PS.2007.0162

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 08.08.2008 PS.2007.0162

X. /Caisse cantonale de chômage, ORP d'Aigle | Prise en compte d'un gain intermédiaire fictif de 20 fr. l'heure en application de l'art. 24 al. 3 LACI et de la jurisprudence relative au gain minimal réalisé par les personnes travaillant au service externe d'une entreprise. Admission partielle du recours au motif que l'assurée avait informé à un moment donné l'ORP de son activité et de la rémunéraion obtenue et que son attention n'avait pas été attirée sur le risque qu'un gain intermédiaire fictif plus élevé allait prabablement être pris en considération et sur les conséquences sur son droit aux indemnités de chômage. Constat d'une violation de l'obligation d'informer résultant de l'art. 27 LPGA.

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 8 août 2008 Composition M. François Kart, président; Mme Isabelle Perrin et M. Antoine Thélin, assesseurs. Recourante X.________, à ********, Autorité intimée Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, Autorité concernée ORP d'Aigle, Objet Indemnité de chômage Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 août 2007 (calcul du gain intermédiaire) Vu les faits suivants A. X.________ a obtenu des indemnités de chômage de la Caisse publique cantonale valaisanne à partir du 11 mai 2006. A la suite de son déménagement dans le canton de Vaud, X.________ s¿est inscrite auprès de l¿Office régional de placement d¿Aigle (ci-après : l¿ORP) le 17 novembre 2006. B. X.________ a travaillé comme téléphoniste pour l¿entreprise Y.________ Sàrl du 24 juillet au 31 août 2006. A partir du 16 octobre 2006, elle a travaillé à plein temps pour l¿entreprise Z.________ SA en qualité de « Wine Broker » avec une rémunération à  la commission. Selon les attestations de gains intermédiaires figurant au dossier de la Caisse cantonale de chômage vaudoise (ci-après : la caisse), elle a perçu un salaire brut de 285 fr. 70 au mois d¿octobre 2006, 484 fr. 10 au mois de novembre 2006, 350 fr. 40 au mois de décembre 2006 et 382 fr. 40 au mois de janvier 2007. C. Le 20 janvier 2007, X.________ a résilié le contrat de travail la liant à Z.________, apparemment avec effet immédiat. Dans sa lettre de résiliation, elle invoquait l¿insuffisance de la rémunération. D. Par décision du 16 mars 2007, la caisse, agence du Chablais, a décidé de prendre en compte comme gain intermédiaire un montant de 1'620 fr. 30 pour le mois de novembre 2006 et un montant de 3'472 fr. pour le mois de décembre 2006. Par décision du 19 mars 2007, la caisse a décidé de prendre en compte comme gain intermédiaire un montant de 2'400 fr. pour la période du 1 er janvier au 15 janvier 2007. A l¿appui de ces décisions, la caisse invoquait l¿art. 24 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l¿assurance-chômage obligatoire et l¿indemnité en cas d¿insolvabilité (LACI; RS 837.0) qui prévoit la prise en compte d¿un gain intermédiaire conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. E. X.________ a fait opposition à ces décisions le 13 avril 2007. La caisse a rejeté cette opposition par décision du 16 août 2007. F. X.________ s¿est pourvue contre cette décision auprès du Tribunal administratif (Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal depuis le 1 er janvier 2008) le 14 septembre 2007 en concluant implicitement à son annulation et à ce que des indemnités de chômage lui soient versées. La caisse a déposé sa réponse le 12 octobre 2007 en concluant au rejet du recours. La recourante a déposé des observations complémentaires le 17 décembre 2007. Le 9 mai 2008, le juge instructeur a notamment invité l¿ORP à se déterminer sur la question de savoir si, lors de l¿entretien qui avait eu lieu apparemment le 27 novembre 2006 avec la recourante, son travail pour l¿entreprise Z.________ et le mode de rémunération avaient été évoqués et si la recourante avait été informée à ce moment là que, en application de la jurisprudence du Tribunal fédéral, un montant de 20 fr. l¿heure serait pris en considération à titre de gain intermédiaire, quelle que soit la rémunération obtenue. De manière générale, la caisse et l¿ORP ont été invités à indiquer si la recourante avait été informée de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la conformité aux usages professionnels et locaux des gains réalisés par des personnes travaillant au service externe d¿une entreprise et des conséquences éventuelles de cette jurisprudence sur ses indemnités de chômage. La caisse et la Division juridique de l¿ORP se sont déterminées les 20 mai et 27 mai 2008. A cette occasion, l¿ORP a admis que l¿emploi auprès de l¿entreprise Z.________ SA avait été évoqué lors du premier entretien de la recourante à l¿ORP d¿Aigle le 27 novembre 2006 et que cette dernière n¿avait apparemment  pas été informée, ni à ce moment-là ni plus tard, de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de ses éventuelles conséquences sur ses indemnités de chômage. Sur requête du juge instructeur, l¿ORP a versé au dossier le 3 juin 2008 le procès-verbal de l¿entretien du 27 novembre 2006. La recourante ne s¿est pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti au 18 juin 2008 pour déposer d¿éventuelles observations finales. Considérant en droit 1. Déposé dans le délai de trente jours prévu par l¿article 60 de la Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est au surplus recevable en la forme, de sorte qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond. 2. En l¿occurrence, est litigieux le montant du gain intermédiaire pris en considération par la caisse pour la période durant laquelle la recourante a travaillé pour l¿entreprise Z.________ SA.

a)             Aux termes de l¿article 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d¿une activité salariale ou indépendante durant une période de contrôle. L¿assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, 1 ère et 2 ème phrases). Selon l¿alinéa 3 de cette disposition, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (article 23 alinéa 3 LACI). La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (article 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l¿indemnité du seul fait qu¿un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la Caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid. 4 b). Un salaire fictif, conforme à ces usages remplace le salaire réellement perçu par l¿assuré, pour le calcul de sa perte de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires sont calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l¿assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p. 110 consid. 5).

b) Selon les Directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) relatives à l¿art. 24 al. 3 LACI, la caisse doit examiner si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l¿échelle des salaires usuels de l¿entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut également, le cas échéant, se procurer les directives émises par les associations professionnelles (Directives IC C 134). La conformité aux usages professionnels et locaux d¿une rémunération n¿est pas toujours simple à déterminer. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (citée in Bulletin AC 94/F3/11), deux principes fondamentaux doivent être pris en considération :

- L¿assuré qui réalise un gain intermédiaire dans la profession qu¿il a apprise doit être rémunéré comme employé qualifié de cette profession.

- L¿assuré qui exerce une activité dans une profession qu¿il n¿a pas apprise doit être rémunéré d¿après le salaire moyen usuel de la branche. Dans un arrêt du 27 octobre 1997 (C.258/97, publié in DTA 1998 n° 33 p. 179 ss; voir aussi l¿arrêt C 139/06 du 13 octobre 2006, consid. 2), le Tribunal fédéral des assurances a eu l¿occasion de se prononcer sur la question de la conformité aux usages professionnels et locaux du gain réalisé par des personnes travaillant au service externe d¿une entreprise. Il a précisé tout d¿abord qu¿il y avait lieu de prendre en compte le salaire conforme aux usages professionnels et locaux à compter du début du travail, même si l¿assuré n¿a réalisé aucun revenu pendant les premiers mois. Par ailleurs, il a estimé qu¿un gain horaire de 20 fr. correspondait au salaire déterminant admis dans des cas semblables par le Tribunal fédéral des assurances ainsi qu¿aux statistiques établies par l'OFIAMT sur la rémunération du service externe. Ce point a été rappelé par le Seco (Bulletin MT/AC 99/3 - fiche 1/1).

c) En l¿espèce, l¿activité de « Wine broker » exercée par la recourante consistait à négocier et conclure des affaires pour Z.________ SA avec comme rémunération une commission de 15% sur toutes les commandes conclues dans son rayon d¿activités. On peut partir de l¿idée que cette activité se déployait en grande partie à l¿extérieur, au contact de nouveaux clients potentiels. C¿est ainsi à juste titre que l¿autorité intimée a considéré que cette activité pouvait être assimilée à une activité au sein du service externe d¿une société. C¿est par conséquent également à juste titre que l¿autorité intimée a, en application de la jurisprudence citée plus haut, retenu comme gain horaire un montant de vingt francs correspondant à la rémunération conforme aux usages professionnels et locaux de la branche. Partant, le gain intermédiaire pris en considération pour les mois d¿octobre 2006 à janvier 2007 par la caisse ne prête a priori pas flanc à la critique. 3. Il reste à examiner si la recourante peut se prévaloir d¿une violation de l¿obligation de renseigner de l¿ORP ou de la caisse s¿agissant des conséquences sur son droit aux indemnités chômage du fait qu¿elle exerçait une activité dont le salaire était manifestement inférieur aux usages professionnels et locaux. La recourante a implicitement soulevé ce moyen dans son opposition du 13 avril 2007 en relevant que l¿ORP aurait dû immédiatement lui dire d¿arrêter son travail auprès de l¿entreprise Z.________.

a) S¿agissant de l¿obligation de renseigner, il convient de distinguer la situation avant et après l¿entrée en vigueur de l¿article 27 LPGA. Avant l¿entrée en vigueur de cette disposition, il n¿existait aucune obligation de renseigner ou de rendre attentif un assuré à des désavantages qu¿il pouvait encourir sur le plan légal. Il convenait de déroger à ce principe que lorsque la loi prévoyait une obligation d¿informer l¿assuré. Selon le Tribunal fédéral des assurances, aucune obligation de renseigner n¿ayant été prévue par le législateur en matière de gain intermédiaire, l¿assuré devait assumer lui-même les conséquences qui résultaient de la législation sur l¿assurance-chômage s¿il acceptait une activité dont le salaire était inférieur aux usages professionnels et locaux (ATF C 55/2001 du 30 octobre 2001 consid. 1 et références). L¿article 27 LPGA, entré en vigueur le                   1 er janvier 2003, prévoit désormais que dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d¿exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations (al. 1). Chacun a le droit d¿être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (alinéa 2 1 ère phrase). Le Tribunal fédéral a jugé que dans le cadre du devoir de conseil (article 27 alinéa 2 LPGA), l¿assureur devait rendre la personne assurée attentive au fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l¿une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472) et qu¿il n¿existait pas de motifs évidents d¿abandonner l¿assimilation de la violation d¿un devoir légal de renseigner à une déclaration erronée après la codification d¿une telle obligation de la LPGA (ATF 131 V 472 consid. 4 et 5). Pour sa part, la doctrine considère de manière unanime que le devoir de conseiller institué à l¿article 27 LPGA est essentiellement plus étendu que la pratique existant jusque-là et que cette disposition légale représente une réelle avancée dans la protection des droits des assurés sociaux. De l¿avis de plusieurs auteurs, le but du conseil visé à l¿article 27 alinéa 2 LPGA est de permettre à la personne intéressée d¿adopter un comportement dont les effets juridiques cadrent avec les exigences posées par la législation pour que se réalise le droit à la prestation (Droit des assurances sociales 10/2007 p. 53 et références).

b) En l¿espèce, une obligation d¿informer n¿était susceptible d¿exister qu¿à partir du moment où la recourante avait informé les organes du chômage de l¿activité exercée auprès de l¿entreprise Z.________. Il convient par conséquent d¿examiner si, et le cas échéant à quel moment, la recourante a informé l¿ORP et la caisse de cette activité et de ses modalités. A cet égard, il résulte des déterminations de l¿ORP du 27 mai 2008 que, vérification faite auprès du conseiller ORP qui suivait la recourante lorsqu¿elle était domiciliée en Valais, celle-ci ne l¿avait pas informée de sa prise d¿emploi chez Z.________ SA . Pour ce qui est de l¿ORP d¿Aigle, on a vu qu¿un premier entretien a eu lieu le 27 novembre 2006. Il résulte du procès-verbal de cet entretien que la recourante a mentionné son travail en gain intermédiaire pour Z.________ SA et le fait qu¿elle percevait un revenu mensuel variable entre 200 et 400 francs. A ce moment-là, il appartenait à l¿ORP, conformément à l¿article 27 alinéa 2 LPGA, d¿informer la recourante que cette rémunération n¿était pas conforme aux usages professionnels et locaux et qu¿un gain intermédiaire fictif serait pris en considération susceptible de la priver des indemnités de chômage. Certes, il est possible que le conseiller ORP ne connaissait pas la jurisprudence concernant la conformité aux usages professionnels et locaux du gain réalisé par les personnes travaillant au service externe d¿une entreprise. Ceci ne doit toutefois pas porter préjudice à la recourante dès lors qu¿on peut attendre que, sur une question de ce type avec les conséquences que cela peut avoir sur l¿indemnisation des assurés, les conseillers ORP disposent de connaissances minimales afin de remplir correctement leur devoir de renseigner. Il résulte de ce qui précède que, dès la fin du mois de novembre 2006, la recourante aurait dû disposer des informations nécessaires afin de mettre un terme à son emploi auprès de Z.________ SA, emploi qui n¿était manifestement pas convenable au sens de l¿article 16 LACI (l¿article 16 alinéa 2 LACI lettre a prévoit que n¿est notamment pas convenable tout travail qui n¿est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats types de travail). C¿est par conséquent à tort que la caisse a retenu, dans sa décision du 16 mars 2007, un gain intermédiaire fictif pour le mois de décembre 2006. Il en va de même en ce qui concerne le gain intermédiaire fictif retenu pour le mois de janvier 2007 dans la décision du 19 mars 2007. Doit en revanche être maintenu le gain intermédiaire fictif de 1'620 francs 30 retenu pour la période du 17 novembre 2006 au 30 novembre 2006 dès lors que, à ce moment là, les organes du chômage ne connaissaient pas l¿emploi occupé par la recourante et ne pouvaient par conséquent pas la renseigner.

4.                Il résulte des considérants que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée réformée en ce sens que l¿opposition formulée par la recourante doit être admise pour ce qui est du gain intermédiaire pris en considération pour les mois de décembre 2006 et janvier 2007. Vu le sort du recours, le présent arrêt est rendu sans frais. Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Le recours est partiellement admis. II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 août 2007 est modifiée comme suit : 1. l¿opposition est partiellement admise. 2. la décision de la Caisse cantonale de chômage du 16 mars 2007 est modifiée en ce sens qu¿un gain intermédiaire de 1'620 francs 30 (mille six cents vingt francs trente) est pris en compte pour la période du 17 novembre 2006 au 30 novembre 2006. Cette décision est annulée pour le surplus. 3. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 19 mars 2007 est annulée. III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens. Lausanne, le 8 août 2008 Le président: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.