GE.2000.0069

Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 07.11.2000 GE.2000.0069

c/OCPC | Ressortissant hollandais muni du permis B et vraisemblablement au bénéfice de l'art. 8 LSEE, le recourant ne peut se voir refuser la patente d'hébergement pour exploiter son chalet en raison d'une seule infraction à LSEE liée à l'emploi de personnel au noir. Recours admis à la lumière du principe de la proportionnalité.

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF A R R E T du 7 novembre 2000 sur le recours interjeté le 29 mai 2000 par A.________, à X.________ contre la décision de l'Office cantonal de la police du commerce, du 8 mai 2000, lui refusant une patente d'hébergement pour le chalet B.________ à Y.________.

* * * * * * * * * * * * * * * * Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; M. Jean-Luc Colombini et M. Rolf Wahl, assesseurs. Greffière : Mme Françoise Ferrari Gaud. Vu les faits suivants: A.                     A.________, de nationalité néerlandaise et au bénéfice d'un permis B, est domicilié dans le canton du Valais à X.________. Par acte notarié dressé le 18 juin 1998 par Me C.________, notaire à W.________, le prénommé et la D.________, dont le siège est à ********, ont conclu une vente à terme portant sur la parcelle No 1******** de la Commune de Z.________, au lieu-dit "********", d'une surface totale de 2'598 mètres carrés, cette parcelle étant construite d'un chalet, dont l'estimation fiscale (1992) s'élève à 600'000 francs, le prix de vente étant fixé à 430'000 francs. L'acte authentique prévoit, sous chiffre 11, une clause spéciale relative à la Lex Friedrich, selon laquelle M. A.________ a attesté que l'immeuble vendu représentera une pension qui sera exploitée par ses soins en la forme commerciale, cette acquisition n'étant par conséquent pas assujettie au régime de l'autorisation en vertu de l'art. 2 al. 2 let. b de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles en Suisse par des personnes à l'étranger (LFAIE). Le 18 septembre 1998, les parties à la vente à terme ont signé, par devant le même notaire, la réquisition du transfert immobilier de l'immeuble précité. B.                    M. A.________ a déposé, le 3 décembre 1999, une demande de patente pour hébergement s'agissant du chalet "B.________", à Y.________. La formule relative à cette demande indique que le chalet comprend une salle à manger de 50 places et 36 lits d'hôtes, le chiffre d'affaires global du dernier exercice étant de 150'000 francs, six personnes étant en outre employées à la saison dans cet établissement. La Municipalité de Z.________, de même que le préfet du district de W.________ ont émis un préavis favorable les 20 décembre 1999 et 3 janvier 2000. Un rapport a en outre été dressé le 21 décembre 1999 par la police municipale de Z.________, duquel il ressort que M. A.________ n'est pas connu défavorablement des services de police et ne figure pas au casier judiciaire central. C.                    Par courrier du 24 janvier 2000, l'Office cantonal de la police du commerce (ci-après : OCPC) a répondu à M. A.________ en indiquant qu'étant au bénéfice d'un permis B, il ne peut pas travailler pour son compte personnel mais seulement être employé, à moins qu'il n'obtienne une dérogation afin de pouvoir exercer une activité indépendante, délivrée par l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : OCMP). D.                    Par courrier du 1er février 2000 à l'OCMP, M. E.________, agent immobilier chargé de représenter M. A.________, a demandé une dérogation pour son client afin que ce dernier puisse exploiter son établissement personnellement. Par courrier du 3 février 2000, l'OCMP a répondu que les ressortissants étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année (permis B) ne sont pas autorisés à exercer une activité indépendante, exceptés, selon une pratique vaudoise constante, dans le cadre d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée dans laquelle l'étranger exercerait une fonction dirigeante salariée. L'OCMP a invité M. E.________ à informer son mandant qu'il doit renoncer à son projet en l'état du dossier. M. E.________ a répondu le 7 février 2000 à l'OCMP que M. A.________ n'est pas domicilié dans le canton de Vaud (X.________) et qu'en Valais, il exerce une activité indépendante. E.                    Il a par ailleurs déposé, le 8 mars 2000, une demande de main-d'oeuvre étrangère auprès de l'OCMP, son mandataire ayant en outre adressé divers fax et courriers à l'office précité afin d'obtenir une dérogation pour pouvoir exercer une activité indépendante, de même que pour obtenir des travailleurs parlant le néerlandais. F.                     Par courrier du 29 mars 2000 dont copie a été adressée à l'OCMP, l'OCPC, constatant n'avoir encore rien reçu, a imparti un délai de vingt jours à l'intéressé pour faire le nécessaire afin d'obtenir une dérogation, indiquant qu'à l'expiration dudit délai, la patente requise serait refusée et la fermeture de l'établissement ordonnée. L'OCMP a écrit à l'OCPC, le 4 avril 2000 transmettant les pièces de son dossier et attirant l'attention de ce dernier sur le contenu du courrier du 3 février par lequel M. A.________ a été invité à renoncer à son projet. G.                    Par courrier du 12 avril 2000 à l'intéressé, l'OCPC s'est dit dans l'obligation de refuser de lui délivrer la patente d'hébergement pour l'exploitation de "B.________", à Y.________, vu le refus de l'OCMP de l'autoriser à exercer une activité indépendante. Dans ce courrier, il est de plus fait mention du fait qu'au vu du nombre de lits d'hôtes de l'établissement, à savoir 36, l'art. 1er du règlement du 22 janvier 1986 des examens de cafetiers, restaurateurs et hôteliers, stipule que quiconque veut obtenir une patente de prendre (d'hébergement) dès 16 personnes, doit au préalable subir avec succès un examen professionnel. Il est enfin précisé dans ce courrier que si M. A.________ souhaite une décision formelle, il lui incombe de l'indiquer par retour du courrier. H.                    Par courrier du 16 avril 2000, l'intéressé a demandé une dérogation auprès de l'OCMP pour pouvoir exercer une activité indépendante. Il a par ailleurs confirmé sa requête et ses motifs auprès de l'OCPC, par courrier du 24 avril 2000. I.                      Par décision du 8 mai 2000, l'OCPC a formellement décidé de refuser d'accorder à M. A.________ la patente d'hébergement pour l'exploitation du chalet "B.________" à Y.________, ordonnant la fermeture immédiate du chalet et chargeant la Préfecture du district de W.________ de l'exécution de cette mesure. J.                     Par mémoire de recours du 29 mai 2000, M. A.________ s'est pourvu contre la décision précitée concluant à l'annulation de celle-ci. Les moyens développés à l'appui du recours seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. Le recourant a effectué en temps utile le dépôt de garantie requis à hauteur de 1'000 francs. K.                    Par courrier du 14 juin 2000, l'OCPC s'est opposé à l'octroi de l'effet suspensif, demandant par conséquent l'exécution de la décision entreprise, à savoir la fermeture immédiate du chalet "B.________", à Y.________. Dans ces lignes, l'OCPC relève que l'intéressé n'a pas fait recours contre la décision de l'OCMP lui refusant l'autorisation nécessaire pour exercer une activité indépendante, décision sur la base de laquelle a été prise la décision attaquée. L.                     Par décision du 15 juin 2000, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoire ordonné le 30 mai 2000, le recourant étant autorisé à continuer à mettre en location son chalet "B.________" à Y.________ pendant la durée de la procédure cantonale de recours. M.                    Par mémoire de réponse du 10 juillet 2000, l'OCPC a conclu au rejet du recours, avec suite de frais. N.                    Par mémoire complémentaire du 25 juillet 2000, l'OCPC a transmis au Tribunal administratif copie d'un prononcé du Préfet du district de W.________ du 28 juin 2000 condamnant M. A.________ à une amende de 1'000 fr. pour avoir employé plusieurs ressortissants hollandais n'étant pas au bénéfice d'une autorisation de séjour et contre lesquels un refus de permis de travail avait été signifié par le Service cantonal de l'emploi. Selon l'OCPC, au vu de ce nouvel élément, le recourant ne remplit pas les conditions de l'art. 29 litt. f LADB dans la mesure où il ne présente pas les garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement. O.                    Le recourant s'est encore déterminé les 4 septembre et 26 octobre 2000, précisant notamment le mode d'exploitation du chalet "B.________", dont la location est destinée à des familles hollandaises qui réservent, par l'intermédiaire d'une agence de location, une chambre, du baby-sitting pour les enfants et de l'assistance pour la préparation du petit déjeuner et du repas du soir. Il indique de plus être en bonne voie, en ce qui concerne les permis de travail pour le personnel qu'il cherche avec les offices régionaux de placement de W.________ et de ********. P.                    Le Tribunal administratif a statué sans autres mesures d'instruction, conformément aux avis du 12 juillet et 2 août 2000 du juge instructeur aux parties. Considérant en droit:

1.                     La décision attaquée a été prise par l'Office cantonal de la police du commerce, ce qui pose une question relative à la compétence de l'autorité intimée, question que le tribunal examine d'office. Dans un arrêt récent (GE000/0076 du 4 septembre 2000), le Tribunal administratif a annulé une décision de l'Office cantonal de la police du commerce, au motif que la compétence légale appartenait au département (art. 2 LADB; actuellement le Département de l'économie, à la suite de la réorganisation de l'administration résultant de la loi du 17 juin 1997 et du règlement d'application du 12 novembre 1997, art. 9 en particulier). Si le problème de délégation de compétence soulevé par le tribunal à cette occasion ne paraît toujours pas réglé, la décision attaquée a toutefois en l'espèce été expressément ratifiée par le chef du Département de l'économie, en date du 29 septembre 2000. Dès lors, et dans la mesure où l'incompétence à raison de la matière de l'autorité qui a statué n'est en général pas une cause de nullité absolue, mais n'entraîne que l'annulabilité de la décision, le vice doit être considéré comme réparé (voir par exemple Knapp, Précis de droit administratif, 4 ème éd. n o 1220).

2.                     Le recourant fait valoir le fait qu'il a pu acquérir ce chalet à condition qu'il l'exploite par ses soins, conformément à la Lex Friedrich, qu'il a ensuite totalement rénové, faisant ainsi venir une appréciable quantité de touristes depuis deux hivers à Villars, motifs pour lesquels il est injuste que l'OCPC décide maintenant de fermer le chalet qui au demeurant n'est pas exploité comme une pension publique, mais loué à une clientèle fournie par l'agence "********". Selon lui, il s'agit d'une exploitation immobilière comme tant d'autres propriétaires de chalets le font, lui-même exploitant de manière indépendante plusieurs autres immeubles en Valais depuis des années sans aucunes difficultés. Le recourant invoque implicitement l'art. 2 al. 2 litt. a de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger du 16 décembre 1983 (LFAIE), selon lequel l'autorisation n'est pas nécessaire si l'immeuble sert d'établissement stable pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelque autre industrie ainsi que pour exercer une activité artisanale ou une profession libérale. Mais cette disposition ne s'avère d'aucune aide pour lui, l'application de la LFAIE ne pouvant en aucun cas exclure celle de la LADB. Le recourant ne peut pas prétendre à l'octroi de la patente d'hébergement, relevant du droit cantonal, pour le motif qu'il se serait engagé à remplir une condition posée par le droit fédéral à l'acquisition du chalet, liée à l'exploitation personnelle de celui-ci, cette condition lui ayant du reste permis d'échapper au régime de l'autorisation préalable (art. 2 al. 2 litt. a LFAIE). Il y a bien au contraire lieu de considérer qu'il a acquis la propriété de cet immeuble sans même s'assurer de la possibilité d'exploiter le chalet de manière indépendante eu égard à son statut de détenteur de permis B. L'argumentation qu'il développe à cet égard est dépourvue de fondement.

3.                     Il convient d'examiner si les conditions posées par la loi pour refuser de délivrer la patente sont remplies en l'espèce. L'office intimé s'est fondé expressément, dans la décision entreprise, sur les art. 84 LADB (recte : 83) et 48 ch. 2 du règlement du 31 juillet 1985 de la LADB (ci-après : RLADB) pour refuser de délivrer la patente d'hébergement et ordonner la fermeture immédiate du chalet. L'activité exercée par le recourant est soumise à la délivrance d'une patente, puisque selon l'art. 2 LADB, quiconque veut exploiter, professionnellement ou contre rémunération, un établissement public, un établissement analogue ou un débit de boissons alcooliques à l'emporter, doit se pourvoir d'une autorisation (patente) accordée par le Département de la justice, de la police et des affaires militaires (est désormais compétent le Département de l'économie). La patente litigieuse, dite d'hébergement, est classée parmi les patentes d'établissements analogues (art. 17 LADB) et permet de loger professionnellement et avec service hôtelier des hôtes, dans des chambres, appartements ou chalets meublés (à l'exclusion du service des petits déjeuners, des mets et des boissons) (art. 19 LADB). L'office intimé s'est tout d'abord fondé sur l'art. 30 LADB, selon lequel, pour obtenir l'une des patentes d'établissements publics de l'art. 6, la patente de pension dès 16 pensionnaires, ainsi que celle d'auberges de jeunesse, de cercles, de buvettes et de restaurants d'entreprise donnant le droit de servir des mets, il faut avoir réussi l'examen professionnel organisé en vue de la délivrance du certificat de capacité. Fondé sur cette disposition, l'art. 30 al. 2 ch. 6 et 7 RLADB stipule que le requérant de patente joint à sa demande, s'il s'agit de la reprise d'un établissement mentionné à l'art. 30 de la loi, un bref "curriculum vitae" dans lequel il indique au moins les écoles et cours suivis, et, le cas échéant, son activité professionnelle antérieure et le certificat de capacité vaudois. Le raisonnement de l'office intimé ne peut être suivi. En effet, l'art. 30 LADB sur lequel est fondé l'art. 30 RLADB ne trouve application que pour l'une des patentes d'établissements publics de l'art. 6 de la loi, dont la patente d'hébergement ne fait précisément pas partie, cette dernière se rapportant aux établissements analogues définis à l'art. 17 LADB. Les art. 30 de la loi et 30 du règlement ne s'appliquant pas au cas d'espèce, le recourant n'est pas soumis à l'obtention du certificat de capacité.

4.                     Se référant ensuite à l'art. 30 al. 1 ch. 2 RLADB, l'office intimé soutient que le demandeur de patente doit joindre à sa demande, s'il n'est pas Suisse, une autorisation d'établissement (permis C) ou, à défaut, une autorisation lui permettant d'exercer l'activité motivant sa demande de patente. L'office intimé relève que le recourant disposant du permis B, c'est donc à juste titre qu'il a été invité à demander une dérogation à l'OCMP pour être autorisé à exercer une activité indépendante, ce qui constitue de son point de vue un élément indispensable à la délivrance d'une patente. Ainsi, dès lors que le recourant n'a pas obtenu cette dérogation de la part de l'OCMP et qu'il n'a pas recouru contre ce refus, l'office intimé considère que la décision contestée se justifie pour ce seul motif déjà. Le tribunal constate toutefois que le recourant est titulaire d'un permis B, délivré par l'autorité valaisanne de police des étrangers, et qui l'autorise à exercer la profession d'agent immobilier. Sans doute cette autorisation n'est-elle valable que pour le canton qui l'a délivrée (art. 8 al. 1 LSEE). Mais elle permet l'exercice temporaire de l'activité professionnelle dans un autre canton, dans la mesure où le centre de cette activité n'y est pas déplacé (art. 8 al. 2 1ère phrase LSEE). Or, rien ne permet d'affirmer que cette dernière circonstance serait réalisée en l'espèce. Le recourant habite à X.________ et y a ses bureaux. Toute la correspondance échangée, que ce soit avec l'autorité intimée ou avec le tribunal, provient de cette même adresse. En fait, en l'état du dossier, la seule activité que paraît exercer le recourant dans le canton de Vaud est celle qui se réfère à l'exploitation du chalet de Y.________. Dans la mesure où celui-ci n'est pas exploité comme une pension publique, mais seulement loué à une clientèle fournie par une agence, on peut tenir pour très vraisemblable que cette activité est très minime par rapport à l'ensemble de ses occupations. L'essentiel du travail est sans doute fait depuis les bureaux de X.________, avec quelques déplacements occasionnels à Y.________. Dans ces conditions, et sous réserve d'une instruction démontrant qu'une partie importante de l'activité professionnelle du recourant aurait été déplacée sur territoire vaudois, instruction à laquelle l'autorité intimée n'a pas procédé, on doit admettre que le recourant peut bénéficier du régime prévu par l'art. 8 al. 2 1ère phrase LSEE, ce qui signifie qu'il remplit la condition posée par l'art. 30 al. 1 ch. 2 RLADB.

5.                     Le litige doit enfin être examiné sous l'angle de l'art. 29 LADB, invoqué par l'office intimé, plus spécialement s'agissant de la lettre f de cette disposition, suite au prononcé préfectoral rendu avec citation préalable le 28 juin 2000, condamnant le recourant au paiement d'une amende de 1'000 fr. pour avoir enfreint les art. 3 al. 3 et 23 al. 4 LSEE. Selon l'office intimé, le fait d'avoir employé plusieurs ressortissants hollandais n'étant pas au bénéfice d'une autorisation de séjour et auxquels un refus de permis de travail avait été signifié par le Service cantonal de l'emploi entraîne l'application de la disposition précitée, le recourant étant enclin à ne pas respecter les dispositions légales et à prendre à la légère les décisions des autorités. Selon l'art. 29 litt. f LADB, ne peuvent obtenir une patente : "les personnes qui n'offrent pas les garanties nécessaires pour la tenue d'un établissement public ou analogue ou qui ont dans leur ménage ou à leur service des personnes vivant dans l'inconduite ou condamnées à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur, sous réserve d'exceptions accordées par le département." Le fait d'avoir engagé du personnel non autorisé sciemment et délibérément constitue une infraction caractérisée à la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers, qui a été commise dans le cadre de l'exploitation du chalet de Y.________ (sur l'importance de ce critère, voir l'arrêt GE 00/0075 du 28 août 2000), et qui plus est à réitérées reprises, alors que le recourant était dans l'attente d'une autorisation de travail à titre indépendant et de la patente litigieuse. Certes, et comme le Conseil fédéral l'a encore récemment rappelé en annonçant un renforcement de la lutte contre le travail "au noir", l'application et le respect de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers répondent à un intérêt public prépondérant, eu égard à l'ampleur et à la fréquence de l'emploi en Suisse de travailleurs étrangers sans permis de travail. Ce phénomène a en effet des conséquences économiques graves, notamment par les pertes qui en résultent tant sur le plan des cotisations d'assurances sociales que sur celui des recettes fiscales, ainsi que par la précarité des conditions de travail de tout une partie des travailleurs. Il est aussi certain que le département vaudois de l'économie (dont dépend l'Office de la police du commerce) doit veiller au respect de l'interdiction du travail "au noir" et qu'il doit tenir compte de cette obligation dans l'accomplissement de toutes ses tâches, y compris lorsqu'il s'agit de délivrer une des patentes prévue par la LADB. Mais cela ne le dispense évidemment pas de respecter les principes de l'activité administrative, et notamment celui de la proportionnalité, sous ses trois aspects qui sont la règle d'aptitude d'une part (le moyen choisi doit être propre à atteindre le but fixé), la règle de nécessité d'autre part (entre plusieurs moyens adaptés on choisit celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés), enfin la règle de proportionnalité au sens étroit, soit la pesée des intérêts proprement dits (sur tous ces points, voir ATF 123 I 112, plus spéc. consid. 4 cc, p. 121). Or, et sans vouloir ignorer ni minimiser la portée d'une condamnation pénale réprimant ce type d'infraction dans le champ d'application de l'art. 29 lit. f LADB, il faut relever que l'on est en présence, dans le cas du recourant, d'une infraction unique, qualifiée de contravention par l'art. 23 al. 4 LSEE et qui a été sanctionnée par une amende de 1'000 fr., soit très éloignée du maximum prévu par la loi (5'000 fr. en cas d'infraction volontaire, avec possibilité d'aller au-delà en cas de cupidité). On est loin de la gravité que revêtirait un cas de récidive (passible de l'emprisonnement selon l'art. 24 al. 5 LSEE) et rien ne permet de partir de l'idée que la sanction ne produira pas ses effets, c'est-à-dire de rappeler le recourant à ses devoirs. Dès lors, et en l'absence d'autres griefs (par exemple relatifs aux capacités professionnelles du recourant), on ne saurait se fonder sur un tel élément pour prendre une mesure telle qu'un refus de patente qui entraverait considérablement le recourant dans son activité professionnelle et l'exposerait à des dommages patrimoniaux importants en raison des investissements faits en vue de l'acquisition et de l'exploitation de la pension de Y.________. La mesure prise par l'autorité intimée va ainsi au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la sauvegarde des intérêts publics en cause et ne répond dès lors ni à la règle de nécessité ni à celle de proportionnalité au sens strict.

6.                     Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis, ce qui entraîne l'annulation de la décision attaquée et le renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision. Les frais d'instruction seront laissés à la charge de l'Etat. Le recourant, qui n'a pas procédé avec l'aide d'un conseil, n'a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA). Par ces motifs le Tribunal administratif arrête: I.                      Le recours est admis. II.                     La décision du 8 mai 2000 de l'Office cantonal de la police du commerce refusant de délivrer une patente d'hébergement à A.________ et ordonnant la fermeture immédiate du chalet "B.________" à Y.________, est annulée et le dossier retourné à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants. III.                     Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. Lausanne, le 6 novembre 2000/gz Le président:                                                                                             La greffière: Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.