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Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva

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Entscheid vom 19. März 2004

betreffend

Schweizer Fernsehen DRS: Werbespot "Stopp-Werbeverbote" vom 21. November 2003; Eingabe von S und B sowie mitunterzeichnenden Personen vom 16. Januar 2004

Es wirken mit:

Präsident: Denis Barrelet

Mitglieder: Regula Bähler (Vizepräsidentin), Paolo Caratti, Carine Egger Scholl, Veronika Heller, Heiner Käppeli, Barbara Janom Stei- ner, Denis Masmejan, Alice Reichmuth Pfammatter

Juristisches Sekretariat: Pierre Rieder, Catherine Josephides Dunand

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Den Akten wird entnommen:

A. Im November und Dezember 2003 strahlte Schweizer Fernsehen DRS (im Folgenden SF DRS) verschiedentlich Werbespots der "Allianz gegen Wer- beverbote" aus. Dieser Allianz gehören unter der Federführung der Schwei- zer Werbung SW/PS 20 Branchenverbände an. In einer Kampagne mit u.a. Inseraten, Plakaten, Kinowerbung und Werbespots im Fernsehen wehrt sich die Vereinigung gegen Einschränkungen der Werbefreiheit.

B. Mit gemeinsamer Eingabe vom 16. Januar 2004 erhoben die S und B (im Folgenden auch Beschwerdeführerinnen) Beschwerde bei der Unabhängigen

- 2 - Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Folgenden: UBI, Be- schwerdeinstanz) gegen den am 21. November 2003, 18.55 Uhr auf SF DRS ausgestrahlten Werbespot der Allianz gegen Werbeverbote. Sie stellen drei Anträge: "1. Es sei festzustellen, dass es sich beim beanstandeten Spot um verbotene politische Wer- bung im Sinne von Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (im Folgenden: RTVG, SR 784.40) handelt.

2. Die SRG sei aufzufordern, auf die Ausstrahlung des Spots "stopp-werbeverbote" zu verzichten und die nötigen Massnahmen zu treffen, damit sich eine erneute Verletzung des Verbots von politischer Werbung nicht wiederholt. Die Konzessionärin sei zu verpflichten, der Aufsichtsbehörde mitzuteilen, was sie zur Verhinderung weiterer Gesetzesverletzungen unternommen hat.

3. Die Einnahmen, welche die SRG durch die Rechtsverletzung erzielt hat, seien an den Bund abzuliefern." Überdies haben die Beschwerdeführerinnen um eine dringliche Behandlung ersucht, damit weitere Ausstrahlungen des beanstandeten Spots verhindert werden können. Der Eingabe lagen u.a. auch der Ombudsbericht sowie die Unterschriften von 37 Personen bei, welche die Beschwerde unterstützen.

C. In Anwendung von Art. 64 Abs. 1 RTVG wurde die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse (im Folgenden: SRG; Be- schwerdegegnerin) zur Stellungnahme eingeladen. In ihrer Antwort vom 20. Februar 2004 legt sie dar, dass der beanstandete Spot keine verbotene politi- sche Werbung im Sinne von Art. 18 Abs. 5 RTVG bzw. Art. 15 Abs. 1 der Radio- und Fernsehverordnung (RTVV, SR 784.501) darstelle. Die Be- schwerdegegnerin beantragt daher, die Beschwerde vollumfänglich abzuwei- sen.

D. Die Stellungnahme der SRG wurde den Beschwerdeführerinnen am 24. Februar 2004 zugestellt. Anschliessend wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel mehr stattfindet.

- 3 -

Die Unabhängige Beschwerdeinstanz

zieht in Erwägung:

1. Die gemeinsame Eingabe der Beschwerdeführerinnen wurde fristgerecht eingereicht und ist hinreichend begründet (Art. 62 Abs. 1 und 2 RTVG).

2. Art. 63 RTVG umschreibt die Beschwerdebefugnis. Zur Beschwerde ist u.a. legitimiert, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle be- teiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung ver- fügt und eine Beschwerde einreicht, die von mindestens 20 weiteren Per- sonen unterzeichnet ist, die ebenfalls zur Beschwerdeführung legitimiert wären, wenn sie selber an die Ombudsstelle gelangt wären (Abs. 1 lit. a; sogenannte Popularbeschwerde). Die gemeinsame Beschwerde von S und B sowie mitunterzeichnenden Personen erfüllt diese Voraussetzungen.

2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben neben der Feststellung einer Rechts- verletzung beantragt, die SRG solle dem Bund die durch die Ausstrahlung der Spots widerrechtlich erzielten Erträge zurückerstatten. Nach der allfäl- ligen Feststellung einer Rechtsverletzung durch die UBI liegt es in der Zu- ständigkeit des Bundesamts für Kommunikation, die finanziellen Folgen des Verstosses zu regeln (Entscheid des Departements für Umwelt, Ver- kehr, Energie und Kommunikation [UVEK] i.S. Werbespot "Jetzt ein Stromausfall" vom 11. Januar 2004, S. 13). Da die beanstandeten Spots unentgeltlich ausgestrahlt worden sind, stellt sich die Frage der Einziehung eines allfällig widerrechtlich erlangten Gewinns vorliegend nicht. Die mit der Werbevermarktung bei SF DRS betraute Publisuisse hat der Allianz gegen Werbeverbote "freie bzw. unverkaufbare Werbezeit für diese Auf- klärungskampagne zur Verfügung gestellt".

2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben eine dringliche Behandlung des vorlie- genden Falls verlangt. Bei Beschwerden im Zusammenhang mit möglichen Verstössen des Verbots politischer Werbung gebieten sich etwa bei lau- fenden Abstimmungs- oder Wahlkampagnen besondere Verfahrensmass- nahmen, um einen raschen Entscheid zu erwirken. Vorliegend sind solche ausserordentlichen Massnahmen aber schon deshalb nicht notwendig, weil die beanstandeten Spots nur bis Ende 2003 ausgestrahlt wurden und ge- mäss Angaben der Beschwerdegegnerin auch eine Wiederausstrahlung der betreffenden oder die Ausstrahlung ähnlicher Spots im Rahmen der Kam- pagne "Stopp-Werbeverbote" in den SRG-Programmen in nächster Zeit nicht geplant ist.

- 4 - 3. Die Beanstandung definiert das Anfechtungsobjekt und begrenzt insofern die Prüfungsbefugnis der UBI. Diese ist bei der Prüfung des anwendbaren Rechts frei und nicht an die Vorbringen der Parteien gebunden (vgl. dazu Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, in: Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 453). Die Beschwerdeführerin- nen rügen die Verletzung des Verbots politischer Werbung und machen damit sinngemäss eine Verletzung von Art. 18 Abs. 5 RTVG bzw. (des identischen) Art. 15 Abs. 1 RTVV geltend. Die UBI ist für die Prüfung dieses Tatbestands zuständig (BGE 126 II 21ff.; VPB 68/2004, Nr. 28, S. 317, E. 2.4; Entscheid des UVEK i.S. Werbespot "Jetzt ein Stromaus- fall" vom 11. Januar 2004, S. 13).

4. Im Rahmen der "Stopp-Werbeverbote"-Kampagne wurden bei SF DRS drei verschiedene Spots ausgestrahlt. Sie bestehen in einer Abwandlung von Original-Werbespots von Orange (Dauer: 34 Sekunden), Swisscom Mobile (Dauer: 53 Sekunden) und Mediamarkt (Dauer: 23 Sekunden), die durch schwarze Zensurbalken auf Texten, Gesichtern und anderen Bild- elementen teilweise unkenntlich gemacht werden. Am Schluss der abgeän- derten Spots folgt jeweils mit einer Einblendung der Hinweis auf die Web- Site der Kampagne (www.stopp-werbeverbote.ch) und die Verantwortli- chen des Spots ("Eine Kampagne der Schweizer Werbung SW/PS für die Allianz gegen Werbeverbote"). Diese bei allen drei Spots gleiche Schluss- sequenz dauert knapp vier Sekunden. Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Eingabe explizit den am 21. November 2003, 18.55 Uhr, ausge- strahlten Spot beanstandet. Es handelt sich dabei um die abgewandelte Werbung von Swisscom Mobile für die "Stopp-Werbeverbote"- Kampagne.

5. Gemäss Art. 11 Abs. 1 RTVV gilt als Werbung "jede öffentliche Äusse- rung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder einer Idee oder zur Erzielung einer anderen von Werbetreibenden gewünschten Wirkung, wofür dem Werbetreibenden gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegen- leistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird". Die Publisuisse hat für die Ausstrahlung des Spots keine Gegenleistung verlangt. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die rundfunkrechtlichen Werbebestimmun- gen auf diesen Sachverhalt nicht anwendbar sind. Der Gesetzgeber hat bei seiner Definition von Werbung offenbar nicht in Betracht gezogen, dass Veranstalter freie oder nicht verkäufliche Werbezeit unentgeltlich ausstrah- len. Eine gewisse Gegenleistung besteht darin, dass die Publisuisse als Mit- glied des Branchenverbandes SW, welche für die Kampagne "Stopp- Werbeverbote" verantwortlich zeichnet, die in den Spots ausgedrückte Botschaft aus wirtschaftlichen Gründen teilen dürfte. Die Unentgeltlich- keit der Ausstrahlung ist für das Publikum überdies nicht erkennbar. Aus programmrechtlicher Sicht ist für die Unterstellung ohnehin entscheidend,

- 5 - dass der Spot im Rahmen der als Werbung gekennzeichneten Blöcke, wel- che klar vom übrigen Programm abgegrenzt sind, ausgestrahlt wurde (VPB 68/2004, Nr. 28, S. 318f., E. 4). Die Beziehung zwischen Veranstal- ter und Werbeauftraggeber wie insbesondere auch die Höhe der Gegen- leistung ist im Übrigen primär zivilrechtlicher Natur und nicht durch die Rundfunkgesetzgebung geregelt. Unabhängig von der Höhe des Entgelts bzw. der Gegenleistung gelten für alle in den Werbeblöcken ausgestrahlten Spots die relevanten Bestimmungen inhaltlicher Natur, wozu insbesondere auch das Verbot politischer Werbung von Art. 18 Abs. 5 RTVG gehört.

5.1 In einem nächsten Schritt gilt es zu prüfen, ob dem beanstandeten Spot politischer Charakter im Sinne von Art. 18 Abs. 5 RTVG zukommt. Dies hängt von Inhalt, Gestaltung, Botschaft, Kontext und Zeitpunkt der Aus- strahlung des Spots ab (VPB 57/1993, Nr. 49, S. 410ff.). Entscheidend für die programmrechtliche Beurteilung ist dabei die Wirkung auf das Publi- kum. Dieses dürfte beim ersten Zusehen durch die schwarzen Balken bei einem eigentlichen bekannten Spot bis zur letzten Einblendung irritiert sein. Der Hinweis auf die Web-Site der Kampagne und deren Titel ("Stopp-Werbeverbote") am Schluss des Spots vermittelt dem Publikum dann aber die zentrale Botschaft. Diese erscheint auch ohne Konsultation der Web-Site verständlich. In der Web-Site stellt die Allianz die Kampag- ne, deren Ziele und die Argumente vor. Sie wehrt sich "gegen einen weite- ren Abbau der Kommunikationsfreiheit", weil sie Werbeverbote als wir- kungslos erachtet. Werbung schaffe keine Raucher und Trinker. Die All- ianz nimmt dabei offensichtlich Bezug auf Tendenzen, die Tabakwerbung auf verschiedenen Ebenen einzuschränken bzw. ganz zu verbieten. Er- wähnt werden der Bundesgerichtsentscheid zu einem Gesetz des Kantons Genf über Alkohol- und Tabakwerbung auf öffentlichem Grund (BGE 128 I 295) und eine Richtlinie der Europäischen Union zu Tabakwerbung (Richtlinie 2003/33/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 26. Mai 2003). Die Beschwerdeführerinnen führen zusätzlich eine Entschliessung der Weltgesundheitsorganisation WHO vom 21. Mai 2003 (Art. 13) an, parlamentarische Vorstösse auf Bundes- und Kantonsebene sowie Publikationen des Bundesamts für Gesundheit, welche sich alle für ein Verbot von Tabakwerbung aussprechen. Auch im Rahmen der Revi- sion des RTVG stellen die Werbebestimmungen eine der zentralen Fragen dar. Das Für und Wider von Werbeverboten ist ohnehin seit vielen Jahren ein Thema in der politischen Agenda und hat in letzter Zeit noch stark an Aktualität gewonnen. Die schon durch den Inhalt und den Kontext gege- bene politische Dimension des Spots wird durch die gestalterische Umset- zung mit den hart wirkenden schwarzen Zensurbalken unterstützt. Der politische Charakter ist auch für das Publikum ohne weiteres erkennbar. Der beanstandete Spot erfüllt daher den Tatbestand der politischen Wer- bung.

- 6 - 5.2 Das in Art. 18 Abs. 5 RTVG statuierte Verbot von politischer Werbung ist entsprechend dem Urteil Nr. 24699/94 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 28. Juni 2001 i.S. Verein gegen Tierfa- briken (VgT) auszulegen (VPB 68/2004, Nr. 28, S. 320ff., E. 4.3ff.). Der EGMR hat festgestellt, dass ein absolutes Verbot von politischer Werbung nicht mit der in Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) festgehaltenen Freiheit der Meinungsäusserung verein- bar ist, der auch für die Schweiz Gültigkeit hat. Es müssen relevante und ausreichende ("relevant and sufficient") Gründe im Einzelfall bestehen, damit das Werbeverbot konform mit Art. 10 EMRK ist.

5.2.1 Nach Meinung der Beschwerdeführerinnen liegen im vorliegenden Fall solche Gründe vor, weil mit einer teuren Kampagne versucht werde, die Meinungsbildung von politischen Entscheidträgern und der Bevölkerung zu Werbeverboten massgeblich zu beeinflussen. Die federführende Allianz bezwecke, Gegensteuer zu Bestrebungen für weitere Werbebeschränkun- gen zu geben und laufende Gesetzesrevisionen entsprechend zu bestim- men. Künftige Abstimmungen über Werbeverbote bzw. Werbebeschrän- kungen auf nationaler oder kantonaler Ebene könnten mit einer solchen Kampagne nachhaltig beeinflusst werden.

5.2.2 Der Gesetzgeber wollte mit dem ursprünglichen absoluten Verbot von politischer Werbung in Art. 18 Abs. 5 RTVG primär verhindern, dass die demokratische Willensbildung durch finanzstarke Akteure einseitig beein- flusst werden kann (siehe Botschaft zum RTVG vom 28. September 1987, BBl 1987 III 734). Jede politische Werbung ist an sich geeignet, die Mei- nungsbildung zum entsprechenden Thema zu beeinflussen. Dies trifft auch für den beanstandeten Spot bzw. die damit verbundene breit angeleg- te Kampagne der Allianz gegen Werbeverbote zu, welche von finanzstar- ken Organisationen wie econonomiesuisse und einflussreichen schweizeri- schen Branchenverbänden (Schweizersicher Gewerbeverband, Schweizeri- scher Bauernverband, Promarca etc.) getragen wird. Das direktdemokrati- sche schweizerische politische System bringt es mit sich, dass sich die Stimmrechtsberechtigten, sei es auf der Ebene Bund, Kanton oder Ge- meinde, im Rahmen von Volksabstimmungen zu den verschiedensten Themen äussern können. Da faktisch jedes politische Thema Gegenstand einer künftigen Volksabstimmung sein kann, ist das von den Beschwerde- führerinnen geforderte Kriterium (politisches Thema, das Gegenstand ei- ner Volksabstimmung werden kann) für das Verbot von politischer Wer- bung mit den vom EGMR aus Art. 10 EMRK abgeleiteten Erfordernissen nicht vereinbar. Es würde praktisch einem absoluten Verbot von politi- scher Werbung gleichkommen. Überdies taugt auch die finanzielle bzw. wirtschaftliche Potenz des Auftraggebers eines politischen Spots nicht als selbständiges Abgrenzungskriterium. Die aus Art. 10 EMRK abgeleiteten Rechte gelten grundsätzlich für alle Personen bzw. Organisationen.

- 7 - 5.2.3 Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Totalrevision des RTVG vom 18. Dezember 2002 (BBl 2003, S. 1569ff.) und im Entwurf zu einem neuen RTVG (E-RTVG) dem Entscheid des EGMR Rechnung getragen. Unzu- lässig ist demnach nur noch Werbung für "politische Parteien, für Perso- nen, die politische Ämter innehaben oder dafür kandidieren sowie für Themen, welche Gegenstand von Volksabstimmungen sind" (Art. 10 Abs. 1 lit. c E-RTVG). Der Nationalrat ist im Rahmen der Beratungen in der Frühjahrsession 2004 noch weiter gegangen und möchte politische Wer- bung zumindest für private Rundfunkveranstalter - mit Ausnahme der Schweizer Fenster von ausländischen Veranstaltern - ohne Vorbehalte zu- lassen (Schlussabstimmung vom 18. März 2004). Die UBI hat in einem kürzlichen Entscheid zu einem politischen Werbespot dargelegt, dass all- gemeine Stellungnahmen einer Organisation wie der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, welche keine politische Partei ist, zu einem politischen Thema nicht ausreichen, um sie weiterhin unter die verbotene politische Werbung zu subsumieren (VPB 68/2004, Nr. 28, S. 321f., E. 4.6). Beim vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ist die Ausgangslage im Grund- satz die gleiche. Die Ausstrahlung des beanstandeten politischen Spots fiel nicht in die für die demokratische Willensbildung äusserst sensible Periode unmittelbar vor einer Volksabstimmung zum Thema Werbeverbote. Ein Abstimmungskampf für eine konkrete Vorlage war weder im Gange, noch stand ein solcher kurz vor der Eröffnung. Es liegen deshalb keine relevan- ten und ausreichenden Gründe vor, welche eine Unterstellung des vorlie- gend beanstandeten Spots der "Allianz für Werbeverbote" unter die auch im Lichte von Art. 10 EMRK verbotene politische Werbung legitimieren würde.

6. Die Beschwerde erweist sich aus den dargelegten Erwägungen als unbe- gründet und ist deshalb ohne Kostenfolge abzuweisen.

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Aus diesen Gründen wird

beschlossen:

1. Die Beschwerde von S und B sowie mitunterzeichnenden Personen vom

16. Januar 2004 wird mit 9:0 Stimmen abgewiesen und es wird festgestellt, dass der am 21. November 2003 auf Schweizer Fernsehen DRS ausge- strahlte Werbespot "Stopp-Werbeverbote" die Programmbestimmungen nicht verletzt hat.

2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.

3. Zu eröffnen:

- (…)

Im Namen der

Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen

Rechtsmittelbelehrung

Entscheide der Beschwerdeinstanz können gemäss Art. 65 Abs. 2 RTVG sowie Art. 103 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (SR 173.110) innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheides mit Verwal- tungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.

Versand: 21. April 2004