Arrêt / 2023 / 58

Vaud Tribunal cantonal Cour des assurances sociales Arrêt / 2023 / 58

INDEMNITÉ EN CAS DE TRAVAIL RÉDUIT, ÉPIDÉMIE, VIRUS{MALADIE} | 31 LACI, 32 LACI, 33 al. 1 let. a LACI, 51 OACI

TRIBUNAL CANTONAL ACH 101/22 - 19/2023 ZQ22,026968 COUR DES ASSURANCES SOCIALES _____________________________________________ Arrêt du 22 février 2023 ___________________ Composition :               M. Piguet, président M. Métral et Mme Pasche, juges Greffière :              Mme Berseth ***** Cause pendante entre : P.________, à C.________, recourante, et DIRECTION GÉNÉRALE DE L’EMPLOI ET DU MARCHÉ DU TRAVAIL, à Lausanne, intimée. _______________ Art. 31, 32 et 33 LACI; art. 51 OACI E n  f a i t : A. P.________ (ci-après : l'entreprise ou la recourante) est une société à responsabilité limitée qui a pour but l'exploitation d'établissements publics, les activités dans le domaine de la restauration ainsi que le commerce et la fabrication de denrées alimentaires. Depuis 2017, l'entreprise exploitait le Restaurant de la Piscine de C.________. Par préavis du 12 avril 2021, l'entreprise a requis l'introduction dès le 19 avril 2021 d'une réduction de l'horaire de travail pour deux employés, dans le contexte du manque de clientèle induit par les mesures gouvernementales de lutte contre la pandémie de coronavirus (COVID-19), la perte de travail attendue s'élevant à 100%. Le 3 juin 2021, en réponse à une mesure d'instruction du Service de l'emploi (SDE; à compter du 1 er juillet 2022 : Direction générale de l'emploi et du marché du travail [DGEM]), l'entreprise a indiqué que les deux collaborateurs concernés par la demande de prestations travaillaient alors à 50%, pour une perte de travail évaluée à 60%. L'accueil de clients n'avait été autorisé qu'en extérieur jusqu'au 26 juin 2021 et le nombre de personnes par table restait soumis à des limitations. Par décision du 5 juillet 2021, le SDE a autorisé le versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur de l'entreprise pour la période courant du 19 avril au 18 octobre 2021, sous réserve des autres conditions du droit. Le 31 août 2021, l'entreprise a déposé un nouveau préavis de réduction de l'horaire de travail pour un employé travaillant en cuisine, dont la perte de travail prévisible s'élevait à 50%, dès le 1 er août 2021, en raison du manque de clientèle. Par courriels du 29 septembre 2021, l'entreprise a transmis au SDE un relevé de son chiffre d'affaires mensuel de 2018 à 2021. Elle a fait valoir qu'elle subissait une perte de chiffre d'affaires et de travail de 51% en raison des mesures gouvernementales de lutte contre le COVID-19 et de la baisse de fréquentation de la piscine, laquelle se répercutait sur le restaurant, dont la capacité d'accueil restait au demeurant diminuée depuis la survenance de l'épidémie. L'indemnité était requise pour un cuisinier-pizzaiolo, L.________, engagé en remplacement de B.R.________, qui n'avait pas pu rejoindre la Suisse depuis l'Italie, en raison des restrictions de déplacement liées au COVID-19. Le 4 octobre 2021, l'entreprise a transmis au SDE son organigramme, dont il ressortait qu'elle employait A.R.________, B.R.________ et L.________, tous trois engagés au 1 er mai 2021 par contrat de durée indéterminée, une employée d'administration, engagée en contrat de durée déterminée le 1 er juin 2021 ainsi que quatre aides de service et un aide d'entretien, engagés sur appel. L'entreprise a précisé que le préavis de réduction de l'horaire de travail du 12 avril 2021 concernait les cuisiniers-pizzaiolo A.R.________ et B.R.________. Ce dernier n'ayant finalement pas pu entrer en Suisse, L.________ avait été engagé pour le remplacer. A été versée au dossier de l'intimée une impression de la page du site internet de la Piscine de C.________ ([...]; état au 11 janvier 2022), dont il ressortait que la piscine avait été ouverte du 13 mai au 5 septembre 2021, avec prolongation possible jusqu'au 12 septembre 2021, et que le restaurant était accessible par la caisse principale de la piscine durant les heures d'ouverture de la piscine, et par le portail nord à la hauteur du restaurant lorsque la piscine était fermée. A teneur d'une note téléphonique du 12 janvier 2022 au dossier du SDE, la secrétaire de P.________ a déclaré que, « de mémoire », le restaurant avait été ouvert de mai à fin septembre 2021 et que B.R.________ n'y avait pas travaillé de toute la saison, compte tenu de son impossibilité d'entrer en Suisse. Par décision rectificative du 12 janvier 2022, le SDE a annulé sa décision du 5 juillet 2021 autorisant le versement de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du 19 avril au 18 octobre 2021 et a rejeté la demande d'indemnité du 12 avril 2021, retenant en substance que le restaurant n'avait été ouvert que de mai à septembre 2021, que les employés concernés par la demande n'avaient été engagés que dès le 1 er mai 2021 et qu'en engageant plusieurs nouveaux serveurs dès la même date, l'entreprise avait failli à son obligation de diminuer le dommage. Le SDE a encore relevé qu'il ressortait du dossier que l'entreprise avait revendiqué auprès de la Caisse cantonale de chômage l'indemnité pour trois employés en mai 2021, alors que l'un d'eux ne s'était jamais tenu à disposition de l'employeur faute d'avoir pu entrer en Suisse. Le 4 février 2022, P.________ s'est opposée à la décision du 12 janvier 2022, faisant valoir que la perte de travail invoquée était inhérente aux mesures de protection prises dans la lutte contre le COVID-19 et que le personnel de service, engagé sur appel pour diminuer le dommage, et la collaboratrice administrative, n'étaient pas concernés par la demande de prestations. Seuls les trois cuisiniers-pizzaiolo, dont l'un n'avait pas pu venir d'Italie, subissaient une réduction d'horaire de travail pour laquelle une indemnisation était requise, un engagement sur appel à ce type de poste n'étant pas possible. L'entreprise a précisé que malgré le caractère saisonnier de l'exploitation de la piscine, A.R.________ était toujours employé de la société à l'heure actuelle, L.________ ayant quant à lui repris une formation. Par décision sur opposition du 2 juin 2022, le SDE a partiellement admis l'opposition précitée et réformé la décision du 12 janvier 2022 en ce sens que la Caisse cantonale de chômage était autorisée à octroyer l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à P.________ pour la période du 13 mai au 30 juin 2022 [recte : 2021], pour toute l'entreprise (à l'exception des quatre aides au service, de l'employé d'entretien et de la collaboratrice administrative), pour autant que les autres conditions du droit soient réunies. Le refus de prestation était en revanche maintenu pour la période courant du 1 er avril au 12 mai et du 1 er juillet au 18 octobre 2022 [recte : 2021]. L'autorité a retenu à cet égard qu'il ressortait du courriel de l'entreprise du 30 [recte : 29] septembre 2021 que la date d'entrée en fonction des employés concernés par la demande litigieuse avait été fixée au 1 er mai 2021 et que l'ouverture annuelle du restaurant n'avait eu lieu que le 13 mai 2021, de sorte que l'indemnité requise devait être refusée jusqu'au 12 mai 2021. Le SDE a en outre considéré que l'entreprise n'avait pas rendu vraisemblable qu'elle avait subi une perte de travail de 100% pour les mois de juillet et août 2021, période de haute fréquentation de la piscine, et qu'elle avait ensuite fermé à la fin septembre, de sorte qu'elle n'était pas fondée à revendiquer une réduction de l'horaire de travail du 1 er juillet au 18 octobre 2022 [recte : 2021]. Par décision rectificative du 10 juin 2022, le SDE a corrigé les erreurs de plume figurant dans la décision sur opposition du 2 juin 2022, le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail étant reconnu du 13 mai au 30 juin 2021. B. Par acte du 5 juillet 2022, P.________ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision sur opposition du 10 juin 2022, dont elle a conclu implicitement à la réforme dans le sens de la reconnaissance de son droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail reçues. A l'appui de sa contestation, l'entreprise a fait valoir qu'indépendamment de la reprise d'exploitation de la piscine, le 13 mai 2021, le restaurant avait ouvert ses portes le 23 avril 2021 déjà. A.R.________, chargé de la mise en place de l'établissement pour l'ouverture, avait commencé avant. L'entreprise avait en outre indemnisé B.R.________, engagé dès le 1 er mai 2021 mais empêché d'entrer en Suisse en raison des restrictions liées au COVID-19, dans la mesure où il n'avait pas repris d'emploi en Italie pour se tenir à disposition de P.________ en début de saison. Quant à L.________, il avait été engagé dès le 1 er mai 2021 afin de seconder A.R.________, qui ne pouvait pas tout assumer seul en cas de reprise des affaires. L'entreprise a précisé que pour ne prétériter personne, la répartition des heures de travail s'était faite par moitié entre les deux cuisiniers. Par réponse du 25 août 2022, la DGEM a conclu au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise, estimant que l'entreprise n'avait pas rendu vraisemblable qu'elle avait ouvert son établissement le 23 avril 2021, élément qu'elle alléguait pour la première fois dans son acte de recours et dont elle n'apportait pas la preuve. Par réplique du 13 septembre 2022, P.________ a maintenu ses conclusions, expliquant que les dates d'ouverture et de fermeture du restaurant ne correspondent pas toujours avec celles de la piscine et qu'en l'occurrence le restaurant avait ouvert le 23 avril 2021. A.R.________, chargé de la mise en place, de la recherche du personnel pour la saison et de la prise de contact avec les fournisseurs avait au demeurant commencé à travailler avant. L'entreprise considérait en outre qu'elle avait droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail au-delà du 30 juin 2021, au motif que la piscine avait souffert d'une fréquentation moindre durant tout l'été 2021, qu'elle avait offert la gratuité d'entrée par tranche horaires, ce qui avait eu pour conséquence que les baigneurs partaient aussitôt leur tranche horaire terminée, sans s'arrêter au restaurant, le personnel de la piscine ne les informant pas de cette possibilité. E n  d r o i t : 1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA; 100 al. 3 LACI et 128 al. 2 OACI [ordonnance fédérale du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA). b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable. 2. Le litige porte sur le droit de la recourante à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour la période courant du 19 avril au 12 mai 2021 et du 1 er juillet au 18 octobre 2021. 3. En vertu de l’art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail s’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou s’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), si la perte de travail doit être prise en considération (let. b), si le congé n’a pas été donné (let. c), et si la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire et que l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d). Selon l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail n’est prise en considération que si elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a LACI) et si elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b LACI). Dans les cas dits « de rigueur », l’art. 32 al. 3 LACI permet d’accorder l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail pour des pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. Les pertes de travail en question ne peuvent toutefois être prises en considération que si l’employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s’il ne peut faire répondre un tiers du dommage (art. 51 al. 1 OACI). La perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres in­ter­rup­tions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des cir­constan­ces in­hérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI). 4. En l'occurrence, l'intimée a refusé l'octroi de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du 19 avril au 12 mai 2021, puis du 1 er juillet au 18 octobre 2021 en partant du postulat que, d'une part, le Restaurant de la Piscine de C.________ n'avait ouvert que le 13 mai 2021 et, d'autre part, la piscine avait connu dès le mois de juillet 2021 sa plus forte affluence annuelle, de sorte que la recourante ne pouvait pas se prévaloir d'une réduction de son horaire de travail durant ces périodes. Le raisonnement opéré par l'intimée repose toutefois sur des prémisses erronées ou, à tout le moins, sur une constatation incomplète de faits . D'une part, l'intimée semble opérer une confusion entre les horaires d'ouverture de la Piscine de C.________ et ceux du Restaurant de la Piscine. Comme le défend à juste titre la recourante, il est fréquent que ces horaires ne coïncident pas. Cela se vérifie notamment s'agissant d'autres établissements de ce type, tels que le restaurant de la Piscine de D.________, qui a ouvert le 1 er avril 2022 pour le restaurant buvette, le 1 er mai 2022 pour les cuisines et le 14 mai 2022 pour la piscine (www.[...]; état au 26 janvier 2023), le restaurant de la Piscine de F.________, à [...], qui annonce son ouverture pour le 24 mars 2023 alors que la piscine sera manifestement encore fermée à cette date-là (www.[...]; état au 26 janvier 2023), le restaurant de la Piscine de G.________, ouvert à l'année (www.[...]), tout comme celui de la piscine de H.________ (restaurant-de-[…].site.ch). L'intimée ne pouvait ainsi valablement et sans plus ample instruction exclure que le Restaurant de la Piscine de C.________ avait ouvert ses portes le 23 avril 2021, ce a fortiori compte tenu du chiffre d'affaires de 4'289 fr. 59 annoncé par la recourante pour le mois d'avril 2021 dans le relevé produit le 29 septembre 2021, lequel laisse à penser que le restaurant était déjà ouvert en avril 2021. D'autre part, l'intimée a écarté sans motivation circonstanciée l'affirmation de la recourante selon laquelle la Piscine de C.________ avait subi une baisse de fréquentation induite par les restrictions sanitaires, lesquelles avaient provoqué par ricochet une baisse de la fréquentation du restaurant. Or la baisse de fréquentation de la piscine telle qu'alléguée parait à ce stade plausible, puisqu'il ressort d'un article paru dans l'édition du 12 mai 2021 du journal [...] que la piscine a ouvert ses portes le 13 mai 2021 sous condition de restrictions sanitaires, telles que distanciation sociale de 1,5 mètre entre les clients, port du masque dans les espaces clos, capacité d'accueil des vestiaires limitée à cinq personnes, groupes limités à 15 personnes, usage interdit du terrain de beach-volley et fréquentation maximale instantanée de 1'200 personnes, alors que, selon les indications figurant sur le site internet de la Piscine de C.________, l'affluence maximale habituelle semble s'élever à 2'500 personnes (www.[...]; état au 25 janvier 2023). L'instruction menée par l'intimée s'avère ainsi lacunaire. L'état actuel du dossier ne permet toutefois pas à la Cour de céans de trancher la question de savoir si la recourante peut prétendre à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail pour les périodes du 19 avril au 12 mai 2021 et du 1 er juillet au 18 octobre 2021. La cause doit donc être renvoyée à l'intimée

– à qui il appartient en premier lieu d'instruire la demande (art. 43 LPGA) – pour instruction complémentaire. Dans ce cadre, il lui appartiendra en particulier de se faire remettre toute pièce permettant d'établir à quelle date le Restaurant de la Piscine de C.________ a ouvert au printemps 2021 et s'il a subi une perte de travail durant la période de préparation à l'ouverture. Il pourra notamment s'agir de la copie du journal des recettes quotidiennes pour la période du 19 avril au 12 mai 2021 ou de la comptabilité de l'exercice 2021. Il incombera également à l'intimée de déterminer les restrictions sanitaires dont faisait l'objet la Piscine de C.________ au cours de la période litigieuse et, le cas échéant, l'influence de celles-ci sur le fonctionnement de l'établissement de la recourante, ainsi que les restrictions propres en matière de capacité d'accueil du restaurant alléguées par la recourante le 29 septembre 2021. Un fois le dossier dûment complété, l'intimée rendra une nouvelle décision sur opposition statuant sur le bien-fondé de la décision du 12 janvier 2022, tout en veillant à examiner la problématique sous l'angle de l'art. 53 LPGA, puisque ladite décision, rectificative, niait le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail préalablement accordé par décision du 5 juillet 2021. 5. Le recours est admis et la décision sur opposition rendue le 10 juin 2022 par le Service de l'emploi annulée, la cause étant renvoyée à l'intimée pour complément d'instruction au sens des considérants qui précèdent et nouvelle décision. Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires (art. 61 let. f bis LPGA), ni d’allouer de dépens, la partie recourante ayant procédé sans mandataire qualifié (ATF 127 V 205 consid. 4b). Par ces motifs, la Cour des assurances sociales prononce : I. Le recours est admis. II. La décision sur opposition rendue le 10 juin 2022 par le Service de l'emploi est annulée, la cause étant renvoyée à la Direction générale de l'emploi et du marché du travail pour complément d’instruction au sens des considérants puis nouvelle décision. III. Il n'est pas perçu de frais ni alloué de dépens. Le président : La greffière : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à : ‑ P.________, ‑ Direction générale de l'emploi et du marché du travail, - Secrétariat d'Etat à l'économie, par l'envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF). La greffière :