ZQ17.054051

TRIBUNAL CANTONAL ACH 210/17 - 153/2018 ZQ17.054051 CO UR DE S ASSURANCES S OCIALES _____________________________________________ Arrêt du 24 août 2018 ___________________ Composition : M. PIGUET, président Mmes Pasche et Berberat, juges Greffier : M. Addor ***** Cause pendante entre : F.________, à C.________, recourant, représenté par Me Guy Longchamp, avocat à Assens, et SERVICE DE L’EMPLOI, Instance juridique chômage, à Lausanne, intimé. _______________ Art. 8 al. 1 let. f et 15 LACI 402

- 2 - E n f a i t : A. F.________ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1958, a travaillé comme consultant en prévoyance professionnelle pour le compte de Z.________ SA dès le 1er juillet 1999 jusqu’au 30 juin 2017, date pour laquelle il a reçu son congé. Le 9 juin 2017, F.________ s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement de J.________ (ci-après : l’ORP), sollicitant l’octroi des prestations de l’assurance-chômage à compter du 1er juillet 2017. Lors d’un premier entretien avec sa conseillère ORP le 16 juin 2017, F.________ a fait état d’un projet d’activité de consultant indépendant s’il ne parvenait pas à se faire engager en tant que salarié. A cette occasion, l’assuré a été informé que son aptitude au placement serait examinée s’il décidait de prendre une activité indépendante. Le 29 juin 2017, la Division juridique des ORP a adressé à F.________ un questionnaire relatif à l’examen de son aptitude au placement. L’intéressé y a répondu par courrier du 15 juillet 2017, indiquant notamment qu’il était disponible à 100% pour une activité salariée à compter du 1er juillet 2017, que son activité indépendante consisterait en de la recherche de clientèle en vue de l’élaboration d’une planification financière sur le long terme, qu’à titre de démarches effectuées en vue de se mettre à son compte, il s’était inscrit au Registre du commerce le 20 juin 2017 en tant qu’unique associé-gérant de la société H.________ Sàrl et avait sollicité son affiliation en qualité d’employeur à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, qu’il ne déployait cependant aucune activité faute de clientèle, qu’il n’avait conclu aucun contrat de bail ni engagé de personnel et qu’il ne disposait d’aucune plaquette publicitaire ni de connexion téléphonique ou à internet.

- 3 - Par décision du 26 juillet 2017, la Division juridique des ORP a déclaré F.________ inapte au placement à compter du 1er juillet 2017. Elle estimait que l’intéressé avait tout entrepris pour mener à bien une activité indépendante et qu’il n’entendait pas y renoncer pour la prise d’un emploi durable même si aucun profit ne pouvait en être tiré dans l’immédiat. L’assuré n’était dès lors plus en mesure d’offrir à un employeur potentiel la disponibilité normalement exigible. Représenté par Me Guy Longchamp, avocat, F.________ s’est opposé à cette décision en date du 14 septembre 2017. Contestant la déclaration selon laquelle il aurait déployé des efforts particuliers en vue du développement d’une activité indépendante, il a fait valoir qu’il n’avait conclu aucun contrat d’assurance-accidents ou de prévoyance professionnelle et qu’il n’avait pas engagé de personnel ni entrepris de prospections publicitaires quelconques. Les démarches effectuées se limitaient à la création d’une société à responsabilité limitée (inscrite au Registre du commerce le 20 juin 2017) et au fait d’avoir complété le questionnaire d’affiliation pour les employeurs adressé par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS. Dans ces conditions, l’ampleur de l’activité indépendante, pour autant qu’elle puisse être retenue, ne faisait aucunement obstacle à l’exercice d’une activité salariée et, partant, à son aptitude au placement. Par décision sur opposition du 10 novembre 2017, le Service de l’emploi, Instance juridique chômage (ci-après : le SDE ou l’intimé), a rejeté l’opposition et confirmé la décision du 26 juillet 2017 de la Division juridique des ORP. Après avoir rappelé que F.________ exerçait la fonction d’associé-gérant au sein de la société H.________ Sàrl, il a relevé que le but de cette société consistait à exercer toutes activités d’analyse, d’argumentation, de planification, de conseils, d’expertise, de gestion et formation, ce but s’étendant aux domaines de la prévoyance, de l’accession à la propriété, de la finance, des assurances et de l’immobilier. Il a ainsi constaté que les services offerts par la société précitée coïncidaient dans une large mesure à l’activité que l’assuré exerçait auprès de son dernier employeur. Ainsi, de par sa fonction dirigeante

- 4 - auprès de H.________ Sàrl, il se mettait lui-même en position de concurrence directe avec des employeurs potentiels, ce qui réduisait considérablement ses chances de placement. Le SDE a par ailleurs souligné que les explications fournies à sa demande par l’assuré dans le cadre de la procédure d’opposition quant à un éventuel risque de concurrence n’étaient pas convaincantes. Il peinait en effet à comprendre qu’en créant cette société, l’assuré ait pu envisager de la laisser à l’état de « coquille vide », ce d’autant moins qu’il avait expliqué, dans son courrier du 15 juillet 2017, que c’était par crainte de se retrouver sans activité qu’il l’avait créée. Quoi qu’il en soit, de par son caractère public, la fonction exercée pouvait constituer un obstacle à son engagement auprès d’une société dont les activités étaient susceptibles d’entrer directement en concurrence avec les siennes. Dans cette mesure, ce n’était pas l’ampleur de l’activité de cette société qui était déterminante, mais le fait que la possibilité d’une telle concurrence existait, entravant ainsi l’aptitude au placement de l’assuré. B. a) Par acte du 15 décembre 2017, F.________ a recouru contre la décision sur opposition précitée devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud concluant, principalement, à sa réforme « en ce sens que [son] aptitude au placement est reconnue, la Caisse cantonale de chômage (…) étant condamnée à payer les indemnités journalières lui revenant à compter du 1er juillet 2017 » et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Relevant que la décision d’inaptitude au placement se fondait uniquement sur le critère formel de son inscription au Registre du commerce en tant qu’associé-gérant de la société H.________ Sàrl, l’assuré a contesté tout exercice d’une activité indépendante en relation avec cette entreprise. Outre que telle n’a jamais été son intention, il n’a effectué aucune démarche en ce sens. En ce qui concerne les prétendus problèmes de concurrence, il a indiqué qu’indépendamment de l’existence de la société précitée, il était lié par une clause de non-concurrence qu’il avait été obligé de signer en quittant son précédent emploi. La création de

- 5 - H.________ Sàrl ne modifiait en rien cette clause, qui restait valable à l’égard de tout employeur potentiel. Le SDE aurait par ailleurs méconnu le fait que les services proposés n’entraient pas en conflit avec la clause de non-concurrence signée. En outre, contrairement à ce que prétendait l’administration, un employeur potentiel devrait voir un avantage dans le fait d’engager un associé-gérant d’une société concurrente, dans la mesure où, à la suite de la disparition de cette dernière, sa clientèle s’ajouterait à celle de son nouvel employeur. En tout état de cause, quand bien même un statut d’indépendant lui serait reconnu, l’assuré a indiqué que son aptitude au placement devait de toute façon être admise, dès lors que la création de son entreprise ne constituait qu’une réaction à son licenciement ; elle ne correspondait pas à un objectif poursuivi de longue date et n’avait ainsi d’autre but que de diminuer le dommage à l’assurance.

b) Dans sa réponse du 18 janvier 2018, le SDE a relevé qu’en déclarant qu’un employeur potentiel verrait un avantage à son engagement, l’assuré admettait que la société H.________ Sàrl pouvait non seulement être active mais entrer en concurrence avec un employeur éventuel. Se référant pour le surplus aux considérants de la décision litigieuse, il a conclu au rejet du recours.

c) Par réplique du 16 avril 2018, F.________ a pour l’essentiel fait valoir n’avoir entrepris aucune activité en lien avec la société H.________ Sàrl, se contentant de requérir son inscription au Registre du commerce. Rappelant n’avoir effectué aucune démarche en vue de développer l’activité de cette entreprise (signature de contrat, engagement de personnel, ouverture d’un compte bancaire notamment), il a souligné qu’il n’avait jamais privilégié son activité indépendante au détriment d’un emploi salarié. En bref, il n’avait jamais rien entrepris de nature à entraver sa disponibilité ou l’empêchant de répondre à des annonces ou d’adopter une attitude proactive visant au dépôt de postulations spontanées. Il a ainsi été toujours pleinement disponible et le SDE ne saurait considérer sans aucune preuve que seule son inscription au Registre du commerce aurait réduit sa disponibilité. Par ailleurs, le simple

- 6 - fait d’occuper formellement une fonction dirigeante au sein d’une société ne déployant aucune activité concrète ne constituait pas un critère permettant à lui seul de justifier l’inaptitude au placement d’un assuré. Enfin, contrairement à l’assertion du SDE selon laquelle l’inscription au Registre du commerce pouvait constituer un obstacle à un engagement futur, l’assuré a répété que son engagement par une société concurrente n’était nullement affaibli par une telle inscription, dès lors qu’il impliquait une réduction de la concurrence. Il a déclaré maintenir l’intégralité de ses conclusions.

d) Dupliquant en date du 8 mai 2018, le SDE a constaté que l’assuré ne pouvait soutenir que toutes ses démarches avant son annonce à l’assurance-chômage se concentraient sur la reprise d’une activité salariée, dès lors que c’était le 20 juin 2017 que la société H.________ Sàrl avait été inscrite au Registre du commerce, soit postérieurement à son inscription à l’ORP, intervenue le 9 juin 2017. Il s’est en outre étonné que l’assuré ait expliqué que son inscription au Registre du commerce avait été motivée par son souci de maximiser ses chances de retrouver un emploi, alors que, selon la jurisprudence, l’assuré participant à l’exploitation d’une société en tant que gérant était assimilé à une personne de condition indépendante. Il a pour le surplus renvoyé aux considérants de la décision litigieuse. C. Par décision du 8 juin 2018, la Division juridique des ORP a reconnu l’assuré apte au placement à 100% à compter du 14 mai 2018, au motif qu’il avait fait radier à cette date son inscription au Registre du commerce. Le 22 juin 2018, la Division juridique des ORP a rendu une décision annulant et remplaçant celle du 8 juin précédent. Il a exposé que, dans un courriel du 19 juin 2018, l’assuré avait indiqué que la date du 14 mai 2018 était erronée et qu’il convenait bien plutôt de retenir celle du 24 avril 2018, laquelle correspondait au contrat de cession de parts sociales valant procès-verbal de l’assemblée des associés conformément à la loi. En conséquence, l’assuré était reconnu apte au placement à 100% à compter du 24 avril 2018.

- 7 - E n d r o i t :

1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage sous réserve de dérogations expresses (cf. art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance- chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (cf. art. 56 al. 1 LPGA) devant le tribunal des assurances compétent, à savoir celui du canton auquel appartient l’autorité qui a rendu la décision attaquée (cf. art. 100 al. 3 LACI et art. 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]). Le recours doit être déposé dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (cf. art. 60 al. 1 LPGA). En l'occurrence, le recours a été interjeté en temps utile et satisfait en outre aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 61 let. b LPGA), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (cf. art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; RSV 173.36]).

2. Est seule litigieuse l’aptitude au placement du recourant durant la période comprise entre le 1er juillet 2017 et le 23 avril 2018.

3. a) Selon l’art. 8 al. 1 let. f LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est apte au placement. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (cf. art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail, d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un

- 8 - travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part, la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (cf. ATF 125 V 51 consid. 6a et 123 V 214 consid. 3 ; cf. DTA 2004 p. 186 consid. 2.2 ; cf. TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1).

b) Selon la jurisprudence fédérale, est ainsi réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (cf. ATF 112 V 326 consid. 1a et les références ; cf. DTA 1998 p. 174 consid. 2 ; cf. TF 8C_169/2014 précité consid. 3.2). Si une personne décide d’entreprendre une activité indépendante non pas pour mettre fin à son chômage, mais simplement parce que, indépendamment de toute considération liée à la perte d’un emploi, elle a l’intention de changer de genre d’activité ou de rester indépendante, elle est réputée inapte au placement (cf. ATF 111 V 38 consid. 2b ; cf. DTA 2008 p. 312 consid. 3.3 et 1993/1994 p. 110 consid. 2c ; cf. Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Zurich 2014, n° 44 ad art. 15 LACI, p. 158). L’assuré disposé à n’entreprendre qu’une activité indépendante est en principe inapte au placement (cf. ATF 112 V 326 consid. 3a). Il en va de même pour le chômeur qui concentre ses efforts pour développer une activité indépendante. Cela est pareil pour l’indépendant à temps partiel qui ne rechercherait qu’une activité dépendante à titre complémentaire pour compenser, faute de mandats actuels, un manque à gagner momentané ; cette personne est réputée ne pas avoir vraiment la volonté de se retrouver avec un statut de salarié (cf. TFA C 421/00 du 3 mai 2001 consid. 2b). Ce n’est pas le but, ni le devoir

- 9 - de l’assurance-chômage de compenser dans de pareils cas les risques d’un entrepreneur ou un manque à gagner dans une activité indépendante (cf. ATF 126 V 212 consid. 3a ; cf. TF 8C_635/2009 du 1er décembre 2009 consid. 3.2 à 3.3 et 8C_49/2009 du 5 juin 2009 consid. 4.3). L’aptitude au placement n’est, par ailleurs, pas sujette à fractionnement en ce sens qu’il existerait des situations intermédiaires entre l’aptitude et l’inaptitude au placement, donc d’aptitude partielle (cf. TFA C 166/02 du 2 avril 2003 consid. 2.2 ; cf. cependant ch. B 238 ss Bulletin LACI IC, pour une répartition du temps entre une activité dépendante, d’une part, et indépendante, d’autre part).

c) Pour apprécier l’aptitude au placement, il faut tenir compte de toutes les circonstances particulières du cas à trancher (cf. TF 8C_966/2012 du 16 avril 2013 consid. 2.3). Dans la mesure où il faut prendre en considération la volonté de l’assuré, qui en tant que fait interne ne peut pas faire l’objet d’une administration directe de la preuve, il y a lieu de se baser aussi sur des indices extérieurs (cf. TF 9C_934/2010 du 7 juillet 2011 consid. 3.3). Pour juger du degré d'engagement dans l'activité indépendante, les investissements consentis, les dispositions prises et les obligations personnelles et juridiques des indépendants qui revendiquent des prestations sont déterminants et doivent ainsi être examinés soigneusement. L'aptitude au placement doit donc être niée lorsque les dispositions que doit prendre l'assuré pour mettre sur pied son activité indépendante entraînent des obligations personnelles et juridiques telles qu'elles excluent d'emblée toute activité salariée parallèle (cf. TFA C 276/03 du 23 mars 2005 consid. 5 ; voir aussi ATF 112 V 326 consid. 3d). Autrement dit, seules des activités indépendantes dont l’exercice n’exige ni investissement particulier, ni structure administrative lourde et ni engagements ou relations juridiques de longue durée peuvent être compatibles avec la condition de l’aptitude au placement (cf. Rubin, op. cit., n° 46 ad art. 15 LACI, p. 159). On examinera en particulier les frais de matériel, de location de locaux, de création d'une entreprise, l'inscription au Registre du commerce, la durée des contrats conclus, l'engagement de

- 10 - personnel impliquant des frais fixes, la publicité faite etc. (cf. TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013 consid. 2.3 et 8C_342/2010 du 13 avril 2011 consid. 3.3).

d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (cf. ATF 139 V 176 consid. 5.3 et les références). Il n’existe aucun principe juridique dictant à l’administration ou au juge de statuer en faveur de l’assuré en cas de doute (cf. ATF 135 V 39 consid. 6.1 et les références).

4. Aux termes de la décision dont est recours, l’intimé a retenu que le recourant devait être déclaré inapte au placement à compter du 1er juillet 2017, date à compter de laquelle il a fait valoir son droit à des prestations de l’assurance-chômage, au motif qu’il était inscrit depuis le 20 juin 2017 en qualité d’associé-gérant de la société H.________ Sàrl. De son côté, le recourant estime que son aptitude au placement doit être reconnue dès le 1er juillet 2017, dès lors que le seul fait d’occuper une fonction dirigeante au sein d’une société sans activité ne saurait constituer un critère suffisant pour nier l’aptitude au placement d’un assuré.

5. a) Contrairement à ce que soutient le SDE, la qualité d’associé-gérant d’une société à responsabilité limitée n’est pas seule décisive pour apprécier l’aptitude au placement. Il faut bien plutôt examiner si la personne assurée n’est plus à même, tant sur le plan subjectif que du point de vue objectif, d’offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible.

- 11 -

b) En l’occurrence, il convient de constater que le raisonnement du SDE se fonde exclusivement sur des critères formels (inscription au Registre du commerce et but de la société), ce qui n’est pas suffisant au regard des exigences posées par la jurisprudence. Il apparaît que le recourant a toujours considéré l’exercice d’une activité indépendante comme un pis-aller pour le cas où il ne trouverait pas d’emploi salarié (cf. procès-verbal d’entretien du 16 juin 2017). Dans ses réponses au questionnaire du SDE, il a en outre clairement indiqué être disponible à 100% et disposé à accepter un emploi salarié – et donc à abandonner son projet d’activité indépendante – si une occasion se présentait, ce qu’il n’y a pas lieu de mettre en doute. Les déclarations du recourant sont corroborées par le fait qu’hormis son inscription au Registre du commerce, déjà intervenue le 20 juin 2017, il n’a entrepris quasiment aucune démarche qui témoignerait d’une volonté sinon irréversible du moins affirmée d’entreprendre une activité indépendante dès le 1er juillet 2017. Il n’a ainsi pas loué de locaux, le siège social de l’entreprise étant sis à l’adresse du domicile privé du recourant, ni engagé du personnel. A cela s’ajoute qu’aucun contrat d’assurance n’a été conclu et qu’aucune relation bancaire n’a été ouverte. On n’a pas non plus connaissance d’un site internet ou d’un quelconque matériel publicitaire qui aurait été confectionné par le recourant en lien avec la société H.________ Sàrl. Par ailleurs, les investissements effectués pour la constitution de cette dernière restent particulièrement modestes. En dehors d’un montant de 20'000 fr. formant le capital social, il n’est pas établi que le recourant a procédé à l’acquisition de fournitures de bureau ou de matériel informatique. Enfin, en l’absence de numéro de téléphone, d’adresse électronique ou de site internet, il n’y avait aucun moyen de joindre l’entreprise précitée.

c) Quand bien même il existe des doutes quant aux véritables desseins du recourant par rapport à la société H.________ Sàrl – la société est toujours inscrite au Registre du commerce et le recourant a été remplacé par son frère en qualité d’associé-gérant –, le dossier,

- 12 - sommairement instruit par l’intimé, ne contient aucun élément objectif et concluant qui laisse à penser que le recourant déployerait une activité effective au sein de la société H.________ Sàrl. Même si la présente affaire doit assurément être regardée comme un cas limite, il y a lieu de retenir que, depuis le début de sa période de chômage, le recourant s’est montré disponible au placement et a consacré l’essentiel de son temps à rechercher un emploi à plein temps, étant à cet égard relevé que ses postulations se sont avérées suffisantes tant sur le plan qualitatif que sous l’angle quantitatif. Au regard des circonstances, l’aptitude au placement du recourant ne pouvait être niée pour la période comprise entre le 1er juillet 2017 et le 23 avril 2018.

6. a) Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre le recours, d’annuler la décision sur opposition du 10 novembre 2017 et de renvoyer la cause à l’intimé pour qu’il procède à l’examen des autres conditions du droit à l’indemnité.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).

c) Le recourant, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat, a droit à des dépens qu’il convient, compte tenu de l’importance et de la complexité du litige, de fixer à 2'000 fr. à la charge de l’intimé (art. 61 let. g LPGA et 55 LPA-VD). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales p r o n o n c e : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 10 novembre 2017 par le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, est annulée,

- 13 - la cause lui étant renvoyée pour instruction puis nouvelle décision. III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. IV. Le Service de l’emploi, Instance juridique chômage, versera à F.________ une indemnité de 2'000 fr. (deux mille francs) à titre de dépens. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

- Me Guy Longchamp, avocat (pour F.________),

- Service de l’emploi, Instance juridique chômage,

- Secrétariat d’Etat à l’économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004

- 14 - Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :