b.467, Schweizer Fernsehen DRS, Werbespot der Flüchtlingshilfe

Erwägungen (18 Absätze)

E. 1 Die Eingabe des Beschwerdeführers datiert vom 28. März 2003, der dazu- gehörige Ombudsbericht vom 26. Februar 2003. Die 30-tägige Frist ge- mäss Art. 62 Abs. 1 RTVG zur Einreichung einer Programmrechtsbe- schwerde ist damit eingehalten.

E. 2 Der Beschwerdeführer hat sich hinsichtlich der Beschwerdelegitimation auf Art. 63 Abs. 3 RTVG berufen. Er erachtet ein öffentliches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde als gegeben, weil die Ombudsstelle von SF DRS der darin behandelten Thematik einige Bedeutung zugemessen und den Fall im Monatsmagazin LINK veröffentlicht habe.

E. 2.1 Art. 63 RTVG umschreibt die Beschwerdebefugnis. Zur Beschwerde ist u.a. legitimiert, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle be- teiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung ver- fügt und eine Beschwerde einreicht, die von mindestens 20 weiteren Per- sonen unterzeichnet ist, die ebenfalls zur Beschwerdeführung legitimiert wären, wenn sie selber an die Ombudsstelle gelangt wären (Abs. 1 lit. a; sogenannte Popularbeschwerde).

E. 2.2 Liegt ein öffentliches Interesse an einem Entscheid vor, kann die UBI ge- mäss Art. 63 Abs. 3 RTVG auch auf eine Beschwerde eintreten, die nicht von mindestens 20 Personen unterstützt wird (vgl. zur Praxis der UBI, VPB 60/1996, Nr. 94 A, S. 854). Der Entscheid liegt im Ermessen der Be- schwerdeinstanz. Diese bejaht in ständiger Praxis ein solches öffentliches Interesse bei Sendungen, deren Gegenstand neue rechtliche Fragen auf- wirft, die von grundlegender Tragweite für die Programmgestaltung sind (VPB 60/1996, Nr. 94 A, S. 854).

E. 2.3 Vorliegend steht die Auslegung der Bestimmung über das Verbot von po- litischer Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG) im Vordergrund. Das Verbot der politischen Werbung wird in Art. 15 Abs. 1 lit. a der Radio- und Fern- sehverordnung (RTVV, SR 784.501) - ohne zusätzliche Ausführungen - wiederholt. Es gilt vorab abzuklären, ob die UBI für die Anwendung die- ser Bestimmung(en) und generell für den vorliegend zu beurteilenden Werbespot zuständige Instanz ist. Die UBI hat auf Beschwerde hin zu prüfen, ob durch Radio- oder Fernsehsendungen relevante Programmbe- stimmungen verletzt worden sind (Art. 58 Abs. 2 RTVG, Art. 65 Abs. 1

- 4 - RTVG). Es können grundsätzlich alle ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen von schweizerischen Veranstaltern Gegenstand einer Beschwerde bei der UBI sein, also auch Werbespots. Dies hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden implizit bestätigt (BGE 126 II 7ff. E. 3c mit weiteren Hinweisen, BGE 126 II 21ff.). Dass auch Werbung zum Programm eines Veranstalters gehört und damit eine beschwerdefähige Sendung darstellt, ergibt sich ebenfalls aus Art. 18 Abs. 1 RTVG, der festhält, dass Werbung vom übrigen Programm deutlich getrennt werden müsse. Entscheidend für die Zuständigkeit der UBI ist demnach nicht, ob die beanstandete Sendung im Werbe- oder im eigentlichen Programmteil ausgestrahlt worden ist, sondern, ob die zu beurteilende Frage von programmrechtlichem Charakter ist. Spezifische Programmbestimmungen wie etwa die Gefährdung der öffentlichen Sittlichkeit und das Verbot der Gewaltverherrlichung bzw. Gewaltverharmlosung (Art. 6 Abs. 1 RTVG) gelten auch für Werbespots.

E. 2.4 Soweit es im Zusammenhang mit Werbespots in erster Linie techni- sche bzw. finanzrechtliche Fragen zu beurteilen gilt, ist das Bakom als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig (BGE 126 II 11). Dies betrifft etwa Dauer der Werbung, die Bestimmungen über die Unterbrecher- werbung und gemäss Praxis des Bundesgerichts auch das Werbever- bot für alkoholische Getränke und Tabakwaren. Das Bundesgericht hat im Entscheid 126 II 11f. festgehalten, dass die UBI bei Werbe- spots insoweit zum Entscheid berufen sei, "als vorrangig Aspekte der freien Willensbildung zur Diskussion stehen, deren Beurteilung ihr aus staats- und medienpolitischen Gründen übertragen ist (BGE 118 Ib 356 E. 3c S. 361). Betreffen die zur Diskussion stehenden Werbe- beschränkungen die Transparenz und unverfälschte Meinungsbil- dung, geht der mit Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz verfolgte Zweck (verwaltungsunabhängige Sicherung der freien Mei- nungs- und Willensbildung des Zuschauers und Schutz der Pro- grammautonomie) den formellen Kriterien vor. Dies ist etwa der Fall, soweit zur Diskussion steht, ob ein im Werbefernsehen ausgestrahlter Spot das Verbot politischer Werbung verletzt …(…)". Beim vorlie- gend beanstandeten Spot steht diese Frage im Zentrum, weshalb die Zuständigkeit der UBI grundsätzlich gegeben ist.

E. 2.5 Das in Art. 18 Abs. 5 RTVG statuierte Verbot der politischen Werbung bedarf im Lichte des Urteils Nr. 24699/94 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 28. Juni 2001 i.S. Verein gegen Tierfab- riken (VgT) einer neuen Auslegung. Der EGMR hat festgestellt, dass ein

- 5 - absolutes Verbot von politischer Werbung nicht mit der in Art. 10 EMRK festgehaltenen Freiheit der Meinungsäusserung vereinbar ist, wel- cher auch für die Schweiz Gültigkeit hat. Im Zusammenhang mit der vor- liegend zu beurteilenden Beschwerde stellen sich daher neue rechtliche Fragen, die von grundsätzlicher Bedeutung für das Programmrecht sind. Es gilt dabei auch, die bisherige UBI-Praxis zum Verbot politischer Wer- bung (siehe insbesondere VPB 57/1993, Nr. 49, S. 410ff.) den Anforde- rungen von Art. 10 EMRK anzupassen. Die UBI erachtet aus diesen Gründen ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 63 Abs. 3 RTVG an der Behandlung des vorliegenden Falls als gegeben.

E. 2.6 Die Eingabe des Beschwerdeführers ist im Sinne von Art. 62 Abs. 2 RTVG hinreichend begründet, weshalb grundsätzlich darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat neben der Feststellung einer Rechtsverletzung beantragt, die UBI solle das Bakom einladen, den Einzug des widerrechtlich erzielten Gewinns zu erwirken. Darauf kann nicht ein- getreten werden, weil es sich beim programmrechtlichen Beschwerdever- fahren (Art. 62ff. RTVG) und beim Aufsichtsverfahren des Bakom um zwei verschiedene Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsfolgen handelt. Überdies musste die Schweizerische Flüchtlingshilfe für die Ausstrahlung des Spots kein Entgelt entrichten (siehe auch Ziffer 3).

E. 3 Im beanstandeten Spot, der 34 Sekunden dauert, ist zuerst auf der ganzen Bildschirmfläche einzig ein Schweizer Kreuz zu sehen. Anschliessend ver- ändert sich der Blickwinkel auf das Kreuz und nacheinander werden die vier Schenkel des Kreuzes aufgeklappt. Das Rot um das weisse Kreuz ver- schwindet parallel dazu und der Hintergrund bleibt schwarz. Am Schluss ist nur noch ein kleiner Lichtkegel über dem zusammengeklappten Kreuz sichtbar. Der ganze Vorgang wird durch eine entsprechende musikalische Dramaturgie untermalt. Das Heraufklappen der Schenkel des Schweizer Kreuzes erinnert an das Zuschlagen einer Gefängnistür. Es folgt der Text "Wer andere ausschliesst, schliesst sich selber ein", bevor am Ende des Spots "Schweizerische Flüchtlingshilfe" und das entsprechende Logo ein- geblendet werden. Der Spot wurde auf den verschiedenen SRG- Programmen zwischen dem 27. Dezember 2002 und dem 10. Februar 2003 insgesamt 53 Mal ausgestrahlt, u.a. auch am 15. Januar 2003 auf SF DRS. Die Ausstrahlung des Fernsehspots erfolgte kostenlos. Die SRG bzw. die mit der Werbung betraute Publisuisse strahlt zuweilen Spots mit gemeinnützigem Charakter ohne das übliche Entgelt aus, um Werbeblöcke zu füllen. Dies war etwa auch der Fall bei einem Spot der UNO- Organisation für Flüchtlinge (UNHCR).

E. 4 Gemäss Art. 11 Abs. 1 RTVV gilt als Werbung "jede öffentliche Äusse- rung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder einer Idee oder

- 6 - zur Erzielung einer anderen von Werbetreibenden gewünschten Wirkung, wofür dem Werbetreibenden gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegen- leistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird". Die Beschwerdegegnerin hat für die Ausstrahlung des Spots keine Gegenleistung verlangt. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die rundfunkrechtlichen Werbebe- stimmungen auf diesen Sachverhalt nicht anwendbar sind. Der Gesetzge- ber hat bei seiner Definition von Werbung offenbar nicht in Betracht ge- zogen, dass Veranstalter, etwa um Werbeblöcke zu füllen, unter bestimm- ten Voraussetzungen (gemeinnütziger Charakter) Spots auch unentgeltlich bzw. ohne eigentliche Gegenleistung ausstrahlen. Allenfalls könnte man davon ausgehen, dass die unentgeltliche Ausstrahlung eines Werbespots dem Veranstalter Goodwill verschafft. Der Goodwill würde die Gegenleis- tung darstellen. Die Unentgeltlichkeit der Ausstrahlung war allerdings für das Publikum nicht erkennbar. Aus programmrechtlicher Sicht entschei- dend ist ohnehin, dass der Spot im Rahmen der als Werbung gekenn- zeichneten Blöcke, welche klar vom übrigen Programm abgegrenzt sind, ausgestrahlt wurde. Die Beziehung zwischen Veranstalter und dem Wer- beauftraggeber wie insbesondere auch die Höhe der Gegenleistung ist im Übrigen primär zivilrechtlicher Natur und nicht durch die Rundfunkge- setzgebung geregelt. Unabhängig von der Höhe des Entgelts bzw. der Ge- genleistung gelten aber für alle in den Werbeblöcken ausgestrahlten Spots die relevanten Bestimmungen inhaltlicher Natur, wozu auch das Verbot politischer Werbung gehört.

E. 4.1 In einem nächsten Schritt gilt es zu prüfen, ob dem beanstandeten Spot politischer Charakter im Sinne von Art. 18 Abs. 5 RTVG zukommt. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies mit Verweis auf die Gemeinnützigkeit und das humanitäre Engagement der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH). Dem ist insofern beizupflichten als die SFH von der Stiftung ZE- WO (Fachstelle für gemeinnützige, Spenden sammelnde Organisationen) als gemeinnützige Institution mit Gütesiegel zertifiziert ist. Die SFH ist als Dachverband verschiedener Hilfswerke eine eigenständige, parteipolitisch und konfessionell unabhängige Organisation. Sie setzt sich als Anwältin für die Flüchtlinge und insbesondere für eine menschenwürdige Flücht- lingspolitik ein. In der seit langem dauernden und sehr emotional geführ- ten politischen Debatte um das schweizerische Asylrecht spielt die SFH als Sprachrohr der Anliegen der Flüchtlinge eine wichtige Rolle.

E. 4.2 Aus dem Inhalt des Spots geht primär die Botschaft hervor, dass sich die Schweiz nicht einschliessen und insbesondere für Flüchtlinge offen sein solle. Letzteres kann nicht zuletzt aufgrund der Urheberschaft des Spots abgeleitet werden. Die SFH dokumentiert damit ihre humanitären Anlie- gen. Dagegen ist der Spot nicht ein (direkter) Spendenaufruf, da keine Kontonummer der SFH eingeblendet wurde. Ob es sich bei einem Spot um politische Werbung im Sinne des RTVG handelt, hängt nicht nur vom

- 7 - Inhalt und der explizit ausgedrückten Botschaft ab, sondern auch vom Kontext und dem Zeitpunkt der Ausstrahlung (VPB 57/1993, Nr. 49, S. 410ff.). Entscheidend für die programmrechtliche Beurteilung ist dabei die Wirkung auf das Publikum. Die Gestaltung und Dramaturgie des Spots er- innern einerseits an die Diskussionen um die schweizerische Flüchtlings- politik während des Zweiten Weltkriegs. Insbesondere aufgrund der Ar- beiten der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz – Zweiter Welt- krieg (UEK) wurde die damalige Politik in den letzten Jahren zunehmend kritisch hinterfragt (siehe insbesondere Band 17 der Studien des UEK, Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus, Zürich 2001/2002) und auch in der Öffentlichkeit kontrovers diskutiert. Ander- seits dürfte ein Grossteil des Publikums den beanstandeten Spot als poin- tierte Meinungsäusserung zu Gunsten einer humanitären Asylpolitik und gegen eine Verschärfung des bisherigen Asylrechts verstehen. Der Spot wurde relativ kurz nach der Abstimmung über die Volksinitiative "gegen Asylrechtsmissbrauch" ausgestrahlt, welche am 24. November 2002 knapp abgelehnt wurde (BBl 2003, S. 726). Im Vorfeld, aber auch im Nachgang zu dieser Abstimmung bildete das Asylrecht eines der zentralen Themen in der politischen Debatte. Die Symbolik im inkriminierten Spot, insbesonde- re mit der Verwendung des Schweizer Kreuzes, erinnert an Plakate aus dem Abstimmungskampf. Die SFH war eine erklärte Gegnerin der Initia- tive. In Berücksichtigung dieses Kontextes kommt dem beanstandeten Spot auch ein erheblicher politischer Charakter zu und stellt deshalb im Prinzip politische Werbung im Sinne von Art. 18 Abs. 5 RTVG dar.

E. 4.3 Der EGMR hat nun im erwähnten Urteil i.S. Vgt festgestellt, dass das Verbot politischer Werbung mit der Freiheit der Meinungsäusserung von Art. 10 EMRK - zumindest im konkreten Fall - nicht vereinbar sei. Er führte in Ziffer 75 seiner Erwägungen aus, dass der Vgt keine finanzstarke Organisation sei, die mit ihrer Werbung für eine Verminderung des Fleischkonsums die Unabhängigkeit des Veranstalters in Frage stelle, die öffentliche Meinungsbildung wesentlich beeinflusse oder daraus politische Wettbewerbsvorteile ziehe. Diese generell von den Schweizer Instanzen für ein Verbot von politischer Werbung angeführten Gründe würden im Fall Vgt nicht ausreichen, um eine Ausnahme von der Meinungsäusse- rungsfreiheit zu rechtfertigen. Es müssen relevante und ausreichende ("re- levant and suifficient") Gründe im Einzelfall bestehen, damit das Werbe- verbot mit Art. 10 EMRK vereinbar sei.

E. 4.4 Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Totalrevision des RTVG vom 18. Dezember 2002 (BBl 2003, S. 1569ff.) und im Entwurf zu einem neuen RTVG (E-RTVG) dem Entscheid des EMGR Rechnung getragen. Das vorgesehene Verbot von politischer Werbung soll - wie die bisherige Ge- setzgebung (siehe Botschaft zum RTVG vom 28. September 1987, BBl 1987 III 734) - primär verhindern, dass die demokratische Willensbildung

- 8 - durch finanzstarke Akteure einseitig beeinflusst werden kann. Überdies soll das Verbot die Unabhängigkeit der Rundfunkveranstalter gegen politi- schen Einfluss sichern. Im Vergleich zum geltenden RTVG ist das Verbot aber bedeutend enger gefasst. Unzulässig ist demnach nur noch Werbung für "politische Parteien, für Personen, die politische Ämter innehaben oder dafür kandidieren sowie für Themen, welche Gegenstand von Volks- abstimmungen sind" (Art. 10 Abs. 1 lit. c E-RTVG).

E. 4.5 Im Zusammenhang mit dem vorliegend zu beurteilenden Spot gilt es zu prüfen, ob im Sinne des Entscheids des Menschengerichtshofs relevante und ausreichende Gründe für eine Unterstellung des betreffenden Sach- verhalts unter das Verbot politischer Werbung bestehen. Die Flüchtlings- hilfe äusserte sich in ihrem Spot zur schweizerischen Asylpolitik. Dieser wurde allerdings erst gut einen Monat nach der Abstimmung über die Volksinitiative "gegen Asylrechtsmissbrauch" ausgestrahlt. Nach der um- strittenen Abstimmung wurde die Debatte um den zu wählenden Weg bei der Asylpolitik zwar unvermindert fortgesetzt. Dabei ging es aber vorwie- gend um die allgemeine Stossrichtung für die nach dem Volksentscheid zu verfolgende Asylpolitik. Der beanstandete Spot war deshalb nicht (mehr) geeignet, die politische Meinungsbildung zur Abstimmung über die Volks- initiative "gegen Asylrechtsmissbrauch" zu beeinflussen.

E. 4.6 Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass das Kriterium des Abstim- mungstermins für die Zulässigkeit eines Werbespots willkürlich sei, gilt es entgegenzuhalten, dass ein generelles Verbot politischer Werbung nach dem Entscheid des EGMR nicht mehr möglich ist (siehe dazu auch Denis Barrelet, Faut-il autoriser la publicité politique à la radio-TV?, in: medialex 3/02, S. 143ff.). Art. 10 EMRK schützt eben auch Meinungsäusserungen, welche im Rahmen von Wirtschaftswerbung erfolgen (vgl. dazu im Ein- zelnen, Denis Barrelet, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 340). Es gilt daher, Kriterien zu definieren, welche es ermöglichen, unzulässige Tatbestände von politischer Werbung, für welche relevante und ausrei- chende Gründe für ein Verbot bestehen, von den übrigen abzugrenzen. Der EGMR hat in mehreren Entscheiden ausgeführt, dass sich beim Fern- sehen - auch im Lichte von Art. 10 EMRK - aufgrund der unmittelbaren und starken ("immediate and powerful") Wirkung dieses Mediums auf das Publikum in gewissen Fällen stärkere Beschränkungen als etwa bei der Presse rechtfertigen (vgl. etwa Urteil des EGMR vom 10. Juli 2003 i.S. Murphy gegen Irland, Nr. 00044179/98, Ziffern 69 und 74). Volksab- stimmungen stellen ein zentrales Element der schweizerischen Demokratie dar und eignen sich daher im besonderen Masse als Abgrenzungskriteri- um. Während der eigentlichen Willensbildung, also im Abstimmungs- kampf, gilt das Verbot entsprechender Werbung daher nach wie vor. Ab- stimmungen sollen insbesondere am Fernsehen mit seiner besonderen Wirkung nicht durch finanzstarke Kreise beeinflusst werden. Allgemeine

- 9 - Stellungnahmen einer Organisation wie der SFH, welche keine politische Partei ist, zu einem politischen Thema reichen dagegen nicht aus, um sie weiterhin unter die verbotene politische Werbung zu subsumieren. Es lie- gen deshalb keine relevanten und ausreichenden Gründe vor, welche eine Unterstellung des vorliegend beanstandeten Spots unter die auch im Lichte von Art. 10 EMRK verbotene politische Werbung legitimieren würde.

E. 4.7 Der Beschwerdeführer hat zusätzlich beanstandet, dass der Spot vor allem die Befürworter eines verschärften Asylrechts angreife, statt sich auf die Propagierung der eigenen Meinung zu beschränken. Die SFH behauptet im Spot, dass man sich selber einschliesse, wenn man andere ausschliesse. Es werden keine Namen von Personen, Gruppierungen oder Parteien ge- nannt. Die Werbung bringt es mit sich, dass sie mit Techniken der Gestal- tung und Elementen der Dramaturgie arbeitet, um Aufmerksamkeit zu er- regen. Die erwähnte Äusserung und die visuelle Umsetzung des Spots sind aber in keiner Weise verletzend oder herabwürdigend. Es ist für das Publi- kum überdies klar erkennbar, dass es sich um die Darstellung der Sicht der SFH handelt. Der beanstandete Spot bzw. die beanstandete Äusserung ist daher nicht geeignet, relevante Programmbestimmungen wie die Gefähr- dung der öffentlichen Sittlichkeit (Art. 6 Abs. 1 letzter Satz RTVG) oder die Menschenwürde zu verletzen.

E. 5 Da der beanstandete Spot der SFH keine Programmbestimmungen ver- letzt, ist die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- getreten werden kann.

- 10 -

Aus diesen Gründen wird

beschlossen:

1. Die Beschwerde von S vom 28. März 2003 wird mit 7:2 Stimmen abge- wiesen und es wird festgestellt, dass der am 15. Januar 2003 auf Schweizer Fernsehen DRS ausgestrahlte Werbespot der Flüchtlingshilfe die Pro- grammbestimmungen nicht verletzt hat.

2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.

3. Zu eröffnen:

- (…)

Im Namen der

Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen

Rechtsmittelbelehrung

Entscheide der Beschwerdeinstanz können gemäss Art. 65 Abs. 2 RTVG sowie Art. 103 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (SR 173.110) innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung des Entscheids mit Verwal- tungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.

Versand: 27. August 2003

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva

_______________________________________________________________

b. 467

Entscheid vom 27. Juni 2003

betreffend

Schweizer Fernsehen DRS: Werbespot der Flüchtlingshilfe, ausgestrahlt am 15. Januar 2003; Eingabe von S vom 28. März 2003

Es wirken mit:

Präsident: Denis Barrelet

Mitglieder: Marie-Louise Baumann (Vizepräsidentin), Regula Bähler, Sergio Caratti, Veronika Heller, Heiner Käppeli, Barbara Janom Steiner, Denis Masmejan, Alice Reichmuth Pfammatter

Juristisches Sekretariat: Pierre Rieder, Catherine Josephides Dunand

_________________

Den Akten wird entnommen:

A. Mit Eingabe vom 28. März 2002 erhob S (im Folgenden: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Werbespot der Flüchtlingshilfe ("Wer andere aus- schliesst, schliesst sich selber ein"), der u.a. am 15. Januar 2003 auf Schwei- zer Fernsehen DRS (im Folgenden: SF DRS, SF 1) ausgestrahlt worden war. Er beantragt, die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Folgenden: UBI, Beschwerdeinstanz) solle feststellen, dass es sich beim beanstandeten Spot um verbotene politische Werbung im Sinne von Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (im Folgenden: RTVG, SR 784.40) handle. Das Bundesamt für Kommunikation (Bakom) solle anschliessend die notwendigen Sanktionen ergreifen (Einzug des wi-

- 2 - derrechtlich erzielten Gewinns). Der Beschwerdeführer vertritt die Auffas- sung, dass ein öffentliches Interesse an der Behandlung seiner Eingabe im Sinne von Art. 63 Abs. 3 RTVG bestehe. Der Eingabe lag der Ombudsbe- richt bei.

B. Mit Schreiben vom 2. April 2003 räumte die UBI dem Beschwerdeführer Frist ein, um die Voraussetzungen für eine Popularbeschwerde gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG zu erfüllen. Mit Telefon vom 9. April 2003 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er die notwendigen Unterschriften und Anga- ben von mindestens 20 Personen nicht fristgerecht einreichen könne, weil er sich längere Zeit im Ausland aufhalte.

C. In Anwendung von Art. 64 Abs. 1 RTVG wurde die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse (im Folgenden: SRG; Be- schwerdegegnerin) zur Stellungnahme eingeladen. In ihrer Antwort vom 12. Mai 2003 sprach sie sich dafür aus, ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 63 Abs. 3 RTVG anzunehmen und auf die Beschwerde einzutreten. Materiell beantragt sie, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetre- ten werden könne. Es handle sich nicht um politische Werbung, weil der Spot unentgeltlich ausgestrahlt worden sei und kein direkter Zusammen- hang mit einer bevorstehenden Abstimmung bestehe. Selbst wenn vorlie- gend ein Anwendungsfall von Art. 18 Abs. 5 RTVG angenommen würde, müsste die Beschwerde unter Berücksichtigung der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 10 der Europäischen Menschen- rechtskonvention (EMRK; SR 0.101) abgewiesen werden.

D. Die Stellungnahme der SRG wurde dem Beschwerdeführer am 19. Mai 2003 zugestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel stattfindet.

- 3 -

Die Unabhängige Beschwerdeinstanz

zieht in Erwägung:

1. Die Eingabe des Beschwerdeführers datiert vom 28. März 2003, der dazu- gehörige Ombudsbericht vom 26. Februar 2003. Die 30-tägige Frist ge- mäss Art. 62 Abs. 1 RTVG zur Einreichung einer Programmrechtsbe- schwerde ist damit eingehalten.

2. Der Beschwerdeführer hat sich hinsichtlich der Beschwerdelegitimation auf Art. 63 Abs. 3 RTVG berufen. Er erachtet ein öffentliches Interesse an der Behandlung seiner Beschwerde als gegeben, weil die Ombudsstelle von SF DRS der darin behandelten Thematik einige Bedeutung zugemessen und den Fall im Monatsmagazin LINK veröffentlicht habe.

2.1 Art. 63 RTVG umschreibt die Beschwerdebefugnis. Zur Beschwerde ist u.a. legitimiert, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle be- teiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung ver- fügt und eine Beschwerde einreicht, die von mindestens 20 weiteren Per- sonen unterzeichnet ist, die ebenfalls zur Beschwerdeführung legitimiert wären, wenn sie selber an die Ombudsstelle gelangt wären (Abs. 1 lit. a; sogenannte Popularbeschwerde).

2.2 Liegt ein öffentliches Interesse an einem Entscheid vor, kann die UBI ge- mäss Art. 63 Abs. 3 RTVG auch auf eine Beschwerde eintreten, die nicht von mindestens 20 Personen unterstützt wird (vgl. zur Praxis der UBI, VPB 60/1996, Nr. 94 A, S. 854). Der Entscheid liegt im Ermessen der Be- schwerdeinstanz. Diese bejaht in ständiger Praxis ein solches öffentliches Interesse bei Sendungen, deren Gegenstand neue rechtliche Fragen auf- wirft, die von grundlegender Tragweite für die Programmgestaltung sind (VPB 60/1996, Nr. 94 A, S. 854).

2.3 Vorliegend steht die Auslegung der Bestimmung über das Verbot von po- litischer Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG) im Vordergrund. Das Verbot der politischen Werbung wird in Art. 15 Abs. 1 lit. a der Radio- und Fern- sehverordnung (RTVV, SR 784.501) - ohne zusätzliche Ausführungen - wiederholt. Es gilt vorab abzuklären, ob die UBI für die Anwendung die- ser Bestimmung(en) und generell für den vorliegend zu beurteilenden Werbespot zuständige Instanz ist. Die UBI hat auf Beschwerde hin zu prüfen, ob durch Radio- oder Fernsehsendungen relevante Programmbe- stimmungen verletzt worden sind (Art. 58 Abs. 2 RTVG, Art. 65 Abs. 1

2.4 Soweit es im Zusammenhang mit Werbespots in erster Linie techni- sche bzw. finanzrechtliche Fragen zu beurteilen gilt, ist das Bakom als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig (BGE 126 II 11). Dies betrifft etwa Dauer der Werbung, die Bestimmungen über die Unterbrecher- werbung und gemäss Praxis des Bundesgerichts auch das Werbever- bot für alkoholische Getränke und Tabakwaren. Das Bundesgericht hat im Entscheid 126 II 11f. festgehalten, dass die UBI bei Werbe- spots insoweit zum Entscheid berufen sei, "als vorrangig Aspekte der freien Willensbildung zur Diskussion stehen, deren Beurteilung ihr aus staats- und medienpolitischen Gründen übertragen ist (BGE 118 Ib 356 E. 3c S. 361). Betreffen die zur Diskussion stehenden Werbe- beschränkungen die Transparenz und unverfälschte Meinungsbil- dung, geht der mit Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz verfolgte Zweck (verwaltungsunabhängige Sicherung der freien Mei- nungs- und Willensbildung des Zuschauers und Schutz der Pro- grammautonomie) den formellen Kriterien vor. Dies ist etwa der Fall, soweit zur Diskussion steht, ob ein im Werbefernsehen ausgestrahlter Spot das Verbot politischer Werbung verletzt …(…)". Beim vorlie- gend beanstandeten Spot steht diese Frage im Zentrum, weshalb die Zuständigkeit der UBI grundsätzlich gegeben ist.

2.5 Das in Art. 18 Abs. 5 RTVG statuierte Verbot der politischen Werbung bedarf im Lichte des Urteils Nr. 24699/94 des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 28. Juni 2001 i.S. Verein gegen Tierfab- riken (VgT) einer neuen Auslegung. Der EGMR hat festgestellt, dass ein

2.6 Die Eingabe des Beschwerdeführers ist im Sinne von Art. 62 Abs. 2 RTVG hinreichend begründet, weshalb grundsätzlich darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer hat neben der Feststellung einer Rechtsverletzung beantragt, die UBI solle das Bakom einladen, den Einzug des widerrechtlich erzielten Gewinns zu erwirken. Darauf kann nicht ein- getreten werden, weil es sich beim programmrechtlichen Beschwerdever- fahren (Art. 62ff. RTVG) und beim Aufsichtsverfahren des Bakom um zwei verschiedene Verfahren mit unterschiedlichen Rechtsfolgen handelt. Überdies musste die Schweizerische Flüchtlingshilfe für die Ausstrahlung des Spots kein Entgelt entrichten (siehe auch Ziffer 3).

3. Im beanstandeten Spot, der 34 Sekunden dauert, ist zuerst auf der ganzen Bildschirmfläche einzig ein Schweizer Kreuz zu sehen. Anschliessend ver- ändert sich der Blickwinkel auf das Kreuz und nacheinander werden die vier Schenkel des Kreuzes aufgeklappt. Das Rot um das weisse Kreuz ver- schwindet parallel dazu und der Hintergrund bleibt schwarz. Am Schluss ist nur noch ein kleiner Lichtkegel über dem zusammengeklappten Kreuz sichtbar. Der ganze Vorgang wird durch eine entsprechende musikalische Dramaturgie untermalt. Das Heraufklappen der Schenkel des Schweizer Kreuzes erinnert an das Zuschlagen einer Gefängnistür. Es folgt der Text "Wer andere ausschliesst, schliesst sich selber ein", bevor am Ende des Spots "Schweizerische Flüchtlingshilfe" und das entsprechende Logo ein- geblendet werden. Der Spot wurde auf den verschiedenen SRG- Programmen zwischen dem 27. Dezember 2002 und dem 10. Februar 2003 insgesamt 53 Mal ausgestrahlt, u.a. auch am 15. Januar 2003 auf SF DRS. Die Ausstrahlung des Fernsehspots erfolgte kostenlos. Die SRG bzw. die mit der Werbung betraute Publisuisse strahlt zuweilen Spots mit gemeinnützigem Charakter ohne das übliche Entgelt aus, um Werbeblöcke zu füllen. Dies war etwa auch der Fall bei einem Spot der UNO- Organisation für Flüchtlinge (UNHCR).

4. Gemäss Art. 11 Abs. 1 RTVV gilt als Werbung "jede öffentliche Äusse- rung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder einer Idee oder

4.1 In einem nächsten Schritt gilt es zu prüfen, ob dem beanstandeten Spot politischer Charakter im Sinne von Art. 18 Abs. 5 RTVG zukommt. Die Beschwerdegegnerin bestreitet dies mit Verweis auf die Gemeinnützigkeit und das humanitäre Engagement der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH). Dem ist insofern beizupflichten als die SFH von der Stiftung ZE- WO (Fachstelle für gemeinnützige, Spenden sammelnde Organisationen) als gemeinnützige Institution mit Gütesiegel zertifiziert ist. Die SFH ist als Dachverband verschiedener Hilfswerke eine eigenständige, parteipolitisch und konfessionell unabhängige Organisation. Sie setzt sich als Anwältin für die Flüchtlinge und insbesondere für eine menschenwürdige Flücht- lingspolitik ein. In der seit langem dauernden und sehr emotional geführ- ten politischen Debatte um das schweizerische Asylrecht spielt die SFH als Sprachrohr der Anliegen der Flüchtlinge eine wichtige Rolle.

4.2 Aus dem Inhalt des Spots geht primär die Botschaft hervor, dass sich die Schweiz nicht einschliessen und insbesondere für Flüchtlinge offen sein solle. Letzteres kann nicht zuletzt aufgrund der Urheberschaft des Spots abgeleitet werden. Die SFH dokumentiert damit ihre humanitären Anlie- gen. Dagegen ist der Spot nicht ein (direkter) Spendenaufruf, da keine Kontonummer der SFH eingeblendet wurde. Ob es sich bei einem Spot um politische Werbung im Sinne des RTVG handelt, hängt nicht nur vom

4.3 Der EGMR hat nun im erwähnten Urteil i.S. Vgt festgestellt, dass das Verbot politischer Werbung mit der Freiheit der Meinungsäusserung von Art. 10 EMRK - zumindest im konkreten Fall - nicht vereinbar sei. Er führte in Ziffer 75 seiner Erwägungen aus, dass der Vgt keine finanzstarke Organisation sei, die mit ihrer Werbung für eine Verminderung des Fleischkonsums die Unabhängigkeit des Veranstalters in Frage stelle, die öffentliche Meinungsbildung wesentlich beeinflusse oder daraus politische Wettbewerbsvorteile ziehe. Diese generell von den Schweizer Instanzen für ein Verbot von politischer Werbung angeführten Gründe würden im Fall Vgt nicht ausreichen, um eine Ausnahme von der Meinungsäusse- rungsfreiheit zu rechtfertigen. Es müssen relevante und ausreichende ("re- levant and suifficient") Gründe im Einzelfall bestehen, damit das Werbe- verbot mit Art. 10 EMRK vereinbar sei.

4.4 Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Totalrevision des RTVG vom 18. Dezember 2002 (BBl 2003, S. 1569ff.) und im Entwurf zu einem neuen RTVG (E-RTVG) dem Entscheid des EMGR Rechnung getragen. Das vorgesehene Verbot von politischer Werbung soll - wie die bisherige Ge- setzgebung (siehe Botschaft zum RTVG vom 28. September 1987, BBl 1987 III 734) - primär verhindern, dass die demokratische Willensbildung

4.5 Im Zusammenhang mit dem vorliegend zu beurteilenden Spot gilt es zu prüfen, ob im Sinne des Entscheids des Menschengerichtshofs relevante und ausreichende Gründe für eine Unterstellung des betreffenden Sach- verhalts unter das Verbot politischer Werbung bestehen. Die Flüchtlings- hilfe äusserte sich in ihrem Spot zur schweizerischen Asylpolitik. Dieser wurde allerdings erst gut einen Monat nach der Abstimmung über die Volksinitiative "gegen Asylrechtsmissbrauch" ausgestrahlt. Nach der um- strittenen Abstimmung wurde die Debatte um den zu wählenden Weg bei der Asylpolitik zwar unvermindert fortgesetzt. Dabei ging es aber vorwie- gend um die allgemeine Stossrichtung für die nach dem Volksentscheid zu verfolgende Asylpolitik. Der beanstandete Spot war deshalb nicht (mehr) geeignet, die politische Meinungsbildung zur Abstimmung über die Volks- initiative "gegen Asylrechtsmissbrauch" zu beeinflussen.

4.6 Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass das Kriterium des Abstim- mungstermins für die Zulässigkeit eines Werbespots willkürlich sei, gilt es entgegenzuhalten, dass ein generelles Verbot politischer Werbung nach dem Entscheid des EGMR nicht mehr möglich ist (siehe dazu auch Denis Barrelet, Faut-il autoriser la publicité politique à la radio-TV?, in: medialex 3/02, S. 143ff.). Art. 10 EMRK schützt eben auch Meinungsäusserungen, welche im Rahmen von Wirtschaftswerbung erfolgen (vgl. dazu im Ein- zelnen, Denis Barrelet, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 340). Es gilt daher, Kriterien zu definieren, welche es ermöglichen, unzulässige Tatbestände von politischer Werbung, für welche relevante und ausrei- chende Gründe für ein Verbot bestehen, von den übrigen abzugrenzen. Der EGMR hat in mehreren Entscheiden ausgeführt, dass sich beim Fern- sehen - auch im Lichte von Art. 10 EMRK - aufgrund der unmittelbaren und starken ("immediate and powerful") Wirkung dieses Mediums auf das Publikum in gewissen Fällen stärkere Beschränkungen als etwa bei der Presse rechtfertigen (vgl. etwa Urteil des EGMR vom 10. Juli 2003 i.S. Murphy gegen Irland, Nr. 00044179/98, Ziffern 69 und 74). Volksab- stimmungen stellen ein zentrales Element der schweizerischen Demokratie dar und eignen sich daher im besonderen Masse als Abgrenzungskriteri- um. Während der eigentlichen Willensbildung, also im Abstimmungs- kampf, gilt das Verbot entsprechender Werbung daher nach wie vor. Ab- stimmungen sollen insbesondere am Fernsehen mit seiner besonderen Wirkung nicht durch finanzstarke Kreise beeinflusst werden. Allgemeine

4.7 Der Beschwerdeführer hat zusätzlich beanstandet, dass der Spot vor allem die Befürworter eines verschärften Asylrechts angreife, statt sich auf die Propagierung der eigenen Meinung zu beschränken. Die SFH behauptet im Spot, dass man sich selber einschliesse, wenn man andere ausschliesse. Es werden keine Namen von Personen, Gruppierungen oder Parteien ge- nannt. Die Werbung bringt es mit sich, dass sie mit Techniken der Gestal- tung und Elementen der Dramaturgie arbeitet, um Aufmerksamkeit zu er- regen. Die erwähnte Äusserung und die visuelle Umsetzung des Spots sind aber in keiner Weise verletzend oder herabwürdigend. Es ist für das Publi- kum überdies klar erkennbar, dass es sich um die Darstellung der Sicht der SFH handelt. Der beanstandete Spot bzw. die beanstandete Äusserung ist daher nicht geeignet, relevante Programmbestimmungen wie die Gefähr- dung der öffentlichen Sittlichkeit (Art. 6 Abs. 1 letzter Satz RTVG) oder die Menschenwürde zu verletzen.

5. Da der beanstandete Spot der SFH keine Programmbestimmungen ver- letzt, ist die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- getreten werden kann.