PE.2008.0268

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.12.2008 PE.2008.0268

X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP) | Autorisation de travail refusée à un ressortissant croate en raison du non respect de la priorité des travailleurs indigènes : les recherches préalables effectuées par l'employeur sur le marché suisse, UE et AELE n'étaient pas suffisantes. Un mécanicien sur automobiles ne dispose pas de qualifications personnelles particulières au sens de l'art. 23 LEtr.

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC Arrêt du 18 décembre 2008 Composition Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs; Mme Annick Borda, greffière. Recourant X._____________ Sàrl, M. Y._____________, à 1.************, Autorité intimée Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, Autorité concernée Service de la population (SPOP), à Lausanne Objet Recours X._____________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 24 juin 2008 refusant une prise d'emploi en faveur de Z.______________ Vu les faits suivants A. Le X._____________ Sàrl, dont le siège est à 1.************, a déposé le 12 juin 2008 au bureau des étrangers de cette commune une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour le compte de Z.______________, ressortissant croate né le 4 septembre 1986. Selon le contrat de travail signé le même jour par l'employeur uniquement, Z.______________ était engagé dès le 1 er juillet 2008 en qualité de mécanicien automobile pour un salaire mensuel brut de 4'200 francs. Dans la lettre qui accompagnait cette demande, le X._____________ Sàrl a exposé qu'il avait demandé à plusieurs entreprises de placement de la région de lui trouver un mécanicien automobile, sans succès toutefois. Il avait également pris contact avec l'Office régional de placement qui n'avait cependant pas pu lui proposer de mécanicien qualifié. C'est à l'issue de ces recherches infructueuses qu'il a eu la possibilité d'engager Z.______________, au bénéfice d'un certificat de mécanicien électricien. B. Le bureau communal des étrangers a émis un préavis favorable le 12 juin 2008. C. Par décision du 24 juin 2008, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, a refusé l’autorisation de travail sollicitée au motif que la personne concernée n'était pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) et qu'elle n'était pas au bénéfice de qualifications particulières au sens de l'art. 23 de la loi fédérale sur les étrangers. D. Le X._____________ Sàrl a recouru à l'encontre de cette décision le 17 juillet 2008 et conclu en substance à l'admission du recours et à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Dans cet acte, la société recourante mentionne des recherches infructueuses concernant l'engagement d'un mécanicien sur automobile qualifié. Elle déclare aussi qu'elle a déjà eu à son service du personnel frontalier qui ne lui a pas donné satisfaction et que Z.______________ lui serait fort utile car il présente toutes les qualités nécessaires pour ce métier. La recourante a versé l'avance de frais requise le 19 août 2008. E. L'autorité intimée a déposé sa réponse le 19 septembre 2008, dans laquelle elle conclut au rejet du recours. F. Le 23 septembre 2008, le tribunal a fixé à la recourante un délai pour déposer des déterminations et l'a priée de lui fournir des informations complémentaires, à savoir tout document attestant des recherches entreprises pour trouver un mécanicien automobile sur le marché suisse/UE (annonce à l'ORP, parution d'avis dans les journaux/sur internet, etc.) et le résultat de ces recherches (audition de candidats, motif de leur non-engagement, etc.). La recourante ne s'est pas déterminée dans ce délai ni n'a fourni les informations requises. G. Le 28 octobre 2008, le tribunal a informé les parties de la composition de la cour et du fait que la cause était en état d'être jugée. H. Le tribunal a statué par voie de circulation. I. Les arguments des parties sont repris ci-dessous dans la mesure utile. Considérant en droit 1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu’aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître; elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi. b) Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond. 2. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le tribunal de céans n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu'il examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans. 3. La République de Croatie n’est pas membre de l’Union européenne (UE); elle n’est pas non plus membre de l’Association européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions de cette loi sont donc applicables aux ressortissants croates, à l’exclusion des accords conclus avec les deux institutions précitées. 4.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1 er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1 er janvier 2008. A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l’ODM précitée, ch. 4.3.4).

b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1 er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisaient pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers. 5. L’engagement par la société recourante de Z.______________, ressortissant croate, est soumis à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. La recourante explique à ce propos que son choix s’est finalement porté sur l'intéressé après qu’elle a procédé à des recherches qui seraient restées infructueuses : elle aurait demandé à plusieurs entreprises de placement de la région de lui trouver un mécanicien, sans succès toutefois, et se serait également adressée à l’Office régional de placement (ORP), qui n’aurait pas pu donner suite à sa demande. En date du 23 septembre 2008, le tribunal a requis de la recourante qu’elle apporte la preuve des recherches entreprises; elle n’a pas répondu à cette requête. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que la recourante a démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour recruter un mécanicien qualifié sur le marché suisse ou au sein de l'UE ou de l'AELE. De surcroît, même si l’on pouvait estimer que la preuve des recherches alléguées avait été apportée en l’espèce, celles-ci n’auraient pas été adéquates. En effet, s’adresser de façon ponctuelle à l’ORP et à plusieurs agences de placement, sans que les recherches entreprises ne s’effectuent sur une certaine durée, n’a pas été jugé suffisant par le tribunal de céans (PE.2006.0388 précité). De plus, on aurait pu attendre de la recourante qu’elle fasse publier le poste vacant dans la presse ou qu’elle l’annonce sur un site Internet idoine, ce qu’elle n’a pas jugé utile de faire. Ce qui précède incline à penser que la recourante a privilégié un candidat provenant d'un Etat tiers et qu'elle n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi, ce qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches. On relève de surcroît que Z.______________, en qualité de mécanicien sur automobiles, ne peut prétendre disposer de qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire de 4'200 francs brut par mois n’est d’ailleurs pas celui d’un spécialiste. Dans ces circonstances, il appert que la décision du Service de l'emploi du 24 juin 2008 est pleinement justifiée, la demande ne remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr. Le Service de l'emploi n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation litigieuse. 6. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 55 LJPA). Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête: I. Le recours est rejeté. II. La décision du Service de l’emploi du 24 juin 2008 est confirmée. III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la société X._____________ Sàrl. IV. Il n’est pas alloué de dépens. Lausanne, le 18 décembre 2008 La présidente:                                                                                           La greffière: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.