TI-59662

N. 200.2001.1 M                                                        Lugano, 27 settembre 2001

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

__________

__________,                        __________

avverso la decisione 27 marzo 2001 del lod. Dipartimento delle Istituzioni, mediante la quale viene respinta la domanda di riesame 16 febbraio 2001, e di riflesso viene confermata la decisione di divieto di abbandono del territorio di _________ emanata nei suoi confronti in data 11 febbraio 1999;

lette le osservazioni 23/24 aprile 2001 dell’autorità amministrativa;

letto ed esaminato l’incarto della Sezione dei permessi e dell’immigrazione s.n.;

ritenuto

in fatto:

A.

__________ risiede in Svizzera con la famiglia dal 1990, benché la sua domanda d’asilo sia stata definitivamente respinta già nel lontano 1994. Nel corso del mese di febbraio 1999, a seguito di una segnalazione dell’Ufficio del sostegno sociale e dell’inserimento di __________, secondo la quale il ricorrente aveva minacciato funzionari dello Stato durante lo svolgimento della loro attività (v. decisione 11 febbraio 1999, inc. Giar __________ doc. _), il Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino gli aveva notificato un divieto di abbandonare il territorio del Comune di __________ (art. 13e cpv. 1 LDDS). Adito dal ricorrente, questo Ufficio aveva confermato la misura, ma indicato in termini più ampi il territorio da non abbandonare (v. decisione 17 agosto 1999, inc. Giar __________ doc. _).

B.

All’alba del nuovo millennio, __________ è sempre ancora in Ticino, ora in quanto incluso dall’Ufficio federale dei rifugiati nell’azione umanitaria Humak. Contro la relativa decisione 29 dicembre 2000 dell’UFR, l’autorità amministrativa cantonale insorge avanti alla competente Commissione federale; il procedimento è ancora pendente.

Nel frattempo, __________ chiede ed ottiene il permesso di svolgere attività lucrativa. In data 16 febbraio 2001 inoltra indi istanza di riesame del divieto di abbandono del territorio, motivandola con la necessità, per il datore di lavoro, di poterlo impiegare anche al di fuori del comprensorio dei Comuni di __________ (su tutto v. decisione impugnata, inc. Giar __________ doc. _).

C.

Tramite la decisione impugnata, il Dipartimento cantonale delle Istituzioni respinge la domanda di riesame del menzionato divieto di abbandono del territorio, riconfermandolo. Premesso che il ricorrente non beneficia di alcun permesso di soggiorno, per cui soggiace alle misure coercitive ai sensi degli artt. 13b e 13e LDDS (decisione impugnata, cit., pto. 3a p. 2), l’autorità amministrativa giustifica il proprio diniego di tornare sulla decisione del febbraio 1999 con il comportamento tenuto dal ricorrente anche dopo quella data, comportamento “tutt’altro che ineccepibile” (loc. cit., pto. 3d p. 2) e che sarebbe consistito essenzialmente nell’aver “sempre preso in giro le autorità quo alle generalità [..]” (ibid.), nell’essersi rifiutato “sistematicamente di apporre la propria firma sui formulari e verbali” (ibid.), nell’aver ripetutamente violato il divieto di abbandono del territorio impostogli (ibid.), infine per avere “accusato ingiustamente le autorità ree – a suo dire – di avergli in cinque occasioni impedito di svolgere una regolare attività lucrativa” (ibid.). A prescindere dal fatto che presunti impegni di lavoro non vincolano l’autorità amministrativa in tema di concessione di permessi di dimora e domicilio (v. decisione impugnata, cit., pto. 4a p. 3, con rinvio all’art. 8 cpv. 2 ODDS), l’istante non avrebbe reso verosimile che il datore di lavoro “non possa organizzarsi in maniera tale da permettere ad un solo impiegato di non abbandonare una giurisdizione che raggiunge i 25'000 abitanti” (loc. cit., pto. 4b p. 3), né il fatto di aver trovato lavoro (ed ottenuto il permesso di esercitarlo) sarebbe “atto a modificare o annullare la misura coercitiva” (loc. cit., pto. 4c p. 3).

D.

Il ricorso (inc. Giar __________ doc. _), riassunta la cronistoria dell’incarto amministrativo riguardante il ricorrente (loc. cit., pto. 1 p. 2), rileva come l’originaria decisione del febbraio 1999 era stata presa “non solo a causa delle asserita ‘minacce’ a funzionari [..], ma pure per assicurare l’esecuzione dell’allontanamento” (loc. cit., pto. 3 p. 3), ciò che non sarebbe più attuale vista la sua ammissione provvisoria (ibid.). __________ contesta poi di aver avuto in passato un atteggiamento criticabile (comunque non circostanziato dall’autorità amministrativa, loc. cit. pto. 4 p. 3) o di aver mosso accuse alla Sezione dei permessi e dell’immigrazione (ibid.). Unico suo comportamento discutibile sarebbe stato il diverbio con il funzionario statale, che poi aveva portato alla decisione 11 febbraio 1999: ma si era trattato di uno “sfogo momentaneo” (loc. cit., pto. 5 p. 4) dettato dallo sconforto, senza alcuna ipotesi di seguito reale, e neppure di rilevanza penale (ibid.). Si tratterebbe, in conclusione, di un comportamento non atto a minacciare o mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico ai sensi dell’art. 13e LDDS (ibid.); al contrario, “la gravità dell’ingerenza della misura avversata nella libertà personale del ricorrente [...] risulta sproporzionata” (loc. cit., pto. 6 p. 5).

E.

In sede di osservazioni (v. inc. Giar __________ doc. _), si premette che la questione risiede non nella legittimità del provvedimento adottato nel 1999, “quanto piuttosto a sapere se i (presunti) nuovi fatti siano sufficienti per revocare il divieto di abbandono del territorio” (loc. cit., pto. 1 p. 1). Ciò non sarebbe il caso: anche dopo il 1999 il ricorrente non si sarebbe “certo distinto per un comportamento ineccepibile o degno di riacquistare la fiducia” (loc. cit., pto. 3 p. 2); né l’integrazione nel programma umanitario Humak (loc. cit., pto. 4 p. 2) né l’autorizzazione provvisoria a svolgere attività lucrativa rappresenterebbero circostanze atte a conferirgli un qualsiasi titolo di privilegio (loc. cit., pto. 5 p. 2).

Considerato

in diritto:

1.

Data la competenza di questo giudiceratione materiae(artt. 4 e 32 LALMC; v. decisione 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 1 p. 4; decisione 19 settembre 2001 in re M.Z.B., inc. Giar 51.2001.1 consid. 1 p. 3), e rilevata la tempestività del ricorso, quest’ultimo risulta senz’altro ricevibile in ordine.

a)        In senso stretto, l’art. 13e LDDS permette di ordinare misure restrittive della libertà di movimento nei confronti di cittadino straniero privo di permesso di dimora o domicilio, e che cumulativamente mette in pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico. Per le finalità che persegue, la norma si distingue chiaramente dall’art. 13b LDDS (v. ancheNicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, diss. Ginevra 1997, Basilea e Francoforte sul Meno 1997, parte prima cap. 2.2.3 p. 51)

b)        La giurisprudenza ha tuttavia attribuito all’art. 13e LDDS anche un senso improprio. Secondo il Tribunale federale, anche la carcerazione in via di allontanamento, come ogni misura suscettibile di limitare la libertà personale, deve rispettare il principio di proporzionalità (DTF 125 II 377, consid. 4a p. 383): ciò significa che nessun’altra misura deve apparire atta a garantire l’esecuzione dell’allontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198). Ecco allora l’obbligo, per l’autorità, di “deviare, laddove possibile, su misure meno incisive, quali il divieto di accesso o di abbandono di un territorio, l’obbligo di notifica della presenza alla polizia, il deposito di una cauzione, ecc. (DTF del 13 luglio 1995 in re K.; DTF del 4 ottobre 1995 in re Bahri)” (Messaggio LALMC n. 4598 del 20 novembre 1996, pto. III.1 p. 732 s.) – obbligo che il legislatore cantonale ha codificato all’art. 2 LALMC.

c)         La logica di questa soluzione non appare del tutto convincente: come lo stesso Tribunale federale rileva, se già deve venire ammesso il concreto pericolo che lo straniero intenda sottrarsi all’espulsione, difficilmente una misura meno incisiva della carcerazione – ad es., appunto, un obbligo di notifica della presenza – potrà essere riconosciuta come atta a garantire l’esecuzione dell’allontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198 s.). Ma in una più recente sentenza si legge che anche qualora non fossero soddisfatti i requisiti per la carcerazione ex art. 13b LDDS, alla competente autorità cantonale non è vietato procedere con i preparativi in vista dell’allontanamento, se del caso accompagnando i medesimi con l’obbligo per lo straniero di rimanere a sua disposizione e di non abbandonare un determinato territorio (v. DTF 122 II 148, consid. 4a p. 154).

d)        Se ne deve concludere, riassumendo, che nei confronti di un cittadino straniero privo di permesso di dimora o domicilio possono essere ordinate misure restrittive della sua libertà personale (quali quelle qui in discussione) sia quali misure sostitutive della carcerazione in attesa di allontanamento, sia quali misure atte a prevenire la messa in pericolo della sicurezza e dell’ordine pubblico.

e)        I due concetti di messa in pericolo della sicurezza e dell’ordine pubblico vanno concretizzati tenendo presente lo scopo primo che si era prefissato il legislatore: la lotta al commercio di stupefacenti, da cui deriva il nome di “lex Letten” (v.Wisard, op. cit., parte terza cap. 3.3.1 p. 244 e nota 319 ibid.). Si voleva mettere a disposizione dell’autorità una possibilità di rendere innocue persone di nazionalità straniera che ruotavano attorno ai centri di smercio di stupefacenti, senza che fosse necessario dimostrare una loro precisa responsabilità penale; tant’è che la loro detenzione non ha scopo punitivo, bensì amministrativo. Se è vero, allora, che i concetti di sicurezza e di ordine pubblico alla base dell’art. 13e LDDS possono essere interpretati in senso molto largo (v.Wisard, op. cit., parte prima cap. 2.2.3 p. 52, con rinvio ai lavori preparatori in nota 82 ibid.; v. anche la giurisprudenza citata dall’autorità amministrativa resistente, decisione impugnata pto. 3d p. 2 e 3.e p. 3), è altrettanto vero che il principio di proporzionalità deve informare pure l’applicazione di questa misura (v.Wisard, ibid. e p. 53).

3.

Nel caso di specie, la misura avversata si appalesa ingiustificata, sia che si interpreti l’art. 13e LDDS in senso proprio o improprio.

a)        Non vi è da dilungarsi oltremodo per constatare che la finalità seconda della misura in oggetto, quella di garantire (o almeno favorire) l’esecuzione dell’allontanamento, non può seriamente essere invocata nel caso di specie: quand’anche fosse vero che il ricorrente sia riuscito a procrastinaresine dieil rientro in patria, benché l’asilo gli fosse stato rifiutato già nel 1994 (v. in proposito le osservazioni al ricorso 1° marzo 1999, inc. Giar __________ doc. _ p. 1), oggi un suo rimpatrio forzato non sembra più in discussione. Ne fa fede la sua ammissione provvisoria, da parte dell’UFR, nell’ambito dell’azione umanitaria Humak (supra, consid. B), che prelude a sua volta al rilascio del permesso F. È vero che la questione è tuttora pendente a seguito di un ricorso dell’autorità amministrativa ticinese; ma al momento attuale l’ipotesi di un suo rimpatrio coercitivo è senz’altro improponibile (e pure in caso di accoglimento del ricorso ticinese, difficilmente l’impiego di misure coercitive ai sensi degli artt. 14b o 14e LDDS si giustificherebbero nei confronti di straniero qui residente con famiglia da 11 anni).

c)         Restano, a suffragio della tesi dell’autorità resistente, le reiterate ingiuste accuse mosse da __________ all’incontro delle autorità, “ree – a suo dire – di avergli in cinque occasioni impedito di svolgere una regolare attività lucrativa” (decisione impugnata, cit., pto. 3d p. 2). Purtroppo, l’autorità resistente non ha indicato dove ed in quali circostanze il ricorrente avrebbe mosso le menzionate accuse, per cui non è possibile verificarne la fondatezza. Fatto è, comunque, che se anche fosse accertato che egli abbia mosso accuse del tenore supposto, mal si vede come si potrebbe attribuire a tale comportamento una rilevanza sufficiente da giustificare – preso di per sé oppure unitamente alle altre doglianze dell’autorità resistente – l’emanazione rispettivamente il mantenimento della misura avversata.

d)        Aggiungasi, da ultimo, che la misura appare ora non più giustificata anche se esaminata senza puntuale riferimento agli argomenti delle parti. Anche ammettendo in parte la scorrettezza di determinati comportamenti del ricorrente, anche ammettendo che il suo datore di lavoro possa limitarne l’impiego al comprensorio di __________ e/o, al di fuori di tale regione, far capo ad altri dipendenti (v. in tal senso decisione impugnata, cit., pto. 4b p. 3; osservazioni, cit., pto. 5 p. 2), si deve pur dare atto a __________ che la situazione personale e professionale sua e della sua famiglia sia nel corso degli anni evoluta: poco importa sapere a chi attribuire la responsabilità per l’intervenuta evoluzione, è un fatto incontestabile che egli è qui da ormai undici anni, e che – fatta riserva per l’esito del ricorso interposto dall’autorità resistente contro la decisione 29 dicembre 2000 dell’UFR – l’intera famiglia pare sulla strada di ottenere l’ammissione definitiva in Svizzera. La stessa concessione del permesso di lavoro da parte della competente autorità cantonale, a febbraio 2001, non può non essere stata recepita dal ricorrente come un ulteriore passo verso la normalizzazione della sua situazione in Svizzera. È soprattutto in questa globale prospettiva che il mantenimento della restrizione della libertà di movimento decisa nel corso del 1999 non appare più conforme alla situazione creatasi: in questo senso non si può condividere il punto di vista dell’autorità resistente, quando afferma che il trascorrere del tempo non esplica effetto alcuno sull’esame del caso (v. ancheWisard, op. cit., parte prima pto. 2.3.3 p. 53 e nota 89 ibid., che evidenzia il nesso fra tempo trascorso ed esame della proporzionalità). Ciò vale a maggior ragione se si considera la pochezza degli argomenti addotti dall’autorità resistente, limitati a vaghe e generiche critiche di atteggiamenti considerati inconciliabili con il ripristino dell’integrale libertà di movimento del ricorrente.

5.

Il ricorso, in conclusione, appare fondato e deve essere accolto con la presente decisione, ovviamente esente da tassa e spese di giustizia e impugnabile entro 15 (quindici) giorni al Tribunale cantonale amministrativo (art. 32 cpv. 2 LALMC).

Colmando la corrispondente lacuna legislativa traendo spunto dalla prassi sviluppata in applicazione dell’art. 31 LPAmm. (v. in proposito la decisione 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 7a, 7b e 7c p. 8, ribadita integralmente in decisione 19 settembre 2001 in re M.Z.B., inc. Giar 51.2001.1 consid. 7b, 7c e 7d), al ricorrente viene inoltre riconosciuto l’importo di fr. 250.— a titolo di ripetibili – ripetibili che vengono ovviamente poste a carico dello Stato del Cantone Ticino “quale unico antagonista della parte che ha avuto successo” (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, CFPG Collana blu volume 1, Lugano 1997, nota 2b ad art. 31 LPAmm., p. 161).

Per i quali motivi

in applicazione degli artt. 13 ss. LDDS; 2, 4 e 32 LALMC; e visto l’art. 31 LPAmm.

d e c i d e :

1.Il ricorso inoltrato in data 5/6 aprile 2001 da __________ avverso la decisione 27 marzo 2001 del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino è accolto.

2.Non si prelevano tassa né spese di giustizia. Il Cantone Ticino verserà al ricorrente l’importo di fr. 250.— a titolo di ripetibili.

3.Contro la presente decisione è dato il rimedio del ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 (quindici) giorni dall’intimazione.

4.Intimazione:

giudice __________