TI-61451

Incarto n.

INC.2003.59405

Lugano

16 giugno 2005

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto

Edy Meli

sedente per statuire sul reclamo presentato il 5/7 aprile 2005 da

__________, __________

rappr. dall’avv. __________, __________

contro

Sottostanno a tale tipo di confisca ai sensi dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS anche cosiddetti valori sostitutivi, sia propri che impropri (“echte und unechte Surrogate”, v. Schmid, RPS, pto. 4.3.2, p. 334 ss.; DTF 126 I 97, consid. 3.c.bb p. 105-106). Beni sostitutivi impropri possono essere bloccati unicamente in presenza di una traccia cartacea che li riconduca all’originario provento di reato, mentre per i beni sostitutivi propri dev'essere dimostrato che essi hanno preso il posto del bene originale (DTF 126 I 97, consid. 3.c.cc p. 107). Il bene da confiscare deve essere facilmente identificabile nel patrimonio dell’autore, rispettivamente del terzo beneficiario (DTF 126 I 97, consid. 3.c.cc p. 107, con rinvio a DTF 4 maggio 1999 in re Z., consid. 2b).

Completamente rivisto è l’istituto della confisca risarcitoria ai sensi dell’art. 59 cfr. 2 cpv. 1 CPS: essa permette al giudice (di merito) di ordinare un risarcimento in favore dello Stato (con eventuale successiva assegnazione alla parte lesa in applicazione dell’art. 60 CPS), se - pur essendo dati i presupposti per una confisca ex art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS - i valori patrimoniali di cui all’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 CPS non siano più reperibili (v. Schmid, cit., pto. 4.3.1, p. 333 s.; pto. 4.3.2, p. 336) oppure debbano venir attribuiti direttamente alla parte lesa in applicazione dell’art. 59 cfr. 1 cpv. 1 ultima frase CPS(v.Schmid, cit., pto. 4.4.1, p. 339). In tal caso, i beni passibili di confisca sono necessariamente di provenienza lecita.

Indipendentemente dalla natura della confisca nel singolo caso, la misura può essere ordinata non solo nei confronti dell’autore, bensì anche di terzi che abbiano beneficiato dei proventi del reato, a meno che non trovino applicazione le eccezioni contemplate all’art. 59 cfr. 1 cpv. 2 CPS (art. 59 cfr. 2 cpv. 1 ultima frase CPS; v. Schmid, cit., pto. 4.3.3, p. 336ss.).Il terzo, nei confronti del quale è ordinata la misura, può eccepire unicamente di avere acquisito i beni in proprietà, eventualmente di disporne in virtù di diritti reali limitati; il mero possesso, invece, non osta alla confisca, ed ancor meno vi si oppongono eventuali pretese obbligatorie del terzo: “non spetta [...] al diritto penale tener conto, in materia di confisca, dei diritti di natura obbligatoria di terzi” (Messaggio, pto. 223.4 in fine; così, verbatim, già in decisione 6 ottobre 1997 in re K e F, inc. Giar 141.97.3, consid. 5 p. 6.; v. Schmid, Kommentar, nota 82 ad art. 59 CPS).

Per non vanificare la portata delle norme sulla confisca, il magistrato inquirente può ordinare il sequestro dei beni che vi soggiacciono (art. 161 cpv. 1 e 2 lit. b CPP; v. Schmid, RPS 113 [1995], cit., pto. 6.3, p. 362), rispettivamente che sono destinati a garantire l'eventuale risarcimento (art. 59 cfr. 2 cpv. 3 CPS; DTF 126 I 97, consid.3.d.aa p. 107).Come la confisca, pure il sequestro può ovviamente essere ordinato anche nei confronti di un terzo.

4.

Nel caso in esame, è data l'esistenza di seri e sufficienti indizi di reato a carico di __________, in particolare per l'atto di disposizione delle due cartelle ipotecarie al portatore di cui si è detto nei considerandi sui fatti (cfr. cons. A.).

Sebbene non risulti chiaramente, dalla documentazione agli atti, se le cartelle siano state inviate all'accusato quale notaio oppure quale presidente del CdA della __________, il testo dello scritto di trasmissione indica che la trasmissione avviene "a titolo fiduciario" e "per la cessione del credito a terzi" (cfr. doc. 1 allegato al verbale __________ 12 gennaio 2004). Lo stesso accusato riconosce, a più riprese, questa circostanza ed il fatto che la consegna non lo autorizzava a disporre dei dei titoli per motivi diversi da quelli indicati nello scritto del 22 agosto 2000 (cfr. Verbali __________ 4.12.2003, pag. 2, 12.01.2004, pag. 2; Osservazioni __________, pag. 2). Non trova, pertanto, riscontro negli atti, l'affermazione del reclamante secondo cui le cartelle sarebbero state consegnate senza condizioni da parte della __________ (Reclamo, punto 11).

Non è contestato da nessuno che i due titoli al portatore fossero, al momento della consegna a __________, di pertinenza della __________, e che __________ le abbia cedute in pegno al qui ricorrente a garanzia di un debito personale (cfr. convenzione datata 25 giugno 2003, in AI 134; Verbale __________ 4 giugno 2004, pag. 5), quindi non in relazione alla "cessione del credito" di cui si parla nella lettera della __________ che accompagna la trasmissione delle cartelle.

Ritenuto che, di principio, già la messa a pegno della cosa affidata costituisce un atto di appropriazione (BJP 1973 n. 435), nel caso in esame è data, in capo all'accusato, la presenza di sufficienti indizi del reato di appropriazione indebita, a danno della __________ quale legittimo possessore e/o del proprietario delle cartelle (DTF 119 Iv 128; DTF 120 IV 119; DTF 121 IV 25), ed avente quale oggetto le cartelle in questione (consumato mediante la messa a pegno, da parte dell'accusato). Nel contempo, le menzionate cartelle ipotecarie sono oggetto e provento di reato, indipendentemente dal fatto che siano in mano a terzi, rispettivamente che siano pervenute nelle mani di terzi proprio mediante l'atto di appropriazione.

Poco comprensibili, a questo proposito, le argomentazioni (ed i rinvii) esposti dal reclamante ai punti 11, 12 e 13 del reclamo. Da un lato non si comprende l'utilità di disquisire sulla rilevanza penale della trasmissione delleCIdalla __________ all'Avv. __________ (gli indizi di reato riguardano altro fatto, se si preferisce: altro trapasso), rispettivamente della qualità del possesso da parte di quest'ultimo (ritenuta, inoltre, irrilevanza della sua durata), dall'altra la questione a sapere cosa abbia creduto il reclamante, rispettivamente cosa poteva verosimilmente credere, concerne (se del caso) la sua buona fede e non l'esistenza o meno degli indizi di reato.

Da ultimo, il fatto che __________ abbia disposto a più riprese dei titoli a lui affidati dalla __________ per garantire crediti concessi a lui personalmente non dimostra affatto che tali atti di disposizione da parte di __________ (delle cartelle ipotecarie) fossero penalmente irreprensibili.

5.

Ritenuto quanto asserito al considerando che precede, non occorrono grandi disquisizioni per affermare, conseguentemente, che le cartelle ipotecarie sono da considerare valore patrimoniale oggetto/provento di reato.

Preso atto che le CI non sono (più) in possesso dell'accusato e che i sequestri impugnati concernono terzi ed hanno per oggetto sia il provento di reato stesso, sia il preteso surrogato (o i frutti dei titoli provento di reato), così come altri beni che dovrebbero servire a (eventualmente) garantire un risarcimento compensatorio, occorre ora analizzare se sono date, in relazione agli ordini impugnati, le condizioni per il sequestro (ai fini dell'applicazione dell'art. 59 CP) nei confronti di terzi: connessione con il reato dapprima, e poi assenza delle eccezioni (cumulative) di buona fede e controprestazione equivalente.

Pacifico che il qui reclamante ha beneficiato (ricevendole in pegno quale garanzia per un prestito fatto all'accusato anni prima) delle due CI, quindi del provento di reato. Pacifico, pure, che grazie al possesso delle cartelle ha dato avvio ad una procedura esecutiva e personalmente incassato, continuando a farlo fino all'attuale sequestro, gli affitti derivanti dalle particelle gravate dalle ipoteche.

Meno pacifico (vista l'assenza di documentazione atta ad attestarlo ed a chiarirne i motivi, nonché il fatto di aver continuato a percepire gli affitti), ma comunque dichiarato dallo stesso reclamante e, quindi, a questo stadio ed in questa procedura dato per verosimile, il fatto che i titoli siano stati ceduti alla __________ in data 15 aprile 2004 (doc. 9, inc. GIAR 594.2003.4).

Di conseguenza, gli oggetti dei vari sequestri sono da considerare in rapporto di connessione con il reato, in quanto si tratta, a seconda del caso, del provento di reato, di un surrogato del provento di reato (o di un suo frutto) e di averi di un terzo presso il quale il provento non è (o sarebbe) più disponibile (CRP 23 febbraio 2005 in re B., cons. 3.1).

6.

a)

Come detto, la confisca, ma anche il sequestro ai fini di garantire il risarcimento compensatorio, non possono essere ordinati nei confronti di un terzo (per rapporto all'autore del reato) se questi ha acquisito i valori patrimoniali ignorando i fatti che l'avrebbero giustificata e nella misura in cui abbia fornito controprestazione adeguata, o se la confisca costituisca nei suoi confronti una misura eccessivamente severa (artt.59 cifra 1 cpv. 2, cifra 2 cpv. 1, cifra 2 cpv. 2 e 3; DTF 6s.482/2002; N. Schmid, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, n. 77 ad art. 59).

b)

La prima (e cumulativa) condizione presuppone, quindi, che il terzo abbia acquisito i valori patrimoniali in buona fede, ossia non sapendo e secondo le circostanze non dovendo sapere che i valori patrimoniali acquisiti erano il prodotto di un reato (FF 1993 III219; BSK StGB, n. 16 ad art. 59; N. Schmid, op. cit., n. 84 ss ad art. 59; CRP 23 febbraio 2005 in re B., 60.2004.429 cons. 4), ritenuto che:

"Una conoscenza anche solo generica della provenienza delittuosa degli attivi equivale a mala fede, sicché un dolo eventuale circa l’esistenza di motivi di confisca basta per privare il terzo della protezione della norma penale. Lo stesso vale qualora il terzo abbia omesso di applicare la dovuta diligenza nelle verifiche che gli incombevano: la sua “ignorance de faits qui justifiaient la confiscation [...] doit être non fautive” (Denis Piotet, Les effets civils de la confiscation pénale, Berne 1995, margin. 187;contra,Schmid, op. cit. [Kommentar, Einziehung], n. 84 ad art. 59). Buona fede deve sussistere al momento del trasferimento del diritto reale, se non contemporaneo alla costituzione del titolo alla base della transazione (v.Piotet, op. cit., margin. 196)."

(sentenza 5 giugno 2002 in re A., GIAR 213.2000.3)

E ancora:

"non è determinante che l' "acquirente" avesse conoscenza positiva dell'esistenza di un reato preciso e specifico, se così fosse si porrebbe il problema della correità/complicità o della ricettazione, con buona pace della qualifica di "terzo". Ciò che conta è la conoscenza del contesto che potrebbe essere delittuoso (M. Vouilloz, La confiscation en droit pénal, in AJP/PJA 12/2002, 1387 ss., 1393, 1394; cfr. pure SJ 1997, pag. 192)."

(sentenza 23 marzo 2005 in re U. SA, GIAR 616.2004.6)

c)

Numerose sono le circostanze di fatto che permettono, a questo stadio dell'inchiesta, di seriamente dubitare della buona fede del reclamante.

c.a)

Il reclamante era Vice-Presidente e azionista della società __________ (VI __________ 3 novembre 2003, pag. 2; VI __________ 28 settembre 2004, pag. 4 e 5). Inoltre, persona assunta dal reclamante (anche per conto della __________) ha riferito di avergli mostrato bozza di un contratto di compravendita dal quale risultava chiaramente che la __________ era creditrice ipotecaria per i fondi gravati dalle cartelle qui in discussione, di aver discusso direttamente con il reclamante, ma anche con la moglie, di un debito della __________ nei confronti della __________, che egli ha "presunto garantito dalle cartelle ipotecarie" (VI __________ 28 settembre 2004, pag. 3, 4 e 5). Ora, anche se la bozza in questione indicava – in modo impreciso – che la __________ disponeva dei titoli ipotecari (mentre invece gli stessi erano probabilmente già stati costituiti in pegno presso la __________), il reclamante aveva comunque informazioni sufficienti per ritenere (se si preferisce: dubitare) che le CI non erano nella disponibilità di __________ personalmente e che vi fossero terzi creditori della __________. Ciò anche a fronte di eventuali garanzie verbali da parte dello stesso __________ (VI. __________ 3 novembre 2003, pag. 5) che, comunque, sono contestate da quest'ultimo (VI __________ 26 luglio 2004, pag. 2).

c.b)

Per essere protetto, il terzo deve, inoltre, avere fornito una controprestazione, vale a dire un compenso per una prestazione già ricevuta rispettivamente ancora da ricevere (v. Schmid, Kommentar, nota 89 ad art. 59 CPS). La controprestazione in questione deve essere adeguata, cioè economicamente equivalente (v. Schmid, Kommentar, nota 90 ad art. 59 CPS).