PE.2008.0435

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 16.06.2009 PE.2008.0435

X /Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Confirmation du refus d'une demande de main d'oeuvre étrangère en faveur d'une ressortissante sud-africaine engagée en qualité d'enseignante en anglais par une école internationale. L'employée ne peut pas être considérée comme une travailleuse qualifiée au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Elle ne dispose en effet pas d'une année d'expérience dans l'enseignement comme le requièrent les directives de l'ODM (ch. 4.7.7.3.2).

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 16 juin 2009 Composition M. Vincent Pelet, président; MM. Jean-Claude Favre et François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier. Recourante X.________, à ********, Autorité intimée Service de l'emploi, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne, Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 27 octobre 2008 refusant sa demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur de Y.________ Vu les faits suivants A. Le 12 août 2008, l'X.________ a engagé Y.________, ressortissante sud-africaine née le 9 août 1980, comme enseignante en anglais (niveau primaire). Le même jour, elle a présenté pour son employée une demande de permis de séjour avec activité lucrative. B. Le 1 er septembre 2008, le Service de l'emploi a demandé à l'X.________ de lui faire parvenir une copie du curriculum vitae et des diplômes de Y.________, ainsi que les preuves de recherches d'un/e candidat/e sur le marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus. Il l'a avisée que sans nouvelle de sa part dans les dix jours, il se verrait dans l'obligation de rejeter sa demande. Le 15 septembre 2008, l'X.________ a adressé au Service de l'emploi le courriel suivant: "Nous nous excusons du retard de cet e-mail. Veuillez trouver ci-joint le CV de Mme Y.________. Nous allons également vous envoyer les preuves des annonces, mais nous avons mis plusieurs annonces dans le 24 heures "emploi" pour trouver une professeure qui est de langue maternelle anglaise." N'avant pas reçu les preuves des recherches demandées, le Service de l'emploi a, par décision du 27 octobre 2008, rejeté la demande de l'X.________. C. L'X.________ a recouru le 24 novembre 2008 contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle a fait valoir qu'elle avait mis une annonce dans le journal "24heures" ainsi que sur divers sites internet, mais qu'elle n'avait pas reçu de postulation de la part de personnes suisses ou titulaires d'un permis de travail valable. Elle ajouté que Y.________ avait le profil recherché, qu'elle était en effet de langue maternelle anglaise et qu'elle disposait déjà d'une expérience de l'enseignement dans une école privée internationale. Dans sa réponse du 14 janvier 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. La recourante s'est exprimée encore le 21 février 2009. Le tribunal a statué par voie de circulation. Considérant en droit 1. Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond. 2. Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1 er janvier 2008 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social. Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1 er janvier 2008. Aux termes de l’art. 23 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l'ODM, ch. 4.3.4). 3. En l'espèce, Y.________ n'est pas une ressortissante de l'UE/AELE. Son engagement est donc soumis à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEtr. La recourante a exposé à cet égard dans ses écritures avoir mis une annonce dans le journal "24heures" ainsi que sur divers sites internet, mais n'avoir pas reçu de postulation de la part de personnes suisses ou titulaires d'un permis de travail valable. Elle n'a donné aucune autre précision. On ignore ainsi notamment sur combien et sur quels sites internet elle a publié une annonce. On peut dès lors douter que la recourante ait démontré avoir déployé des efforts suffisants pour recruter un enseignant qualifié sur le marché suisse ou au sein de l'UE ou de l'AELE. Cette question peut toutefois rester ouverte, dès lors que Y.________ n'est de toute manière pas une travailleuse qualifiée au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Selon les directives de l'ODM (ch. 4.7.7.3.2), un enseignant doit en effet être titulaire d'un diplôme de niveau haute école et disposer au minimum d'une année d'expérience dans l'enseignement au sein d'un établissement de niveau équivalent pour être considéré comme qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Or, il ressort du curriculum vitae de Y.________ qu'elle n'a travaillé que trois mois dans l'enseignement (de février à avril 2007 à la "Z.________ School"). Toutes les conditions requises pour l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont ainsi pas remplies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'autorisation sollicitée. 4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens. Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Le recours est rejeté. II. La décision du Service de l'emploi du 27 octobre 2008 est confirmée. III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante. IV. Il n'est pas alloué de dépens. Lausanne, le 16 juin 2009 / dlg Le président:                                                                                             Le greffier: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.