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Tessin Tribunale della pianificazione 27.06.1995 90.1994.97 Tessin Tribunale della pianificazione 27.06.1995 90.1994.97 Ticino Tribunale della pianificazione 27.06.1995 90.1994.97

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 90.94.00097 Lugano 5 settembre 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale della pianificazione del territorio composto dai giudici: Efrem Beretta, presidente, Giovanna Roggero-Will, Michele Rusca segretario di Camera Fiorenzo Gianinazzi visti i ricorsi __________ __________, __________ __________, del 12 novembre 1988 __________ __________, nata __________, __________, ____________________ __________ rappr. da avv. ________ ____________ __________, __________ contro la risoluzione n. __________del Consiglio di Stato dell’11. ottobre 1988, che approva la variante di PR del Comune di __________ concernente la modifica degli art. 52, 53, 58 e 66 NAPR; visto le osservazioni 7 dicembre 1988 del Municipio e 4 aprile 1989 del Consiglio di Stato (Messaggio

n. __________8 visto, - l’udienza del 17 dicembre 1993 - la scheda __________ __________ della __________ sulle residenze secondarie nel comune di __________ e lo scritto completivo del 14.6.94; - la presa di posizione (nessuna osservazione) 19.7.94 del                         comune; - la presa di posizione 26.7.94 di __________ __________ e - del 26.9.94 di __________ __________; - le precisazioni aggiuntive di __________ __________ (__________); - le conclusioni 28.10.94 di __________ __________; r i t e n u t o in fatto a. Premessa: I comuni di __________, __________, __________ __________, __________, __________, __________, __________ __________ e __________ __________ si sono costituiti in __________, conformemente alla Legge sul consorziamento dei comuni del 21 febbraio 1974, per l’elaborazione e l’attuazione di un piano regolatore comune. Lo Statuto è stato approvato dalla Delegazione consortile il 22 agosto 1985, dal Consiglio comunale di __________ il 24 febbraio 1986 e dal Dipartimento dell’interno il 1. giugno 1987. Il PR stesso era già stato approvato dal Consiglio di Stato il 12 luglio 1985. Lo Statuto prevede la possibilità per un comune di ottenere una delega dal Consorzio per elaborare varianti del PR di solo interesse comunale (art. 4 lett. f Statuto). b. E’ di una simile variante che si tratta nella presente vertenza. Essa prende l’avvio dalla mozione presentata al consiglio comunale di __________ il 29 marzo 1982 in cui si chiedeva di “studiare la possibilità di inserire nel Piano delle attrezzature pubbliche delle aree riservate alla costruzione di abitazioni primarie ..” Fu nominata a questo scopo una Commissione speciale “Case primarie” che nel rapporto 30 novembre 1983, rilevato una percentuale di residenze secondarie del 38%, propose di allestire un piano particolareggiato per il “__________ __________ ”, “sicuramente la parte più importante del Comune” e di fissarvi immediatamente il contenuto minimo di residenze primarie nella misura del 75% della SUL, limitando di converso al 25% le residenze secondarie. La stessa ripartizione è pure proposta per il nucleo di __________. L’importanza del delta __________, precisa il rapporto commissionale, è data dalla sua situazione “in testa al lago (storicamente ed economicamente rilevante e documentata dalla presenza di edifici e monumenti di particolare qualità e dimensione, già punto di articolazione tra la via d’acqua e la strada). Perciò è “da rivalutare quale sito primario”. Nella seduta del 9 dicembre 1985 il Consiglio comunale di __________ adotta la variante di PR, proposta dal messaggio municipale del 23 ottobre 1985, concernente la modifica degli art. 52, 53, 58 e 66 NAPR di __________. Il 24 settembre 1987 il Municipio chiede al Consorzio la delega per adottare la variante in esame, delega che viene concessa il 27 novembre 1987. La pubblicazione della variante ebbe finalmente luogo dal 22 febbraio al 22 marzo 1988. c. Sia __________ __________ che __________ __________ impugnano la variante presso il Consiglio di Stato. Ricordiamo che __________ __________ è proprietario dei part. __________- __________- __________- __________RFD __________, siti nei nuclei del comune. __________ __________ è proprietaria dei part. __________e __________RFD __________. Il part. __________è costituita da un fondo a lago di 358 mq, occupato da 5 case di vacanza contigue (ciascuna di un appartamento), ottenute dalla trasformazione di vecchi magazzini lacustri. Il part. __________è un terreno di mq 753, a monte della strada cantonale, con la quale confina. d. Con la risoluzione 11 ottobre 1988 il Consiglio di Stato approva la variante e respinge i ricorsi. La variante comporta la seguente modifica delle NAPR: gli art. 52 NV3 e 53NV4 sono completati al punto 7, risp. 4, con l'aggiunta al testo originale: Destinazione degli edifici di abitazione Tutte le abitazioni dei nuclei del comune di __________, così definiti dal piano regolatore, sono riservate nella misura del 75% della superficie utile lorda alla funzione d'abitazione primaria; il 25% quale possibile utilizzo per l'abitazione secondaria. Deroghe possono essere concesse dal Municipio se il proprietario mantiene con il Comune rapporti particolarmente stretti e degni di protezione. Le utilizzazioni a scopo di residenza secondaria esistenti al       momento dell'entrata in vigore delle presenti disposizioni                                      possono essere mantenute dagli attuali proprietari e dai loro                                 eredi, in caso di alienazione esse dovranno essere destinate alla                 residenza primaria, salvo la deroga di cui al capoverso   precedente. All 'art. 58 zona R3

- residenziale intensiva - viene aggiunto al     testo originale: Le abitazioni nella zona del delta torrente __________ che        comprende: - il complesso monumentale della chiesa parrocchiale (compresa l'ex casa comunale); - gli edifici allineati lungo la strada cantonale __________ -__________        (limiti estremi: est __________ __________ - ovest confine con __________); sono riservate nella misura del 75% della superficie utile lorda             alla funzione d'abitazione primaria; il 25% quale possibile utilizzo                              per l'abitazione secondaria. (Deroghe e situazioni preesistenti come agli art. 52 e 53). L'art. 66 zona R2s

- residenza estensiva - viene così        completato: Le abitazioni lungo la riva, dalla diga della __________ al confine con                                          __________, sono riservate nella misura del 75% della superficie utile          lorda, alla funzione d'abitazione primaria; il 25% quale possibile                    utilizzo per l'abitazione secondaria. Deroghe e situazioni esistenti come sopra. e. I soccombenti impugnano la risoluzione governativa. __________ __________ contesta in particolare la proporzionalità del provvedimento, limitato assurdamente ai nuclei e a una ristretta parte della zona residenziale, a esclusione delle zone collinari, che, soleggiate e lontane dai rumori della strada e delle ferrovia, si prestano idealmente alla residenza primaria e sono invece prese d’assalto dalle residenze secondarie e vengon così sottratte agli interessati autoctoni, accentuando le tensioni di mercato. I nuclei, già svantaggiati dalla loro posizione geografica, sono ulteriormente svalutati dal nuovo vincolo. Non solo non v’è proporzionalità ma per l’inadeguatezza del provvedimento lo stesso interesse pubblico non potrà mai essere raggiunto. __________ __________ invoca inoltre la violazione del principio dell’uguaglianza di trattamento. In via principale chiede l’annullamento della risoluzione che approva la variante; in via subordinata l’estensione della normativa a tutto il territorio edificabile (zone NV e R). Nega valore probatorio ai dati forniti da __________ __________ che peraltro non abbracciano la frazione di __________ superiore comprendente le case del __________ dove egli ha un suo fondo. Dai dati risulterebbe comunque confermata la tesi ricorsuale che il vincolo andava semmai apposto nelle zone residenziali e non nei nuclei. __________ __________ fa valere: a) irregolarità procedurali; b) la carenza dei presupposti per modificare il PR; c) l’assenza di base legale, dell’interesse pubblico, della   proporzionalità (art. 22ter Cost.); d) la violazione dell’uguaglianza di trattamento e) la questione dell’affidamento (art. 4 Cost.); f) il carattere arbitrario della controversa normativa (art. 4 Cost.); g) l’incompatibilità col diritto civile federale (art. 64 Cost.). Chiede l'annullamento della risoluzione governativa e con essa    delle norme attuative modificate nonché dei vincoli di cui esse                                    gravano la sua proprietà. Con protesta di spese e ripetibili di                            prima e seconda istanza. La ricorrente definisce irrilevanti le rilevazioni statistiche di           __________, anche perché la normativa impugnata, adottata dal                                  comune nel 1985, non può essere esaminata nel 1994 in base a                             dati desunti da una statistica risalente al 1990. Osserva poi che non v’è congruenza tra le zone cui si        riferiscono i dati statistici di __________. __________ e quelle rette dagli articoli                         contestati e che, più generalmente, non sono emersi dalle   rilevazioni ed elaborazioni statistiche elementi atti a giustificare   l’assetto normativo, il quale, è sottolineato, colpisce solo certe        parti del territorio e impone addirittura un cambiamento di                                          destinazione in caso di alienazione. f. Nell'udienza del 17 dicembre 1993 il municipale __________ espone le esperienze fatte dal comune con le norme in contestazione e riferisce che il Consorzio del PR dei comuni del __________ prevede l'introduzione di un art. 12 della NAPR volto a limitare le residenze secondarie in tutti i comuni consorziati. Le parti si riconfermano nelle rispettive allegazioni e domande. Nella seduta del 20 dicembre 1993 il consiglio comunale di         _________ respinge il messaggio municipale che proponeva                                    l’introduzione dell’art. 12ter nelle norme di attuazione del PR del                           __________ che avrebbe dovuto limitare le residenze                                          secondarie in tutti i comuni consorziati. c o n s i d e r a t o in diritto 1. La competenza di questo tribunale è data dall'art. 26 quater lett. D LOG, introdotto con la Legge concernente l'istituzione del Tribunale della pianificazione del territorio, entrata in vigore il 1. ottobre 1992. A norma dell’art. 38 LALPT contro le decisioni del Consiglio di    Stato è dato ricorso al Tribunale della pianificazione del                    territorio (TPT), entro 30 giorni dalla notificazione. L’art. 38 LALPT legittima a ricorrere il Comune (cpv. 4 lett. a), i    già ricorrenti, per gli stessi motivi (cpv. 4 lett. b), i proprietari dei                                          fondi la cui situazione è stata modificata dalla decisione del                             Consiglio di Stato (cpv. 4 lett. c). In concreto, la legittimazione attiva dei ricorrenti, già insorti, per   gli stessi motivi, in prima sede, è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. b) LALPT. Presentati nei termini di legge, e quindi tempestivi, i ricorsi sono             ricevibili in ordine. 2. La ricorrente __________ nega la validità della delega rilasciata al comune di __________ dal consorzio dei comuni gambarognesi per l’adozione della variante di PR. Il conferimento della competenza pianificatoria al consorzio non consente l’adozione di regolamentazioni autonome da parte del comune. Tale competenza non può essergli restituita a mezzo delega del consorzio. Occorre semmai una base legale, in concreto inesistente. Inoltre la delega è stata conferita posteriormente all’operazione delegata. Queste censure non meritano adesione. Da un lato la legge prevede la possibilità per più comuni di adottare un PR unico o intercomunale (art. 24 cpv. 5 LALPT). Dall’altro la Legge sul consorziamento dei comuni del 21.2.1974 dispone all’art. 1. che due o più comuni possono formare un consorzio per l’esercizio di una o più attività di pubblico interesse di loro competenza. Col consorziamento il comune perde le prerogative delegate e non può più adottare autonomamente provvedimenti pianificatori concernenti il proprio territorio (così RDAT 1978 n. 20). Ciò non toglie tuttavia che il consorzio può conferirgli quel potere di caso in caso, a mezzo delega. E’ quanto prevede lo Statuto del consorzio gambarognese all’art. 4 lett. f) che riconosce al consorzio la facoltà di “delegare ai comuni che ne fanno richiesta la competenza per l’elaborazione di varianti del piano regolatore di solo interesse comunale”. La delega non significa peraltro restituzione al comune della primitiva competenza pianificatoria. Essa è concessa dal Consiglio consortile solo dopo decisione sulla proposta di variante (art. 8 lett. f). E’ in questi termini, con questa riserva che il comune ha rinunciato alla sua competenza a favore del consorzio. Non solo questo  procedimento a due livelli è legittimo ma, pur con un certo pericolo di frammentazione del disegno pianificatorio generale, è anche auspicabile. Consente da un lato di abbracciare con una soluzione unitaria una costellazione di comuni appartenenti ad uno stesso comprensorio, dall’altro di apporvi quegli aggiustamenti che tengano meglio conto delle specificità locali. Il rischio di incongruenze è minimizzato dal controllo che il             consorzio esercita decidendo sulla delega, che può essere           rifiutata. D’altra parte la popolazione del singolo comune è                                          meglio in grado di valutare e comunque di decidere una variante            che concerne il proprio territorio e non v’è il rischio di decisioni                     imposte dall’esterno. Che poi la delega sia stata concessa dopo la decisione del         consiglio comunale non ha la rilevanza attribuitale dalla                    ricorrente. Anziché esaminare preventivamente la proposta di                                     variante e, approvatala, delegarne l’adozione al comune, il           consorzio approva la variante che il comune ha già adottato con    questa riserva e ne legittima con ciò l’operato. Ratifica piuttosto                          che delega, non potendosi concettualmente delegare un atto       che è già stato compiuto. A seguito della decisione consortile il comune ha poi,        rettamente, rimesso in moto l’iter formativo della variante                      procedendo alla pubblicazione (cfr. F.U. n. __________del __________.__________.__________con     riferimento alla delega “di competenza”) e quindi trasmettendo i                ricorsi al Consiglio di Stato che l’ha finalmente approvata. Il procedimento resiste alle censure ricorsuali che vanno   respinte.

3.   __________ __________ lamenta che il dispositivo della contestata risoluzione non respinga esplicitamente il suo gravame, ma si limiti ad approvare la variante “ come alle considerazioni generali introduttive .” La censura non ha pregio. Si consideri che nella risoluzione in esame il Governo interviene nella duplice veste di autorità giurisdizionale - in questa qualità      decide i ricorsi - e di autorità superiore di vigilanza in materia di                                     pianificazione del territorio, cui compete di approvare il PR (o      sue varianti) concludendone con ciò l’iter costitutivo. La        risoluzione governativa riflette questa duplice funzione. Abbiamo                         una prima parte, dopo l’introduzione generale, in cui vengono      trattati i ricorsi ed una seconda in cui il Consiglio di Stato si         pronuncia sull’approvazione del piano, rispettivamente della                                          variante. Questa successione non riflette necessariamente           quella operativa: il Consiglio di Stato non si sdoppia in due           autorità che agiscono slegate l’una dall’altra, in tempi                                          necessariamente diversi, ma poiché la risoluzione non può che   trattare in successione i due temi (evasione dei ricorsi e                                          approvazione del piano) il primo deve logicamente  precedere  il                                   secondo. Considerato la stretta relazione intercorrente tra ricorsi e approvazione è naturale che si collochi alla fine della risoluzione             tanto il dispositivo sui ricorsi quanto la decisione approvativa.                                          Specie quando i ricorsi sono accolti - e quindi l’approvazione è   necessariamente negata - o quando i motivi per l’una e l’altra      decisione combaciano e risolti i ricorsi è risolta anche                                          l’approvazione. Non si tratta tuttavia dell’unica soluzione postulabile, né di             quella più congruente con la strutturazione della risoluzione in                                  una parte destinata ai ricorsi e in una, successiva,                    all’approvazione. Nulla vieta che il dispositivo sui ricorsi sia          posto subito dopo i relativi considerandi. Nel caso concreto leggiamo, a chiusura della sezione dedicata   alle impugnative, che “ Per i motivi soprammenzionati, lo             scrivente Consiglio respinge i tre ricorsi inoltrati contro la                                          pubblicazione degli articolo (sic) modificati nel senso dei           considerandi .” Questa dichiarazione, dal senso inequivocabile, costituisce il       dispositivo o almeno il suo nucleo principale e determinante. Il Consiglio di Stato passa quindi alla seconda parte della            risoluzione: la decisione sull’approvazione della variante. Ad                                          essa fa seguito nel dispositivo l’indicazione dei mezzi di diritto a                       valere sia per l’approvazione stessa sia per la decisione sui                                          ricorsi. Questa indicazione, prescritta dall’art. 26 cpv. 2 LPamm,             viene dunque a completare il dispositivo concernente i ricorsi. Abbiamo così una dichiarazione che vale quale dispositivo          principale anche se non viene annunciata come tale e, dislocata     alla fine della risoluzione, sotto il titolo di “Dispositivo”,                                          l’indicazione dei mezzi di diritto. Non è la forma più lineare e trasparente di procedere. Meglio      sarebbe se la decisione sui ricorsi figurasse nel dispositivo   finale e non la si dovesse cercare nelle pieghe del documento o,                 se riservata alla sezione ricorsi, prendesse le forme rituali del      dispositivo, con tutte le disposizioni (decisione su tasse e spese                                      di giudizio e sulle ripetibili, indicazione dei termini e mezzi di                       diritto) che normalmente ne fanno parte. Non può tuttavia essere lontanamente affermato, in concreto,       che dalla risoluzione contestata non risulti senza possibilità                                    alcuna di equivoco che i ricorsi sono stati respinti e che la     dichiarazione succitata non adempia alla sua funzione di dispositivo. La censura non può essere accolta. 3. La ricorrente __________ invoca la violazione del diritto di essere sentito. Parte dall’assunto che il Consiglio di Stato doveva necessariamente compiere atti d’istruttoria per accertare adeguatamente la fattispecie e poiché non le è stata offerta la facoltà di discuterne i risultati ne deduce o che l’istruttoria non c’è stata (e la decisione sarebbe inficiata d’arbitrio) o che il suo diritto di essere sentita è stato violato. Ricordiamo in proposito che l'art. 4 Cost conferisce agli    amministrati il diritto di essere uditi prima che un'autorità                       assuma una decisione che li tocchi davvicino. L'estensione di                                          questo diritto, la cui violazione costituisce diniego di giustizia, è definita in primo luogo dal diritto procedurale cantonale e,          sussidiariamente, se le garanzie offerte da quest'ultimo sono                                          insufficienti, dai principi procedurali che la giurisprudenza ha       dedotto dal disposto costituzionale. Così è in concreto, posto                                     che la LPam non prevede più ampi diritti di quelli garantiti   dall’art. 4 Cost. Il diritto di essere sentiti abbraccia la facoltà dell'interessato di    esporre le sue ragioni, di fornire prove sui fatti rilevanti, di aver                                        libero accesso agli atti, di participare all'amministrazione delle                                      prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo. Il                       diritto di essere sentito è nello stesso tempo un'istituzione            finalizzata all'istruzione della causa e una facoltà concessa alla                                parte di participare alla formazione di decisioni che potrebbero                                     ledere la sua situazione giuridica (DTF 115 Ia 96). Il diritto di essere sentito è di natura formale. La sua violazione    comporta l'annullamento della disposizione impugnata, a                                         prescindere da quali possano essere le prospettive di esito    dell'impugnativa (111 Ia 166). Va tuttavia considerato che             l’autorità di ricorso può sanare il vizio se il suo potere di                  cognizione è pari, nelle circostanze concrete, a quello                                          dell’autorità inferiore. In casu la ricorrente ha potuto proporre in questa sede tutte le      sue censure e sostanziarle. Esse sono di natura a poter essere                                      esaminate dal TPT con piena cognizione. E' censurata l'illiceità                        della misura pianificatoria, la violazione del diritto e in                                          particolare della costituzione; il tribunale è chiamato a       pronunciarsi sulla base legale, sull'interesse pubblico, sulla                    proporzionalità, sul rispetto del principio dell'uguaglianza di                                          trattamento, ecc., temi tutti che rientrano nel suo potere     cognitivo. E' privo di rilevanza in questo contesto che il tribunale       non disponga del sindacato di opportunità. Nelle circostanze                                          può essere lasciato aperto il quesito se davvero il Consiglio di    Stato abbia proceduto ad atti istruttori in violazione dell’art. 52                                    LPAm, atteso che al vizio è stato semmai posto rimedio in                                     questa sede, garantendo il pieno esercizio di tutti i diritti                                          procedurali e assumendo in contraddittorio le prove ritenute         necessarie. All’inconveniente della perdita del doppio grado di                                   giurisdizione, fatto valere dalla ricorrente, si contrappongono                              esigenze di economia processuale che in questo caso sono                                          chiaramente prevalenti e si oppongono al rinvio della vertenza     alla precedente istanza. 4. Il ricorrente si duole inoltre che, in violazione dell'art. 53 LPam e 4 Cost, la decisione non sia stata correttamente motivata. Lamenta infatti che il Consiglio di Stato non abbia risposto a talune sue importanti censure (irregolarità della procedura, carenza dei presupposti per modificare il PR, violazione del principio dell’affidamento) e si sia limitato a prendere posizione su temi generali, con riflessioni generiche senza specifica attinenza col caso concreto. Il dovere di motivare la decisione deriva dall'art. 4 Cost, che non pone eccessive esigenze. L’autorità giudicante non è tenuta a prendere posizione su tutti i motivi di fatto o di diritto addotti dal                                   ricorrente, ma può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio   (DTF 112 Ia 110). Basta che l'interessato possa chiaramente       rendersi conto della portata della decisione e impugnarla in                                          piena conoscenza di causa (DTF 117 Ib 86,114 Ia 242, 112 Ia     109 consid. 2b, con rif.). L’art. 26 LPamm, applicabile in forza         del richiamo dell’art. 38 cpv. 6 LALPT, nel prescrivere che ogni                                 decisione sia motivata e che lo sia nella forma scritta, non pone esigenze più rigorose. In concreto la motivazione molto articolata e precisa del ricorso   è la miglior comprova che la lamentata (e reale) povertà della                                    motivazione governativa non ha costituito un impedimento                                    maggiore alla comprensione delle ragioni di fondo della                                          decisione impugnata e della sua portata. Valgono peraltro pure in questo contesto i motivi di sanatoria       sopra esposti (DTF 116 Ia 95 consid. 2). La ricorrente ha potuto     esporre senza limitazione alcuna le sue ragioni in questa sede.                               Si tratta di questioni di diritto sulle quali il tribunale ha piena         cognizione. La censura non merita accoglimento. 5. L’assunto che il Consiglio di Stato non abbia sufficientemente accertato la fattispecie è semmai superato, nella misura in cui abbia oggettivo riscontro, dall’istruttoria compiuta in questa sede, alla quale la ricorrente ha potuto partecipare, con piena facoltà di proporre prove e di prendere posizione sulle sue risultanze. Valgono pure in questo contesto, se se ne ponesse la necessità, i motivi di sanatoria indicati ai considerandi precedenti. 6. 6.1 La ricorrente censura la carenza dei presupposti per modificare il PR. Sostiene che nessuna modifica delle circostanze sia intervenuta                                          successivamente all’approvazione del PR tale da giustificare il    provvedimento. La tesi non merita adesione. Strumento di sintesi e di coordinamento, il PR deve fare i conti    con un complesso di fattori per sua natura instabile: la                    situazione di fatto può evolvere, il quadro legislativo modificarsi,                    questa o quell’altra prognosi rivelarsi fallace. Può dunque porsi   con una certa frequenza l’esigenza di adattare il piano alle     mutate circostanze. Come ogni strumento pianificatorio                                          moderno, il PR dev’essere flessibile e dinamico. D’altra parte, proprio perché strumento di pianificazione, deve     far prova di sufficiente stabilità: deve fornire ai proprietari e                                        all’ente pubblico una base previsionale sicura, che permetta loro                di pianificare con opportuno anticipo e per un arco di tempo                                          ragionevole i rispettivi investimenti (DTF 120 Ia 231/32, 119 Ib    480 consid. 5c, 114 Ia 32 consid. 6, 109 Ia 113 consid. 3). La stessa sicurezza del diritto (derivi essa dall’art. 4 Cost. o         costituisca un principio costituzionale non scritto) esige che si                                        possa fare affidamento su una certa stabilità del piano (cfr. DTF                                  112 Ia 119 consid. c e 113 Ia 453: “ gli interessi privati alla                                          costanza dei rapporti attuali sono da tutelare, bisogna cioè         cercare per quanto possibile soluzioni che mantengano le            costruzioni attuali e la loro utilizzazione ”; principio che, pur con                                  diverse inflessioni, vale anche per i non proprietari). Di ciò tien conto l’art. 21 LPT prescrivendo che i PR siano            riesaminati in caso di notevole cambiamento delle circostanze,      ma adattati solo se necessario. Sostanzialmente identici i presupposti dell’art. 20 RALE (il PR     può essere modificato solo quando esigenze di interesse pubblico di notevole importanza lo richiedono) e ora dell’art 41                                    LALPT che ammette la modifica del PR, in ogni tempo e con la   stessa procedura prevista per l’adozione, se l’interesse pubblico                                         lo esige. Come già per il PR primitivo occorre procedere alla          ponderazione degli interessi pubblici e privati in giuoco. Questa     non sarà completa se non attribuirà il giusto peso al postulato                                          della certezza del diritto o, in altri termini, all’esigenza di stabilità             del piano. Si dovrà in particolare tenere in debito conto gli    interessi del proprietario a non veder peggiorare la situazione                       giuridica del suo fondo, con l’avvertenza tuttavia che la garanzia della proprietà sancita dall’art. 22ter Cost. non conferisce alcun                                       diritto soggettivo al mantenimento del regime pianificatorio in                                         vigore (119 Ia 372, 118 Ia 514, 118 Ib 42, 116 Ia 235, 116 Ib                                          187, 114 Ia 33, 113 Ia 455, l09 Ia 114). In linea generale va considerato che l’attuazione di una      pianificazione conforme ai  principi fondamentali della legge è                     prioritaria rispetto alla stabilità del piano: “ la questione della                                          certezza del diritto e della stabilità del piano si pone solo per     rapporto a PR che siano in consonanza col diritto federale” (DTF                                         118 Ia 160, 116 Ia 235, 114 Ia 33). 6.2 In concreto va tenuto presente che già con la mozione dell’82 il problema dell’alloggio primario si era posto all’attenzione degli organi politici del comune di __________. Mentre nel luglio dell’85 è entrato in vigore il PR consortile che non prevedeva alcuna misura in proposito, lo studio della problematica è sfociato a _________ nel messaggio municipale del 23 ottobre 1985, che proponeva i contestati disposti e nella risoluzione del consiglio comunale che li adottò il 9 dicembre dello stesso anno. Più tardi l’approvazione consortile che rilasciò la delega al comune. Non si può dire che la normativa sia giunta come un fulmine a ciel sereno ed abbia colto di sorpresa popolazione e proprietari. E’ il risultato della lunga gestazione di una normativa comunale che completa su un tema specifico il PR consortile e vale solo per quel comune. Poiché essa si pone come variante locale del PR, presuppone l’esistenza di quest’ultimo. Non poteva da un lato essere adottata prima del PR stesso e d’altra parte l’importanza e acuità del problema non consentivano di procrastinarne la soluzione. La censura dev’essere respinta.

7.   Violazione della garanzia della proprietà. L'art. 22ter Cost, adottato da popolo e Cantoni il 14 settembre 1969 in una con l'art. 22quater sulla pianificazione, eleva la proprietà a diritto costituzionalmente garantito. La garanzia non è assoluta: Confederazione e Cantoni hanno facoltà di restringerla, risp. espropriarla, in via legislativa se l'interesse pubblico lo richiede. La garanzia ha per oggetto: a) la proprietà in quanto istituto (Institutsgarantie) e b) i diritti individuali del proprietario contro gli interventi dello        Stato (Bestandesgarantie)

8.   Garanzia della proprietà come istituto. Il legislatore non può emanare norme che sopprimono l'istituto giuridico, lo vanificano, lo svuotano della sua sostanza, in una parola ne intaccano il nucleo vitale. Deve salvaguardare i diritti essenziali di disposizione e di godimento inerenti alla proprietà, concedere ai privati un minimo di autonomia nella disposizione dei loro diritti patrimoniali (G. Müller Commentaire de la Const. féd., art. 22ter N 12)

9.   Garanzia dei diritti individuali. Sono protetti i diritti patrimoniali concreti del proprietario, ad es. la proprietà di un determinato fondo, una servitù, il possesso. La garanzia dell'art. 22ter Cost vieta a tutti gli organi statali - al legislatore come agli organi esecutivi - di limitare questi diritti, nella misura in cui la restrizione non si fonda su una base legale sufficiente, non è giustificata da motivi d'interesse pubblico e non e proporzionale (G. Müller, op. cit. N 16). 10. Base legale Le restrizioni di diritto pubblico della proprietà devono fondarsi su una base legale, devono cioè essere previste da una norma generale e astratta. Tranne per disposizioni di secondaria importanza, non basta una base legale materiale, ad es. un'ordinanza o un regolamento emanati dall'organo esecutivo, ma è richiesta una legge in senso formale, adottata dall'organo legislativo istituzionalmente e materialmente competente, soggetta a referendum. Con l'avvertenza che se la restrizione della proprietà è grave (per la definizione cfr. DTF 115 Ia 365) la giurisprudenza esige una base legale chiara e inequivocabile (DTF 106 Ia 366 consid. 2 con rif.), intendendo con ciò che la restrizione deve potersi desumere con sicurezza dalla legge (DTF 108 Ia 36). In materia di pianificazione del territorio bisogna tener presente i diversi livelli attraverso i quali si determina l’assetto e la regolamentazione del territorio. In attuazione del mandato che l’art. 22ter Cost impartisce alla Confederazione di stabilire norme generali sulla cui base i cantoni abbiano ad assicurare una funzionale utilizzazione del suolo è stata emanata la Legge federale sulla pianificazione del territorio (LPT) che fa obbligo a Confederazione, cantoni e comuni di assumere i provvedimenti pianificatori necessari " affinché il suolo sia utilizzato con misura e l'insediamento venga ordinato in vista di uno sviluppo armonioso del Paese, tenuto conto delle condizioni naturali e dei bisogni della popolazione e dell'economia " (art. 1 cpv. 1 e art. 2 cpv. 1 LPT). Fedele al principio federalista, la LPT enuncia solo i principi fondamentali, stabilisce il quadro normativo generale. Spetta ai cantoni dargli corpo. Il Canton Ticino vi ha provveduto attraverso la LALPT che all’art. 24 dà la competenza ai comuni di allestire e adottare il PR. E’ attraverso questo  strumento pianificatorio che a norma dell’art. 14 LPT (“i piani d'utilizzazione disciplinano l'uso ammissibile del suolo ”) e 24 seg. LALPT (“il PR è lo strumento di programmazione delle attività territoriali a livello comunale”) viene finalmente definita la destinazione e l’uso del territorio e adottata la relativa normativa. E’ in questa sede che vengono istituiti i diversi vincoli di destinazione. Quello che qui ne occupa trova puntuale riscontro all’art. 28 cpv. 2 lett. a LALPT (“segnatamente possono essere previste zone per residenza esclusivamente o parzialmente primarie o secondarie”). Ma già in linea più generale la sua legittimità può essere derivata dai precetti dell’art. 25 LALPT, riecheggianti quelli della LPT e prima ancora della Cost, ai cui sensi il PR è inteso in particolare a organizzare razionalmente il territorio e promuovere lo sviluppo armonioso del Comune, in modo che il suolo sia utilizzato con misura e siano realizzati gli obiettivi pianificatori degli art. 1 e 3 LPT. Spetta ai comuni attuare questi principi, facendo uso dell’ampia autonomia in materia pianificatoria loro conferita dal diritto cantonale. Entro questi limiti essi " possono essere attivi in materia di legislazione e creare loro stessi le basi per una restrizione della proprietà " (Jagmetti, Commentario alla Costituzione federale, ad art. 22 quater no. 10). E’ all’interno di questo sistema coerente che, basandosi sulle suddette norme del diritto federale e cantonale, l’assemblea comunale, organo competente a norma della LOC, ha adottato la norma di PR in esame, la quale fornisce la base legale, sufficientemente chiara e inequivocabile alla restrizione della proprietà che la norma comporta. Per il che la censura in esame non ha motivo di essere.

11.   Interesse pubblico 11.1 Non basta che la misura pianificatoria abbia una base legale, dev'essere inoltre giustificata dall'interesse pubblico. Si tratta di un concetto dinamico, che evolve in una con la società e ne riflette le esigenze e le aspirazioni (in questo senso DFT in ZBl 1976 pag. 362, cit. in Rhinow/Krähenmann Schweizerische Verwaltungrechtsprechung Nr. 57). In linea generale è pubblico l'interesse che coinvolge la generalità dei cittadini o una sua frazione significativa e che compete al potere pubblico di promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. Si può dire che v'è interesse pubblico ad un provvedimento di pianificazione del territorio quando la sua adozione corrisponde ad un bisogno importante, chiaramente recepito dalla collettività (cfr. G. Müller, Commentaire de la Const. féd. No. 34). In realtà in materia di pianificazione del territorio l'esigenza dell'interesse pubblico è già adempiuta in nuce nel requisito della base legale, la quale nel concretizzare i principi pianificatori fondamentali e con essi il dettato costituzionale attualizza l'interesse pubblico che ne sta alla base. Il problema è più delicato nei casi come il presente in cui la norma non si limita a prescrivere un uso del suolo rientrante nei normali canoni della pianificazione del territorio, ma persegue obiettivi di politica degli insediamenti con importanti implicazioni socio-economiche, incidenza sul mercato dell'alloggio, sulla struttura dell'offerta turistica, ecc.; quando cioè il tradizionale quadro della pianificazione territoriale viene dilatato e invade campi finora esclusi dal suo quadro operativo. (Cfr. in tema Bianchi, Della possibilità di introdurre destinazioni d'uso limitate e speciali nei PR, RDAT 1983, pag. 243). Il Tribunale federale ha dichiarato in proposito, in DTF 112 Ia 66, cons. 3b, che prescrizioni di politica degli insediamenti (siedlungspolitische Vorschriften) sono compatibili con la garanzia della proprietà sancita dall'art. 22 ter Cost se si muovono nell'ambito degli obiettivi perseguiti dall'art. 22 quater Cost, che pone un ordinato insediamento del paese tra gli scopi principali della pianificazione, in consonanza con gli art. 1 cpv. 2 lett. b e c e 3 cpv. 3 LPT. Il Tribunale federale ribadisce il principio  in DTF 117 Ia 143, consid. 2b, riconoscendo la necessità di creare e mantenere insediamenti residenziali nonché di promuovere la vita sociale, economica e culturale nelle singole parti del territorio, favorendo un'adeguata decentralizzazione (art. 1 cpv. 2 lett. b e c LPT). I tempi in cui la pianificazione era dominata da considerazioni di natura prettamente edificatoria sono chiaramente superati. Ciò premesso in linea generale, va rilevato come in tema di residenze secondarie l'interesse pubblico sia reso vivamente attuale dallo sviluppo che il fenomeno ha preso in Svizzera e particolarmente nel Ticino. Illuminanti sono i dati statistici riportati dal fascicolo no. 59 della serie "Mémoires", pubblicata dall'ASPAN: "La limitation de la construction des résidences secondaires". Nel 1960 si avevano in Svizzera 1.540.400 residenze primarie (RP) e solo 59.600 secondarie (RS). Nel '70 queste aumentano del 120% contro il 34,75% delle primarie e siamo ad un rapporto del 6,3%. Nel 1980 il rapporto sale al 9,6% con un nuovo balzo dell'82,29% mentre l'aumento delle primarie è solo del 19,63%. Nel '90 sono 310.00 RS contro 2.830.353 RP: la proporzione sfiora oramai il 10%. Nel Ticino il fenomeno è ancor molto più  marcato. Le RS sono aumentate dal 1970 al 1985 del 98% rappresentando il 23,3% del parco alloggi cantonale; nel 1990 la quota, riveduta rispetto alle risultanze del censimento dalla Sezione della pianificazione urbanistica, è del 23.8%. Le RS rappresentano il 27,1% delle costruzioni edificate dopo il 1980 contro l'11%  a livello svizzero. Il Consiglio di Stato ha affrontato globalmente questo delicato problema già nel 1986, nell'ambito del Progetto del Piano Direttore. Il documento pone tra gli obiettivi della pianificazione comunale la limitazione delle residenze secondarie " quando il loro numero e la loro concentrazione creassero tensioni sul mercato dell'alloggio o impedissero il raggiungimento degli obiettivi del Piano regolator e." Nel bollettino N. 5 " Pianificazione locale, Il vincolo di destinazione per residenze primarie ", elaborato nel febbraio del 1986, il Dipartimento dell'Ambiente opina che " spetti al Cantone, per il tramite del Dipartimento dell'Ambiente e della Sezione pianificazione urbanistica di studiare la materia in generale, di offrire consulenza ai comuni e di coordinare l'azione, ma che debba essere lasciato a questi ultimi la facoltà di adottare o meno misure concrete qualora ritengano che il problema delle residenze secondarie debba essere regolamentato sul proprio territorio." L'introduzione delle disposizioni pianificatorie "deve avvenire nell'ambito di un serio studio pianificatorio (risalto ns.)." Il tasso percentuale di residenze secondarie rispetto al totale degli alloggi sarà ritenuto allarmante a dipendenza " della funzione del Comune nel contesto regionale e delle funzioni che vuol darsi in futuro ...: una percentuale anche bassa (10%) in un Comune della corona di un polo regionale rappresent(a) già una soglia d'allarme e ... una percentuale alta (50%) in un comune con importante vocazione turistica può non constituire fonte di preoccupazione ." Anche all'interno della zona edificabile di un comune le percentuali possono essere più o meno preoccupanti " a seconda della posizione della zona e a seconda dei livelli di prezzo del terreno edificabile e delle pigioni, già raggiunto ." Inoltre bisogna tener presente la situazione dei comuni viciniori per evitare che la domanda di RS si riversi su quelli che non han posto limiti. La conclusione è che " l'introduzione di una norma limitativa delle residenze secondarie non può essere frutto di improvvisazione ma deve scaturire da un attento studio pianificatorio e da ponderate scelte politiche ." Parte integrante degli studi di base del Piano direttore (Progetto per la seconda consultazione, Maggio 1986) è il Piano d'indirizzo per le residenze secondarie . Premesso che il Cantone procederà a " garantire una consulenza tecnico-giuridica ai Comuni che intendono disciplinare le residenze secondarie, elaborando in particolare una normativa tipo, oltre che ad allestire un piano d'indirizzo cantonale allo scopo di favorire la coordinazione del fenomeno a livello intercomunale e indicare ai Comuni dei criteri e dei parametri di riferimento ", il documento nota che tali criteri e la graduazione dei provvedimenti atti a limitare le residenze secondarie " non trovano necessariamente dei riscontri scientificamente oggettivi e applicabili uniformemente a tutti i Comuni. Le misure dipendono in ampia misura da una valutazione politica dell'auspicato sviluppo territoriale, economico, sociale e culturale del Comune. Da qui la necessità di approfondire e vagliare criticamente a livello comunale i criteri contenuti in questo piano d'indirizzi cantonale. " Piano che "s i basa su una classificazione funzionale del territorio, suddiviso a seconda delle caratteristiche, attuali e potenziali, degli insediamenti residenziali nei vari comuni al fine di ricavare - i Comuni con un ruolo prevalentemente residenziale, dove la residenza secondaria può essere in conflitto con la residenza primaria, - i Comuni dove la residenza secondaria può essere complementare alla residenza primaria o addirittura assumere un ruolo importante per la vitalità del Comune. " Le categorie funzionali sono quattro: comuni del centro, della corona e del retroterra e comuni delle valli montane . Si terrà inoltre conto del " ruolo specifico dei vari comuni nel contesto regionale, segnatamente della loro funzione quali poli o sub-poli regionali. " Si considereranno infine le " caratteristiche storiche e recenti di attrattività turistica " . Occorrerà pure valutare la disponibilità di territorio utilizzabile a scopi residenziali con particolare attenzione alla situazione sul mercato fondiario e dell'alloggio. La soglia d'allarme è stata indicativamente fissata per le diverse categorie secondo il principio che " nel territorio di fondovalle altamente insediato e conteso da altre utilizzazioni (residenza primaria, agricoltura, vie di comunicazione, ecc.) la residenza secondaria debba essere contenuta entro limiti ragionevoli. Tali limiti, in considerazione della media cantonale che si aggira intorno al 23%, possono essere indicati approssimativamente fra il 10 e il 30%. Il 30% rappresenta il massimo oltre al quale la funzione residenziale primaria può essere seriamente compromessa. La flessibilità della soglia d'allarme vuole tener conto sia di situazioni già acquisite che di particolari esigenze locali, soprattutto per le regioni con particolare attrattività turistica. In assenza di queste premesse il limite del 10% è da ritenersi la norma ." La soglia di allarme, avverte il documento, "è unicamente un segnale che può indicare la presenza del problema e la necessità di un approfondimento a livello comunale . La limitazione delle residenze secondarie non deve necessariamente estendersi uniformemente a tutta la ZE. E' anzi opportuno adeguare le misure alla posizione e alla funzione delle singole zone." E il progetto a precisare che " Quale criterio generale di comportamento vale la raccomandazione di riservare prevalentemente alla residenza primaria le zone edificabili ben accessibili e infrastrutturate e site in vicinanza dei principali servizi pubblici e privati a favore della popolazione residente (scuole, trasporti pubblici, negozi, ecc.). " Il documento indica poi i " criteri generali di riferimento " ritenuti validi per le diverse categorie di comuni. Per il Centro la soglia d'allarme è il 10%; per la Corona, tra il 10 e il 20%; per il Retroterra tra il 10 e il 30%, per la Montagna, infine, nessuna indicazione (" un'alta percentuale può anche essere benefica"). Il territorio cantonale è stato suddiviso in quattro regioni funzionali (Regione Bellinzona e Tre Valli, di Locarno e Valle Maggia, di Lugano e infine di Chiasso-Mendrisio. Nella seconda, che qui interessa, è stato registrato nel 1980 un tasso del 36,9% complessivo e del 52,6 per il retroterra. Come osserva il progetto di piano d’indirizzo per i comuni del Gambarogno “(come pure di Brissago e Ronco s/Ascona)” “ in questi comuni rivieraschi la percentuale di residenze secondarie supera generalmente il 50%. La vita sociale ed economica e la disponibilità di terreno edificabile sono fortemente condizionate da questa forma di turismo para-alberghiero. Dal punto di vista cantonale si ritiene che occorre evitare di compromettere la funzione residenziale primaria, riservando le zone edificabili più favorevoli a questo scopo. Un invito quindi ai comuni a voler affrontare il problema. ” 11.2 Vediamo come il comune di __________ vi ha provveduto. Ricordiamo anzitutto che in questo comune le residenze secondarie raggiungevano nel 1980 il 38,1%; nel 1990, con la lieve correzione apportata dalla __________ alla statistica del censimento di quell’anno, la percentuale è lievitata leggermente al 41,1%. Interessante la ventilazione di quel valore nella stratificazione geografica per quote altitudinali operata da __________ __________: mentre sotto il livello dei 240 m. s/m la percentuale RS va da un minimo del 18.2 ad un massimo del 25,8%, sopra quel livello le proporzioni prendono tutt’altra ampiezza situandosi tra un minimo del 71,6 e un massimo del 75,6%. E’ questa la zona collinare e precisamente la frazione di __________. Malgrado questa situazione proprio questa zona  viene esentata dal vincolo. Va osservato in proposito che la normativa all’esame riprende nelle linee essenziali la proposta, ricordata in precedenza, della Commissione speciale “Case primarie”. Ricordiamo ch’essa aveva in primo luogo consigliato al Municipio di far allestire un piano particolareggiato per il comprensorio del delta del __________, definito “ sicuramente la parte del territorio più importante del Comune ... ”,  e in secondo luogo, a titolo cautelativo e provvisionale, di fissare il contenuto di residenza primaria in quest’area nelle proporzioni, riprese dalla norma, del 75%. Stessa ripartizione postulata per il nucleo di __________. Non risulta che il Municipio abbia fatto allestire il piano particolareggiato: ha semplicemente ripreso la proposta di regolamentazione della commissione, estendendola a tutti i nuclei ma togliendo __________. Ha aggiunto una norma sulle deroghe e precisato che, con riserva di quest’ultima, le situazioni acquisite sono garantite fino al momento dell’alienazione dell’immobile. Non risulta per quali motivi la zona collinare di __________, particolarmente favorevole all’insediamento residenziale, sia stata esclusa dalla normativa né per quali motivi vi siano invece assoggettati tutti i nuclei. Nessuno studio è reperibile agli atti che motivi le ragioni della percentuale del 75% e della sua invariabilità malgrado il diverso potenziale edificatorio delle diverse zone. A parte il riferimento della commissione alle “Informazioni statistiche 1/1983” dell’Ufficio cantonale di Statistica non si riscontrano cenni di un’analisi del territorio nelle sue singole parti e dello sviluppo differenziato che in ognuna di esse ha preso il fenomeno combattuto dalla normativa. Quale sia il rapporto tra il territorio potenzialmente edificabile e quello preso d’assalto dalle residenze secondarie, la misura in cui queste tolgono spazio alle primarie, agiscono sui prezzi, invadono parti preziose del paesaggio ecc. non risulta da nessuna parte. Vi sono solo alcuni accenni, per lo più generici e non corredati da cifre, nei verbali 6 marzo 1990 della commissione speciale dei confini giurisdizionali del Gran Consiglio. Il vice-sindaco __________ vi premette che i criteri sono da ricercarsi nel rapporto della commissione “__________ __________ ” che ha esaminato la mozione e definito il perimetro del comprensorio soggetto alla normativa. Ricorda tuttavia che motivo principale della regolamentazione fu l’intento di ricuperare persone domiciliate nel Comune, “ in quanto si constata un vero e proprio esodo della popolazione giovane, originato dalla carenza di abitazioni e di appartamenti disponibili .” Non vi sono, avverte, appartamenti sfitti. Nondimeno “ non si notano particolari differenze di prezzo fra abitazioni primarie e secondarie .”. E’ infine riferito che il numero elevato delle residenze secondarie si riflette nel dimensionamento delle infrastrutture, cui faceva da riscontro (ora non più, per l’incostituzionalità della discriminazione) l’applicazione ai non residenti di tasse maggiorate per i servizi di approvvigionamento idrico (fr. 120 contro

50) e per il servizio di raccolta dei rifiuti (fr. 100 contro 60). Alla base del provvedimento avversato vi è dunque uno studio eccessivamente rudimentale, con una motivazione oltremodo scarna e generica. E, torniamo a sottolineare, il provvedimento suggerito dalla commissione, sul cui parere si fonda tutta la costruzione, aveva carattere puramente provvisionale: nell’attesa che il piano particolareggiato fornisse una base analitica più articolata. Se da un lato la preoccupazione principale era quella di far fronte all’emigrazione, specie giovanile, dovuta alla carenza di alloggi, si cercherebbe invano uno studio sui diversi provvedimenti atti a rovesciare la tendenza. Contrastare le residenze secondarie è notoriamente solo uno dei mezzi e non certo il più diretto né necessariamente il più idoneo per combattere il fenomeno. D’altra parte se è al limite possibile riservare solo un quarto (25%) dell’edificio a residenze secondarie in zona R3, la cosa diventa praticamente irrealizzabile in zona R2, tranne se l’edificio è di anomala lunghezza. Ma v’è di più. Come molto giustamente osserva il ricorrente __________, il vero punto critico del territorio, dove la proliferazione delle residenze secondarie è realisticamente temibile e si è peraltro puntualmente verificata, non è nei nuclei, poco appetibili per la residenza primaria data la loro posizione tra ferrovia e strada e l’assenza del sole per diversi mesi all’anno, ma sulla collina. Lì il fenomeno ha raggiunto proporzioni veramente impressionanti, dilapidando un territorio prezioso, deturpando il paesaggio, creando i problemi d’infrastruttura preannunciati. Eppure questa è una zona che la commissione aveva proposto di sottoporre alla normativa e che il municipio ha invece escluso, senza spiegarne i motivi. Come non condividere le censure che nel provvedimento, deprivato in tal modo del suo più naturale ed evidente campo d’azione, non si possa riconoscere un autentico, sufficiente e prevalente interesse pubblico e ancor meno il requisito della proporzionalità e addirittura dell’uguaglianza di trattamento. Non solo la base per un giudizio è carente ma la scelta contraddittoria fatta dal comune non denota la chiara e ferma volontà di affrontare il problema con mezzi veramente idonei a debellare il fenomeno avversato. 11.3 A queste considerazioni si aggiunge l’eccessiva genericità e indeterminatezza della deroga prevista dalla normativa in esame, rettamente censurata dai ricorrenti. L’ipotesi derogatoria “se il proprietario mantiene con il Comune rapporti particolarmente stretti e degni di protezione" risponde a criteri così vaghi da non poter fornire una base sicura, che escluda pericolose interpretazioni di compiacenza (cfr. Blaise Knapp, La limitation des résidences secondaires, RPG 1985 pag. 17 no. 67; Mémoire no. 59 ASPAN, La limitation de la construction des résidences secondaires, pag. 31). 11.4 Va infine considerato che la normativa contestata ammette il mantenimento delle “utilizzazioni a scopo di residenza secondaria” esistenti al momento della sua entrata in vigore, ma solo fino all’alienazione dell’immobile. Dopodiché si applica il nuovo diritto. Si pone qui il problema della protezione delle situazioni acquisite (Besitzstandsgarantie). Secondo una consolidata giurisprudenza le costruzioni autorizzate conformemente al vecchio diritto possono essere assoggettate a nuove disposizioni restrittive solo se un interesse pubblico importante lo impone e se è rispettato il principio della proporzionalità (DTF 113 Ia 122). Le residenze secondarie esistenti all’entrata in vigore delle nuove norme non devono quindi necessariamente essere trasformate in residenze primarie. Fin lì erano in effetti conformi al diritto previgente. In questo contesto va esaminato il ruolo dell’alienazione e appare subito la sua inadeguatezza quale fattore giustificante la cessazione della tutela in esame. Quel che ai fini del vincolo determina il carattere secondario o primario di un’abitazione è l’uso durevole o saltuario che se ne fa. E’ quest’uso che la nuova normativa vuol mettere al bando e che è protetto nella misura in cui le è preesistente. L’alienazione di un’abitazione usata come residenza secondaria non cambia nulla a questa situazione e non muta certo la destinazione dell’immobile. Non vi sono motivi intrinseci né alla natura del negozio né alla normativa stessa perché con l’alienazione la protezione delle situazioni acquisite venga a cadere. Per poter imporre la trasformazione d’uso in caso di alienazione occorre dunque un interesse importante e preminente e dev’essere salvaguardata la proporzionalità. Nulla prova né rende in qualche modo verosimile che il comune di __________ abbia un interesse pubblico di tale intensità a risolvere alla radice il problema delle residenze primarie, da dover intervenire, non foss’altro che differitamente al momento dell’alienazione, sulle situazioni acquisite. 12. Per concludere la situazione può essere così riassunta: abbiamo una normativa che restringe pesantemente l’uso della proprietà privata, ammettendo solo nella misura del 25% della SUL l’utilizzazione residenziale secondaria. Questa quota è praticamente impossibile da realizzare in case unifamiliari da due piani e con difficoltà in quelle da tre. La restrizione colpisce solo i nuclei, dove le condizioni per la residenza primaria sono sfavorevoli e una fascia residenziale del piano: ne è invece esclusa la zona collinare, dove la residenza secondaria fa realmente concorrenza a quella primaria e in cui in effetti la sua percentuale è enorme. Manca alla base del provvedimento uno studio approfondito: il motivo addotto a giustificazione del vincolo è la necessità di lottare contro l’esodo della popolazione per carenza di alloggi. Ciononostante, a dispetto della proposta della commissione ad hoc, si esenta la collina dove il provvedimento avrebbe maggior ragione di essere. Non è dato vedere il perché di questa esclusione. Alla fin fine non è rintracciabile nella soluzione in esame la traccia di una chiara e soprattutto coerente volontà politica: non si può volere un risultato e poi dotarsi di uno strumento così difettoso da escluderne in partenza il raggiungimento. Manca tutto sommato la comprova di un sufficiente, preminente interesse pubblico. A parte ciò la normativa prevede deroghe eccessivamente vaghe e tutela malamente le situazioni acquisite. Tenuto conto di tutti questi fattori negativi la contestata normativa non doveva essere approvata. 13. Considerato che il comune agisce non a difesa di interessi patrimoniali, va esentato da tasse e spese di giustizia; dovrà invece versare congrue ripetibili alla ricorrente, patrocinata da un avvocato. Per questi motivi, dichiara e pronuncia

1.   I ricorsi sono accolti . §) Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e con                       essa la normativa sulle residenze secondarie del comune di                                    Magadino.

2.   Non sono prelevate tasse né spese di giustizia; il comune verserà fr. 1'000.- di ripetibili a __________ __________ .

3.   Intimazione:                  - __________ __________, __________ - Avv. __________ __________ __________, __________

- Municipio di __________

- Consiglio di Stato, __________

- Sezione pianificazione urbanistica,                                                             ___________ Tribunale della pianificazione del territorio Il presidente                                                           Il segretario