PS.2004.0264

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.05.2006 PS.2004.0264

X./Caisse cantonale de chômage | Le gain assuré se détermine sur la base des relevés bancaires ou postaux, et non point sur la base de décomptes de salaire ou de déclarations fiscales.

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF Arrêt du 11 mai 2006 Composition M. Robert Zimmermann, président; Mmes Isabelle Perrin et Céline Mocellin, assesseurs; M. Marc Cheseaux, greffier recourant X.________ à 1********, représenté par l’avocat Claude ABERLE, à Genève, autorité intimée Caisse cantonale de chômage, à Lausanne. Objet Indemnité de chômage Recours X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 29 octobre 2004 (gain assuré) Vu les faits suivants A. Du 17 décembre 1997 au 31 mars 2004, X.________ était inscrit au registre du commerce de Genève en qualité d’administrateur de A.________ SA. Il possédait alors la totalité du capital-actions de cette société, à savoir 100 actions nominatives de 1'000 francs chacune. Le 24 février 2004, l’intéressé a conclu avec B.________ SA et C.________ un contrat de vente prévoyant que les acheteurs reprenaient les profits de A.________ SA dès le 1 er janvier 2004 et que le vendeur était libéré de ses activités au sein de la société dès la signature du contrat. B. X.________ a demandé des indemnités journalières de chômage à partir du 2 mars 2004. C. Le 28 avril 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a nié tout droit de l’intéressé à ces indemnités pour la période du 2 au 31 mars 2004. X.________ n’a pas contesté cette décision. Le 24 mai 2004, la caisse a fixé l’indemnité journalière de chômage de l’intéressé à 156 francs 45 en se fondant sur le salaire mensuel moyen effectivement perçu. D. X.________ a formé une opposition, rejetée par la caisse le 29 octobre 2004. E. X.________ a recouru. En cours d’instruction, le recourant a produit un certain nombre de pièces. Ultérieurement, l’instruction de la cause a été reprise par le nouveau Juge instructeur. Considérant en droit 1. Déposé dans le délai de trente jours et contenant un exposé succinct des faits, des motifs invoqués ainsi que les conclusions, le recours est recevable en la forme, conformément aux dispositions des articles 60 alinéa 1 et 61 lettre b Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA). 2. L’art. 23 al.1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après: LACI) qualifie de gain assuré le gain déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Selon l’art. 37 al.1 et 2 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : OACI), le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation ou des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé. La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al.3 OACI). Selon la jurisprudence, par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré. Le salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses du contrat. Il s'agit en effet d'éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur. Un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s'il a été réellement perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation. Une créance de salaire comptabilisée dans les comptes de la société ne peut en conséquence être prise en considération au titre du gain assuré, cette dernière solution valant à tout le moins pour le directeur-actionnaire (ATF 123 V 72 consid. 3; ATF non publié C 112/02 du 23 juillet 2002; DTA 2001 no 27 p. 225; DTA 1999 p. 27 no 7; DTA 1995 p. 79 no 15). Rappelant cette jurisprudence, les directives du Secrétariat d’Etat prescrivent ainsi qu’en règle générale est déterminant le salaire convenu contractuellement pour autant que l’assuré l’ait effectivement touché. Lorsque l’assuré occupait une position semblable à celle d’un employeur avant de tomber au chômage, la caisse examinera avec une attention toute particulière s’il a effectivement touché le salaire attesté. En d’autres termes, l’assuré devra prouver qu’il a effectivement touché son salaire en produisant un relevé bancaire ou postal. Le décompte de salaire ou des cotisations aux assurances sociales ne constitue pas un moyen de preuve suffisant (Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC), janvier 2003, C2 et C2a). 3. Dans le cas présent, le recourant considère que la base de calcul posée par la décision du 24 mai 2004 et confirmée par la décision sur opposition du 29 octobre 2004 ne permet pas d’établir la totalité du gain assuré déterminant. A ses yeux, l’autorité intimée ne pouvait en effet se contenter des seuls relevés bancaires pour arrêter le gain assuré déterminant à 4'850 francs pour la période du 1 er septembre 2003 au 28 février 2004 et à 4'050 francs pour la période du 1 er mars 2003 au 28 février 2004. A l’appui de son recours, X.________ produit d’abord sa déclaration fiscale et la décision de taxation pour l’impôt fédéral direct, cantonal et communal 2003 aux fins de prouver que son salaire annuel pour la période du 1 er janvier au 31 décembre 2003 s’élevait à 60'000 francs. Ces pièces sont toutefois sans pertinence au regard des normes légales et jurisprudentielles précitées, normes selon lesquelles le gain assuré correspond à la rémunération effectivement touchée par l'assuré (« salaire normalement obtenu »). Seuls les relevés bancaires sont de nature à déterminer avec certitude les montants réellement perçus par X.________. Du reste, la déclaration fiscale est d’autant moins pertinente que, pour fixer le salaire net II de 49'713 francs, elle se fonde sur le certificat de salaire établi le 31 décembre 2003 par A.________ SA - dont le recourant était à l’époque le seul et unique administrateur. Le recourant produit en outre trois décomptes d’assurances sociales adressés à A.________ SA par respectivement D.________ pour 15'568 francs 80, D.________ pour 11'753 francs 50 et Suva pour 3'579 francs 90. Il se prévaut également d’une lettre du 30 juin 2004 faisant état de ces ristournes d’assurances sociales en sa faveur, un acompte de 10'000 francs lui étant versé le même jour par A.________ SA. Fondé sur ces documents, il en déduit que ces sommes font partie de son salaire et doivent donc être incluses dans le gain assuré. En réalité, ces pièces démontrent clairement que les montants ne sont pas dus à X.________ personnellement mais bien à A.________ SA ensuite de primes versées en trop par cette dernière, que ce soit à titre d’assurance maladie, d’assurance perte de gain ou d’assurance-accident. Et même si le recourant était créancier de ces montants, les normes légales et jurisprudentielles précitées ne permettraient pas de voir dans ces documents d’assurances sociales une preuve suffisante que le salaire lié à ces cotisations sociales a été effectivement perçu par X.________. Pour le surplus, le recourant conteste la compatibilité de la directive IC (teneur de janvier 2003) avec les dispositions légales applicables. Cet argument tombe cependant à faux dans la mesure où ces directives se bornent à rappeler non seulement la loi mais également la jurisprudence applicable à la notion de gain assuré. 4. Au vu des considérants qui précèdent, il a lieu de rejeter le recours de X.________. Il sera statué sans frais. Par ces motifs le Tribunal administratif arrête: I. Le recours est  rejeté. II. La décision sur opposition rendue le 29 octobre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée. III. Il est statué sans frais. Lausanne, le 11 mai 2006 Le président:                                                                                             Le greffier: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs. La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.