TI-99042

Incarto n.INC.2008.22701

Lugano

17 giugno 2009

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto

Ursula Züblin

sedente per statuire sul reclamo presentato il 8/9 maggio 2008 da

__________,__________

patr. dall’avv. __________, __________

contro

la decisione emanata il 25 aprile 2008 dal Procuratore pubblico Moreno Capella con la comminatoria dell’art. 292 CP;

preso atto delle osservazioni 15 maggio 2008 di __________ e __________ e 23 maggio 2008 del Procuratore pubblico Moreno Capella, tutti concludenti per la reiezione del gravame;

visti gli incarti MP __________, __________ e __________;

ritenuto e considerato

in fatto

A.

Nei confronti di __________ sono stati aperti tre procedimenti penali: inc. MP __________ a seguito dell’esposto presentato il 25 settembre 2007 da __________ e __________ per titolo di minaccia, ingiuria e abuso di un impianto per le telecomunicazioni, inc. MP __________ a seguito della querela presentata in data 11 marzo 2008 da __________ per titolo di danneggiamento e inc. MP __________ per titolo di danneggiamento a seguito dell’esposto presentato da __________ il 30 gennaio 2008.

__________ non si è presentato all’interrogatorio davanti al Procuratore pubblico previsto per il 16 aprile 2008 (mancato ritiro dell’invio raccomandato).

In data 25 aprile 2008 __________ ha segnalato al Ministero pubblico di essere stata nuovamente importunata e seguita da __________ il 4, 23 e 24 aprile 2008.

Con decisione di pari data il Procuratore pubblico, dopo aver precisato di essere venuto a conoscenza che ancora in tempi recenti __________ avrebbe continuato a seguire rispettivamente importunare __________ e ricordata l’esistenza di altro procedimento penale allo stadio delle informazioni preliminari per fatti analoghi,“onde non peggiorare la situazione”,ha ordinato a __________, sotto comminatoria dell’art. 292 CP, di non più avvicinarsi rispettivamente importunare sia fisicamente che oralmente (ivi compreso per mezzo del telefono) __________, il marito __________ ed i membri della famiglia __________.

B.

Avverso la suddetta decisione è tempestivamente insorto __________ postulando che venga dichiarata nulla o comunque annullata. In particolare, il reclamante rileva che non vi sarebbe alcuna disposizione legale che renda competente il Procuratore pubblico ad emanare ordini sotto comminatoria dell’art. 292 CP. In ogni caso, la decisione impugnata sarebbe comunque priva di qualsivoglia motivazione, non potendosi considerare motivazione sufficiente“per non peggiorare la situazione”,non indicando, nemmeno per sommi capi, la data della denuncia/querela, i fatti inchiestati, l’esistenza di indizi di reato a carico di __________, i reati ipotizzati ecc. Così stando le cose il reclamante non sarebbe stato messo in grado di valutare legalità e proporzionalità della decisione impugnata, ciò in violazione del suo diritto di essere sentito.

C.

In sede di osservazioni i coniugi __________, costituitisi parte civile, riassunti i fatti, si sono pronunciati per la reiezione del reclamo.

Anche il Procuratore pubblico si è pronunciato per la conferma della decisione impugnata, con argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi in diritto.

D.

__________ è stato sentito dal Procuratore pubblico il 20 maggio 2008.

Con scritto 16 maggio 2008 il patrocinatore di __________ ha chiesto a questo giudice di trasmettergli copia delle osservazioni formulate dal Procuratore pubblico e dai coniugi __________.

In diritto

1.

La legittimazione di __________, indagato, è pacifica. Il reclamo, tempestivo, è quindi ricevibile in ordine.

2.

Occorre innanzitutto esaminare la questione a sapere se il Procuratore pubblico possa emanare ordini con la comminatoria di cui all’art. 292 CP.

Il reclamante solleva, infatti, che la decisione impugnata sarebbe priva di una qualsiasi base legale che renda competente il Procuratore pubblico ad emanare ordini sotto la comminatoria dell’art. 292 CP, mentre il magistrato inquirente, in sede di osservazioni, sostiene che nell’ambito di un procedimento penale il Procuratore pubblico può adottare delle misure restrittive, e meglio, può procedere all’arresto, ma, laddove sufficiente, può procedere con delle misure sostitutive ex art. 96 CPP, in particolare, a suo dire, l’ordine 25 aprile 2008 dovrebbe essere considerato uno fra“gli altri provvedimenti”previsti dall’art. 96 CPP.

Ai sensi dell’art. 292 CP chiunque non ottempera ad una decisione a lui intimata da una autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista nel presente articolo è punito con la multa. L’art. 292 CP è sussidiario rispetto ad altre fattispecie legali di disobbedienza (DTF 121 IV 29, 124 IV 69). In sostanza, la comminatoria dell’art. 292 CP è finalizzata all’esecuzione forzata di un ordine ed occorre quindi che esso emani da un’autorità competente ad emanare tale ordine.

La questione va esaminata avuto riguardo al destinatario dell’ordine assortito della comminatoria dell’art. 292 CP.

Trattandosi di terzi al procedimento penale è ammessa la possibilità per il Procuratore pubblico di emanare ordini con la comminatoria di cui all’art. 292 CP.

In applicazione dell’art. 161 cpv. 7 CPP può infatti ordinare di non rendere noti il sequestro o i motivi dello stesso al proprietario o al possessore delle cose sequestrate quando ciò sia dovuto ad importanti ragioni di inchiesta, cioè quando la comunicazione possa intralciare l’inchiesta stessa. Ciò avviene per prassi con la comminatoria dell’art. 292 CP.

Analogamente è ammesso dalla giurisprudenza che ai testimoni possa essere ordinato di non prendere contatto con persone coinvolte nell’inchiesta, rispettivamente di tenere segreta la propria deposizione sotto comminatoria dell’art. 292 CP, per ragioni di inchiesta (cfr. G. Piquerez, Procédure pénale suisse, ed. 2007, ad 849).

In sostanza, si tratta di limitazioni giustificate da prevalenti motivi di interesse pubblico. In altre parole in tali casi essendo lo scopo della comminatoria quello di tutelare il buon esito dell’inchiesta con riferimento ad atti istruttori ordinati dallo stesso magistrato inquirente nell’ambito di un’inchiesta di cui è titolare, quest’ultimo è competente ad emanare ordini con la comminatoria dell’art. 292 CP nei confronti di persone non sottoposte a procedimento penale.

Qualche perplessità desta invece la competenza del Procuratore pubblico ad emanare ordini con la comminatoria dell’art. 292 CP nei confronti dell’accusato/indagato, quando cioè l’ingiunzione concerne il “reato” ed in particolare, come nel presente caso, la reiterazione dello stesso.

In proposito, ricordato che per ovviare a tale rischio la parte lesa/minacciata ha la possibilità di richiedere ex art. 66 CP la prestazione di una cauzione preventiva e o di inoltrare ex art. 28 CCS un’azione di protezione della personalità, il CPP, per quanto concerne l’agire del magistrato inquirente, contiene delle precise disposizioni.

In particolare, l’art. 95 CPP prevede che l’accusato si trova di regola in libertà e che può essere arrestato se esistono a suo carico seri e concreti indizi di colpevolezza ed in presenza di preminenti motivi di interesse pubblico, quali il pericolo di fuga, i bisogni dell’istruzione ed il pericolo di recidiva, mentre l’art. 96 CPP si riferisce alle misure sostitutive dell’arresto, oltre alla cauzione, norme di condotta, il cui mancato rispetto, ex art. 109 cpv. 1 lett. a CPP, comporta l’arresto.

l suddetti articoli prevedono, quindi, che per ovviare al pericolo di fuga, di recidiva e di collusione in relazione all’accusato, una volta dati seri e concreti indizi di colpevolezza, il Procuratore pubblico può ordinare o l’arresto o, se date le condizioni, l’adozione di misure sostitutive.

In concreto, l’ordine impugnato è stato emanato nei confronti di un indagato nell’ambito di un procedimento allo stadio delle informazioni preliminari, non essendo stata promossa l’accusa (neppure in occasione del verb. PP del 20 maggio 2008), con conseguente inapplicabilità degli art. 95 e 96 CPP, che presuppongono la promozione dell’accusa, rilevato inoltre che in tale ambito costituisce un diritto elementare dell’accusato conoscere le ragioni e le accuse nei suoi confronti che hanno determinato l’adozione di una misura restrittiva nei suoi confronti (art. 5 CEDU), caso contrario si incorre in una violazione dei diritti dell’accusato stesso.

In ogni caso, anche nell’ipotesi in cui nei confronti di __________ fosse stata promossa l’accusa, non avrebbe comunque avuto senso adottare una misura sostituiva per la cui violazione è previsto ex lege l’arresto, assortita con la comminatoria di cui all’art. 292 CP, quindi con la conseguenza che un’eventuale violazione comporterebbe l’apertura di un nuovo procedimento penale per disobbedienza a decisioni dell’autorità, cioè per una contravvenzione (la pena prevista è infatti la multa). Inoltre, va ricordato che il CPP garantisce all’accusato/all’indagato il diritto di non collaborare e di non rispondere: sarebbe allora assurdo che il magistrato inquirente potesse ingiungergli, come avvenuto nel presente caso, addirittura di non più commettere reati. Sarebbe come ammettere che il magistrato inquirente ha la facoltà di ordinare all’indagato/accusato di rispondere, di non fuggire, di rispettare il codice penale, di dire la verità ecc..

L’ordine 25 aprile 2008 assortito con la comminatoria dell’art. 292 CP, oltre che lesivo del principio di sussidiarietà e non rispettoso delle norme del CPP, così come formulato, appare piuttosto una misura di protezione della personalità, ambito che sfugge alla competenza del Procuratore pubblico.

In virtù di quanto precede, occorre concludere per la nullità dell’ordine impugnato, non potendosi riconoscere per i motivi suesposti la competenza del Procuratore pubblico ad emanarlo.

Il reclamo è quindi accolto, con la presente decisione definitiva (non essendo applicabili gli art. 95 ss CPP non è dato infatti reclamo alla CRP); tasse e spese di giudizio, nonché ripetibili sono poste a carico dello Stato.

Da ultimo, con riferimento alla richiesta formulata dal reclamante di ottenere copia delle osservazioni del Procuratore pubblico e dei coniugi __________, basti qui rilevare che in sede di lavori preparatori, il doppio scambio di allegati dinanzi al GIAR è stato escluso, rilevato inoltre che dette osservazioni non contenevano dei “nova”.

P.Q.M

viste le norme applicabili, in particolare gli artt. 95ss, 280 ss, 284, 330 CPP, 66 CP, 29 CF e 5 CEDU, nonché ogni altra norma applicabile,

decide

1.Il reclamo è accolto ai sensi dei considerandi.

Di conseguenza la decisione 25 aprile 2008 è nulla.

2.La tassa di giustizia di FRS 400.- e le spese, FRS 100.-, sono a carico dello Stato che rifonderà al reclamante FRS 500.- a titolo di ripetibili.

3.La presente decisione è definitiva.

-Intimazione (con copia delle osservazioni delle parti):

giudice Ursula Züblin