 VO 1/2003 ergänzt die Pflicht zur parallelen Anwendung von nationa- lem und europäischem Kartellrecht mit der Vorschrift, dass die Anwendung des jeweiligen na- tionalen Wettbewerbsrechts nicht dazu führen darf, dass Verhaltensweisen verboten werden, welche entweder den Wettbewerb im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 AEUV nicht einschränken oder wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind. Damit wird ein umfassender Vorrang des europäischen Kartellrechts begründet. Nebst der parallelen Anwendung von nationalem und europäischem Kartellrecht müssen die natio- nalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte für den Fall, dass die nationalen Wettbewerbsbe- stimmungen zu einer anderen Rechtsfolge führen als das europäische Kartellrecht, die natio- nale Rechtsfolge ausser Acht lassen und ausschliesslich die Rechtsfolge des europäischen Rechts zur Wirkung kommen lassen. 449 Dies gilt zumindest im potenziellen Anwendungsbe- reich von Artikel 101 AEUV, das heisst soweit eine Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten vorliegt. Um einen Widerspruch zum europäischen Wettbe- werbsrecht zu vermeiden, haben die nationalen Gesetzgeber indes zumeist das nationale Wettbewerbsrecht dem europäischen Recht vollumfänglich angepasst. So erfolgte beispiels- weise in Deutschland die Anpassung an das europäische Wettbewerbsrecht auch für Fälle ohne Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 450 Dies wohl nicht zuletzt deshalb, weil der EuGH das Element der Eignung zur Beeinträchtigung des Han- dels zwischen den Mitgliedstaaten sehr weit auslegt. So genügt eine bloss potenzielle und mittelbare Beeinträchtigung, etwa wenn sich die Vereinbarung auf ein Zwischenprodukt be- zieht und lediglich das Endprodukt Gegenstand des innergemeinschaftlichen Handels sein kann. 451
999. Einzig im Bereich der Missbrauchskontrolle ist es den EU-Mitgliedstaaten durch Artikel 3 VO 1/2003 nicht verwehrt, strengere innerstaatliche Vorschriften zur Unterbindung oder Ahn- dung einseitiger Handlungen von Unternehmen zu erlassen oder anzuwenden. 452
(iii) Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages
1000. Die Präambel des EU-Luftverkehrsabkommens lautet:
447 Vgl. RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH/INGO BRINKER/SIMON HIRSBRUNNER, Kommentar zum EG-
Kartellrecht, München 2005, (zit. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht), Einleitung N 22. 448 Vgl. zum Ganzen: BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 11.
449 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 12.
450 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Einleitung N 23.
451 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 81 EG N 104; vgl. auch nachfolgend Rz 1221
ff. 452 Vgl. BECHTOLD et al., EG-Kartellrecht, (Fn 447), Art. 3 VO 1/2003 N 13.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 95 «[Die Vertragsparteien], in Anbetracht der engen Verknüpfungen in der internationalen Zivilluftfahrt und vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen, vom Wunsche geleitet, Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen, die unbeschadet der im Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft […] enthaltenen Regeln und insbesondere unbeschadet der bestehen-den Be- fugnisse der Gemeinschaft nach den Artikeln [101 und 102 AEUV] und der daraus abgeleiteten Wettbewerbsregeln gelten, in Anbetracht ihrer Übereinstimmung, dass diesen Regeln die in der Gemeinschaft zum Zeit- punkt der Unterzeichnung dieses Abkommens geltenden Rechtsvorschriften zu Grunde gelegt werden sollen, vom Wunsche geleitet, unter Respektierung der Unabhängigkeit der Gerichte unterschiedliche Auslegungen zu vermeiden und eine möglichst einheitliche Auslegung der Bestimmungen die- ses Abkommens und der entsprechenden Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die in- haltlich in dieses Abkommen aufgenommen wurden, zu erzielen, sind wie folgt übereingekommen».
1001. Im ersten Kapitel des EU-Luftverkehrsabkommens werden die Ziele konkretisiert. Artikel 1 LVA lautet: «(1) Dieses Abkommen legt für die Vertragsparteien Regeln im Bereich der Zivilluftfahrt fest. Diese Bestimmungen lassen die im [AEUV] enthaltenen Regeln und insbesondere die beste- henden Befugnisse der Gemeinschaft nach den Wettbewerbsregeln und den Durchführungs- vorschriften zu diesen Regeln sowie die Befugnisse auf Grund aller einschlägigen Rechtsvor- schriften der Gemeinschaft, die im Anhang zu diesem Abkommen aufgeführt sind, unberührt. (2) Zu diesem Zweck gelten die Bestimmungen, die in diesem Abkommen sowie in den im Anhang aufgeführten Verordnungen und Richtlinien enthalten sind, unter den im Folgenden genannten Bedingungen. Soweit diese Bestimmungen im Wesentlichen mit den entsprechen- den Regeln des [AEUV] und den in Anwendung des [AEUV] erlassenen Rechtsvorschriften übereinstimmen, sind sie hinsichtlich ihrer Umsetzung und Anwendung in Übereinstimmung mit den vor der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteilen, Beschlüssen und Entscheidungen des Gerichtshofs und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften auszulegen. Die nach Unterzeichnung dieses Abkommens erlassenen Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen werden der Schweiz übermittelt. Auf Verlangen einer Vertragspartei werden die Folgen der letztgenannten Urteile, Beschlüsse und Entscheidungen im Hinblick auf ein ordnungsgemässes Funktionieren dieses Abkommens vom Gemeinsamen Ausschuss festge- stellt.»
1002. Aus dem ersten Absatz der Präambel («die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen») geht hervor, dass die Vertragsparteien eine Harmonisierung ihrer Rechtsvorschriften im Bereiche des Luftverkehrs anstrebten. Weiter ist im zweiten Absatz die Rede davon, dass die Parteien gemeinsame Regeln für die Zivilluftfahrt «innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz» aufstellen wollen, ohne dabei aber in das Wett- bewerbsrecht der EU einzugreifen. Von den Wettbewerbsregeln der Schweiz ist dabei nicht die Rede, womit ein Eingriff in die Wettbewerbsregeln der Schweiz grundsätzlich nicht unzu- lässig ist.
1003. Weiter kommen die Parteien überein, dass sie den gemeinsamen Regeln für den Luft- verkehr das Gemeinschaftsrecht der EU zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens zugrunde legen wollen. Ausserdem wird eine einheitliche Auslegung der Vertragsbestimmun- gen angestrebt. Artikel 1 LVA setzt diese Wünsche um.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 96
1004. Um Artikel 11 Absatz 2 LVA nach dem Ziel der Harmonisierung der Rechtsvorschriften auslegen zu können, ist es erforderlich, einen Überblick zu gewinnen, welche wettbewerbs- rechtliche Rechtslage in der Schweiz und in der EU in Bezug auf den Luftverkehr mit Drittstaa- ten zur Zeit des Vertragsschlusses bestanden hat.
1005. In der Schweiz galt zur Zeit des Vertragsschlusses grundsätzlich das Kartellgesetz von
1995. Eine Unterscheidung zwischen Binnensachverhalten und internationalen Sachverhalten wurde dabei grundsätzlich, vorbehältlich allfälliger staatsvertraglicher Regelungen, nicht ge- macht. Für Flugstrecken Schweiz–Drittstaaten war hinsichtlich Verfahren, Abrede und Rechts- folge das Kartellgesetz anwendbar. Damals gab es allerdings noch keine direkten Sanktionen.
1006. In der EU fiel zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Luftverkehr zwischen den ein- zelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission.
1007. Mit Verordnung (EWG) Nr. 141 des Rats vom 26. November 1962 über die Nichtanwen- dung der Verordnung Nr. 17 des Rats auf den Verkehr, ABl. 124 vom 28.11.1962 (nachfolgend: VO 141/62), wurde die Verordnung Nr. 17: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. 13 vom 21.2.1962, als nicht anwendbar auf Vereinbarungen, Be- schlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Verkehr, die die Festsetzung von Beförderungsentgelten und -bedingungen, die Beschränkung oder die Überwachung des An- gebots von Verkehrsleistungen oder die Aufteilung der Verkehrsmärkte bezwecken oder be- wirken, sowie auf beherrschende Stellungen auf dem Verkehrsmarkt erklärt. Für die Luftfahrt galt die VO 141/62, im Gegensatz zum Eisenbahn-, Strassen- und Binnenschiffsverkehr, zeit- lich unbeschränkt.
1008. Mit Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 des Rates vom 14. Dezember 1987 über die Einzel- heiten der Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 374 vom 31.12.1987 (nachfolgend: VO 3975/87), wurde die Anwendung der Artikel 85 und 86 EWG- Vertrag im Luftverkehr geregelt. Nach Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87 galt diese aber nur für den internationalen Luftverkehr zwischen Flughäfen der Gemeinschaft. Zu einem späteren Zeitpunkt strich die Verordnung (EWG) Nr. 2410/92 des Rates vom 23. Juli 1992 zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 über die Einzelheiten der Anwendung der Wettbewerbs- regeln auf Luftfahrtunternehmen, ABl. L 240 vom 24.8.1992, bloss das Wort «international» in Artikel 1 Absatz 2 VO 3975/87. Für den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Dritt- ländern waren die europäischen Wettbewerbsregeln nach wie vor nicht anwendbar, sondern es galt weiterhin das jeweilige nationale Kartellrecht.
1009. Im Zeitpunkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens galt diese Rechtslage unverändert. Selbst durch die nach Abschluss des Abkommens erlassene VO 1/2003, wurde die Anwendung der europäischen Wettbewerbsregeln nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern ausgedehnt. Dies erfolgte erst durch die Verordnung (EG) Nr. 411/2004 des Rates vom 26. Februar 2004 zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 hinsichtlich des Luftverkehrs zwischen der Gemeinschaft und Drittländern, ABl. L 68 vom 6.3.2004, welcher insbesondere die Urteile des EuGH vom 5. November 2002 in den so ge- nannten «Open Skies»-Rechtssachen 453 voraus gingen. 454
453 Vgl. Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-466/98 Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 2002 I-
09427, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-467/98 Kommission/Königreich Dänemark, Slg. 2002 I- 09519, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-468/98 Kommission/Königreich Schweden, Slg. 2002 I- 09575, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-469/98 Kommission/Republik Finnland, Slg. 2002 I-09627, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-472/98 Kommission/Grossherzogtum Luxemburg, Slg. 2002 I- 0974, Urteil des EuGH vom 5.11.2002 C-476/98 Kommission/Bundesrepublik Deutschland, Slg. 2002 I-09855. 454 Vgl. zur Entstehungsgeschichte: Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Aufhebung der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 3975/87 und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 3976/87 sowie der
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 97 Fazit Auslegung nach dem Ziel und Zweck des Vertrages
1010. Über das Verhältnis zwischen dem Recht aus dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Gemeinschaftsrecht einerseits und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht andererseits lässt sich weder der Präambel noch Artikel 1 LVA etwas Eindeutiges entnehmen. Die Präambel und Artikel 1 LVA können grundsätzlich sowohl dahingehend interpretiert werden, dass die Schweiz im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens vollumfänglich EU-Recht übernehmen und anwenden soll, als auch, dass das EU-Luftverkehrsabkommen und das Gemeinschafts- recht als Harmonisierungsbestimmungen für den Erlass beziehungsweise Anwendung des na- tionalen Rechts dienen sollen.
1011. Wenn man sich aber vor Augen hält, dass das europäische Wettbewerbsrecht im Zeit- punkt des Abschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar war, kann eine Harmonisierung nicht dazu führen, dass das europäische Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden soll. Insofern geht Artikel 11 Absatz 2 LVA über das Har- monisierungsziel hinaus. Der Aspekt des Ziels und Zwecks des Abkommens führt dazu, dass Artikel 11 Absatz 2 LVA, welcher an sich den auf den EU-Raum und die Schweiz beschränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA sprengt, restriktiv auszulegen beziehungsweise sogar teleologisch zu reduzieren ist. Mit anderen Worten geht die Konzeption des LVA davon aus, dass die Schweiz, wie ein EU-Mitgliedstaat zum damaligen Zeitpunkt auch, für den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ihr nationales Recht anwenden kann.
(iv) Auslegung nach Treu und Glauben
1012. Die Auslegungsregel von Treu und Glauben bringt keine weiteren Erkenntnisse. Weder eine Auslegung, welche zur direkten Anwendung von EU-Recht beziehungsweise EU- Luftverkehrsabkommen führt, noch eine Auslegung, welche die Anwendung des schweizeri- schen Kartellrechts zulässt, erweist sich als spitzfindig oder unredlich.
(v) Auslegung nach dem Zusammenhang
1013. Im Rahmen von Artikel 31 Absatz 3 VRK sind die Beschlüsse des in Artikel 21 f. LVA geregelten Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz zu berücksichtigen. Diesen ist je- doch nichts in Bezug auf Artikel 11 Absatz 2 LVA zu entnehmen. Andere Unterlagen im Sinne von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VRK liegen nicht vor.
(vi) Zwischenergebnis
1014. Von vier Auslegungsregeln liefern zwei kein Ergebnis. Anhand der Auslegungsregel nach dem Wortlaut dürfte zumindest klar sein, dass die Schweiz die Einhaltung von Artikel 8 LVA in dem Sinne sicherzustellen hat, dass sie in Einklang mit Artikel 8 LVA entscheiden soll.
1015. Anhand der Auslegungsregel nach dem Ziel und Zweck des Abkommens kann in Bezug auf den Flugverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern nicht die Meinung gewesen sein, das EU-Recht durch Artikel 11 Absatz 2 LVA vollumfänglich (insbesondere auch Verfahren und Sanktion) zu übernehmen und anzuwenden.
1016. Im Ergebnis hat die Schweiz zwar sicherzustellen, dass die Verbote in Artikel 8 LVA im Zuständigkeitsbereich ihrer Behörden nach Artikel 11 Absatz 2 LVA umgesetzt werden. Wie sie diese Umsetzung vornimmt, steht ihr aber offen (dies gilt insbesondere für die Wahl des
Verordnung (EG) Nr. 1/2003 im Hinblick auf den Luftverkehr zwischen der Gemeinschaft und Drittlän- dern, KOM/2003/0091 endgültig.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 98 Verfahrensrechts sowie die Sanktionierbarkeit). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Praxis innerhalb der EU betreffend nationalem und europäischem Recht. 455
(vii) Ergänzende Auslegungsmittel
1017. Ergänzende Auslegungsmittel, insbesondere die vorbereitenden Arbeiten und die Um- stände des Vertragsabschlusses, können nach Artikel 32 VRK herangezogen werden, um die sich unter Anwendung des Artikels 31 VRK ergebende Bedeutung zu bestätigen oder die Be- deutung zu bestimmen, wenn die Auslegung nach Artikel 31 VRK a) die Bedeutung mehrdeutig oder dunkel lässt oder b) zu einem offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnis führt. Wie oben dargelegt, liegt in casu weder ein Fall von Buchstabe a noch b vor, weshalb auf eine Berücksichtigung ergänzender Auslegungsmittel verzichtet werden kann.
1018. Anzumerken ist, dass auf Seiten der EU soweit ersichtlich keine weiterführenden Doku- mente im Hinblick auf den Abschluss des EU-Luftverkehrsabkommens erhältlich sind. Aus Sicht der Schweiz werden die Ausgangslage und der Verhandlungsverlauf in der Botschaft widergegeben. Zur Botschaft ist allerdings anzumerken, dass diese aus mehreren Gründen keine vorbereitende Arbeit im Sinne von Artikel 32 VRK darstellt. Denn bei der Botschaft han- delt es sich um ein rein schweizerisches Dokument, welches für die EU weder vor noch nach seiner Entstehung irgendeine Relevanz hat. Da die Botschaft darüber hinaus im Zeitpunkt der Unterzeichnung des LVA noch nicht verabschiedet war, stellt sie auch nur eine nachträgliche Darstellung der Umstände des Vertragsschlusses dar, auch wenn nicht von einer Abweichung der tatsächlichen Verhandlungsposition der Schweiz von dieser Darstellung auszugehen ist.
(viii) Weitere Quellen zur Frage der anwendbaren Bestimmungen
1019. Die Literatur zum EU-Luftverkehrsabkommen ist sich zur Fragestellung der anwendba- ren Bestimmungen nicht einig. Ein Teil der Literatur erachtet bei der Beurteilung von wettbe- werbswidrigem Verhalten Artikel 8 und 9 LVA als massgebend: Nach Artikel 11 Absatz 2 LVA wenden die schweizerischen Behörden die Bestimmungen von Artikel 8 und 9 LVA an. 456 In diesem Fall erfolgt mittelbar eine Beurteilung gemäss den Wettbewerbsbestimmungen von Artikel 101 und 102 AEUV.
1020. Überdies führt das EU-Luftverkehrsabkommen gemäss einem Teil der Literatur zur Gel- tung des europäischen Luftverkehrsrechts in der Schweiz, wie die im Anhang des Abkommens enthaltenen europäischen Rechtserlasse zeigen. 457 Die kartellrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens beruhten auf «einer weitgehenden Übernahme des für den Luft- verkehr relevanten EG-Kartellrechts, das vervollständigt wird durch neu entworfene Bestim- mungen über die Zuständigkeitsverteilung und die gegenseitige Zusammenarbeit zwischen den EG-Institutionen und den schweizerischen Behörden». 458 Mit dem Inkrafttreten des Ab- kommens übernehme die Schweiz im Gebiet der Luftfahrt die kartell- und wettbewerbsrechtli- chen Vorschriften des EU-Rechts. 459 Aber «[v]on der Anwendung der Wettbewerbsregeln des LVA ist die verfahrensrechtliche Durchsetzung klar zu unterscheiden.» 460
455 Vgl. vorne Rz 996 ff.
456 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 501 Rz 18, 503 Rz 25, 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 200,
ROLAND VON BÜREN, Auswirkungen des Luftverkehrsabkommens auf das Wettbewerbsrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Berner Tage für die juristische Praxis – BTJP 2002, Cottier/O- esch (Hrsg.), 2002, (zit. VON BÜREN), Kartell-Zivilrecht 73 ff., OLIVIER SCHALLER, Influences du droit communautaire de la concurrence en Suisse: de l’inspiration à la perquisition, in: Auslegung und An- wendung von «Integrationsverträgen», Epiney/Rivière (Hrsg.), 2006, 146. 457 Vgl. WEBER (Fn 430), 117 Rz 36.
458 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 464.
459 Vgl. DETTLING-OTT (Fn 430), 505 Rz 29; BREITENMOSER/SEITZ (Fn 430), 199.
460 Vgl. VON BÜREN (Fn 456), 79.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 99
1021. Im Gegensatz dazu ist es für einen anderen Teil der Literatur nicht ganz klar, ob Artikel 11 Absatz 2 LVA nur zur Klarstellung der ohnehin bestehenden Zuständigkeit der Schweiz dient, im Verhältnis zu Drittstaaten aufgrund der eigenen Rechtsvorschriften tätig zu werden, oder ob die Schweiz tatsächlich, wie das der Wortlaut nahe zu legen scheine, dazu verpflichtet werden soll, die Artikel 8 und 9 LVA auf Flugstrecken mit Drittstaaten anzuwenden. 461
1022. Das IB EDA/EVD sieht die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten kritisch. Gemäss IB EDA/EVD dürfte das EU- Luftverkehrsabkommen – im Gegensatz zu Artikel 11 Absatz 1 LVA – in Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht direkt anwendbar sein, weil Artikel 11 Absatz 2 LVA Strecken ausserhalb des räum- lichen Geltungsbereiches des Abkommens betreffe. 462 Anwendbar wäre somit schweizeri- sches Recht. Allerdings könne die Formulierung «gemäss den Artikeln 8 und 9» Harmonisie- rungsverpflichtungen der Schweiz nahe legen. Bei Wettbewerbsbeschränkungen im Luftver- kehr, die Strecken zwischen Drittstaaten und der Schweiz betreffen, hätte die Schweiz dem- nach Bestimmungen anzuwenden, die mit Artikel 8 und 9 LVA inhaltlich vergleichbar seien. Allerdings macht das IB EDA/EVD darauf aufmerksam, dass diese Ansichten zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens einzig die Auffassung des IB EDA/EVD wiedergeben, jedoch die zuständigen Gerichte hinsichtlich der Interpretation der betroffenen Bestimmungen zu ei- ner anderen Schlussfolgerung gelangen könnten.
1023. Weitere Hinweise zur Fragestellung der anwendbaren Bestimmungen enthält die Bot- schaft Bilaterale I. Wörtlich hält die Botschaft Bilaterale I fest, dass das betreffende schweize- rische Recht im Bereich Luftverkehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche aus- schliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben. «Das Luftverkehrsabkommen, das als parti- elles Integrationsabkommen zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen soll, weicht vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zi- tierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Das schweizerische Recht ist lediglich noch auf rein «intranationale» Sachverhalte anwendbar.» 463
1024. Im Gegensatz zur Botschaft Bilaterale I äussert sich die Zusatzbotschaft KG nicht in Bezug auf die Frage, ob die schweizerischen Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA schweizerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden.
(ix) Auslegungsergebnis
1025. Nach dem Ausgeführten lässt Artikel 11 Absatz 2 LVA einen gewissen Spielraum hin- sichtlich der anwendbaren Bestimmungen offen. Vor dem Hintergrund, dass dem EU- Luftverkehrsabkommen innerhalb der bilateralen Verträge Schweiz-EU als partiellem Integra- tionsvertrag464 eine besondere Bedeutung zukommt, erscheint eine Anlehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kartellrecht der EU und den Wettbewerbsre- geln ihrer Mitgliedstaaten als angezeigt. Die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Ge- richte haben demzufolge im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens als auch das schweizerische Kartellrecht anzuwenden. Dabei geniesst das EU-Luftverkehrsabkommen Vorrang, das heisst im Falle einer nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässigen Verhaltens- weise kann kein Verbot nach Kartellgesetz resultieren. Andererseits kann auch kein Verbot einer nach EU-Luftverkehrsabkommen unzulässigen Verhaltensweise durch die Bestimmun- gen des Kartellgesetzes aufgehoben werden, selbst wenn das Kartellgesetz die Verhaltens- weise nicht als unzulässig erklären würde. Soweit jedoch beide Wettbewerbsregeln ein
461 Vgl. HIRSBRUNNER (Fn 430), 473.
462 Vgl. act. [...].
463 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera-
len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, (18.05.2011). 464 Vgl. vorne Rz 963.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 100 Verhalten als unzulässig erklären, steht das EU-Luftverkehrsabkommen einer Sanktion nach schweizerischem Kartellgesetz nicht entgegen. Das EU-Luftverkehrsabkommen lässt die Zu- lässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Behörden offen. Demnach steht das EU- Luftverkehrsabkommen einer Sanktionierung gestützt auf nationales Recht nicht entgegen.
B.1.2.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen und andere bilaterale Luftverkehrsabkommen
1026. Wie zuvor ausgeführt 465, hat die Schweiz neben dem EU-Luftverkehrsabkommen mit einer Vielzahl von Ländern bilaterale Luftverkehrsabkommen abgeschlossen. Darunter finden sich insbesondere auch Abkommen mit diversen EU-Mitgliedstaaten. Auf das Verhältnis mit diesen Ländern verweist Artikel 33 LVA: «Unbeschadet des Artikels 16 geht dieses Abkommen den einschlägigen Bestimmungen geltender zweiseitiger Vereinbarungen zwischen der Schweiz und EG-Mitgliedstaaten über Angelegenheiten vor, die Gegenstand dieses Abkom- mens und des Anhangs sind.» Gemäss Botschaft Bilaterale I werden die bilateralen Abkom- men mit den EU-Mitgliedstaaten in den Bereichen, die im neuen Abkommen geregelt sind, suspendiert, soweit sie nicht weitergehende Rechte enthalten. 466 Das EU- Luftverkehrsabkommen geht für alle darin geregelten Bereiche den bestehenden bilateralen Abkommen mit den einzelnen EU-Mitgliedstaaten, unter Vorbehalt weitergehender Verkehrs- rechte (Art. 16 LVA), vor. 467
1027. Demgegenüber erfasst das EU-Luftverkehrsabkommen die Abkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern bezüglich Wettbewerbsregeln nicht. Damit besteht eine Kolli- sion zwischen dem EU-Luftverkehrsabkommen und anderen Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination: Während eine Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen grundsätzlich unvereinbar ist, sehen andere Abkommen mit Nicht-EU-Ländern eine Tarifkoor- dination vor (vgl. Tabelle 13).
1028. Weil es sich beim EU-Luftverkehrsabkommen um ein partielles Integrationsabkommen handelt, hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr bewusst bereit erklärt, das relevante Ge- meinschaftsrecht zu übernehmen, wobei dessen Anwendung und Auslegung teilweise durch die Gemeinschaftsinstitutionen kontrolliert wird (vgl. Rz 963 ff.). Ein solcher Integrationsvertrag bedingt die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (insbesondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmonisierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prinzip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. 468 Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU-Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Weil die Schweiz die zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehende europäische Ge- setzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt übernommen hat und in dieser Hinsicht einem EU- Mitglied gleichgestellt ist, werden die Schweizer Luftfahrtgesetzgebung und Luftfahrtpolitik deshalb künftig nicht nur von den Vorschriften von internationalen Institutionen geprägt, son- dern neu und hauptsächlich auch von den Entwicklungen in der EU. 469
1029. Zudem gilt nach der Rechtsprechung des EuGH der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten (das EU-Luftverkehrsabkommen führt effektiv zu einer partiellen Integration, die durchaus ver- gleichbar ist mit der Situation, in der sich die Schweiz befunden hätte, wenn sie dem EWR
465 Vgl. vorne Rz 933 ff.
466 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6150 Ziff. 145.
467 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6258 Ziff. 253.2.
468 Die Bundesbehörden der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Rechtssammlung zu den Bilatera-
len Abkommen – Das Recht der Europäischen Union und die Schweiz, (18.05.2011), 469 Bericht vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der Schweiz 2004, BBl 2005 1781, 1792
Ziff. 1.3.3.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 101 beigetreten wäre 470) keine Massnahmen ergreifen oder beibehalten dürfen, welche die prakti- sche Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten («effet utile»).
1030. Gemäss Artikel 12 Absatz 1 LVA sorgt die Schweiz dafür, dass in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen EG-Mitgliedstaaten oder die Schweiz besondere oder ausschliessliche Rechte gewähren, keine Massnahmen getroffen oder beibehalten wer- den, die diesem Abkommen widersprechen. Die Wettbewerbsregeln des EU- Luftverkehrsabkommens gelten auch für staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden, soweit deren Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert (vgl. Art. 12 Abs. 2 LVA). 471
1031. Allerdings besteht die Pflicht der Staaten, völkerrechtliche Verträge in gutem Glauben zu erfüllen («pacta sunt servanda»). Der Grundsatz «pacta sunt servanda» wird in Artikel 26 der Wiener Vertragsrechtskonvention ausdrücklich erwähnt: «Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen». 472 Diese Ver- haltensmaxime darf grundsätzlich nur durchbrochen werden, wenn die Vertragsparteien den Vertrag ändern, suspendieren oder kündigen oder wenn zulässige Rechtfertigungsgründe für eine Nichterfüllung wie beispielsweise eine Notstandssituation oder höhere Gewalt vorliegen. Die Schweiz kann sich als Vertragsstaat der Wiener Vertragsrechtskonvention insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfer- tigen. 473
1032. In Bezug auf die mit einzelnen EU-Mitgliedstaaten geschlossenen Abkommen stellt das EU-Luftverkehrsabkommen ohne Weiteres eine zulässige Änderung im Sinne der Wiener Ver- tragsrechtskonvention dar. Nicht-EU-Länder sind jedoch keine Vertragspartei des EU- Luftverkehrsabkommens. Diese müssen sich denn auch das EU-Luftverkehrsabkommen nicht entgegenhalten lassen und können sich auf die Erfüllung ihrer jeweils mit der Schweiz abge- schlossenen Abkommen berufen. Somit sind die Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern nach wie vor bindend, obwohl das EU-Luftverkehrsabkommen als Integrationsvertrag die Homogenität der bestehenden und künftigen Bestimmungen der Schweiz und der EU sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung im Bereich Luftverkehr be- dingt. Solange die Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU-Ländern ihre Gültigkeit haben, ist die Schweiz zu deren Erfüllung verpflichtet.
1033. Weil keine Kollision der Abkommen CH-US, CH-SP, CH-CZ, CH-PK und CH-VN mit dem EU-Luftverkehrsabkommen besteht, ist das EU-Luftverkehrsabkommen in Bezug auf die ent- sprechenden Strecken anwendbar. In Bezug auf Strecken, welche von Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination betroffen sind, kann das EU-Luftverkehrsabkommen demge- genüber nicht angewendet werden.
B.1.2.3 Fazit EU-Luftverkehrsabkommen
1034. Bei wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten bleiben die schweizerischen Behörden zuständig. Grundsätzlich wenden die
470 HIRSBRUNNER (Fn 430), 464.
471 Botschaft Bilaterale I (Fn 429), 6256 Ziff. 253.2.
472 Die Wiener Vertragsrechtskonvention enthält die wichtigsten allgemeinen Regeln über den Ab-
schluss, die Anwendung, die Auslegung (vgl. vorne Rz 971 ff.) sowie die Auflösung völkerrechtlicher Verträge (BBl 2010 2263, 2278 Ziff. 4.2.). Die meisten dieser Regeln stellen gleichzeitig Völkerge- wohnheitsrecht dar. Diese allgemeinen Regeln kommen insbesondere dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien miteinander keine entgegenstehenden besonderen Verpflichtungen vereinbart haben. 473 Vgl. BGE 125 II 417, E. 4.d.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 102 schweizerischen Behörden dabei Artikel 8 LVA und Artikel 5 KG an. Allerdings bestehen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten bilaterale Luftverkehrsabkommen, welche betreffend die Zulässigkeit der Tarifkoordination mit dem EU-Luftverkehrsabkommen kollidieren. Die Schweiz ist völkerrechtlich verpflichtet, die einzelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern einzu- halten, weil diese dem EU-Luftverkehrsabkommen (und auch dem Kartellgesetz) 474 vorgehen. Letztere Rechtsvorschriften bleiben indes anwendbar, soweit sie nicht in Konflikt mit den ein- zelnen Abkommen mit Nicht-EU-Ländern stehen.
1035. Das EU-Luftverkehrsabkommen ist (im Rahmen der Zuständigkeit der schweizerischen Behörden) zusammen mit dem Kartellgesetz letztlich in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und folgenden Ländern anwendbar:
- Vereinigte Staaten von Amerika,
- Singapur,
- Tschechische Republik (bis zum 30. April 2004, weil EU-Beitritt am 1. Mai 2004),
- Pakistan,
- Vietnam.
B.1.2.4 Transporte auf dem Landweg
1036. Wie bereits erwähnt (vgl. vorne Rz 196), ergänzen bei Luftfrachtleistungen vor- und rück- wärtige Transportwege den eigentlichen Lufttransport (Vor- und Nachläufe zu beziehungs- weise ab Flugplätzen, meist Strassentransport). Unabhängig von der tatsächlichen Transport- art werden unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammengefasst. So wird bei Transporten mit mehreren Strecken ein einziger Luftfrachtbrief ausgestellt. Der Luftfrachtbrief enthält den Ausgangs- und Bestimmungsort. Dabei erhält jede Teilstrecke eine eigene Flug- nummer, selbst wenn es sich um eine Teilstrecke auf dem Landweg handelt.
1037. Gemäss BAZL müssen bei Flügen mit mehreren Segmenten in erster Linie der ursprüng- liche Ausgangsort und das Endziel (d. h. Ankunft des letzten Segments) berücksichtigt werden. Zur Bestimmung, ob es sich um einen einzigen Flug, um einen Flug mit mehreren Segmenten oder eine Folge von Flügen handle, seien grundsätzlich die Flugnummern massgebend. Die Lastwagentransporte seien dabei nicht erfasst. Gemäss BAZL unterliegen Lastwagentrans- porte dem Anwendungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize- rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Güter- und Perso- nenverkehr auf Schiene und Strasse (mit Anhängen und Schlussakte) (Landverkehrsabkom- men, SR 0.740.72). In diesem Zusammenhang sei das Bundesamt für Verkehr BAV die zu- ständige Behörde. Das BAZL sei im Zusammenhang mit Luftverkehrsrecht zuständig. 475
1038. Das BAZL vertritt die Ansicht, dass der Luftfrachtbrief für die Bestimmung einer Strecke gemäss Artikel 11 LVA nicht massgebend ist. Die Bedeutung und Gültigkeit des Luftfrachtbrie- fes sei zu umfassend als dass er als aussagekräftig angesehen werden könnte. Das BAZL erachtet eher die Einzigartigkeit der Flugnummer als aussagekräftig, weil sich die Flugnum- mern für Transport in der Luft von den Nummern für Transport auf dem Landweg unterschei- den würden. 476
1039. Allerdings bringt das BAZL zu diesen Ausführungen Vorbehalte an. Das BAZL kenne die Details nicht. Deshalb sei es schwierig, auf die Frage zu antworten, ob und inwiefern ein Last- wagentransport im Rahmen eines Luftfrachttransportes in den Anwendungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens falle. Zur Unterscheidung zwischen Transport in der Luft und
474 Vgl. Abschnitt B.1.1.
475 Vgl. act. [...].
476 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 103 Transport auf dem Landweg verwende das BAZL das Kriterium der Flugnummer. Aber «La question d'une éventuelle couverture d'un transport multimodal par l'art. 11 de l'accord devrait le cas échéant être discutée tant avec la DG COMP qu'avec la DG TREN.» 477
1040. Artikel 2 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luft- verkehrsdiensten in der Gemeinschaft (Neufassung), ABl. L 293/3 vom 31.10.2008 (nachfol- gend VO 1008/2008), definiert Flugdienst als einen Flug oder eine Folge von Flügen zur ge- werblichen Beförderung von Fluggästen, Fracht und/oder Post. Weiter definiert die VO 1008/2008 den Begriff «Flug» als Abflug von einem bestimmten Flughafen nach einem be- stimmten Zielflughafen.
1041. Im Rahmen der Marktabgrenzung im Bereich Luftfracht erachtet die EU-Kommission di- rekte Flüge grundsätzlich als substituierbar durch indirekte Flüge, wobei die EU-Kommission die Marktabgrenzung in dieser Hinsicht offen lässt. 478 Diese (grundsätzliche) Substituierbarkeit besteht auch, wenn indirekte Flüge Segmente mit Transport auf dem Land beinhalten. Unter Berücksichtigung dieser Marktabgrenzung können indirekte Flüge mit Segmenten auf dem Landweg als Flug verstanden werden.
1042. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass eine vom BAZL und der Aerosuisse in Auftrag ge- gebene Studie unter Luftfracht alle als solche deklarierten Güter zusammenfasst, unabhängig von ihrer tatsächlichen Transportart. Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse falle deshalb auch in diese Kategorie. 479
1043. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, dass die Mehrheit der befragten Luftverkehrsunter- nehmen auf Transporte, welche sie ganz oder teilweise per Lastwagen ausführen, die gleichen Raten und Zuschläge anwenden wie auf reinen Lufttransporten. 480
1044. Für den vorliegenden Fall kann somit davon ausgegangen werden, dass in wettbewerbs- rechtlicher Hinsicht Vor- und Nachläufe und insbesondere Luftfracht-Ersatzverkehr auf der Strasse auch in die Kategorie Luftfracht fallen. 481 Vor- und Nachläufe sowie Luftfracht-Ersatz- verkehr fallen in den Anwendungsbereich der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des EU- Luftverkehrsabkommens.
1045. Falls solche Luftfrachttransporte auf der Strasse nicht in die Kategorie Luftfracht fallen würden, wären diese Transporte nicht durch etwaige bilaterale Abkommen mit der Möglichkeit der Tarifkoordination oder das EU-Luftverkehrsabkommen erfasst.
B.1.3 Stellungnahmen der Parteien zum Geltungsbereich
B.1.3.1 Stellungnahme Atlas (Polar)
1046. Polar bringt vor, dass die WEKO für die Polar Air Cargo, Inc., betreffenden Sachverhalte nicht zuständig sei. Der geografische Anknüpfungspunkt für sämtliche von Polar Air Cargo, Inc., zu transportierende Luftfracht sei immer nur Amsterdam und nie die Schweiz gewesen. Aus der Schweiz sei kein einziges Flugzeug geflogen. Die Fracht sei ausschliesslich auf dem
477 Vgl. act. [...].
478 Vgl. beispielsweise KOMM,
(17.7.2011) 5 Rz 13, KLM/Martinair oder KOMM, M.5841, Cathay Pacific Airways/Air China/ACC, 3 Rz 15. 479 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, (17.7.2011). 480 Vgl. act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...]; act. [...].
481 BAZL/Aerosuisse, Volkswirtschaftliche Bedeutung der Zivilluftfahrt in der Schweiz, 2011, 98 Ziff.
5.1, (17.7.2011).
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 104 Landweg transportiert worden. So sei die «Schweizer» Fracht immer als Sammelfracht mit der EU-Fracht transportiert worden. Polar habe die gesamte Fracht aus der und in die Schweiz ausschliesslich durch Landtransporte zu und von ihrem Hub in Amsterdam transportieren las- sen. Zudem seien die Luftfrachtgebühren von Polar Air Cargo, Inc., erst in Zusammenhang mit der Umladung der aus Europa inklusive der Schweiz stammenden Fracht in die Frachtflug- zeuge der Polar Air Cargo, Inc.,erhoben worden. Gemäss Polar sei es falsch, aufgrund des Frachtbriefes auf die Zuständigkeit zu schliessen. Demnach würden Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA greifen: die EU-Kommission sei zuständig. 482 Polar habe auch keine Zweigniederlas- sung, Tochtergesellschaften oder sonstige Vermögenswerte in der Schweiz. Damit würde eine Sanktion nicht durchgesetzt werden können. 483
1047. Diesen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass sich die Zuständigkeit nach dem EU-Luftverkehrsabkommen richtet. Gemäss EU-Luftverkehrsabkommen bestimmt die Strecke die Zuständigkeit. Eine Strecke definiert sich nach dem Luftfrachtbrief. Im Luftfrachtbrief sind Ausgangs- und Bestimmungsort aufgeführt (vgl. Rz 195). Etwaige Zwischenstationen bezie- hungsweise Teilstrecken mittels Landtransporten sind nicht relevant. Somit definiert sich die Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA anhand des Ausgangs- und Bestimmungsortes. Von einer Zuständigkeitsordnung aufgrund des Frachtbriefes kann nicht die Rede sein. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf reine Landtransporte keine Anwendung findet. In Ermangelung eines entsprechenden Landverkehrsabkommens würde daher ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. Somit würden auch die von Polar geltend gemachten Landtransporte in die Zuständigkeit der WEKO fallen. Ebenso wenig ist für die Zuständigkeit der WEKO von Belang, ob Polar in der Schweiz eine Zweigniederlassung, Tochtergesellschaften oder Vermögenswerte aufweist.
1048. Weiter bringt Polar vor, dass das EU-Luftverkehrsabkommen auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern keine Anwendung finde. Falls die WEKO überhaupt zuständig wäre, würde nur das Kartellgesetz zur Anwendung gelangen. 484
1049. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Vorbringen von Polar dem klaren Wortlaut von Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA widerspricht. Der Antrag zieht auch nie den Schluss, dass vorliegend ausschliesslich das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt. Es steht ausser Zweifel, dass die schweizerischen Behörden «gemäss den Artikeln 8 und 9 über die Zulässigkeit von Vereinba- rungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die miss- bräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern» entscheiden (Art. 11 Abs. 2 LVA).
B.1.3.2 Stellungnahme South African
1050. South African vertritt die Ansicht, dass vorliegend ausschliesslich und allein das EU- Luftverkehrsabkommen und nicht gleichzeitig auch das Kartellgesetz zur Anwendung gelan- gen könne. Der Wortlaut sei diesbezüglich klar. Weiter stimmten die materiellen Bestimmun- gen der beiden Rechtsordnungen inhaltlich nicht überein und liessen sich deshalb auch nicht ohne weiteres parallel anwenden. Auch bestünde kein formelles Vertragsverletzungsverfahren bezüglich der Schweiz. Zudem sei die Botschaft Bilaterale I als ergänzendes und gewichtiges Auslegungsmittel klar. Da der Sachverhalt einzig und allein gestützt auf die materiellen Best- immungen des EU-Luftverkehrsabkommens beurteilt werden könne, fehle es den schweizeri- schen Behörden an den für Untersuchungen betreffend Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten notwendigen Ermittlungs- und Durchsetzungsinstrumenten. 485
482 Vgl. act. [...], act. [...].
483 Vgl. act. [...].
484 Vgl. act. [...].
485 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 105
1051. Die Argumente von South African vermögen das Auslegungsergebnis des Sekretariats nicht in Frage zu stellen. Zwar zeigt die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung, dass ver- schiedene Auslegungsergebnisse denkbar sind. Das Sekretariat hat sein Auslegungsergebnis aber ausführlich und nachvollziehbar begründet. Wollte man, wie dies South African geltend macht, ausschliesslich das EU-Luftverkehrsabkommen und die Bestimmungen in dessen An- hang zur Anwendung bringen und Schweizer Recht völlig aussenvor lassen, so müsste fest- gestellt werden, dass im Rahmen der schweizerischen Zuständigkeit nach Artikel 11 Absatz 2 LVA nicht einmal elementarste Fragen wie beispielsweise die innerstaatliche Zuständigkeit der WEKO geregelt wären, welche sich erst aus dem Kartellgesetz ergeben. Auch müsste man sich etwa die Frage stellen, ob ein Entscheid der Schweizer Behörde angesichts der Verfah- rensregeln im Anhang des EU-Luftverkehrsabkommens an das Europäische Gericht weiter- gezogen werden müsste, was allerdings im klaren Widerspruch zu Artikel 11 Absatz 2 LVA stehen würde. Hinsichtlich den Ausführungen betreffend die Botschaft zur Vertragsrechtskon- vention 486 ist festzustellen, dass besagte Fundstelle die Botschaften des Bundesrates gerade nicht mit Verhandlungsprotokollen gleichsetzt: «Unter «vorbereitende Arbeiten» versteht die Wiener Konvention die Verhandlungsprotokolle und nicht allein die Erläuterungen des Bun- desrates in einer Botschaft betreffend die Genehmigung eines Vertrages». 487 Die Botschaft zur Vertragsrechtskonvention verweist dabei auf BGE 112 V 145, welcher festhält: «En ce qui concerne la portée du message du Conseil fédéral auquel, avec raison, se sont également référés les premiers juges, il convient cependant de remarquer que ce document ne saurait à lui seul exprimer la volonté des parties contractantes puisqu'il émane du gouvernement d'une seule de ces parties. En réalité, en matière de conventions internationales, le message du Conseil fédéral ne fait qu'exprimer la manière dont la Suisse comprend et interprète le traité auquel elle entend adhérer». 488 Nachdem vorliegend nicht ausschliesslich die Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung gelangen, erübrigen sich Ausführungen zu den von South African geltend gemachten fehlenden Durchsetzungsinstrumenten.
1052. South African macht weiter geltend, dass verschiedene bilaterale Abkommen zwischen der Schweiz und Drittstaaten bestünden, welche explizit eine Tarifkoordination vorsehen und aus diesem Grund der Anwendung des Kartellgesetzes vorgehen würden, wie der Antrag zu Recht festhalte. Die Luftfahrtunternehmen seien daher im Rahmen dieser bilateralen Abkom- men befugt, sich hinsichtlich der Frachttarife auf internationaler Ebene auf den von den Ab- kommen erfassten Strecken abzusprechen. Die meisten dieser Abkommen seien bereits seit Jahren vor dem hier zur Diskussion stehenden Untersuchungszeitraum in Kraft. […] Es sei daher fraglich, wie eine (angebliche) «Wettbewerbsabrede» gestützt auf das EU- Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz kartellrechtlich überhaupt problematisch sein könne, wenn der zu Grunde liegende Informationsaustausch im internationalen Verhältnis über weite Strecken zulässig sei. Es erscheine nur schwer vorstellbar, dass sich die Luftfahrtunter- nehmen im Rahmen dieser weit verbreiteten, internationalen bilateralen Abkommen auf inter- nationaler Ebene tarifmässig zulässigerweise absprechen (und damit im internationalen Ver- hältnis die entsprechenden Kontakte pflegen) dürften, diese «Absprachen» aber nach dem nationalen Kartellgesetz beziehungsweise dem EU-Luftverkehrsabkommen unzulässig sein sollten. Folglich müsse es kartellrechtlich auch unproblematisch sein, dass die gestützt auf ein bilaterales Tarifabkommen zulässigerweise getroffene Tarifabrede auch Auswirkungen auf an- dere Länder/Strecken (so genannter «spill-over»-Effekt) habe. Wären solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise des EU-Luftverkehrsabkommens entgegenhalten. Damit würde Sinn und Zweck dieser bilateralen Abkommen in Frage gestellt und deren rechtmässige
486 Botschaft betreffend den Beitritt der Schweiz zur Wiener Konvention von 1969 über das Recht der
Verträge und zur Wiener Konvention von 1986 über das Recht der Verträge zwischen Staaten und in- ternationalen Organisationen oder zwischen internationalen Organisationen vom 17. Mai 1989 (BBl 1989 757). 487 BBI 1989 776, Fn 1.
488 BGE 112 V 145, E. 2.b.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 106 Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stossend wäre. Inwiefern ein inter- national/global zulässiges Verhalten unter dem Kartellgesetz beziehungsweise dem EU- Luftverkehrsabkommen wettbewerbsrechtlich bedenklich sein soll, sei daher nicht nachvoll- ziehbar. 489
1053. Dieser Ansicht von South African kann nicht gefolgt werden. Bilaterale Luftverkehrsab- kommen können eine etwaige Tarifkoordination nur für Strecken zwischen den beiden Ver- tragsstaaten als zulässig erklären. Beispielsweise sagt eine Zulässigkeit von Tarifkoordination auf der Strecke Schweiz-Hong Kong nichts über eine Zulässigkeit auf der Strecke Schweiz- USA aus. Die USA müssen sich die Bestimmungen eines Luftverkehrsabkommens zwischen der Schweiz und Hong Kong nicht entgegenhalten lassen. Gerade dieser Fall wäre völker- rechtlich unhaltbar und stossend. Nur weil für gewisse Strecken eine Tarifkoordination zulässig ist, bedeutet dies somit nicht, dass dies für alle Strecken zu gelten hat. Um den Vorrang eines bestimmten bilateralen Luftverkehrsabkommens in Anspruch nehmen zu können, muss sich eine allfällige Koordination auf den vom jeweiligen Abkommen vorgegebenen Geltungsbereich beschränken. […]
B.1.3.3 Stellungnahme AMR (American)
1054. American teilt grundsätzlich die Ansicht des Sekretariats bezüglich der Anwendbarkeit der in Frage kommenden Rechtsnormen. American macht jedoch geltend, das Luftverkehrs- abkommen CH-US schliesse eine staatliche Intervention der vorliegenden Art aus. Eine staat- liche Intervention sei aufgrund des Abkommens CH-US nur zulässig, wenn sie darauf abziele, eine der drei spezifisch identifizierten Verhaltensweisen zu verhindern, nämlich (a) die Verhin- derung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken, (b) den Schutz der Konsumen- ten vor unangemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbe- herrschenden Stellung oder (c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund di- rekter oder indirekter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden. Jede dieser Verhaltensweisen sei grundsätzlich unilateral. Es sei somit klar, dass jede Art multilateralen Verhaltens, einschliesslich einer Wettbewerbsbeschränkung in der Form von Preisabsprachen oder in anderer Form, nicht in die festgelegten Kategorien falle. Infolgedes- sen sei eine staatliche Intervention nicht erlaubt, um ein solches Verhalten anzugehen. Dem- entsprechend schliesse das Abkommen CH-US, in derselben Weise wie die Abkommen zwi- schen der Schweiz und anderen Staaten gemäss Antrag, jede Intervention auf der Basis wett- bewerbsrechtlicher Bestimmungen im vorliegenden Fall in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und den USA aus. 490
1055. American beruft sich auf Artikel 12 Ziffer 1 des Abkommens CH-US. Diese Bestimmung lautet wie folgt: «Jede Partei lässt zu, dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeich- nete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen fest- gelegt werden. Eingriffe seitens der Parteien beschränken sich auf a) die Verhinderung von unbilligen Diskriminierungspreisen oder -praktiken; b) den Schutz der Konsumenten vor unan- gemessen hohen oder restriktiven Preisen infolge Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung; und c) den Schutz der Unternehmen vor Preisen, die auf Grund direkter oder indirek- ter staatlicher Subventionen oder Unterstützung künstlich niedrig gehalten werden.» Wie das EU-Luftverkehrsabkommen muss auch dieser Staatsvertrag nach den Grundsätzen der Ver- tragsrechtskonvention ausgelegt werden (vgl. Rz 971 ff.). Auch wenn der Wortlaut von Artikel 12 Ziffer 1 Buchstabe a und b des Abkommens CH-US eine gewisse Ähnlichkeit zu Artikel 7 KG aufweist, kann daraus nicht geschlossen werden, das Abkommen CH-US lasse staatliche Interventionen nur bei Artikel 7 KG entsprechenden Verhaltensweisen zu, nicht jedoch bei Artikel 5 KG entsprechenden Absprachen. Gerade aus der Präambel geht hervor, dass das Abkommen das Ziel verfolgt, ein auf dem wirtschaftlichen Wettbewerb beruhendes System zu fördern. Auch aus dem Ziel des fairen Wettbewerbs (Art. 11 Abkommen CH-US) und dem
489 Vgl. act. [...], act. [...].
490 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 107 Grundsatz, «dass die Preise für den Luftverkehr durch jedes bezeichnete Unternehmen auf der Grundlage von kommerziellen, marktpolitischen Erwägungen festgelegt werden» (Artikel 12 Ziffer 1 Abkommen CH-US) erhellt, dass das Abkommen CH-US einer staatlichen Interven- tion bei Preisabsprachen nicht entgegenstehen kann.
B.1.3.4 Stellungnahme United
1056. United bringt vor, dass Handlungen ihres Generalverkaufsagenten […] nicht United zu- gerechnet werden könnten, selbst wenn dieser an Treffen mit Mitgliedern des Kartells teilge- nommen hätte. Der Generalverkaufsagent sei eine unabhängige Drittpartei, mit eigener unab- hängiger Geschäftsführung, welche typischerweise eine Vielzahl von Fluggesellschaften an Orten vertrete, wo diese Gesellschaft selber keine Präsenz habe. Ein Generalverkaufsagent sei verantwortlich für die Verkäufe und die Vermarktung der Dienstleistungen, die die von ihm vertretenen Fluggesellschaften anbieten würden. Zuweilen biete er auch zusätzliche betriebli- che Unterstützung an. Verträge zwischen einem Generalverkaufsagenten und einer Luftfahrt- gesellschaft könnten exklusiv und nicht-exklusiv sein, seien jedoch typischerweise nicht-ex- klusiv. Die Unabhängigkeit der Agenten werde auch in der europäischen Rechtsprechung be- stätigt. Zudem weist United darauf hin, dass ihr Generalverkaufsagent in unabhängiger Stel- lung als Generalverkaufsagent von zahlreichen Auftraggebern gehandelt habe. Von den Auf- traggebern […] werde aber einzig ein Verfahren gegen United geführt. 491
1057. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass das schweizerische Wettbewerbsrecht beim Geltungsbereich einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise folgt. Die vorliegende Rechts- oder Organisationsform ist nicht relevant. Auch wenn es sich beim Generalverkaufsagenten nicht um einen Angestellten einer Luftverkehrsgesellschaft handelt, ist der Beauftragte nach schwei- zerischem Recht weisungsgebunden und gegenüber dem Auftraggeber zur Treue verpflichtet (vgl. Art. 397 OR). Der Generalverkaufsagent ist mithin nicht völlig unabhängig. Ausserdem kann der Generalverkaufsagent im vorliegenden Fall nicht mit den Reiseagenten beziehungs- weise den unabhängigen Mittlern verglichen werden, wie sie die von United angeführten Ge- richtsentscheide zum Gegenstand hatten. Insbesondere handelt es sich vorliegend beim Ge- neralverkaufsagenten nicht um eine unabhängige Zwischenperson, die eine selbständige Dienstleistungstätigkeit ausübt. 492 Immerhin vertrat der Generalverkaufsagent unbestrittener- massen United [in der Schweiz]. 493 Dies unterscheidet den Generalverkaufsagenten klar von einem blossen Reiseagenten. Der Generalverkaufsagent von United hat denn auch ohne jeg- liche Vorbehalte im Namen von United gehandelt (vgl. bspw. Rz 302). Betreffend die geltend gemachte Ungleichbehandlung bei der Verfahrensbeteiligung der verschiedenen Auftraggeber desselben Generalverkaufsagenten kann auf die Ausführungen in Randziffer 817 verwiesen werden.
1058. United macht weiter geltend, dass das einschlägige Schweizer Recht, namentlich das Kartellgesetz, nur anwendbar auf Verhaltensweisen sei, welche sich ausschliesslich auf die Schweiz auswirken würden. United verweist dabei auf Artikel 10 LVA und führt weiter aus, dass diese Bestimmung unter keinen Umständen auf United angewendet werden könne, da anerkannt sei, dass die Luftfrachtdienstleistungen von United auf bloss einer Route mit einem Drittstaat, nämlich den Vereinigten Staaten, erbracht worden seien. Darüber hinaus könne Schweizer Recht durch keine Auslegungsmethode inkorporiert oder auf die Situation von Uni- ted angewendet werden. Es sei schlicht so, dass die Voraussetzungen von Artikel 10 LVA vorliegend nicht erfüllt seien, weshalb die WEKO ungeachtet der Frage, welche Analyse nun vorgenommen werde, nach Schweizer Recht keine Zuständigkeit habe. 494
491 Vgl. act. [...], act. [...].
492 Vgl. Urteil des EuG vom 17.12.2003 T-219/99 British Airways/Kommission, Slg. 2003 II-5925 Rz
93. 493 Vgl. act. [...].
494 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 108
1059. Hinsichtlich der Anwendbarkeit von Artikel 10 LVA ist den Ausführungen von United ent- gegenzuhalten, dass diese Bestimmung vorliegend gar nicht relevant ist, zumal es unbestrit- tenermassen nicht um Binnensachverhalte geht.
1060. United führt zudem aus, dass sich die EU-Kommission bereits umfassend mit dem Sach- verhalt auseinandergesetzt habe, der die Grundlage für die im Antrag des Sekretariats enthal- tenen Behauptungen und Anschuldigungen bilde. Namentlich habe die EU-Kommission die Tätigkeiten [der in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] und andere Schweizer Tatbestände bereits abgehandelt. Wie Artikel 1 LVA ausdrücklich festhalte, müsse die Anwen- dung seiner Vorschriften im Einklang mit den entsprechenden Urteilen und Entscheiden des Europäischen Gerichtshofs stehen. In dieser Hinsicht seien jedoch auch die Urteile des Euro- päischen Gerichtshofs über den Grundsatz «ne bis in idem» direkt anwendbar, wenn Artikel 8 LVA angewendet werde. Im vorliegenden Fall seien die Bedingungen für den Grundsatz des «ne bis in idem» klar erfüllt. Erstens könne kein Zweifel darüber bestehen, dass es sich um denselben Sachverhalt handle, sowohl beim Fall der EU-Kommission als auch beim Fall der WEKO. Die Identität des Selbstanzeigers ([...]) und dessen Pflicht zur aufrichtigen Zusammen- arbeit unter seinen zahlreichen Selbstanzeigen gewähre diese Einheitlichkeit. Zweitens sei auch die in Frage stehende Luftfahrtgesellschaft (United) dieselbe. Schliesslich bestehe auch eine Einheit des Rechtsschutzinteresses, nämlich die Anwendbarkeit von Artikel 8 LVA. Eine Unterscheidung zwischen den Routen zwischen der EU und der Schweiz einerseits und den Routen zwischen der Schweiz und Drittstaaten andererseits sei völlig künstlich. Entsprechend habe die EU-Kommission die Tätigkeiten in der Schweiz und [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] bereits abschliessend untersucht und sanktioniert. Als Ergebnis dieser Untersuchung sei United aus dem Verfahren entlassen und nicht sanktioniert worden. Mit anderen Worten habe die EU-Kommission sowohl hinsichtlich der Routen zwi- schen der Schweiz und Drittstaaten als auch der Routen zwischen der Schweiz und der EU ihre Zuständigkeit an sich genommen und den Sachverhalt als integrierenden Bestandteil ei- nes einzigen und fortdauernden Verstosses behandelt, welcher direkt den europäischen Markt, und damit auch die Schweiz beeinflusst habe. Entsprechend hätten die Schweizer Be- hörden keine Zuständigkeit mehr, diesen Fall erneut zu beurteilen. 495
1061. Die Argumentation von United betreffend die Frage der bereits beurteilten Sache («ne bis in idem») überzeugt nicht. Ungeachtet der Frage, bezüglich welcher Strecken die EU- Kommission tatsächlich eine Entscheidung getroffen hat (wovon die WEKO mangels Veröf- fentlichung des Entscheids keine Kenntnis hat), sieht Artikel 11 Absatz 2 LVA in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern explizit die Zuständigkeit der schweizeri- schen Behörden vor. Es ist nicht Sache der rechtsanwendenden Behörde zu entscheiden, ob die Unterscheidung zwischen Strecken zwischen Schweiz und der EU einerseits und der Schweiz und Drittländern andererseits sinnvoll ist. Diese Unterscheidung wurde von den Ver- tragsparteien des Staatsvertrags vorgenommen, woran sich die Wettbewerbsbehörden zu hal- ten haben. Entsprechend fehlt der EU-Kommission die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Damit konnte die EU-Kommission auch keine für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden bindende Entscheidung bezüglich Stre- cken zwischen der Schweiz und Drittländern fällen. [Die Beurteilung von Abreden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits fällt] in die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.
1062. United ist sodann der Ansicht, dass selbst wenn von einer Zuständigkeit der WEKO aus- zugehen wäre, die vom Sekretariat vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA offensichtlich unzutreffend sei. Artikel 11 Absatz 2 LVA definiere diesfalls einzig die Zustän- digkeit der WEKO allgemein hinsichtlich von Flügen zwischen der Schweiz und Drittstaaten. Im Übrigen verhalte es sich so, dass hinsichtlich der anwendbaren Vorschriften das EU- Luftverkehrsabkommen sämtliche Vorschriften enthalte (oder enthalten müsse), welche auf
495 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 109 Sachverhalte unter dem EU-Luftverkehrsabkommen anwendbar seien und dass daher kein Raum mehr bestehe für die Anwendung von Schweizer Recht. Artikel 8 LVA schweige sich über die Frage des Verfahrens und der Sanktionen völlig aus und es gebe keine haltbaren Auslegungen, welche erlauben würden, Verfahren und Sanktionen nach Schweizer Recht in Lückenfüllung anzuwenden. 496
1063. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden.
B.1.3.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1064. Scandinavian macht geltend, dass in der EU zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses des EU-Luftverkehrsabkommens der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittstaaten entgegen der Ansicht des Sekretariats in den Zuständigkeitsbereich der EU- Kommission gefallen sei. Dies sei in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG-Vertrag erfolgt. Gleichzeitig hätten bilaterale Abkommen mit Regelungen zu Marktzugang, Kapazitäten und Preise bestanden. Solange die Luftverkehrsunternehmen sich an diese bilateralen Abkommen gehalten hätten, sei die EU-Kommission nie eingeschritten. Dies selbst wenn die bilateralen Abkommen in Widerspruch zu den europäischen Wettbewerbsregeln gestanden hätten. Das Verhalten von Scandinavian sei nie unter europäischem Recht beanstandet worden. 497
1065. Dazu ist festzuhalten, dass sich die von Scandinavian erwähnten Ausführungen des Sekretariats auf die Auslegung des Wortlauts des EU-Luftverkehrsabkommens beziehen. Selbst wenn sich die EU-Kommission bereits früher in Anwendung von Artikel 84 und 85 EG- Vertrag als zuständig für Strecken zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittländern angesehen hätte, ändert dies nichts an der Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens. In Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern war die EU-Kommission nie zuständig.
1066. Scandinavian macht geltend, die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sek- retariat vermöge nicht zu überzeugen. Bei Artikel 11 Absatz 2 LVA handle es sich in erster Linie um eine Bestimmung, welche die Behördenzuständigkeit zwischen der Schweiz und der EU regle. Es sei keineswegs erwiesen, dass sich diese Bestimmung auch auf das anzuwen- dende Recht beziehe. Dabei sei zu beachten, dass sich die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern ausserhalb des eigentlichen Anwendungsfeldes des EU- Luftverkehrsabkommens – der Regelung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und der EU
– befänden. Eine direkte Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern würde eine erhebliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des EU-Luftverkehrsabkommens darstellen und würde die Zustimmung der fraglichen Drittlän- der erfordern. Auch die unterschiedlichen Formulierungen in Artikel 11 Absatz 1 LVA und Ar- tikel 11 Absatz 2 LVA würden auf ein unterschiedliches anzuwendendes Recht hinweisen. Im Rahmen ihrer Zuständigkeit gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA hätten die Schweizer Behörden klarerweise Schweizer Recht anzuwenden. Das EU-Luftverkehrsabkommen bedeute diesfalls bloss, dass die Schweizer Behörden das Schweizer Recht soweit möglich konform zum EU- Wettbewerbsrecht auszulegen hätten. 498
1067. Dazu kann zunächst festgehalten werden, dass die von Scandinavian vorgenommene Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA im Ergebnis nicht allzu stark vom Auslegungsergebnis des Sekretariats abweicht. Ob Schweizer Recht konform zum EU-Recht ausgelegt bezie- hungsweise angewendet wird, oder wie im Antrag des Sekretariats, Schweizer Recht parallel zum EU-Recht Anwendung findet, dürfte im Ergebnis keinen allzu grossen Unterschied ma- chen. Zudem vermögen die Ausführungen von Scandinavian das vom Sekretariat präsentierte Auslegungsergebnis nicht als unhaltbar darzustellen. Insbesondere vermag das Argument von Scandinavian, wonach Drittländer einer Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens hätten
496 Vgl. act. [...].
497 Vgl. act. [...].
498 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 110 zustimmen müssen, nicht zu überzeugen. Das EU-Luftverkehrsabkommen stellt ebenso schweizerisches Recht dar wie das Kartellgesetz. Soweit keine anderslautende staatsvertrag- liche Regelung besteht, kann die Schweiz autonom bestimmen, welches Recht sie auf einen bestimmten Sachverhalt anwenden will. Dies ebenso, wie die Schweiz auch autonom ihr Kar- tellgesetz abändern kann. Eine Zustimmung der Drittländer ist mithin nicht erforderlich. Soweit aber bestehende Staatsverträge der Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens entgegen- stehen, wird dies im Antrag des Sekretariats auch berücksichtigt.
1068. Scandinavian macht geltend, dass eine korrekte Anwendung des Kriteriums der Durch- führung der Abrede die Kompetenz der WEKO auf Verhalten einschränke, welche die Tarifge- staltung von ausgehenden Luftfrachttransporten betreffen. Unter Verweis auf die Literatur müssten sich gemäss Artikel 11 Absatz 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) die Effekte gemäss Artikel 2 KG auf den relevanten Märkten in der Schweiz vollziehen, bevor das Kartellgesetz Anwendung fände. Nur Frachtumsätze mit Ausgangspunkt Schweiz würden gemäss der Bekanntmachung der WEKO für die geografische Zuordnung von Umsätzen 499 in der Schweiz stattfinden. Dieser Ansatz unterscheide sich im Übrigen nicht vom massgebenden europäischen Recht. Der ter- ritoriale Anwendungsbereich von Artikel 8 LVA bestimme sich korrekterweise durch die An- wendung der Doktrin der Durchführung des Verhaltens. Dieser lasse sich direkt aus der Be- stimmung ableiten, welcher sich auf den räumlichen Geltungsbereich des EU- Luftverkehrsabkommens beziehe. Gemäss europäischer Rechtsprechung sei der Ort aus- schlaggebend, wo die Durchführung der Kartellabsprache stattfände. Fände die Durchführung ausserhalb des Gebietes des EU-Luftverkehrsabkommens statt, dann falle diese Absprache aus dem räumlichen Geltungsbereich heraus. 500
1069. Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht – wie von Scandinavian behauptet – die Bestim- mung des relevanten Marktes das Prinzip der Effekte von Artikel 2 KG konkretisiert. Die von Scandinavian zitierte Textstelle führt aus: «Der inländische Markt, auf dem sich die Auswir- kungen von Wettbewerbsbeschränkungen zeigen müssen, ist der für die jeweilige Wettbe- werbsbeschränkung relevante Markt, der nach Massgabe des Art. 11 Abs. 3 VKU bestimmt wird.» 501 Vielmehr richtet sich Artikel 2 Absatz 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip: «Gemäss dem Auswirkungsprinzip ist für die räumliche Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entschei- dend, wo sich Wettbewerbsbeschränkungen auswirken, nicht jedoch, wo sie veranlasst wurde.» 502 Somit liegen Strecken mit Ausgangsort Drittland sehr wohl im Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.
1070. Der Ansicht von Scandinavian, dass Strecken mit Ausgangsort Drittland nach europäi- scher Rechtsprechung nicht im Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommen liegen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Das Durchführungsprinzip gemäss europäischer Rechtsprechung erfasst auch Fälle, bei denen Hersteller ihre Preise in Bezug auf Kundschaft in der EU abspre- chen. «Hersteller, wenn sie sich über die Preise abstimmen, die sie ihren in der Gemeinschaft ansässigen Kunden bewilligen werden, und diese Abstimmung durchführen, indem sie zu tat- sächlich koordinierten Preisen verkaufen, [sind] an einer Abstimmung beteiligt […], die eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes im Sinne des Artikels [101 AEUV] bezweckt oder bewirkt.» 503 Dies gilt auch im vorliegenden Fall. Dazu kann erwähnt werden, dass bei der Frage nach den in der Schweiz erzielten Umsätzen für die Sanktionsbe- rechnung genau diesem Umstand Rechnung getragen wird. Der Hinweis auf das Merkblatt
499 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» (12.4.2013). 500 Vgl. act. [...].
501 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 55.
502 BSK KG-LEHNE (Fn 4), Art. 2 KG N 41.
503 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-89/85, C-104/85, C-114/85,
C-116/85, C-117/85, C-125/85 bis C-129/85 A. Ahlström Osakeyhtiö und andere/Kommission («Woodpulp I»), Slg. 1988 05193 Rz 13.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 111 «Neue Praxis bei Zusammenschlussverfahren» der WEKO ist in diesem Zusammenhang da- her unbehelflich. Zumal dieses Merkblatt bei der Auslegung des Anwendungsbereiches des EU-Luftverkehrsabkommens nicht herangezogen werden kann.
1071. Scandinavian macht geltend, dass auch der historische Kontext zu berücksichtigen sei. Beim Luftverkehr handle es sich um einen stark regulierten Bereich. Die Vergangenheit sei durch legale Tarifkoordination geprägt. 504
1072. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.1.3.6 Stellungnahme Singapore
1073. Singapore macht geltend, es bestehe keine Zuständigkeit der Schweizer Behörden im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens. Der Zuständigkeitsbereich der WEKO unter dem EU-Luftverkehrsabkommen werde sowohl durch den materiellen Anwendungsbereich von Ar- tikel 8 LVA als auch durch die beschränkte Kompetenz der WEKO gemäss Artikel 11 LVA eingeschränkt. Zusammen genommen bedeuteten diese Bestimmungen, dass die meisten der gegen die Singapore vorgebrachten Vorwürfe im Antrag ausserhalb des Zuständigkeitsbe- reichs der WEKO liegen würden. Nach Leseweise der europäischen Rechtsprechung sei Arti- kel 8 LVA nur dann anwendbar, wenn eine Beschränkung des Wettbewerbs im Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsgebiet des Abkommens vorliege. Die Wettbewerbs- kommission sei unter dem EU-Luftverkehrsabkommen nur zuständig zur Feststellung eines Verstosses, falls eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise eine Beschrän- kung des Wettbewerbs beim Verkauf von Luftfrachtdienstleistungen im Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens auf Strecken zwischen der Schweiz und einem Drittland be- wirke oder bezwecke. Die Abrede müsse im räumlichen Anwendungsbereich stattfinden. Da- bei definiere die Lage des Ursprungsflughafens das Gebiet, in welchem der Wettbewerb be- schränkt würde. Deshalb würden «inbound»-Dienstleistungen in die Schweiz den Wettbewerb in der Schweiz nicht beschränken. 505
1074. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Strecken zwischen der Schweiz und Drittlän- dern von Artikel 11 Absatz 2 LVA explizit erfasst werden. Diese Strecken fallen somit ohne Weiteres in den räumlichen Geltungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens. Zudem ist das Gebiet oder der Ort, an dem die Abrede getroffen wird, für die Frage der Zuständigkeit nicht entscheidend. Artikel 8 LVA erfasst alle Verhaltensweisen, «die eine Verhinderung, Einschrän- kung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken». Folglich stellt Artikel 8 LVA auf die Auswirkung der Verhaltens- weise ab. In dieser Hinsicht und in Bezug auf die von Singapore geltend gemachte europäi- sche Rechtsprechung kann auf die Ausführungen in Randziffer 1070 verwiesen werden. Dem- nach ist dem EU-Luftverkehrsabkommen auch keine Unterscheidung zwischen «outbound»- und «inbound»-Strecken zu entnehmen.
1075. Singapore macht weiter geltend, dass der angebliche Vorwurf einer einzigen und fort- dauernden Zuwiderhandlung betreffend das Verhalten ausserhalb der Schweiz nicht zu einer Zuständigkeit im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens führen könne. Im europäischen Recht habe die EU-Kommission die Befugnis zur Feststellung von Zuwiderhandlungen ge- mäss Verordnung Nr. 1/2003. Weder Artikel 101 AEUV noch Artikel 8 LVA beinhalteten den Begriff «Zuwiderhandlung». Das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei ein prozedurales Instrument. Eine Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, wel- che den Wettbewerb im Gebiet des EU-Luftverkehrsabkommens nicht beeinträchtige, könne nicht Teil einer Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA sein und daher auch keinen Bestandteil einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung nach Artikel 8 LVA darstellen. Darüber hinaus sei die WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA nur für Strecken zwischen der Schweiz
504 Vgl. act. [...].
505 Vgl. act. [...], act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 112 und Drittländern zuständig. Die Beschränkung der Zuständigkeit der WEKO unter Artikel 8 LVA und Artikel 11 Absatz 2 LVA bedeute, dass die WEKO Vorwürfe betreffend Verhaltens- weisen in (beispielsweise) Singapore […] nicht in eine einzige und fortdauernde Zuwiderhand- lung einschliessen könne. 506
1076. Diesen Vorbringen ist zu entgegnen, dass sich die Frage der Zuständigkeit der WEKO nicht nach einem etwaigen Vorwurf einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung richtet. Vielmehr klärt sich die Frage der Zuständigkeit nach den Bestimmungen von Artikel 10 LVA und Artikel 11 LVA. […] Dabei ist es der WEKO unbenommen den Sachverhalt umfassend festzustellen. Eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung und insbesondere die daran anknüpfen- den Rechtsfolgen nimmt die WEKO sowohl gemäss anwendbarem Recht als auch gemäss ihrer Zuständigkeit vor.
1077. Singapore bringt auch vor, dass das schweizerische Kartellgesetz nicht anwendbar sei. Insbesondere könnten das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz nicht parallel an- gewendet werden. Zudem geht Singapore davon aus, dass selbst bei einer Zuständigkeit der WEKO die materiell-rechtlichen Bestimmungen des EU-Luftverkehrsabkommens anzuwenden wären. Es sei heute unbestritten, dass Artikel 8 und 9 LVA direkt anwendbares Völkerrecht darstellten. Die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes sei demnach ausgeschlossen. Für die An- wendung von schweizerischem Recht bleibe ausserhalb von Artikel 10 LVA, welcher einen strikt nationalen Umfang habe, kein Raum. 507
1078. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden. Die direkte Anwendbarkeit von Artikel 8 und 9 LVA steht einer (parallelen) Anwendbarkeit des Kartellge- setzes nicht entgegen.
1079. Singapore bringt sodann vor, selbst wenn das Kartellgesetz neben dem EU- Luftverkehrsabkommen anwendbar wäre, die gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG verlangten Aus- wirkungen auf die Schweiz nicht nachgewiesen seien. Gemäss Lehre seien «Auswirkungen oder Reaktionen auf solche Auswirkungen, die in der Schweiz auftreten, für eine Anwendung des KG nicht genügend.» Im Weiteren müsse die geforderte direkte Auswirkung auf einen Markt in der Schweiz einen gewissen Schweregrad erreichen. 508 Es sei nicht nachgewiesen, auf welche Beweise (E-Mails, Telefonanrufe, Treffen) abgestellt werden könne, um eine di- rekte Auswirkung in der Schweiz (zum Beispiel Preisanstieg, Verminderung der Qualität von Dienstleistungen in der Schweiz) in Bezug auf die angeblich bezüglich Singapore relevanten fünf Flugrouten von der Schweiz nach den USA, nämlich Singapur, Tschechien, Pakistan und Vietnam sowie in Bezug auf die entsprechenden Verkäufe in der Schweiz nachzuweisen. 509
1080. Zu diesem Vorbringen ist auf die Bedeutung der Luftfracht für die Schweiz hinzuweisen. Gemäss St. Galler Luftfrachtstudie ist die Luftfracht elementarer Bestandteil der Schweizer Wertschöpfungsketten. Zusammenfassend ist gemäss St. Galler Luftfrachtstudie festzustel- len, dass die Schweizer Luftfracht einen wichtigen Wettbewerbsfaktor für den Wirtschafts- standort Schweiz darstellt. Jeder dritte exportierte Franken verlässt die Schweiz per Luftfracht, jeder sechste importierte Franken erreicht die Schweiz per Luftfracht. Trotz des hohen Wer- tanteils werden nur etwa 0,7 von 100 Tonnen aus der Schweiz per Luftfracht exportiert und nur rund 0,2 von 100 Tonnen in die Schweiz importiert. Von Verbesserungen der Schweizer Luftfracht geht daher ein grosser Hebel auf die Schweizer Wirtschaft aus. Daher verdient die Schweizer Luftfracht besondere Aufmerksamkeit. 510 Folglich ist die Auswirkung auf die Schweiz im Sinne von Artikel 2 Absatz 2 KG ohne Weiteres zu bejahen.
506 Vgl. act. [...].
507 Vgl. act. [...], act. [...].
508 Vgl. act. [...].
509 Vgl. act. [...].
510 EHRENTAL, HOFSTETTER, STÖLZLE (Fn 410), St. Galler Luftfracht-Studie, 8.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 113 B.1.3.7 Stellungnahme [...]
1081. [...] bemängelt bei den Kontakten in Bezug auf Kommissionierung von Zuschlägen, dass der Antrag Kontakte aufnehme, für welche die schweizerische Zuständigkeit offensichtlich nicht gegeben sei. 511
1082. […] Zudem hat [...] selber die von ihr nun kritisierten Kontakte im Rahmen ihrer Selbst- anzeige gemeldet. Von einer offensichtlichen Unzuständigkeit und Bedeutungslosigkeit kann keine Rede sein. 512
1083. [...] macht geltend, das Sekretariat habe das EU-Luftverkehrsabkommen bewusst so ausgelegt, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften, und damit verbunden die Sanktionsbe- fugnis, zur Anwendung gelangen könnten. Die vom Sekretariat vorgebrachte Begründung zur Auslegung von Artikel 11 LVA sei aufgrund der möglichen Präzedenzwirkung mit Bezug auf die Sanktionsfrage zulasten der Untersuchungsadressaten völlig ungenügend. Zudem deute der Wortlaut von Artikel 11 LVA vielmehr gerade in eine gegenteilige Richtung. Mit Bezug auf das Wort «gemäss» müsse nämlich zunächst festgestellt werden, dass diese Begriffe sowohl in Absatz 1 wie auch in Absatz 2 verwendet würden. Bei der Wahl des gleichen Worts im gleichen Artikel liege es nahe, dass dieses Wort auch den gleichen Sinngehalt habe. Das Wort «gemäss» habe somit auch im folgenden Absatz 2 den Inhalt, dass die Schweiz Artikel 8 und 9 LVA direkt und ausschliesslich anzuwenden habe, wobei die Zwischenstaatlichkeitsklausel in den beiden Vorschriften sachnotwendigerweise den Handel zwischen der Schweiz und Dritt- staaten meine. Die Auslegung, wonach aufgrund des Umstandes, dass in Absatz 2 die Erwäh- nung des Worts «Zulässigkeit» heisse, dass die Schweizer Verfahrensvorschriften zur Anwen- dung kämen, lasse zudem ausser Acht, dass auch in Absatz 1 nur die materiellen Zulässig- keitsvorschriften, das heisse Artikel 8 und 9 LVA (d. h. also genau gleich wie in Absatz 2), genannt seien und keinerlei Verweisungen auf das Verfahrensrecht gemacht würden. Klar sei somit in beiden Konstellationen, dass das EU-(Verfahrens-)Recht zur Anwendung komme. Eine Anwendung von Schweizer Recht mit Bezug auf die Sanktionen oder auf das Verfahren entspreche dem Sinn und Zweck des EU-Luftverkehrsabkommens ebenso wenig wie die pa- rallele Anwendung der materiellen Beurteilungsregeln der Schweizer und EU- Verhaltenskontrolle. Der einzige Anwendungsbereich für Schweizer Recht sei nach dem kla- ren Wortlaut des EU-Luftverkehrsabkommens lediglich bei Sachverhalten gegeben, die sich auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirkten. In allen übrigen Fällen sei die Anwendung der LVA-Vorschriften beziehungsweise der in den Anhängen erwähnten Richtlinien und Ver- ordnungen vorgegeben. Schliesslich sei die Argumentation des Sekretariats, wonach die Bot- schaft kein Auslegungsmittel darstelle, gerade in vorliegendem Fall, in welchem es gerade um die Anwendung des EU-Luftverkehrsabkommens durch eine Schweizer Behörde gehe, nicht haltbar. [...] verweist in diesem Zusammenhang auf die Botschaft des Bundesrates zum Beitritt der Schweiz zur Vertragsrechtskonvention (BBI 1989 776, Fn 1). 513
1084. Damit beantragt [...] sinngemäss, dass eine Regelung im Zweifel zu Gunsten der Par- teien auszulegen sei. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass bei der Auslegung von Rechtsvor- schriften der Grundsatz «in dubio pro reo» keine Bedeutung hat. 514 Die rechtsanwendende Behörde hat sich bei der Auslegung von Rechtsnormen an die einschlägigen Auslegungsme- thoden beziehungsweise Auslegungsvorschriften (d. h. vorliegend die Vertragsrechtskonven- tion) zu halten. Es besteht dabei keine Pflicht, eine Rechtsnorm im Zweifel zu Gunsten des Rechtsunterworfenen auszulegen. Die Behörde hat sich vielmehr an das Willkürverbot zu hal- ten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Auslegung oder Anwendung des Gesetzes nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar
511 Vgl. act. [...].
512 Vgl. act. [...].
513 Vgl. act. [...], act. [...].
514 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1, Publigroupe SA et
al./WEKO.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 114 vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. 515 Was [...] gegen die Auslegung von Artikel 11 Absatz 2 LVA durch das Sekretariat vorbringt, vermag diese nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. [...] vermag nichts Stichhaltiges vorzubringen, was die Anwendung des Kartellgesetzes als geradezu unhaltbar erscheinen liesse.
1085. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Randziffer 1051 verwiesen werden.
1086. [...] macht geltend, der Antrag lasse die automatischen Auswirkungen der zulässigen Tarifabreden auf andere Länder/Strecken (sogenannter «spill-over»-Effekt) unbeachtet. Wä- ren solche (Neben-)Effekte wettbewerbsrechtlich nicht hinzunehmen und damit nicht zulässig, würden dem betroffenen ausländischen Vertragspartner des bilateralen Tarifabkommens im Ergebnis die Regeln des Kartellgesetzes beziehungsweise EU-Luftverkehrsabkommens ent- gegenhalten. Damit würden Sinn und Zweck dieser bilateralen Tarifabkommen in Frage ge- stellt und deren rechtmässige Anwendung unterlaufen, was rechtsstaatlich unhaltbar und stos- send sei. 516
1087. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.1.3.8 Stellungnahme [...]
1088. [...] macht zum einen geltend, das schweizerische Kartellgesetz finde im vorliegenden Fall keine Anwendung, weil das EU-Luftverkehrsabkommen die fragliche Materie abschlies- send regle. Zum anderen sei eine Sanktionsbefugnis der schweizerischen Wettbewerbsbehör- den in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittstaaten zu verneinen. Hinsichtlich des EU-Luftverkehrsabkommens macht [...] geltend, dass der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA klar sei. [...] begründet diese Ansicht unter Bezugnahme auf die Botschaft Bilaterale I, Zusatzbotschaft KG und die Literatur. 517 Entsprechend könne die Unzulässigkeit von Abreden nur nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und nicht kumulativ nach dem Kartellgesetz geprüft werden. 518
1089. Den Ausführungen von [...] ist entgegenzuhalten, dass, wie sich aus den vorangehenden Ausführungen ergibt (vgl. Rz 981 ff.), der Wortlaut von Artikel 11 Absatz 2 LVA keineswegs klar ist. Dementsprechend ist die Bestimmung auch auslegungsbedürftig. Diese Auslegung hat nach den Vorschriften der Vertragsrechtskonvention zu erfolgen. Dementsprechend kommt der Botschaft Bilaterale I, der Zusatzbotschaft KG und der Literatur aber keine ent- scheidende Bedeutung zu (vgl. Rz 1017 ff.). Wie aufgezeigt, lässt sich im Übrigen insbeson- dere der Literatur keine eindeutige Klärung der vorliegenden Frage nach den anzuwendenden Bestimmungen entnehmen (vgl. Rz 1019 ff.).
B.1.3.9 Stellungnahme [...]
1090. [...] vertritt die Ansicht, dass der Sachverhalt ausschliesslich nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sei. Das EU-Luftverkehrsabkommen sei nur bei spürbarer Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU anwendbar. Eine solche Beeinträchtigung sei vor- liegend nicht nachgewiesen. 519
1091. Zur Frage der Anwendbarkeit des EU-Luftverkehrsabkommens kann auf die Ausführun- gen in Abschnitt B.1.2 verwiesen werden. In Bezug auf die geltend gemachte fehlende
515 Urteil des BGer 2P.219/2006 vom 23.11.2006, E. 2.3.
516 Vgl. act. [...].
517 Vgl. act. [...].
518 Vgl. act. [...].
519 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 115 spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen der Schweiz und der EU kann auf die Aus- führungen in den Randziffern 1250 und 1262 verwiesen werden.
1092. […]
1093. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden. […]
B.1.3.10 Stellungnahme [...]
1094. [...] macht geltend, die WEKO sei für die Beurteilung einer Abrede im Bereich von Trans- porten auf dem Landweg zwischen der Schweiz und Drittländern nicht zuständig. Der Antrag qualifiziere Landtransporte aus der Schweiz […] zu Unrecht als Luftfrachttransporte. Da es sich bei diesen Transporten nicht um Luftverkehr handle, sei auch das EU- Luftverkehrsabkommen, woraus die WEKO ihre Zuständigkeit ableite, nicht anwendbar. 520
1095. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1047 verwiesen werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Anwendung des schweizerischen Kartellrechts nicht in dem von [...] vorgebrachten Sinne an der Schweizer Grenze Halt macht. Der von [...] zitierte Jahresbericht 2010 der WEKO führt nur aus: «Der Geltungsbereich des schweizerischen Kar- tellgesetzes endet aber aufgrund des Territorialitätsprinzips an der Schweizer Grenze.» 521 Dies stellt indes einzig klar, dass das Kartellgesetz nur in der Schweiz und nicht etwa auch in Deutschland oder Frankreich gilt. Dass aber im Kartellgesetz gemäss Artikel 2 Absatz 2 KG das Auswirkungsprinzip gilt, verdeutlicht die im zitierten Jahresbericht folgende Frage: «Ist bei einem Strassentransport von Hamburg nach Neapel die ganze Strecke relevant oder bleiben die 290 Kilometer von Basel nach Chiasso unberücksichtigt?» Selbst wenn also die fraglichen Transporte nicht vom jeweiligen Luftfrachtbrief erfasst wären, fielen sie infolge Auswirkungen auf die Schweiz in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes und die entsprechende Zustän- digkeit der WEKO. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss [...] die Unterteilung in Land- und Luftweg aus Sicht der Kundschaft nicht relevant sei. 522
1096. [...] macht weiter geltend, dass es notwendig sei zu evaluieren, ob die im Sachverhalt dargestellten Vorgänge mit Bezug auf die Schweiz von den wettbewerbsrechtlichen Bestim- mungen erfasst würden: […]
1097. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1053 verwiesen werden.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
B.2.1 Abkommen ausserhalb des EU-Luftverkehrsabkommens
1098. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
1099. Im Zusammenhang mit vorbehaltenen Vorschriften im Bereich Luftverkehr wies die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG auf die Luftverkehrs- abkommen mit Drittstaaten hin, welche die Bedienung direkter Linien durch nur eine nationale
520 Vgl. act. [...], act. [...].
521 RPW 2011/1, 3, Jahresbericht 2010 der Wettbewerbskommission.
522 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 116 Fluggesellschaft festlegen. Teilweise regeln diese Luftverkehrsabkommen auch die Preisbe- stimmung. Derartige Vereinbarungen sind grundsätzlich geeignet, um unter Artikel 3 Absatz 1 KG zu fallen und sollten berücksichtigt werden, wenn spezifische Transportverbindungen un- tersucht werden. 523 Allerdings ging die WEKO beim Zusammenschlussvorhaben Airtrust AG/Edelweiss Air AG für den Bereich der Beförderung von Passagieren der betroffenen Flug- verbindungen davon aus, dass keine vorbehaltenen Vorschriften bestehen. 524
1100. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 939 ff.) gehen die genannten Luftverkehrs- abkommen als völkerrechtliche Verträge dem Kartellgesetz vor. Damit schützen die Abkom- men eine allfällige Tarifkoordination, welche gegen das Kartellgesetz verstossen würde. Es kann daher offen bleiben, ob die fraglichen Bestimmungen auch vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG darstellen.
B.2.2 EU-Luftverkehrsabkommen
1101. Für den Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 gelangen – soweit die schweizerischen Behörden zuständig bleiben 525 – in Bezug auf bestimmte Strecken 526 nebst den kartellgesetzlichen Best- immungen auch die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrsabkommens zur Anwendung. Für die übrigen Drittstaaten-Strecken trat mit Inkraftsetzung des EU-Luftverkehrsabkommens am
1. Juni 2002 keine Änderung ein. 527
1102. Das EU-Luftverkehrsabkommen enthält mit Artikel 12 LVA Bestimmungen zu staatlichen Unternehmen oder Unternehmen, denen besondere oder ausschliessliche Rechte gewährt werden: Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Inte- resse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben, gelten die Vorschriften dieses Abkommens, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vor- schriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tat- sächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmass beein- trächtigt werden, das den Interessen der Vertragsparteien zuwiderläuft (Art. 12 Abs. 2 LVA).
1103. Im vorliegenden Fall sind keine Unternehmen ersichtlich, welche die Bedingungen ge- mäss Artikel 12 Absatz 2 LVA erfüllen.
B.2.3 Stellungnahmen der Parteien zu vorbehaltenen Vorschriften
B.2.3.1 Stellungnahme [...]
1104. [...] macht geltend, dass die Kontakte mit Scandinavian von der EU-Kommission freige- stellt worden seien. Zudem hätten [...], Scandinavian und United bilaterale und trilaterale Alli- anzvereinbarungen beim amerikanischen Verkehrsministerium angemeldet. Das DoT habe […] eine kartellrechtliche Immunität verfügt (Antitrust Immunity Order). Deshalb hätten die Kontakte, die Unternehmen des [...]-Konzerns, Scandinavian und United untereinander als Vertragsparteien einer kartellrechtlich freigestellten Luftfahrtallianz unterhielten, für die Fest- stellung sanktionsrelevanten Verhaltens unberücksichtigt zu bleiben. Im Zeitpunkt, in welchem die Allianzen eingegangen worden seien, habe es in der Schweiz gar keine Meldemöglichkeit gegeben; dies sei vor in Kraft treten der Änderungen von 2004 gewesen. Danach habe es zwar wohl eine Meldemöglichkeit nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe c KG gegeben, aber keine Meldepflicht und in diesem Sinne sei es auch nie notwendig gewesen, diese Allianzen
523 RPW 2005/1, 42 Rz 13 f., Rassemblement des Agences de Voyage Indépendantes (RAVIS)/Swiss
International Air Lines. 524 RPW 2008/4, 676 Rz 30, Airtrust AG/Edelweiss Air AG.
525 Vgl. vorne Rz 966 ff.
526 Vgl. vorne Rz 1035.
527 Vgl. vorne Rz 1034.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 117 zur Erlangung von Rechtmässigkeit zu melden. Es sei nicht vorstellbar, dass unter dem EU- Luftverkehrsabkommen die WEKO eine Freistellung durch die EU-Kommission einfach igno- rieren könne. Deshalb sei das Dispositiv in Ziffer 1 abzuändern (vgl. Rz 98). 528 Ob die Allianz zwischen [...] und Scandinavian seit dem Jahr 2006 weiterlaufe, sei nicht bekannt. 529 Zudem macht [...] geltend, dass das Sekretariat von [...] und [...] im Jahr 2011 über die Allianz [...] informiert worden sei. Dass danach auf eine Meldung verzichtet worden sei, basiere auf dem Verständnis von [...] über die Aussagen des Sekretariats zur fehlenden Notwendigkeit einer Meldung. 530
1105. Dazu ist in Erwägung zu ziehen, dass eine Immunitätserklärung des DoT keine Bin- dungswirkung für die schweizerischen Wettbewerbsbehörden entfaltet, zumal eine solche Wir- kung weder im Staatsvertragsrecht (insbesondere im Abkommen CH-US) noch im nationalen Recht (insbesondere Art. 58 und 59 KG) vorgesehen ist. Die fraglichen Allianzen waren daher gestützt auf die Verfügung des DoT einzig unter US-Recht erlaubt. Zwar sieht Artikel 8 Absatz 3 LVA eine Artikel 101 Absatz 3 AEUV entsprechende Möglichkeit der Nichtanwendbarerklä- rung vor. Eine für die Schweiz bindende, in Anwendung von Artikel 8 Absatz 3 LVA erfolgte Nichtanwendbarerklärung liegt jedoch im fraglichen Zusammenhang nicht vor. Insbesondere nachdem für die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern die schweizerischen Wett- bewerbsbehörden zuständig sind. Die fraglichen Allianzen geniessen daher keine Immunität vor den Wettbewerbsbestimmungen, welche die Schweizer Behörden anzuwenden haben.
1106. Weiter ist festzuhalten, dass eine fehlende kartellgesetzliche Möglichkeit einer Freistel- lung analog zum europäischen Wettbewerbsrecht nicht zu einer Übernahme ausländischer Freistellungs- und Immunitätsentscheide führt. Wenn diese Möglichkeit nach schweizerischem Recht nicht besteht, so entspricht es dem Willen des Gesetzgebers. Überdies bestand im Rah- men der Schlussbestimmungen zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 die Mög- lichkeit, bestehende Wettbewerbsbeschränkungen zu melden. Wie [...] richtig ausführt, be- stand keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Allerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht. Es ist ebenfalls anzumer- ken, dass das Allianzabkommen zwischen [...] und United in erster Linie für das Passagierge- schäft ausgestaltet wurde. Die Allianz zwischen [...] und United sei im Frachtbereich nach Wahrnehmung von [...] nicht angewendet wurde. 531 Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die vorliegenden Kontakte ohnehin nicht auf die Allianzen beschränkten, sondern über den Kreis etwaiger Allianzpartner hinausgingen.
1107. Daran ändert auch die von [...] geltend gemachte Präsentation der Allianz [...] beim Sek- retariat nichts. Das Sekretariat hat gegenüber [...] keine Aussage gemacht, dass eine Meldung nicht notwendig sei. Im Gegenteil wurde ausgeführt, dass [...] eine gewisse Rechtssicherheit bezüglich Sanktionierbarkeit im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens beziehungweise einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG erreichen könne. Selbst eine Aussage des Sekretariats in Bezug zur Meldungsnotwendigkeit hinsichtlich Wettbewerbsbeschränkun- gen hätte für das vorliegende Verfahren keine Relevanz. Im Jahr 2011 war die Frist für Mel- dungen gemäss Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 längst abgelaufen. Und eine Widerspruchsmeldung im Sinne von Artikel 49a Absatz 3 Buch- stabe a KG setzt voraus, dass die Wettbewerbsbeschränkung gemeldet wird, bevor diese Wir- kung entfaltet, was vorliegend klar nicht gegeben ist. Somit könnte eine allfällige Aussage des Sekretariats im Rahmen der fraglichen Präsentation nicht in Zusammenhang mit dem vorlie- genden Verfahren stehen, da die Frist beziehungsweise die Voraussetzung für die Meldung in Bezug auf das vorliegende Verfahren nicht gegeben war. Es erfolgten auch keine anderen Eingaben im Sinne einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG.
528 Vgl. act. [...], act. [...].
529 Vgl. act. [...].
530 Vgl. act. [...].
531 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 118 B.2.3.2 Stellungnahme AMR (American)
1108. American macht geltend, ihr sei vom US Department of Transportation kartellrechtliche Immunität für ihre Allianz mit Swissair und Sabena sowie ihre Allianz mit [...] gewährt worden. In Bezug auf diese Gewährung müsse das DoT in Betracht gezogen haben, dass (i) die USA im Jahre 1995 mit der Schweiz ein «Open Skies» Abkommen (d. h. das Abkommen CH-US) abgeschlossen habe, und dass (ii) dieses Abkommen Kooperationsvereinbarungen wie bei- spielsweise Allianzen zwischen Fluggesellschaften fördere. Infolge der immunisierten Bezie- hung sei American die Koordination mit ihren Allianzpartnern unter US-Recht erlaubt gewesen. Gestützt auf das Prinzip der «Comity» sei es unlogisch und unkorrekt, wenn das Sekretariat beabsichtige, Verhaltensweisen zu sanktionieren, welche das DoT unter US- und Schweizer Recht als rechtskonform erachtet, und in Bezug auf welche das DoT kartellrechtliche Immuni- tät gewährt habe. In jedem Fall seien solche Allianzen auch unter EU-Recht und schweizeri- schem Wettbewerbsrecht geschützt. Unter EU-Recht (Geltung erlangend via Einbezug durch das LVA) fielen solche Allianzen unter den Schutz von Artikel 101 Absatz 3 AEUV - ohne die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Bewilligung. Die Begründung für diese Regelung sei, dass die für das Konsumentenwohl bestehenden Vorteile der Koordination (als Folge der Kosten- einsparungen und der grösseren Auswahl) gegenüber einer allfälligen Wettbewerbsbeein- trächtigung mehr Gewicht hätten. Die Position unter dem Schweizer Kartellgesetz sei dieselbe, da diese Allianzen in grundlegenderweise pro-kompetitiv seien. 532
1109. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Ausserdem kann aus dem völkerrechtlichen Grundsatz der guten Nachbarschaft beziehungsweise des interna- tionalen Entgegenkommens (sog. «comity») von der Schweiz nicht verlangt werden, dass sie sich eine einseitige Immunitätserklärung durch einen anderen Staat entgegenzuhalten hat.
B.2.3.3 Stellungnahme United
1110. United führt des Weiteren aus, dass sich das Sekretariat sehr stark auf bilaterale Kom- munikationen zwischen United und [...] verlasse. Es ignoriere jedoch den wichtigen Umstand, dass diese Kommunikation gestützt auf Kartellrechtsimmunität und Freistellung unter den Kar- tellrechten der USA und der EU erfolgt sei. United und [...] seien regelmässig im Kontakt ge- standen. Dies sei jedoch im Rahmen ihrer rechtlich zulässigen Allianz erfolgt. Allerdings habe United im Bereich Luftfracht aus kommerziellen Gründen entschieden, keine Preise zu koor- dinieren, obwohl dies die Allianz rechtlich erlaubt hätte. Sowohl die amerikanischen Behörden als auch die EU-Kommission seien einhellig zum Schluss gelangt, dass die Allianz zwischen [...] und United sowohl ökonomisch effizient sei als auch entsprechende Konsumentenvorteile mit sich bringe. 533
1111. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden.
B.2.3.4 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1112. Scandinavian macht geltend, dass Scandinavian und [...] eine Allianz gebildet hätten, welche auch Luftfrachtleistungen beinhaltet habe. Diese Allianz sei von der EU-Kommission freigestellt worden. Vom DoT habe die Allianz Immunität erhalten. 534 Die Allianz habe den Austausch von Informationen über Preise, Raten und Marketingkosten abgedeckt. Allerdings sei dieser Informationsaustausch wegen der gewährten Freistellung und Immunität zulässig gewesen. 535 Im Übrigen dauere die Kooperation im Rahmen der Allianz zwischen
532 Vgl. act. [...].
533 Vgl. act. [...], act. [...].
534 Vgl. act. [...], act. [...].
535 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 119 Scandinavian und [...] an. 536 Allerdings seien die Kontakte in Bezug auf Zuschläge Ende des Jahres 2006 eingestellt worden. 537 Scandinavian vertritt die Ansicht, dass in der Schweiz keine Pflicht zur Meldung der Allianz zwischen Scandinavian und [...] bestanden habe.
1113. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Wie Scandina- vian richtig ausführt, besteht keine Pflicht zur Meldung von Wettbewerbsbeschränkungen. Al- lerdings entfällt ohne eine Meldung die Möglichkeit einer Belastung Artikel 49a KG nicht.
B.2.3.5 Stellungnahme Singapore
1114. Singapore bringt vor, dass es sich bei den Kontakten auf Stufe Hauptquartier um Sitzun- gen und Korrespondenz zwischen den Partnern der wettbewerbsintensivierenden [...] Allianz gehandelt habe. 538
1115. Dazu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1105 verwiesen werden. Zudem reicht Singapore zur geltend gemachten [...]-Allianz lediglich ihre eigene (vormalige) Eingabe an die EU-Kommission und das Europäische Gericht ein.
B.3 Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die anzuwendenden Bestimmungen
B.3.1 Einleitung
1116. Die vorne unter Abschnitt A.4 gemachten Sachverhaltsfeststellungen lassen sich kurz wie folgt zusammenfassen: In den Jahren 2000 bis 2006 haben verschiedene Lufttransport- unternehmen Gespräche geführt und Kontakte unterhalten, die verschiedene Elemente des Preises für Lufttransportdienstleistungen (Zuschläge, Kommissionierung von Zuschlägen, Frachttarife) betrafen.
1117. Die vorangehenden rechtlichen Erwägungen (Rz 931 ff.) können sodann folgendermas- sen zusammengefasst werden: Die Schweiz hat betreffend die gemäss festgestelltem Sach- verhalt in Frage kommenden Flugverkehrsdestinationen eine Vielzahl an Luftverkehrsabkom- men mit den jeweiligen Ländern abgeschlossen. Aufgrund einzelner Abkommen und der darin enthaltenen Möglichkeit der Tarifkoordination fallen gewisse Strecken für die folgende Analyse ausser Betracht. Für die Analyse sind damit grundsätzlich noch Strecken in Bezug auf folgende Länder relevant: Frankreich, Vereinigte Staaten von Amerika, Singapur, Tschechische Repub- lik, Pakistan und Vietnam. 539
1118. Entsprechend dem zuvor Ausgeführten 540 hat die WEKO auf Sachverhalte, welche sich ab dem 1. Juni 2002 zugetragen haben, das EU-Luftverkehrsabkommen und das Kartellrecht parallel anzuwenden. Dabei ist anzumerken, dass Strecken zwischen der Schweiz und Frank- reich ab 1. Juni 2002 infolge Artikel 11 Absatz 1 LVA nicht mehr in die Zuständigkeit der WEKO, sondern in jene der EU fallen. Ebenso Strecken zwischen der Schweiz und der Tsche- chischen Republik ab deren EU-Beitritt per 1. Mai 2004.
1119. Nachdem das EU-Luftverkehrsabkommen keine Rückwirkungsklausel beinhaltet und damit erst auf Sachverhalte ab dem 1. Juni 2002 Anwendung findet, ist für die Zeit von 2000 bis 31. Mai 2002 ausschliesslich das Kartellgesetz anwendbar. Dabei ist aber zu berücksich- tigen, dass ein allenfalls heute auszusprechendes Verbot einer kartellrechtswidrigen
536 Vgl. act. [...].
537 Vgl. act. [...].
538 Vgl. act. [...].
539 Vgl. vorne Rz 959 Tabelle 14.
540 Vgl. vorne Rz 1034.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 120 Verhaltensweise von vor dem 1. Juni 2002 auch Wirkung für die Gegenwart und die Zukunft hätte und mithin in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fiele. Entspre- chend den Ausführungen zum Verhältnis EU-Luftverkehrsabkommen/Kartellgesetz 541 kann zum heutigen Zeitpunkt eine in den Anwendungsbereich des EU-Luftverkehrsabkommens fal- lende Verhaltensweise nicht gestützt auf das Kartellgesetz verboten werden, wenn sie nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig ist. Da aber das EU-Luftverkehrsabkommen auf Verhal- tensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht anwendbar ist, kann auch die Frage nicht beantwortet werden, ob die fraglichen Verhaltensweisen nach EU-Luftverkehrsabkommen zulässig sind oder nicht. Somit verbliebe für die WEKO nur die Möglichkeit, für Verhaltensweisen vor dem
1. Juni 2002 lediglich deren Unzulässigkeit festzustellen. Da die Verhaltensweise aufgrund des zeitlichen Anwendungsbereichs nicht auf die Vereinbarkeit mit dem EU- Luftverkehrsabkommen überprüft werden könnte, könnte die WEKO an die Feststellung der kartellgesetzlichen Unzulässigkeit keine sich in der Gegenwart auswirkende Rechtsfolge wie ein Verbot anknüpfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist jedoch eine isolierte Feststellung kartellrechtwidrigen Verhaltens ausgeschlossen. 542 Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 können daher nachfolgend zwar auf ihre kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden. Eine allfällige Unzulässigkeit hätte indes keine weitere Rechtsfolge und würde im Dis- positiv keinen Niederschlag finden.
B.3.2 Stellungnahmen der Parteien zu Subsumtion im Allgemeinen
B.3.2.1 Stellungnahme [...]
1120. [...] bemängelt, dass der Antrag des Sekretariats die inhaltliche und zeitliche Beschrän- kung der Zuständigkeit der WEKO nicht konsequent anwende. Vielfach bleibe unklar, von wel- chen Strecken und welchem Zeitraum konkret die Rede sei. Es werde zu wenig danach diffe- renziert, was für die Prüfungskompetenz der WEKO überhaupt relevant sei. 543
1121. Diese Aussagen sind unzutreffend. Die Ausführungen in Abschnitt B.3.1 spezifizieren eindeutig, welche Strecken im welchem Zeitraum der Beurteilung unterliegen. In diesem Zu- sammenhang ist auch die Zuständigkeit klar dargelegt. Davon klar zu unterscheiden ist die Frage des Zeitraums für die Sanktionierung. Die Einführung direkter Sanktionen ab 1. April 2004 hindert die WEKO nicht an der Beurteilung von Sachverhalten vor diesem Datum.
B.3.2.2 Stellungnahme South African
1122. South African bringt vor, dass sie auf den im Antrag als relevante Märkte definierten Strecken keine Tätigkeit und damit auch keine Umsätze aufweise, weshalb selbst eine Betei- ligung von South African an einer allfälligen Wettbewerbsabrede beziehungsweise einer ab- gestimmten Verhaltensweise auf jeden Fall keine wettbewerbsrechtlich relevanten Auswirkun- gen auf den relevanten Märkten zur Folge gehabt haben könne. Das Verfahren sei daher ge- genüber South African ohne Folgen einzustellen. 544
1123. Diesen Ausführungen von South African ist entgegenzuhalten, dass die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Verhaltensweisen nicht vom Umfang der er- brachten Leistungen auf den relevanten Märkten abhängt. Zudem ist in Bezug auf die Wirkung einer Abrede nicht die Tätigkeit des einzelnen Abredebeteiligten massgebend. Der blosse Um- stand, dass ein Unternehmen auf einem relevanten Markt keinen Umsatz erzielt spricht
541 Vgl. vorne Rz 961 ff.
542 Vgl. BGE 137 II 199, 217 ff. E. 6 (= RPW 2011/3, 448 f. E. 6), Terminierungspreise im Mobilfunk.
543 Vgl. act. [...].
544 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 121 jedenfalls nicht gegen die Teilnahme an Vereinbarungen beziehungsweise abgestimmten Ver- haltensweisen. 545
1124. South African bringt vor, dass das Sekretariat einem Irrtum unterliege, wenn es angebli- che Absprachen bezüglich Zuschläge der Luftverkehrsunternehmen einerseits, und eine an- gebliche Absprache bezüglich einer Kommission, welche die Speditionen von den Luftver- kehrsunternehmen verlangten andererseits, als Teil einer einzigen fortdauernden Absprache betrachte. Die Zuschläge der Fluggesellschaften und die Kommissionen der Spediteure stün- den in keinem Zusammenhang. Diese würden verschiedene Stufen der Transportkette bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 546
1125. Dieser Ansicht von South African ist nicht zu folgen. Der festgestellte Sachverhalt zeigt, dass es nicht um die blosse Koordinierung zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion ging. Vielmehr bestätigten und bekräftigten die Luftverkehrsunternehmen sich gegenseitig, keine Kommissionen auf den Zuschlägen zu gewähren. Weiter ist zu wiederholen, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen um eine Entschädigung der Luftverkehrsun- ternehmen an die Speditionen handelt (vgl. Rz 717). Folglich geht es um einen Bestandteil des Preises, den die Luftverkehrsunternehmen verlangen. Dabei ist es bedeutungslos, ob die Zuschläge ereignisabhängig waren. Selbst wenn die Ereignisabhängigkeit irgendeine Rele- vanz hätte, wäre diese im vorliegenden Fall auch für die Kommissionierung von Zuschlägen gegeben. Denn die Speditionen forderten eine Kommission in Form eines Prozentsatzes (8 %) auf insbesondere den Treibstoffzuschlägen. 547 Damit wäre auch die von den Speditionen ge- forderte Kommissionierung ereignisabhängig gewesen. Es hätte sich nicht um einen festen Betrag gehandelt. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass sich South African mit dieser Auf- fassung selber widerspricht. Einerseits verlangt South African mehrfach das gleiche Vorgehen wie in der EU. 548 Andererseits gilt das Verfahren in der EU für South African offenbar bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht als richtungsweisend. Immerhin war in der EU die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des entsprechenden Verfahrens. 549
B.3.2.3 Stellungnahme Alitalia
1126. Alitalia macht geltend, dass Alitalia über eine kleine «All Cargo»-Flotte verfügt habe, mit welcher sie reine Luftfrachtdienstleistungen angeboten habe, wobei jedoch der Schweizer Markt nicht erschlossen gewesen sei. Bei den übrigen Cargo-Dienstleistungen von Alitalia habe es sich um «Belly Freight»-Transporte gehandelt. Die wenigen «Belly Freight»-Trans- porte, welche die Schweiz als Destination oder als Ausgangspunkt gehabt hätten, seien haupt- sächlich bis 2001 durchgeführt worden. Alitalia habe auf dem Markt für Luftfrachtdienstleistun- gen eine absolut marginale Bedeutung gehabt. 550
1127. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden.
545 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-
04125 Rz 78 ff. 546 Vgl. act. [...].
547 Vgl. act. [...].
548 Vgl. act. [...].
549 Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, (16.10.2012). 550 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 122 B.3.2.4 Stellungnahme United
1128. United bringt vor, dass das Sekretariat United vorwerfe, an [Treffen] teilgenommen zu haben, wo es «Informationsaustausch» gegeben habe, und versuche dann, gestützt auf blosse Indizienbeweise, daraus ein Kartell zu folgern. […] Dies habe nichts mit einem harten Kartell zu tun. 551
1129. Dem ist entgegenzuhalten, dass vorliegender Informationsaustausch in dieser Form sehr wohl eine Abrede darstellt (vgl. Abschnitte B.3.3.1 und B.3.4.1 bis B.3.4.3). Ob die Betei- ligung an der Zuwiderhandlung von einem internen Mitarbeiter oder einem Generalver- kaufsagenten ausgeht, ist für die Zurechnung unerheblich. Im Falle eines Generalver- kaufsagenten vertritt dieser das betreffende Unternehmen, egal, ob er exklusiv oder nicht- exklusiv tätig ist.
1130. United bringt weiter vor, dass das Sekretariat in Bezug auf United in keiner Weise einen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Informationsaustausch von bereits öffent- lichen Informationen und der angeblichen Auswirkung auf den relevanten Markt nachzuweisen vermöge. Darüber hinaus sei das Sekretariat auch nicht in der Lage, nachzuweisen, dass der angebliche Informationsaustausch eine Kausalwirkung auf das Marktverhalten oder die Leis- tungen von United gehabt hätte. 552
1131. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein Informationsaustausch mit Beteiligung von United nachgewiesen ist. Wie nachfolgend gezeigt, ist dieser Informationsaustausch als Abrede ge- mäss Artikel 4 Absatz 1 KG zu qualifizieren. Diese Abrede betrifft den Preis. Somit ist die Beseitigung des Wettbewerbs zu vermuten. Es geht nicht darum, einen Kausalzusammenhang zwischen der Abrede und dem Verhalten einzelner Abredebeteiligter aufzuzeigen. Sondern es geht um die Auswirkung auf den Wettbewerb als Ganzes.
1132. United vertritt sodann die Ansicht, dass es jeder Logik entbehre, weshalb United an ei- nem Kartell, welches sich auf das Luftfrachtgeschäft in der Schweiz beschränke, beteiligt ge- wesen sein solle oder auch nur könne. United habe während dem in Frage stehenden Zeit- raum bloss eine äusserst beschränkte Präsenz in der Schweiz aufgewiesen: sie habe keinen einzigen Angestellten hier oder sonst wo, der sich speziell dem Schweizer Geschäft gewidmet gehabt; sie sei nur eine einzige Schweizer Strecke geflogen, nämlich diejenige in die USA (Zürich – Dallas). Diese Strecke stelle lediglich einen winzigen Anteil am weltweiten Geschäft dar, wovon Luftfracht wiederum ein noch geringerer Bruchteil gewesen sei. 553
1133. […] Dies geht eindeutig aus dem festgestellten Sachverhalt hervor. Dass sich bei United niemand spezifisch mit dem Schweizer Geschäft auseinandersetzt, ist somit auch unerheblich. Zudem kann auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden.
B.3.2.5 Stellungnahme SAS (Scandinavian)
1134. Scandinavian macht geltend, dass es sich bei SAS Cargo nur um ein kleines Luft- frachtunternehmen handle. Tatsächlich sei es das kleinste aller Verfahrensbeteiligten. 554 Was die Position auf dem Markt anbelange, habe Scandinavian eher die Tendenz gehabt, dem Geschehen auf dem Markt zu folgen. Weil Scandinavian über keine eigenen Frachtflugzeuge verfüge, verwende Scandinavian Laderaum in Passagierflugzeugen und kaufe auch Frachtka- pazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen ein. Deshalb sei Scandinavian auch eine Al- lianz eingegangen. 555
551 Vgl. act. [...], act. [...].
552 Vgl. act. [...], act. [...].
553 Vgl. act. [...], act. [...].
554 Vgl. act. [...], act. [...].
555 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 123
1135. Dazu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1123 verwiesen werden. Dass Scandinavian Frachtkapazitäten bei anderen Luftverkehrsunternehmen eingekauft hat, ist zu- dem kein Grund für Informationsaustausch und Abreden. Nebst dem ist SAS Cargo nach ei- genen Angaben von Scandinavian von den Passagierflügen der SAS-Gruppe abhängig. 556
1136. Sodann macht Scandinavian geltend, dass sie ihre Geschäftsstelle in der Schweiz im Frühjahr 2002 geschlossen habe und seit diesem Zeitpunkt über keine Mitarbeiter mehr in der Schweiz verfüge. 557
1137. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1129 verwiesen werden.
1138. Scandinavian macht weiter geltend, dass gemäss Antrag des Sekretariats Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fielen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen könnten. Da Sachverhalte, welche sich vor dem 1. Juni 2002 ereignet hätten, keine juristischen Folgen nach sich ziehen würden, seien die Darstellungen dieser Sachverhalte aus der Verfügung zu entfernen. 558
1139. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Umstand, dass Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 nicht unter das EU-Luftverkehrsabkommen fallen und daher keine Rechtsfolge nach sich ziehen, nicht bedeutet, dass sie ohne Belang wären. Im Rahmen einer vollständigen Sachver- haltsfeststellung ist es unabdingbar, aufzuzeigen, wie es zu den unzulässigen Verhaltenswei- sen gekommen ist. Dazu galt es, den Sachverhalt auch vor dem 1. Juni 2002 abzuklären, selbst wenn Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 keine unmittelbare Rechtsfolge nach sich ziehen.
1140. Scandinavian bringt vor, dass von den Speditionen die Forderung nach Zugang zu In- formationen über Tarife gekommen sei. Die reine Tatsache, dass Information zirkuliere, ge- nüge für eine Kenntnis von einem Kartell nicht. Zudem existiere im Bereich Luftfracht ein ge- wisser Parallelismus. Aufgrund dieses Parallelismus könne ein Unternehmen nicht auf die Existenz eines Kartells schliessen. Scandinavian habe weder an einem Kartell teilgenommen noch habe Sandinavian von der Existenz eines Kartells wissen können. 559
1141. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Es ist zu ergänzen, dass der von Scandinavian erwähnte Informationsfluss zwischen den Luftver- kehrsunternehmen, das heisst zwischen den Wettbewerbern, stattfand. Scandinavian kannte […] das System des Informationsaustausches [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen]. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 884 verwiesen wer- den.
B.3.2.6 Stellungnahme Singapore
1142. Singapore bringt vor, dass Treibstoffzuschläge mindestens seit den 1990-er Jahren an- gewendet worden und immer noch sehr verbreitet seien. Folglich sei es nicht möglich, die Verhaltensweisen vor dem Jahr 2002, die im Antrag beschrieben worden seien, mit dem Vor- handensein von Treibstoffzuschlägen zu verknüpfen. Ausserdem beginne die angebliche Zu- widerhandlung gemäss Antrag erst am 1. Juni des Jahres 2002. 560
1143. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der Antrag Singapore nicht die Erhebung von Zuschlägen an sich vorwirft. Vielmehr geht es um eine Koordination bei Zuschlägen. Zudem muss ein Verhalten den zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden rechtlichen Bestimmungen ent- sprechen: Ein in der Vergangenheit gängiges und allenfalls zulässiges Verhalten kann durch
556 Vgl. act. [...].
557 Vgl. act. [...].
558 Vgl. act. [...].
559 Vgl. act. [...].
560 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 124 eine Änderung der Rechtslage unzulässig werden. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Antrag entgegen der Behauptung von Singapore nicht den Juni 2002 als Beginn der Zu- widerhandlung bezeichnet (vgl. Rz 1119).
1144. Singapore macht zudem geltend, […] Die Kontakte in der Schweiz seien lokal begrenzt […]. Insbesondere seien die Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrs- unternehmen] in Hinblick auf die Forderung der Speditionen erfolgt, die aktuellen schweizeri- schen Verhältnisse über die Zuschläge gegenüber den Kunden transparent zu machen. Der Zweck [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] sei nicht auf die Einführung, Festlegung oder Koordinierung bestimmter Zuschlagsbeiträge ge- richtet gewesen. Es sei eine eigene und differenzierte Analyse dieser verschiedenen Kontakt- sachverhalte angezeigt. 561
1145. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in Randziffer 798 verwiesen werden. Zudem ist festzuhalten, dass die Beweismittel Kontakte [zwischen den in Verbindung stehenden Luft- verkehrsunternehmen in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam andererseits] nachwei- sen. Nichts anderes geht aus der Sachverhaltsfeststellung aus dem Antrag hervor. Die Sub- sumtion des Sachverhalts erfolgt hingegen im Rahmen der Zuständigkeit der WEKO gemäss Artikel 11 Absatz 2 LVA und Artikel 2 Absatz 3 KG. Diese Subsumtion erfolgt nachfolgend im Rahmen des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes. Zur Frage des Zweckes [der Kontakte zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden.
B.3.2.7 Stellungnahme [...]
1146. [...] bringt vor, dass Gespräche zur Frage, ob die Forderung der Spediteure zur Kommis- sionierung von Zuschlägen rechtlich zulässig sei oder nicht, keine Absprache im Sinne des EU-Luftverkehrsabkommens und des Kartellgesetzes bedeute. Es handle sich um die Koordi- nierung [zwischen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] zur rechtlichen Abklärung und adäquaten Reaktion gegen Forderungen wie diejenigen der Spediteure. Zudem stünden die Zuschläge und die Kommissionierung der Spediteure in keinem kausalen Zusam- menhang. Diese beiden Elemente würden verschiedene Stufen der Transportketten bezie- hungsweise verschiedene «Urheber» betreffen. Weiter hätten die Luftverkehrsunternehmen die Zuschläge ereignisabhängig (das heisse je nach Höhe der Treibstoffkosten, bei Kriegen, bei erhöhten oder neuen Sicherheitsmassnahmen) in Rechnung gestellt, währenddem die Kommissionen von den Spediteuren ereignisunabhängig für ihre Dienstleistungen erhoben worden seien. Weil die Kommissionen die Aufwendungen der Spediteure hätten kompensie- ren sollen, handle es sich um Zuschläge und somit um einen Preisbestandteil der Spedi- teure. 562
1147. Hierzu kann auf die Ausführungen in Randziffer 1125 verwiesen werden. In diesem Zu- sammenhang ist zudem erneut darauf hinzuweisen, dass [...] die Kommissionierung von Zu- schlägen im Rahmen ihrer Selbstanzeige meldete. Somit bestätigte [...] selber die kartellrecht- liche Bedeutung der Kommissionierung von Zuschlägen. Gleichzeitig räumte [...] damit einen kausalen Zusammenhang zwischen Zuschlägen und der Kommissionierung von Zuschlägen ein. 563
B.3.2.8 Stellungnahme [...]
1148. [...] bringt vor, dass Kommissionen auf Zuschlägen nicht Bestandteil der Frachtpreise seien, den die Luftverkehrsunternehmen ihren Kunden verrechnen würden. Der Frachtpreis
561 Vgl. act. [...].
562 Vgl. act. [...].
563 Vgl. act. [...]; act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 125 setze sich grundsätzlich aus der Frachtrate und den Zuschlägen zusammen. Beides würden die Spediteure auf ihre Kunden überwälzen. «Eine Kommission wird den Spediteuren für ihre Vermittlungsleistung [bezahlt]». Bei der Kommission handle es sich um den Preis, den die Spediteure den Luftverkehrsunternehmen für die Vermittlungsleistung verrechnet hätten. Des- halb sei die vorliegend zur Diskussion stehende Kommission vergleichbar mit der Provision, die ein Agent für seine Vermittlungstätigkeit erhalte. Eine etwaige Absprache zur Kommissio- nierung von Zuschlägen hätte nicht die Verkaufspreise der Luftverkehrsunternehmen betrof- fen, «sondern die Preise, zu denen die Airlines die Leistungen der Spediteure eingekauft ha- ben». 564
1149. Dieser Auffassung von [...] ist nicht zu folgen. Die vorliegend interessierende Kommissi- onierung ist keine Bezahlung für Vermittlungsleistung. Diesbezüglich kann auf die Ausführun- gen in Randziffer 1125 verwiesen werden. Anhand dieser Ausführungen ist ersichtlich, dass es sich bei der Kommissionierung von Zuschlägen nicht um einen Preis handelt, zu dem die Luftverkehrsunternehmen Vermittlungsleistungen der Speditionen eingekauft haben.
B.3.3 Subsumtion EU-Luftverkehrsabkommen
1150. Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbe- werbs im räumlichen Geltungsbereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbe- sondere
a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonsti- ger Geschäftsbedingungen;
b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Ent- wicklung oder der Investitionen;
c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen;
d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegen- über Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden;
e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Art. 8 Abs. 1 LVA).
1151. Die nach diesem Artikel verbotenen Vereinbarungen oder Beschlüsse sind nichtig (Art. 8 Abs. 2 LVA).
1152. Mit dem EU-Luftverkehrsabkommen hat sich die Schweiz im Bereich Luftverkehr be- wusst bereit erklärt, das relevante Gemeinschaftsrecht zu übernehmen (vgl. Abschnitt B.1.2.1). Das EU-Luftverkehrsabkommen bedingt die Homogenität der bestehenden und künf- tigen Bestimmungen der Vertragsparteien sowie ihrer Anwendung und ihrer Auslegung (ins- besondere um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden). Es soll zu einer teilweisen Harmoni- sierung der Rechtsordnungen führen. Daher weicht das EU-Luftverkehrsabkommen vom Prin- zip der Gleichwertigkeit der Gesetzgebungen ab. Die im Abkommen zitierten Erlasse des EU- Rechts werden auf die Schweiz ausgedehnt. Mit Vertragsabschluss hat die Schweiz die zu diesem Zeitpunkt bestehende europäische Gesetzgebung im Bereich der Zivilluftfahrt über- nommen und ist in dieser Hinsicht einem EU-Mitglied gleichgestellt. Folglich ist für die Beur- teilung nach EU-Luftverkehrsabkommen die europäische Rechtsprechung heranzuziehen.
564 Vgl. act. [...].
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 126 Insbesondere gilt die europäische Rechtsprechung in Bezug auf Artikel 101 AEUV mutatis mutandis für Artikel 8 Absatz 1 LVA.
1153. Bei Vereinbarungen besteht gemäss europäischer Rechtsprechung keine Pflicht für eine Definition von relevanten Märkten, wenn die Vereinbarungen oder abgestimmten Verhaltens- weisen massgebend für Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten sind und die Beschränkung von Wettbewerb im gemeinsamen Markt zum Ziel haben. 565 Es ist der Ge- genstand der Kontakte zwischen den an den Vereinbarungen beteiligten Unternehmen, wel- cher die Produkte oder Dienstleistungen und den geografischen Raum definiert, auf die sich der Verstoss bezieht.
1154. Die Beförderung von Luftfracht ist regelmässig eine grenzüberschreitende Dienstleis- tung, womit es sich um eine internationale Tätigkeit handelt. Die Luftfracht entwickelte sich vom «by-product» bei Passagierflügen zum festen Bestandteil weltweiter Logistikkonzepte. 566 Somit ist die Beförderung von Luftfracht geeignet, Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu haben.
B.3.3.1 Vereinbarungen
B.3.3.1.1 Grundsätze
1155. Bereits die Formulierung von Artikel 101 AEUV und somit auch von Artikel 8 Absatz 1 LVA deutet auf eine weite Auslegung des Begriffs der Vereinbarung hin. 567 Als Vereinbarungen können Verhaltensweisen bezeichnet werden, welche einen gemeinsamen Plan der Beteilig- ten beinhalten. Dieser Plan schränkt tatsächlich oder der Möglichkeit nach das individuelle wirtschaftliche Handeln ein, indem die Vereinbarung die Linien der gemeinsamen Handlungen oder Enthaltung von Handlungen festlegt. Dabei kommen nicht nur rechtlich bindende Abreden in Betracht. Die Vereinbarung kann auch ausdrücklich oder implizit im Verhalten der Beteiligten liegen.
1156. Zudem ist es für einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV nicht notwendig, dass sich die Beteiligten im Voraus über einen umfassenden gemeinsamen Plan einigten. Der Begriff der Vereinbarung gemäss Artikel 101 AEUV ist nach europäischer Rechtsauffassung auch an- wendbar auf rudimentäre Verständigungen und teilweise und bedingte Vereinbarungen in Ver- handlungsprozessen, welche dann zur eigentlichen Vereinbarung führen. Für eine Vereinba- rung im Sinne von Artikel 101 AEUV reicht es, dass die Beteiligten ihre gemeinsame Absicht für ein bestimmtes Verhalten zum Ausdruck gebracht haben. 568
1157. Nach ständiger europäischer Rechtsprechung ist die Tatsache, dass sich ein Unterneh- men den Ergebnissen von Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbsfeindlichem Gegenstand nicht beugt, nicht geeignet, es von seiner vollen Verantwortlichkeit für seine Teilnahme am
565 Urteil des EuG vom 25.10.2005 T-38/02 Groupe Danone/Kommission, Slg. 2005 II-04407 Rz 99 m.
w. H.; Urteil des EuG vom 6.12.2005 T-48/02 Brouwerij Haacht / Kommission, Slg. 2005 II-05259 Rz 58 m. w. H. 566 GRANDJOT (Fn 289), Leitfaden Luftfracht, 1.
567 Vgl. zum Ganzen VOLKER EMMERICH, in: EG-Wettbewerbsrecht, Kommentar, Immenga/Mestmäcker
(Hrsg.), 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 55 ff. 568 Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-307/94,
T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T-335/94 Lim- burgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kommission, Slg. 1999 II-00931 Rz 99 m. w. H.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 127 Kartell zu entlasten, wenn es sich nicht offen vom Inhalt der Sitzungen distanziert hat. 569 Selbst wenn man annimmt, dass das Marktverhalten eines Unternehmens nicht dem vereinbarten Verhalten entsprach, ändert dies somit nichts an seiner Verantwortlichkeit für eine Zuwider- handlung gegen Artikel 101 AEUV.
1158. In Bezug auf die zwei Begriffe «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen» und «Ver- einbarungen zwischen Unternehmen» ist das Ziel von Artikel 101 AEUV, durch seine Verbots- vorschrift eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen zu erfassen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs tre- ten lässt. 570
1159. Die Kriterien der Koordinierung und der Zusammenarbeit, auf die in der Rechtsprechung des EuGH abgestellt wird, verlangen nicht die Ausarbeitung eines eigentlichen Plans. Sie sind vielmehr im Sinne des Grundgedankens der Wettbewerbsvorschriften des AEUV zu verste- hen, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Ge- meinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 571 Es ist zwar richtig, dass dieses Selbständigkeits- postulat nicht das Recht der Unternehmen beseitigt, sich dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen; es steht jedoch streng jeder un- mittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezweckt oder bewirkt, entweder das Marktverhalten eines gegenwärtigen oder potenziellen Mitbewer- bers zu beeinflussen oder einen solchen Mitbewerber über das Marktverhalten ins Bild zu set- zen, das man selbst an den Tag zu legen entschlossen ist oder in Erwägung zieht.
1160. Somit fällt auch ein Verhalten als abgestimmte Verhaltensweise unter Artikel 101 AEUV, selbst wenn sich die Beteiligten nicht explizit einem gemeinsamen Plan mit definierter Vorge- hensweise verschrieben haben, aber die Beteiligten bewusst kollusive Hilfsmittel einsetzen oder einhalten, welche die Koordination ihres wirtschaftlichen Verhaltens vereinfachen. 572 Zu- dem kann ein Aushandlungs- und Vorbereitungsprozess, der zur Aneignung eines Gesamt- plans zur Regulierung des Marktes führt, je nach Umständen ebenfalls als abgestimmte Ver- haltensweise charakterisiert werden.
1161. In Bezug auf Artikel 101 Absatz 1 AEUV setzt der Begriff der abgestimmten Verhaltens- weise über die Abstimmung zwischen den Unternehmen hinaus ein dieser entsprechendes Marktverhalten und einen ursächlichen Zusammenhang zwischen beiden voraus. 573 Jedoch gilt vorbehältlich des den betroffenen Unternehmen obliegenden Gegenbeweises die Vermu- tung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unterneh- men die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmässig stattfindet. Schliesslich hat der EuGH entschieden, dass eine abgestimmte Verhaltensweise selbst dann unter Artikel 101 Absatz 1 AEUV fällt, wenn auf dem Markt keine wettbewerbswidrigen Wirkungen eintreten. 574
569 Urteil des EuG vom 14.5.1998 T-334/94 Sarriô/Kommission, Slg. 1998 II-01439 Rz 118 m. w. H.;
Urteil des EuG vom 15.3.2000 T-25/95 Cimenteries CBR/Kommission, Slg. 2000 II-00491 Rz 1389. 570 Urteil des EuGH vom 14.7.1972 C-48/69 Imperial Chemical Industries Ltd./Kommission, Slg. 1972
00619 Rz 64/67. 571 Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereniging
«Suiker Unie» UA und andere/Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 572 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II-
01711 Rz 256. 573 Urteil des EuGH vom 4.6.2009 C-8/08 T‑Mobile Netherlands BV und andere, Slg. 2009 I-04529 Rz 51. 574 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-199/92 P Hüls AG/Kommission, Slg. 1999 I-04287 Rz 158-166.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 128
1162. Unter eine abgestimmte Verhaltensweise gemäss Artikel 101 AEUV fällt ebenfalls Infor- mationsaustausch, der nicht nur bereits ausgeführte Lieferungen betrifft, sondern auch eine ständige Kontrolle der laufenden Lieferungen ermöglichen soll, um eine angemessene Wirk- samkeit von Vereinbarungen sicherzustellen. 575
1163. Nach europäischer Rechtsprechung ist es bei einer vielschichtigen Zuwiderhandlung nicht notwendig, ein Verhalten entweder als Vereinbarung oder als aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren. 576 Zuwiderhandlungen können sowohl Einzelakte aufweisen, welche als Vereinbarungen anzusehen sind, als auch Einzelakte, welche abgestimmte Ver- haltensweisen darstellen. Für Typen von komplexen Zuwiderhandlungen bestehend aus Ein- zelakten, von denen einige als Vereinbarungen und andere als abgestimmte Verhaltenswei- sen im Sinne von Artikel 101 AEUV anzusehen sind, ist keine spezifische Subsumtion vorge- schrieben.
1164. Bei einer komplexen Zuwiderhandlung, an der mehrere Hersteller über mehrere Jahre beteiligt waren und deren Ziel die gemeinsame Regulierung des Marktes war, kann nicht ver- langt werden, dass die Zuwiderhandlung für jedes Unternehmen zu den einzelnen Zeitpunkten entweder als Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert wird, da jedenfalls beide Formen der Zuwiderhandlung von Artikel 101 AEUV umfasst werden. 577
1165. Ein Verstoss gegen Artikel 101 AEUV kann sich nicht nur aus einer isolierten Handlung, sondern auch aus einer Reihe von Handlungen oder auch aus einem fortlaufenden Verhalten ergeben. 578 Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass eine oder mehrere Teile dieser Reihe von Handlungen oder dieses fortlaufenden Verhaltens auch für sich genommen einen Verstoss gegen Artikel 101 AEUV darstellen könnten. Artikel 101 AEUV untersagt Vereinba- rungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen einschliesslich des Verhaltens zur Durchführung dieser Vereinbarungen oder Beschlüsse sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, wenn sie den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträch- tigen geeignet sind und eine wettbewerbswidrige Bestimmung oder Wirkung haben.
1166. Um das Vorliegen einer Zuwiderhandlung gegen Artikel 101 AEUV nachzuweisen, ist es erforderlich, dass aussagekräftige und übereinstimmende Beweise beigebracht werden. 579 Je- doch muss nicht jeder erbrachte Beweis notwendigerweise für jeden Teil der Zuwiderhandlung diesen Kriterien entsprechen. Es genügt, wenn ein angeführtes Bündel von Indizien im Ganzen betrachtet dem genannten Erfordernis entspricht. In den meisten Fällen muss das Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise oder Vereinbarung aus einer Reihe von Koinzi- denzen und Indizien abgeleitet werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer
575 Urteil des EuG vom 6.4.1995 T-147/89 Société métallurgique de Normandie/Kommission, Slg.
1995 II-01057 Rz 72. 576 Urteil des EuG vom 17.12.1991 T-7/89 SA Hercules Chemicals NV/Kommission, Slg. 1991 II-
01711 Rz 264. 577 Vgl. Urteil des EuG vom 20.4.1999 in den verbundenen Rechtssachen T-305/94, T-306/94, T-
307/94, T-313/94, T-314/94, T-315/94, T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 und T- 335/94 Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV, DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société arté- sienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG und Enichem SpA/Kom- mission, Slg. 1999 II-00931 Rz 696 m. w. H. 578 Urteil des EuGH vom 8.7.1999 C-49/92 P Kommission/Anic Partecipazioni SpA, Slg. 1999 Seite I-
04125 Rz 81. 579 Urteil des EuGH vom 7.1.2004 verbundene Rechtssachen C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P,
C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S und andere/Kommission, Slg. 2004 I-00123 Rz 53-57; Urteil des EuG vom 27.9.2006 verbundene Rechtssachen T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP und T-61/02 OP Dresdner Bank AG und andere/Kommission, Slg. 2006 II- 03567 Rz 59-67 m. w. H.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 129 anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln dar- stellen können.
B.3.3.1.2 Anwendung der Grundsätze im vorliegenden Fall
1167. Die Feststellung des Sachverhalts in Abschnitt A.4 zeigt, dass alle am Verfahren betei- ligten Unternehmen miteinander in Kontakt traten. Dadurch koordinierten sie ihr Verhalten und beeinflussten die Preissetzung. Dies führte zur koordinierten Preisfestsetzung in Bezug auf Treibstoffzuschläge, […], Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und die Kommissionierung von Zuschlägen.
(i) Treibstoffzuschläge
1168. Zu Treibstoffzuschlägen hatten die Luftverkehrsunternehmen im Zeitraum ab dem 1. Juni 2002 bis Februar 2006 Kontakte in Bezug auf die Einführung von neuen Schwellenwerten und in Bezug auf Änderungen (Betrag und Zeitpunkt) in den Treibstoffzuschlägen (vgl. Ab- schnitt A.4.4). Die Kontakte zwischen den Unternehmen fanden mit E-Mail, Telefongesprä- chen und an Treffen statt.
1169. Folgende Unternehmen hatten Kontakte zu Treibstoffzuschlägen: Tabelle 15: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Treibstoffzu- schlägen beteiligt waren 580
Luftverkehrsunternehmen [...]
Korean Polar
South African Alitalia
American
United Scandinavian
Singapore
1170. Zweck und Effekt der Kontakte waren erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. […]
1171. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr ge- plantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine ge- genseitige Bestätigung und Absicherung von Änderungen der Treibstoffzuschläge. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt war, erlaubte der Informations- austausch eine gegenseitige Absicherung der künftigen Handlung, weil die tatsächliche Ände- rung und deren Ankündigung nicht im gleichen Zeitpunkt stattfanden. Den Luftverkehrsunter- nehmen blieb genügend Zeit, sich vor der tatsächlichen Änderung gegenseitig abzusichern.
1172. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er
580 Vgl. vorne Rz 505 Tabelle 6.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 130 auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 581 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
(ii) […] 1173.
(iii) Kriegsrisikozuschläge
1176. Zu Kriegsrisikozuschlägen bestanden Kontakte im Zeitraum Ende Januar 2003 bis An- fang April 2003. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und re- sultierten Abmachungen bezüglich der Kriegsrisikozuschläge. Insbesondere betrafen die Kon- takte die Einführung von Kriegsrisikozuschlägen, die Höhe beziehungsweise den Betrag von Kriegsrisikozuschlägen sowie die Aufhebung von Kriegsrisikozuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.6).
1177. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. Zudem bestand [zwi- schen den in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] ein System für einen geord- neten Informationsaustausch. Systematisch [sammelten und verbreiteten die in Verbindung stehenden Luftverkehrsunternehmen] Informationen über Kriegsrisikozuschläge.
1178. An den Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisikozuschlägen waren folgende Luft- verkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 16: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Kriegsrisiko- zuschlägen beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African
Alitalia American
United Singapore
1179. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.6), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung von Einführung und Änderungen der Kriegsrisikozuschläge. Ebenfalls erfolgte eine koordinierte Aufhebung der Kriegsrisikozuschläge.
581 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 131
1180. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 582 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
(iv) Zollabfertigungszuschläge für die USA
1181. Zu den Zollabfertigungszuschlägen für die USA fanden Kontakte von April 2003 bis Juli 2004 statt. Mit den Kontakten waren ein regelmässiger Informationsaustausch und Abmachun- gen bezüglich Zollabfertigungszuschlägen für die USA verbunden. Insbesondere betrafen die Kontakte die Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA, die Höhe beziehungs- weise den Betrag von diesen Zuschlägen sowie den Zeitpunkt von diesen Zuschlägen (vgl. Abschnitt A.4.7).
1182. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden im Rahmen von telefoni- schen und persönlichen Gesprächen sowie mit E-Mail-Verkehr statt. […]
1183. An den Kontakten im Zusammenhang mit Zollabfertigungszuschlägen für die USA waren folgende Luftverkehrsunternehmen beteiligt: Tabelle 17: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Zollabferti- gungszuschlägen für die USA beteiligt waren. Luftverkehrsunternehmen [...] Polar
1184. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.7), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten. Drittens ermöglichten die Kontakte eine gegenseitige Bestätigung und Absicherung bei der Einführung von Zollabfertigungszuschlägen für die USA.
1185. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 583 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne der europäischen Rechtsprechung beziehungsweise im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 LVA vor.
582 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174. 583 Vgl. Urteil des EuGH vom 16.12.1975 Verbundene Rechtssachen C-40/73 Coöperatieve Vereni-
ging «Suiker Unie» UA und andere/ Kommission, Slg. 1975 01663 Rz 174.
711.112-00003/COO.2101.111.6.412012 132 (v) Frachtraten
1186. Zu Frachtraten fanden Kontakte im Zeitraum von Februar 2001 bis November 2005 statt. Mit den Kontakten erfolgte ein regelmässiger Informationsaustausch und resultierten Abma- chungen bezüglich Höhe von Frachtraten.
1187. Die Kontakte zwischen den Luftverkehrsunternehmen fanden mittels telefonischer und persönlicher Gespräche, mit E-Mail-Verkehr sowie multilateralen Treffen statt.
1188. An den Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten waren folgende Luftverkehrsun- ternehmen beteiligt: Tabelle 18: Luftverkehrsunternehmen, die an Kontakten im Zusammenhang mit Frachtraten beteiligt waren Luftverkehrsunternehmen [...] Korean
South African Alitalia United
Singapore
1189. Wie sich aus dem ermittelten Sachverhalt ergibt (vgl. Abschnitt A.4.8), waren Zweck und Effekt der Kontakte erstens die Beeinflussung des Verhaltens von anderen Wettbewerbern. Zweitens informierten sich die Luftverkehrsunternehmen mit den Kontakten über ihr geplantes und in Erwägung gezogenes Verhalten.
1190. Kontakte dieser Art stehen in Widerspruch zum Grundgedanken der Wettbewerbsvor- schriften der EU, wonach jeder Unternehmer selbständig zu bestimmen hat, welche Politik er auf dem Gemeinsamen Markt zu betreiben gedenkt. 584 Die Kontakte bilden ein komplexes System, das teilweise als Vereinbarung und teilweise als abgestimmte Verhaltensweise in überlappender Form charakterisiert werden kann. Die Kontakte erfüllen somit sowohl die Kri- terien von verbotenen Vereinbarungen als auch von verbotenen abgestimmten Verhaltenswei- sen. Damit liegt eine Vereinbarung beziehungsweise eine abgesti