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RVJ / ZWR 2021 201 Strafprozessrecht Procédure pénale Beweismittel - KGE (Einzelrichter der I. Strafrechtlichen Abteilung) vom 4. November 2020, Staatsanwaltschaft c. X. - TCV P1 20 38 Belehrung von Zeugen (Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO); Konfrontation mit Belastungszeugen (Art. 147 StPO)

- Abgrenzung zwischen Beschuldigtem, Auskunftsperson und Zeugen (E. 3.4.1).

- Orientierung eines Zeugen über den Verhandlungsgegenstand in der Vorladung (E. 3.7) und in der Verhandlung (E. 3.8).

- Anforderungen an die Konfrontation mit Belastungszeugen (E. 3.9). Informations à donner aux témoins (art. 143 al. 1 let. c CPP), confron- tation avec des témoins à charge (art. 147 CPP)

- Distinction entre prévenu, personne appelée à donner des renseignements et témoin (consid. 3.4.1).

- Orientation du témoin sur le motif de l’audition dans la citation à comparaître (consid. 3.7) et lors de l’audition (consid. 3.8).

- Exigences à respecter lors de confrontations avec des témoins à charge (consid. 3.9).

Sachverhalt (gekürzt)

Im gegen C. geführten Strafverfahren wegen eines Verkehrsdelikts wurde X. vom Bezirksgericht als Zeuge einvernommen. Die Staats- anwaltschaft wirft ihm in einem Folgeprozess in diesem Zusammen- hang falsches Zeugnis (Art. 307 StGB) und Begünstigung (Art. 305 StGB) vor. X. wehrt sich vor Kantonsgericht mit diversen formellen Ein- wänden, v. a., er sei im Vorprozess nicht als Auskunftsperson, sondern als Zeuge befragt worden, ein als Zeuge befragter Polizist sei fehlerhaft vorgeladen worden, der Polizist sei vor der Einvernahme durch den Richter zu umfassend aufgeklärt worden und die Konfrontation sei zu spät angesetzt worden.

202 RVJ / ZWR 2021 Aus den Erwägungen

3.4.1 Wer ohne selbst beschuldigt zu sein, als Täter oder Teilnehmer einer abzuklärenden Straftat oder einer anderen damit zusammenhän- genden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, ist als Auskunfts- person zu befragen (Art. 178 Abs. 1 lit. d StPO). Es braucht für die Auskunftsperson nach Art. 178 lit. d StPO einen objektiven Anhalts- punkt, der die Beteiligung an der untersuchten oder an einer mit ihr zusammenhängenden Straftat nicht mehr ausschliessen lässt. Diese Zwischenstellung führt zu heiklen Abgrenzungsfragen, weil die Aus- kunftsperson nach lit. d an den ohnehin schon schwierig zu fassenden Tatverdacht anknüpft und ihm eine weitere, abgeschwächte Intensitäts- stufe hinzufügt. Die Komplexität der Abgrenzung liegt darin, den nötigen Konkretisierungsgrad des Tatverdachts gegenüber der betreffenden Person zu umschreiben (Hasler, Rollenwechsel im Strafverfahren, Straf- prozessuale und strafrechtliche Fragen beim Wechsel zwischen Zeugen, Auskunftspersonen und Beschuldigten, 2019, S. 201). Die einzuvernehmende Person ist zu Beginn der Befragung umfassend über ihre Rechte und Pflichten zu belehren (Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO). Die einvernehmende Person hat den Zeugen auf die Wahrheitspflicht und die Strafbarkeit eines falschen Zeugnisses nach Art. 307 StGB hin- zuweisen (Art. 177 Abs. 1 StGB). 3.4.2 (…) Die Fahrereigenschaft von C. ist nie strittig gewesen und auch der Polizist hatte jenen vorgängig als Chauffeur erkannt. Es haben mithin keine Gründe vorgelegen, X. als Tatverdächtigen für die Ver- kehrswidrigkeiten zu qualifizieren. X. hat freilich in einem unadressierten Brief die Erklärung seines Kollegen. C. über den Vorfall bestätigt. Er hat jedoch vor seiner Befra- gung in der Hauptverhandlung des Erstprozesses nie unter Hinweis auf Straffolgen ausgesagt. Die unbefangene Bezirksrichterin hatte den Sachverhalt zum Zeitpunkt dieser ersten Einvernahme noch nicht gewürdigt und sich somit noch keine abschliessende Meinung gebildet. Der nun hängige Zweitprozess war noch nicht eingeleitet. Ein Tatver- dacht gegen X. ist somit zu diesem Zeitpunkt ungenügend konkretisiert gewesen, um den Beschuldigten als Auskunftsperson befragen zu müssen.

RVJ / ZWR 2021 203 Strafverfolgungsbehörden befragen bei «Aussage gegen Aussage»- Konstellationen die widersprechenden Zeugen nicht generell als Aus- kunftspersonen. Die Annahme des Verteidigers, sein Klient hätte ent- sprechend einvernommen werden müssen, erscheint somit nicht prakti- kabel. Sie findet weder im Gesetz noch in der Praxis eine Stütze. X. ist in einer Gerichtssitzung im Gerichtssaal des Bezirksgerichts in Anwesenheit der Bezirksrichterin, des Gerichtsschreibers und einer Sekretärin ausdrücklich auf die Wahrheitspflicht und die Strafbarkeit eines falschen Zeugnisses aufmerksam gemacht worden. Er hat unter den gegebenen Umständen den Ernst der Situation erkennen müssen. Das damalige Verfahren ist wenig komplex gewesen, der diskutierte Sachverhalt einfach. Die gemäss unterzeichnetem Protokoll durchge- führte Aufklärung zur Wahrheitspflicht und zu den Straffolgen eines allfälligen falschen Zeugnisses hat mithin ausgereicht, damit X. den Ernst der Situation und die Konsequenz einer unwahren Äusserung erkennt. (…) 3.7 Orientierung des Zeugen in der Vorladung: Der Beschuldigte bemängelt, die Vorladung habe dem Zeugen [Polizist] aufgezeigt, warum er zur entsprechenden Sitzung zu erscheinen habe. 3.7.1 Vorladungen der Staatsanwaltschaft, der Übertretungsstrafbe- hörden und der Gerichte müssen u.a. den Grund der Vorladung ent- halten, sofern der Untersuchungszweck diesen Hinweis nicht verbietet (Art. 201 Abs. 2 lit. c StPO; Bundesgerichtsurteil 6B_1011/2014 vom

16. März 2015 E. 1.2.3). Zwei Komponenten sind als Grund der Vorla- dung anzugeben, nämlich zu welcher Art Verfahrenshandlung vorgela- den wird und um welches Delikt es im Verfahren geht. Bei der Ver- fahrenshandlung mit Erscheinungspflicht handelt es sich zumeist um Beweiserhebungen, speziell um Einvernahmen im Vor- oder Hauptver- fahren. Beim Delikt geht es um die nähere Bezeichnung des Ver- fahrensgegenstandes, konkretisiert anhand der beschuldigten Person und des untersuchten Straftatbestandes oder des kriminologischen Phänomens (z. B. «Strafverfahren gegen T. wegen Diebstahls»). Diese Angaben zum Grund der Vorladung oder Teile davon können gemäss der Gesetzesformulierung weggelassen werden, wenn der Untersu- chungszweck ihre Angabe verbietet. Gemeint ist damit die Gefahr einer Kollusion, wenn der Vorladungsadressat diese Informationen vor der eigentlichen Verfahrenshandlung erhält (Hasler, a.a.O., S. 85 f.).

204 RVJ / ZWR 2021 3.7.2 Die Vorladung vom 26. Februar 2020 enthält folgende Passagen: « Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis <> X _________ (Falsches Zeugnis) […] Sie werden ersucht, sich bei der Ihnen vorgesetzten Behörde schriftlich zur Aussage ermächtigen zu lassen und die entsprechende Bewilligung an die Hauptverhandlung mitzubringen. Die zu beurteilende Falschaussage betrifft das Strafdossier Dienststelle für Strassenverkehr & Schifffahrt <> C. des Bezirksgerichts». Der Richter hat den Polizisten im Zweitprozess durchaus in der Vorladung über den Prozessgegenstand orientiert. Der Zeuge bestätigt dementsprechend, er habe wegen der Vorladung des Gerichts erkannt, dass eine falsche Zeugenaussage Verfahrensgegenstand bildet. Die Vorinstanz hat jedoch diese Erklärung, auf die sich der Zeuge stützt, in der Vorladung angeführt, damit sich der Polizist vom Amtsgeheimnis entbinden lässt. Der Richter muss, wenn er vom Polizisten eine ent- sprechende Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht verlangt, ein- grenzen, wofür sich der Ordnungshüter von seiner Verschwiegenheits- pflicht entbinden lässt. Die Vorladung genügt somit den gesetzlichen Voraussetzungen. Die Frage, ob das Bezirksgericht damit eine materielle Konfrontation ver- hindert hat, wird in nachfolgender Erwägung 3.9 behandelt. 3.8 «Briefing» des Zeugen vor der Befragung vor erster Instanz: Der Beschuldigte wirft dem Bezirksrichter vor, den Angeklagten vor der Befragung «gebrieft» zu haben. Dies sei so nicht protokolliert worden. 3.8.1 Die einzuvernehmende Person wird zu Beginn der Befragung u.a. über den Gegenstand des Strafverfahrens und die Eigenschaft, in der sie einvernommen wird, informiert (Art. 143 Abs. 2 StPO). Die Infor- mation zum Verfahrensgegenstand muss nicht umfassend sein, das Gericht verfügt über einen verhältnismässig grossen Spielraum. Die Vorinformation sollte bei Zeugenaussagen möglichst knapp gehalten werden, damit die Unvoreingenommenheit bestehen bleibt (Godenzi, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweize- rischen Strafprozessordnung [StPO], 3. A., 2020, N. 25 zu Art. 143). Ein

RVJ / ZWR 2021 205 Protokollvermerk ist an und für sich erforderlich (Art. 143 Abs. 2 StPO). Die Strafbehörden können, wenn es an einem Protokollvermerk fehlt, auf anderem Wege eine korrekte Belehrung nachweisen (Urteil des Zürcher Obergerichts SB190235 vom 30. September 2019 E. 3.3; Godenzi, a.a.O., N. 28 zu Art. 143 StPO). 3.8.2 Die erfolgte Belehrung ist vorliegend unstrittig, auch wenn im Protokoll nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wird. Der Beschuldigte moniert, sie sei zu umfangreich ausgefallen, so dass der Zeuge unzu- lässig beeinflusst worden sei. Der Richter habe, laut Verteidiger, am

14. April 2020 dem Belastungszeugen Folgendes dargelegt: C. sei im Erstverfahren Beschuldigter gewesen und der Richter habe geschildert, was im Rahmen der Verkehrskontrolle geschehen sei. Der Richter habe schliesslich, laut Berufungserklärung, mitgeteilt, das damalige (Erst-)Gericht habe C. (sic!) geglaubt und dem Berufungs- kläger nicht. Dies stelle eine unzulässige Zeugenbeeinflussung dar. Die Behauptung in der Berufungserklärung, die Erstinstanz habe C. und nicht X. geglaubt, dürfte einen Irrtum beim Verfassen der Berufungser- klärung darstellen. Das Bezirksgericht war im Ersturteil dem Polizisten und nicht C. sowie den von ihm genannten Entlastungszeugen gefolgt. Es wäre kein Strafverfahren gegen X. eingeleitet worden, wenn die Bezirksrichterin ihm im Erstverfahren geglaubt hätte. Der Polizist dürfte somit nach der Vorladung vom 26. Februar 2020, spätestens aber an der Hauptverhandlung vom 14. April 2020 von sich aus geschluss- folgert haben, dass die Bezirksrichterin im Erstprozess ihm und nicht dem Entlastungszeugen gefolgt ist. Der Bezirksrichter hat unter den vorliegenden Umständen im Zweitprozess keine geheimhaltungsbe- dürftigen Details bekanntgegeben, sondern einzig bestätigt, dem Polizisten und nicht der Beschuldigtenseite sei geglaubt worden. Er bestärkt damit freilich den Ordnungshüter in seinen bisherigen Darstel- lungen. Eine unzulässige Beeinflussung läge in diesem Fall jedoch höchstens vor, wenn die Option, der Polizist werde seine gesamte Aus- sage anpassen und die Anzeige zurückziehen, realistisch erscheint. Dies dürfte im vorliegenden Fall jedoch nicht ernsthaft zu erwarten gewesen sein, sogar der Verteidiger benennt den Ordnungshüter im Beweisantrag wiederholt als «Belastungszeugen». Der vom Zeugen behauptete Sachverhalt ist in seinen Grundzügen voraussehbar gewe- sen. Es ist vielmehr darum gegangen, dass sich der Richter im Rahmen

206 RVJ / ZWR 2021 einer Konfrontation bei einer «Aussage-gegen-Aussage»-Situation ein persönliches Bild verschafft. Die Vorinstanz hat den Ordnungshüter nicht von einem Aussagen- rückzug abgehalten oder zum Falschaussagen bestärkt. Sie hat ihn - im konkreten Fall - mit den Belehrungen vor der Einvernahme nicht unzulässig beeinflusst, sondern die Einvernahme des Hauptbelas- tungszeugen unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen einge- leitet. Die Frage, ob das Bezirksgericht mit dieser Aufklärung zu viel Information preisgegeben und damit eine inhaltliche Konfrontation verhindert hat, wird in nachfolgender Erwägung behandelt. 3.9 Ungültige Konfrontation: Der Angeklagte kritisiert, die Konfrontation sei zu spät erfolgt. Der Polizist habe wegen der Aufklärung vor der Befragung und aufgrund des Inhalts der Vorladung vor der Einver- nahme seine Polizeiakten einsehen und sich so vorbereiten können. Er hätte sich sonst nicht mehr an den Vorfall zu erinnern vermocht. Diese Rüge betrifft nicht mehr die angebliche Beeinflussung des Zeugen durch das Gericht, sondern die Frage, ob der Berufungskläger das Konfrontationsrecht auch inhaltlich hat wahrnehmen können. 3.9.1 Die Parteien haben gemäss Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Das Recht auf Teilnahme setzt Parteistellung voraus. Der Anspruch beschuldigter Personen auf Teilnahme an Beweiserhebun- gen gilt - mangels Parteistellung - nicht in getrennt geführten Verfahren gegen andere beschuldigte Personen (BGE 141 IV 220 E. 4.5; 140 IV 172 E. 1.2). Die Aussagen aus einem getrennt geführten Verfahren können nur ver- wertet werden, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Prozesses angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die ihn belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Beschuldigten im getrennten Verfahren zu stellen (BGE 141 IV 220 E. 4.5; 140 IV 172 E. 1.3 mit Hinweisen). Dieses Mindestfragerecht stützt sich auf den Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (BGE 140 IV 172 E. 1.3 mit Hinweisen auf die frühere Recht- sprechung, namentlich BGE 133 I 33 E. 2.2; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1 und E. 4.2; 125 I 127 E. 6b und 6c/aa).

RVJ / ZWR 2021 207 Der Zeuge muss sich an der Konfrontationseinvernahme erneut inhaltlich zur Sache äussern, damit die beschuldigte Person ihr Recht tatsächlich ausüben kann (BGE 140 IV 172 E. 1.5 mit Verweis auf das Urteil 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.3). Die befragte Person muss dabei nicht ihre Angaben wortwörtlich wiederholen. Die Frage, ob bei widersprüchlichen Aussagen oder späteren Erinnerungs- lücken auf die ersten, in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgten Aus- sagen abgestellt werden kann, betrifft nicht die Verwertbarkeit, sondern die Würdigung der Beweise. Es darf somit im Rahmen einer Gesamt- würdigung auf die Ergebnisse der früheren Beweiserhebung ergänzend zurückgegriffen werden, wenn der Zeuge Angaben zur Sache macht (Bundesgerichtsurteil 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.3). Die in einer ersten Einvernahme in Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO gemachten Aussagen bleiben hingegen nach Art. 147 Abs. 4 StPO unverwertbar, wenn sich die befragte Person im Rahmen einer späte- ren Konfrontation gar nicht mehr bzw. nicht mehr frei und unbeeinflusst zur Sache äussert (vgl. BGE 143 IV 457 E. 1.6; Bundesgerichtsurteil 6B_76/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 1). Es genügt daher nicht, dass die befragte Person ihre früheren Aussagen auf blossen Vorhalt hin bestätigt. Werden Aussagen, welche die Befragten in Einvernahmen ohne Gewährung des Teilnahmerechts nach Art. 147 Abs. 1 StPO machten, in späteren Konfrontationseinvernahmen den Befragten wörtlich vorgehalten, so werden diese Aussagen im Sinne von Art. 147 Abs. 4 StPO unzulässigerweise verwertet (BGE 143 IV 457 E. 1.6.1 S. 459; Bundesgerichtsurteil 6B_1133/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 1.3 ff.). Die einzuvernehmende Person macht ihre Aussagen gestützt auf ihre Erinnerung. Sie kann mit Zustimmung der Verfahrensleitung schriftliche Unterlagen verwenden, welche nach Abschluss der Befragung zu den Akten genommen werden (Art. 143 Abs. 6 StPO). Der Beizug von schriftlichen Unterlagen kann die Durchführung der Einvernahme erleichtern, soweit etwa Daten, Zahlen, technische Details oder andere vergleichbare Themen Gegenstand der Befragung bilden. Deren Zulas- sung darf aber nicht dazu führen, dass die befragte Person ihre Aussa- gen aufgrund einer vorbereiteten, allenfalls gar von einer Drittperson verfassten Erklärung macht (Bundesgerichtsurteil 6B_663/2014 E. 11.2.2; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. A., 2020, S. 280).