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RVJ / ZWR 2018 229 Rechtsprechung der Zivil- und Strafgerichtshöfe des Kantonsgerichts sowie der Bezirksgerichte Jurisprudence des cours civiles et pénales du Tribunal cantonal ainsi que des tribunaux de districts Zivilprozessrecht Procédure civile Prozesskosten - KGE (Einzelrichter der I. Zivilrechtlichen Abteilung) vom 6. Juni 2018, X. AG c. Y AG u. Z. - TCV C2 17 36 Sicherheit für die Parteientschädigung (Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO)

- Der Kautionsgrund gemäss dem Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setzt nach dem Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung voraus, dass bei wirtschaftli- cher Betrachtung eine beträchtliche, über das normale Prozessrisiko hinausgehende Gefahr besteht, dass der Kläger im Falle seines Unterliegens dem Beklagten die Par- teientschädigung nicht wird leisten können (E. 2.1).

- In casu ist das Vorliegen dieses Kautionsgrundes zu verneinen (E. 2.2 und 2.3). Sûretés pour les dépens (art. 99 al. 1 let. d CPC)

- D’après le texte et le sens de de l’art. 99 al. 1 let d CPC, le cas de sûretés décrit par cette disposition suppose l’existence, d’un point de vue économique, d’un danger considérable, plus élevé que le risque habituel engendré par tout procès, que le demandeur ne puisse pas s’acquitter des dépens s’il devait succomber (consid. 2.1).

- En l’espèce, la présence d’un tel motif a été niée (consid. 2.2 et 2.3)

Aus den Erwägungen

1. Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn ein Kautionsgrund im Sinne der lit. a - d gegeben ist. Als Beklagte ist die X. AG demzufolge berechtigt, einen solchen Antrag zu stellen.

230 RVJ / ZWR 2018 Der Entscheid über die Prozesskaution fällt als prozessleitende Verfü- gung in die Zuständigkeit des Präsidenten (Art. 124 Abs. 2 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich/Basel/ Genf 2013, § 16 N. 28a und 31).

2. Die Kautionsgründe gemäss lit. a, b und c des Art. 99 Abs. 1 ZPO sind offensichtlich nicht gegeben und werden von der Beklagten rich- tigerweise nicht geltend gemacht. Diese beruft sich ausschliesslich auf lit. d der genannten Bestimmung, welche die Kaution an die Voraus- setzung knüpft, dass andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen. 2.1 Der Gesetzgeber hat mit lit. d von Art. 99 Abs. 1 ZPO einen Auf- fangtatbestand geschaffen für Fälle, die durch lit. a-c nicht erfasst werden. Bei der „erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung“ im Sinne der genannten Vorschrift handelt es sich um einen unbe- stimmten Rechtsbegriff. Wann eine erhebliche Gefährdung vorliegt, präzisiert das Gesetz nämlich nicht; dies hat das Gericht ermes- sensweise zu beurteilen (Bundesgerichtsurteil 5A_221/2014 vom

10. September 2014 E. 3). Eine solche allgemein gehaltene General- klausel erscheint rechtsstaatlich nicht unbedenklich, stellt doch die Kautionspflicht im Einzelfall eine erhebliche Erschwerung des Zugangs zum Recht dar. Aus der gesetzlichen Formulierung ist nur (aber immerhin) ersichtlich, dass nicht jede mögliche Gefährdung der Einbringlichkeit, sondern nur eine erhebliche Gefährdung die Kau- tionspflicht begründet (Sterchi, Berner Kommentar, 2013, N. 27 zu Art. 99 ZPO). Entscheidend ist dabei, ob sich bei wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung zeigt. Das normale Prozessrisiko, das letztlich jeder Beklagte trägt, der unfreiwillig in einen Prozess verwickelt wird, genügt nicht (Suter/ Von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/ Basel/ Genf 2013, N. 34 zu Art. 99 ZPO). Die Botschaft zur ZPO (S. 7294) nennt als einziges Beispiel das sog. asset stripping vor Konkurs, bei dem sich die klagende Partei ihrer Aktiven entledigt (z.B. durch Übertragung unter Wert auf eine Auffang- gesellschaft). Im Schrifttum finden sich als weitere Beispiele: ein Konkursaufschub nach Art. 725a oder 903 OR (Urwyler/Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess- ordnung Kommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N. 13 zu Art. 99

RVJ / ZWR 2018 231 ZPO); Vorliegen eines Pfandausfallscheines, der die Gegenstand der Aberkennungsklage bildende Forderung verkörpert (Sterchi, a.a.O., N. 28 zu Art. 99 ZPO); Tatbestände gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG (Zahlungsflucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläu- biger, Verheimlichung von Vermögenswerten) oder Transaktionen der klagenden Partei, die paulianisch anfechtbar werden können (Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. A., Basel 2014, N. 12 zu Art. 99 ZPO; Suter/Von Holzen, a.a.O., N. 35 zu Art. 99 ZPO). Die Leistungsfähigkeit der klagenden Partei kann ferner ohne betreibungsrechtliche Vorgänge dann erheblich gefährdet sein, wenn sie nachweislich einer gesetzlichen, vertraglichen oder ausser- vertraglichen Verpflichtung gegenübersteht, die ihre Aktiven bei weitem übersteigt (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3. A., 2017, N. 17 zu Art. 99 ZPO). Schliesslich sollen offene Betreibungen in beträchtlichem Umfang in Betracht fallen können, auch wenn sie nicht geradezu Zahlungsunfähigkeit implizieren (Sterchi, a.a.O., N. 28 zu Art. 99 ZPO). 2.2 Die Beklagte begründet ihr Gesuch damit, dass es sich gemäss Darlegung der Klägerpartei bei den Parteien um eine passive einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO handle, gemäss dessen Absatz 3 jeder Streitgenosse unabhängig vom anderen Streit- genossen den Prozess führen könne. Aufgrund der von der juris- tischen wie von der natürlichen Person bei diversen Schweizer Gerichten hinterlegten Klagen mit teilweise astronomischen Streit- werten sowie der Tatsache, dass die Kläger laut Mediensprecher von Herrn Z. wohl sämtliche Instanzen bis vor Bundesgericht ausschöpfen würden, könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei einem Unter- liegen womöglich die Parteientschädigungen nicht mehr bezahlt werden könnten. Die Kläger widersetzen sich dem Antrag auf Sicherheit für die Par- teientschädigung mit der Begründung, dass die Beklagte es unter- lassen habe, die Angaben des «Blick» zu verifizieren. Hätte sie es getan, wüsste sie, dass zwar ein Verfahren gegen die SRG anhängig sei, deren Streitwert aber nur die Hälfte des im «Blick» genannten Betrags betrage. Ferner gelinge es der Beklagten nicht, eine konkrete Gefährdungslage darzulegen. Gegen beide Kläger seien keine Betreibungen hängig. Die Klägerin 1 sei bis zum heutigen Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen und es gebe keinen Grund anzu- zweifeln, dass sie nicht in der Lage sei, wie bis anhin ihren finan-

232 RVJ / ZWR 2018 ziellen Verpflichtungen nachzukommen. Abschliessend sei darauf hinzuweisen, dass die Kläger für ihre Prozessrisiken eine Rechts- schutzversicherung bei der Protekta hätten, deren Deckungsgarantie die maximal geschuldeten Parteientschädigungen sowohl im vorlie- genden Verfahren als auch im vorerwähnten Verfahren gegen die SRG übersteige. 2.3 Die Beklagte hat vor Erstinstanz keine weiteren Unterlagen wie beispielsweise Betreibungsregisterauszüge der Kläger eingereicht, welche eine erhebliche Gefährdung dergestalt aufzeigen könnten, dass diverse Betreibungen gegen sie hängig sind. Die Kläger bezahlten unbestrittenermassen innert Frist den Kostenvorschuss von Fr. 10 000.-. Zudem beträgt der Streitwert Fr. 125 000.-, weshalb im vorliegenden Klageverfahren von einer Parteientschädigung von rund Fr. 13 000.- auszugehen wäre, was mithin in etwa der Höhe des Kostenvorschusses entspricht, wobei keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Kläger diese nicht zu leisten vermöchten. Zudem verfügen die Kläger laut eigener Darstellung über eine Rechtsschutz- versicherung, welche im Falle des Unterliegens für die Ausrichtung der Parteientschädigung aufkäme. Dieselbe Rechtsschutzversiche- rung würde offenbar auch zum Zuge kommen, wenn die Kläger in einem allfälligen Schadenersatzverfahren gegen die SRG zur Leis- tung einer Parteientschädigung an diese verpflichtet werden würden, welcher Streit erst im Stadium des Betreibungsverfahrens steckt. Zusammenfassend ist somit – unabhängig davon, ob die klägerseits behauptete Rechtsschutzversicherung besteht – kein Kautionsgrund im Sinne des Gesetzes gegeben, weshalb das entsprechende Gesuch der Beklagten abzuweisen ist.