TI-59675

N. 51.2001.1 M                                                          Lugano, 19 settembre 2001

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

__________

__________,                        __________

avverso la decisione di divieto di abbandono del territorio di __________ emanata nei suoi confronti dal lod. Dipartimento delle Istituzioni in data 28 dicembre 2000 (decisione ABB. __________);

lette le osservazioni 14/15 febbraio 2001 dell’autorità amministrativa, e per essa del Capo Ufficio giuridico della Sezione dei permessi e dell’immigrazione;

letto ed esaminato l’incarto della Sezione dei permessi e dell’immigrazione s.n.;

ritenuto

in fatto:

A.

B.

In data 28 dicembre 2000, in applicazione dell’art. 13e cpv. 1 LDDS l’autorità amministrativa competente ha emanato l’impugnata decisione di divieto di abbandono del territorio della città di __________. Essa è motivata con il fatto che il ricorrente nulla avrebbe intrapreso per dar seguito all’ordine di partenza vigente da tempo, e che la decisione apparirebbe opportuna “per garantire l’esecuzione del suo allontanamento” (decisione impugnata, inc. Giar doc. _).

C.

Il ricorso in oggetto (inc. Giar doc. _) si fonda sulla constatazione che “al ricorrente non viene rimproverato un comportamento criminale tale da mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico” (loc. cit., pto. 7b p. 4). Inoltre, in assenza di validi documenti di legittimazione il rimpatrio del ricorrente non sarebbe possibile (ibid.): si sarebbe anzi in presenza di “impedimento oggettivo all’esecuzione del rinvio” (loc. cit., pto. 8b p. 5), con conseguente invito all’Ufficio federale dei rifugiati perché pronunci l’ammissione provvisoria dell’interessato (ibid.). Il ricorrente postula pure la concessione dell’assistenza giudiziaria (loc. cit., pto. 10 p. 6); l’effetto sospensivo, pure postulato (loc. cit., pto. 9 p. 5-6), è stato negato contestualmente all’ordinanza di intimazione del reclamo per osservazioni (inc. Giar doc. _).

D.

L’autorità amministrativa competente, in sede di osservazioni 14/15 febbraio 2001 (inc. Giar doc. _), sottolinea il mancato rispetto, da parte di __________, dell’ordine di partenza del 1998, il suo disinteresse ad attivarsi per favorire il proprio rimpatrio, il rifiuto di una proroga del termine di partenza per procedura matrimoniale e l’intervento, da lui causato, dei servizi sociali e del giudice civile (loc. cit., pto. 2 p. 1-2). Rammentato “il massimo impegno” (loc. cit., pto. 3 p. 2) dell’Ufficio federale dei rifugiati per l’organizzazione del rimpatrio del ricorrente, l’autorità resistente stigmatizza la “mentalità” del ricorrente (loc. cit., pto. 4 p. 2), giustificando la restrizione imposta con la necessità di “fargli comprendere che il suonulla-fare-per-la-partenzae il suointeressare-i-servizi-socialidevono avere un termine” (loc. cit., pto. 3 p. 2).

Considerato

in diritto:

1.

a)        La Legge federale 18 marzo 1994 concernente misure coercitive in materia di diritto degli stranieri (LMC; RU 1995 146, 152) ha introdotto nella Legge federale sulla dimora ed il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20) la possibilità della carcerazione dello straniero allo scopo di garantire la procedura di allontanamento (art. 13a LDDS) rispettivamente di eseguire l’allontanamento (art. 13b LDDS). La carcerazione è ordinata dall’autorità del Cantone competente per l’esecuzione dell’allontanamento o dell’espulsione (art. 13c cpv. 1 LDDS). La legge prevede pure la possibilità di vietare allo straniero l’accesso, rispettivamente l’abbandono di un determinato territorio (art. 13e LDDS). Entrambe le misure coercitive devono essere sottoposte al controllo da parte di un’autorità giudiziaria (art. 13c cpv. 2 risp. art. 13e cpv. 3 LDDS).

b)        La legislazione esecutiva emanata in proposito dal Cantone Ticino ha demandato al Consiglio di Stato la facoltà di designare – tramite regolamento – le autorità amministrative competenti per ordinare ed eseguire le misure LMC (v. art. 3 cpv. 1 Legge cantonale di applicazione della LMC [LALMC], RL 1.2.2.2; Regolamento della LALMC, RL 1.2.2.2.1). Ha inoltre esteso il ventaglio delle misure ipotizzabili a quelli che la legge definisce “provvedimenti sostitutivi” (art. 2 LALMC). È discorso di misure non previste dalla legislazione federale, ma dette possibili se atte a raggiungere lo scopo della carcerazione: cauzione, deposito dei documenti, regolare comparizione, residenza in luogo determinato e simili (art. 2 cpv. 1 LALMC). Nel caso di specie, la misura avversata fa parte di quest’ultima categoria, come peraltro espressamente indicato al primo capoverso della decisione impugnata.

c)         Il Giudice dell’istruzione e dell’arresto è l’autorità giudiziaria cantonale giusta la legislazione federale (art. 4 LALMC). Coerentemente con l’avvenuta estensione delle misure coercitive a quelle di cui al citato art. 2 cpv. 1 LALMC, il giudice non è competente unicamente per le misure previste dalla LDDS, bensì anche per ogni altra decisione dell’autorità amministrativa (art. 32 LALMC), fra le quali ricadono appunto i provvedimenti sostitutivi.

d)        È pertanto data la competenza di questo giudiceratione materiae.

2.

Sebbene datata 28 dicembre 2000, la decisione impugnata è stata effettivamente intimata soltanto il successivo 15 gennaio 2001 (v. ricorso, cit., premessa p. 2; ricevuta d’intimazione dell’Ufficio regionale degli stranieri di __________, agli atti amministrativi s.n.). Il gravame è dunque tempestivo, come d’altronde neppure contestato dell’autorità resistente.

3.

Né la legge cantonale, né tantomeno il regolamento, precisano quale procedura sia applicabile. La natura amministrativa delle norme della LDDS non è tuttavia contestabile: ne fa stato l’approfondita discussione sull’opportunità o meno di designare questo giudice a giudice delle misure coercitive, in ragione della connotazione penale della sua attività (v. Messaggio LALMC 4598 del 20 novembre 1996, pto. II.2 p. 728-732; Rapporto LALMC 4598 R dell’11 marzo 1997, part. p. 752). Ciò si è concretizzato, fra l’altro, nella designazione del Tribunale cantonale amministrativo quale ultima autorità giudiziaria cantonale (artt. 31 e 32 cpv. 2 LALMC), e nel termine di 15 giorni per l’inoltro del rimedio di diritto (ibid.), identico a quello per il contenzioso amministrativo (v. art. 46 Legge di procedura per le cause amministrative [LPAmm.], RL 3.3.1). Ne discende che anche alla presente procedura si applica la Legge per le cause amministrative: questa non prescrive, per il patrocinatore, condizioni specifiche di capacità o requisiti personali (art. 15 LPAmm.;Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, CFPG Collana blu volume 1, Lugano 1997, nota 3 ad art. 15 LPAmm., p. 80). Alla ricevibilità del presente rimedio di diritto non osta, dunque, che esso sia stato inoltrato da persona non iscritta all'Albo degli avvocati del Cantone Ticino.

4.

a)        In senso stretto, l’art. 13e LDDS permette di ordinare misure restrittive della libertà di movimento nei confronti di cittadino straniero privo di permesso di dimora o domicilio, e che cumulativamente mette in pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico.

b)        La giurisprudenza ha tuttavia attribuito all’art. 13e LDDS anche un senso improprio. Secondo il Tribunale federale, anche la carcerazione in via di allontanamento, come ogni misura suscettibile di limitare la libertà personale, deve rispettare il principio di proporzionalità (DTF 125 II 377, consid. 4a p. 383): ciò significa che nessun’altra misura deve apparire atta a garantire l’esecuzione dell’allontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198). Ecco allora l’obbligo, per l’autorità, di “deviare, laddove possibile, su misure meno incisive, quali il divieto di accesso o di abbandono di un territorio, l’obbligo di notifica della presenza alla polizia, il deposito di una cauzione, ecc. (DTF del 13 luglio 1995 in re K.; DTF del 4 ottobre 1995 in re Bahri)” (Messaggio LALMC n. 4598 del 20 novembre 1996, pto. III.1 p. 732 s.) – obbligo che il legislatore cantonale ha codificato all’art. 2 LALMC.

c)         La logica di questa soluzione non appare del tutto convincente: come lo stesso Tribunale federale rileva, se già deve venire ammesso il concreto pericolo che lo straniero intenda sottrarsi all’espulsione, difficilmente una misura meno incisiva della carcerazione – ad es., appunto, un obbligo di notifica della presenza – potrà essere riconosciuta come atta a garantire l’esecuzione dell’allontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198 s.). Ma in una più recente sentenza si legge che anche qualora non fossero soddisfatti i requisiti per la carcerazione ex art. 13b LDDS, alla competente autorità cantonale non è vietato procedere con i preparativi in vista dell’allontanamento, se del caso accompagnando i medesimi con l’obbligo per lo straniero di rimanere a sua disposizione e di non abbandonare un determinato territorio (v. DTF 122 II 148, consid. 4a p. 154).

d)        Se ne deve concludere, riassumendo, che nei confronti di un cittadino straniero privo di permesso di dimora o domicilio possono essere ordinate misure restrittive della sua libertà personale (quali quelle qui in discussione) sia quali misure sostitutive della carcerazione in attesa di allontanamento, sia quali misure atte a prevenire la messa in pericolo della sicurezza e dell’ordine pubblico.

5.

Nel caso di specie, la misura avversata si appalesa ingiustificata, sia che si interpreti l’art. 13e LDDS in senso proprio o improprio.

a)        Nella misura in cui l’autorità amministrativa invoca, a sostegno della misura in discussione, l’utilità della stessa “per garantire l’esecuzione del suo allontanamento” (decisione impugnata, inc. Giar doc. _), la motivazione appare insufficiente, oltre che poco convincente. Può darsi che __________ non abbia alcuna intenzione di lasciare il territorio svizzero; e può pure essere che egli non si sia attivato con la dovuta solerzia per procurarsi il necessario documento di legittimazione (cosi l’autorità amministrativa in sede di osservazioni, cit., pto. 2 p. 1-2). Sembra tuttavia assodato che neppure l’Ufficio federale dei rifugiati sia riuscito, con tutto l’impegno del caso, ad ottenere un documento che permetta il rimpatrio del ricorrente (v. osservazioni, cit., pto. 4 p. 2): ne fanno fede i numerosi solleciti rivolti dalla Sezione dei permessi e dell’immigrazione all’UFR (14 ottobre 1999, 15 novembre 1999, 15 dicembre 1999, 10 marzo 2000, 5 aprile 2000, 28 aprile 2000, 3 ottobre 2000, tutti all’inc. amministrativo s.n.), tutti rimasti senza esito. Si deve poi rilevare che il ricorrente è ininterrottamente a disposizione delle autorità amministrative almeno dalla metà di ottobre 1999, quando – dopo un periodo di residenza in luogo ignoto – si era spontaneamente ripresentato (v. fax 14 ottobre 1999 della Sezione dei permessi e dell’immigrazione all’UFR, s.n. all’inc. amministrativo): pertanto non si può sostenere che egli si sia attivamente sottratto all’allontanamento. Ne deriva che a suo carico nessuna misura coercitiva intesa a favorire l'esecuzione del suo allontanamento appare al momento proponibile: certamente non l’incarcerazione ex art. 13b LDDS, ma neppure una restrizione della libertà di movimento ex art. 13e LDDS (qualeminus in maiore), facendo apparentemente difetto almeno il requisito della verosimile intenzione di lui di sottrarsi all’allontanamento (v. art. 13b cpv. 1 lit. c LDDS).

b)        Non più convincente è l’altra argomentazione, sottintesa nella decisione impugnata, e che emerge unicamente in sede di osservazioni: quella fondata sulla mentalità del ricorrente, accusato di abusare della facoltà di chiedere l’ammissione provvisoria (v. osservazioni, cit., pto. 4 p. 2), di aver “cagionato l’intervento dei servizi sociali e, a dirimpetto, della pretura di Lugano” (loc. cit., pto. 2 p. 2), ed al quale parrebbe doveroso far “comprendere che il suonulla-fare-per-la-partenzae il suointeressare-i-servizi-socialidevono avere un termine” (loc. cit., pto. 3 p. 2). Va fatto presente alle autorità amministrative che l’art. 13e LDDS (ed il parallelo art. 2 LALMC) non sono norme a carattere etico-educativo, da applicarsi quando lo straniero non si comporta secondo i canoni correnti: quand’anche dottrina e giurisprudenza non pongono “una soglia particolarmente alta” per la loro applicazione (v. osservazioni, cit., pto. 5 p. 3, e giurisprudenza citata; decisione 27 agosto 2001 in re A.L., inc. Giar __________ p. 2, con rinvii), è pacifico che il comportamento dello straniero debba perlomeno creare una parvenza di disturbo o messa in pericolo della sicurezza e dell’ordine pubblico (art. 13e cpv. 1 LDDS) – ciò che nel caso di specie non si è verificato, ed in ogni caso non è debitamente sostanziato.

c)         Con tutta evidenza, le norme in questione non perseguono neppure lo scopo di salvaguardare la vita famigliare della compagna del ricorrente, o di proteggere la serenità nonché l’integrità psichica e fisica dei figli di lei. Data ovviamente per scontata la prioritaria necessità di tutelare gli interessi dei due bambini, se – come emerge dagli atti relativi alla procedura di divorzio dell’attuale compagna del ricorrente, e prodotti all’incarto amministrativo dal competente Pretore (all’incarto amministrativo, s.n.) – il rapporto fra il ricorrente e la sua compagna è ricco di tensioni suscettibili persino di minare la salute psichica dei due minori (v. la segnalazione 5 ottobre 2000 dei Servizi sociali di __________, loc. cit., invero parzialmente ridimensionata dal rapporto 7 dicembre 2000 del Servizio medico-psicologico di __________, ibid., p. 3-4), bisognerà farvi fronte sulla base delle pertinenti norme legali (artt. 176 cpv. 3, 272 e 275 CCS combin.). Aggiungasi, astrattamente ed a titolo del tutto abbondanziale, che se l’autorità amministrativa intendeva (di transenna) anche impedire che il ricorrente frequentasse l’abitazione della compagna e dei figli di lei, sarebbe stato ben più logico vietargli semmai l’accesso al territorio di __________, piuttosto che l’abbandono del territorio di __________.

d)        La questione dell’ammissione provvisoria dell’interessato ai sensi della Lasi. (v. ricorso, cit., pto. 8 p. 4-5) non fa oggetto di precisa domanda, e dunque non va risolta in questa sede (comunque manifestamente incompetente).

6.

Il ricorso, in conclusione, appare fondato e deve essere accolto con la presente decisione, ovviamente esente da tassa e spese di giustizia e impugnabile entro 15 (quindici) giorni al Tribunale cantonale amministrativo (art. 32 cpv. 2 LALMC).

7.

a)        Il patrocinatore di __________ ha protestato ripetibili (v. ricorso, cit.,petitumpto. 3 p. 7). L’autorità resistente vi si oppone, il legale non essendo iscritto all’Albo degli avvocati (v. osservazioni, cit., pto. 7 p. 3).

b)        La LALMC è silente, e neppure il Regolamento si esprime in proposito. Giàsupra(consid. 3), parlando della ricevibilità di allegato ricorsuale vergato da patrocinatore non iscritto all’Albo degli avvocati, si è lamentata la mancanza di un rinvio alla procedura applicabile; in quel contesto si è evidenziata la natura amministrativa delle misure coercitive in tema di stranieri, deducendone l’applicabilità per analogia della LPAmm. In tema di ripetibili, tuttavia, neppure questo rinvio alla LPAmm. aiuta: all’art. 31, infatti, essa conferisce la facoltà di attribuire ripetibili unicamente al Consiglio di Stato ed al Tribunale cantonale amministrativo, oltretutto agenti quali autorità di ricorso – anche se quest’ultima restrizione è stata fortemente relativizzata dalla giurisprudenza (v.Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, CFPG collana blu volume 1, Lugano 1997, ad art. 31 LPAmm. p. 159 s.). Il Giudice delle misure coercitive (art. 4 LALMC) non è annoverato fra le autorità legittimate ad attribuire ripetibili. Si è dunque in presenza di una lacuna di legge (come qui,verbatim, sentenza 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 7a p. 8).

c)         La maggior parte dei codici di rito prevede l’attribuzione di ripetibili: non solo queste non hanno carattere straordinario, ma anzi la loro assegnazione persegue lo scopo “di evitare che un riserbo eccessivo nella concessione di indennità alla parte vincente possa causare immeritati ed eccessivi aggravi a carico di chi, giustificatamente, si è valso dei mezzi offerti dalla giustizia amministrativa” (Borghi/Corti, loc. cit., ad art. 31 LPAmm. p. 159, con rinvii). Ciò deve valerea fortioriquando la misura che si è poi appalesata ingiustificata abbia leso dei diritti fondamentali, quale èin casula libertà personale. Si deve pertanto escludere che la lacuna di legge riscontrata nella LALMC (e nella LPAmm.) sia di natura impropria (“unechte Lücke”), ovvero voluta dal legislatore ed espressa tramite silenzio qualificato: con tutta verosimiglianza, essa è frutto di una dimenticanza. Sarebbe altrimenti inspiegabile, fra l’altro, che il ricorrente possa chiedere il beneficio del gratuito patrocinio (art. 10 LALMC), ma non l’attribuzione di un’indennità per le spese di patrocinio (come qui,verbatim, decisione 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 7b p. 8).

d)        Per i motivi appena espressi, la lacuna va allora colmata con il riconoscimento del principio in virtù del quale lo straniero oggetto di misure coercitive ha diritto all’attribuzione di ripetibili, qualora il rimedio di diritto da lui inoltrato si riveli fondato (come qui,verbatim, sentenza 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 7c p. 8).

e)        Come detto, nell’evenienza specifica il patrocinatore è senz’altro persona formata giuridicamente, ma non è iscritto all’Albo degli avvocati. Contrariamente a quanto pretende l’autorità resistente, tale peculiarità non preclude in alcun modo l’attribuzione di ripetibili: ritenuto che, come visto (supra, consid. 3), nel contenzioso amministrativo il ricorrente può farsi patrocinare da chiunque, una limitazione del diritto alle ripetibili al solo avvocato iscritto all’Albo sarebbe non solo in aperta contraddizione con la logica del sistema, ma anche profondamente ingiusta nei confronti di chi avesse affidato la tutela dei propri interessi non ad un avvocato, ma a terzi: nel primo caso si vedrebbe riconoscere le protestate ripetibili, che invece – per identiche prestazioni – gli dovrebbero essere negate nel secondo. Quanto alla sentenza del Tribunale federale che l’autorità resistente adduce a sostegno della propria tesi (sentenza 11 settembre 2000 in re G., v. osservazioni, cit., pto. 7 p. 3), parrebbe che il rifiuto di ripetibili sia scaturito dal “procedimento scorretto adottato[dalla ricorrente, ndr.]in sede cantonale” (sentenza cit., consid. 6b p. 12) che non dal fatto che il patrocinatore (lo stesso di cui è qui discorso) non fosse avvocato.

f)          In conclusione, al ricorrente viene riconosciuto l’importo di fr. 500.— a titolo di ripetibili – ripetibili che vengono ovviamente poste a carico dello Stato del Cantone Ticino “quale unico antagonista della parte che ha avuto successo” (Borghi/Corti, op. cit., nota 2b ad art. 31 LPAmm.,

p. 161).

L’esito del gravame – favorevole al ricorrente, con contestuale riconoscimento di ripetibili – rende la domanda di concessione del gratuito patrocinio (v. ricorso, cit.,petitumpto. 2 p. 7) priva d’oggetto.

*   *   *

Per i quali motivi

in applicazione degli artt. 13 ss. LDDS; 2, 4 e 32 LALMC; 15, 31 e 46 LPAmm.

d e c i d e :

1.Il ricorso inoltrato in data 24/25 gennaio 2001 da __________ avverso la decisione 28 dicembre 2000 del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino è accolto.

§   Il divieto di abbandono del territorio del Comune di __________ è annullato.

2.Non si prelevano tassa né spese di giustizia. Il Cantone Ticino verserà al ricorrente l’importo di fr. 500.— a titolo di ripetibili.

3.Contro la presente decisione è dato il rimedio del ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 (quindici) giorni dall’intimazione.

4.Intimazione:

-    lod. Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino, e per esso al Capo Ufficio giuridico della Sezione dei permessi e dell’immigrazione  lic. iur. __________, per esecuzione.

giudice __________