90.1994.225

Tessin Tribunale della pianificazione 29.02.1996 90.1994.225 Tessin Tribunale della pianificazione 29.02.1996 90.1994.225 Ticino Tribunale della pianificazione 29.02.1996 90.1994.225

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 90.94.00225 Lugano 29 febbraio 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale della pianificazione del territorio Composta dei giudici: Efrem Beretta, presidente, Michele Rusca, Giovanna Roggero-Will Segretario: Tito Ponti Visto il ricorso del  di

1. __________ __________, __________. __________ __________,

2. __________ __________, __________ __________,

3. __________ __________ -__________, __________ __________,

4. __________ __________, __________ __________,

5. __________ __________ __________ -__________, __________ __________, 1.,2.,3.,4.,5. __________. __________. __________, __________ __________, contro la risoluzione 24 novembre 1993 del Consiglio di Stato che approva il piano regolatore (revisione 1989) del comune di __________; viste le osservazioni 20 aprile 1994 del Municipio di __________ e la risposta 9 marzo 1994 del Consiglio di Stato preso atto dell’esito della perizia 20 ottobre 1995 e delle conclusioni 25 gennaio 1996 degli insorgenti e 29 gennaio 1996 del Consiglio di Stato; letti ed esaminati gli atti esperiti i necessari accertamenti r i t e n u t o in fatto a. I ricorrenti sono proprietari del mappale nr. __________RF di __________, di complessivi 7022 mq. b. Il PR di Viganello è stato adottato dal Consiglio comunale nelle sedute del 3 e del 4 febbraio 1992. Il fondo all'esame è stato attribuito alla zona senza destinazione specifica, mentre il muro a secco di sostegno che ne delimita il margine inferiore (a monte di via al __________) è stato inserito nel Piano del paesaggio fra gli elementi naturali protetti di cui all'art. 34 NAPR. Questa norma ha il seguente tenore: "1. Sono considerati elementi naturali protetti i seguenti oggetti od ambienti di particolare pregio naturalistico e/o paesaggistico, così come segnati nel Piano del Paesaggio.

a) I corsi d'acqua e le loro rive.__________

b) I muri a secco.

c) Singoli alberi.

d) Le siepi naturali ed i boschetti esistenti o da reintegrare.

e) I massi erratici.

f) Le cantine a volta.

g) Il tetto roccioso.

2. In generale è vietata qualsiasi manomissione od intervento                          che possa modificare l'aspetto, le caratteristiche, le funzioni o                                         l'equilibrio biologico presente. Deroghe al cpv. 2 possono essere autorizzate dal Municipio                    d'intesa con l'autorità cantonale competente.

3. Le condizioni degli elementi naturali protetti sono                                  regolarmente sorvegliate dal Municipio, il quale provvede ad                                organizzare eventuali   interventi di gestione qualora non lo                                                                facessero i proprietari. Per ogni intervento è richiesto il preavviso dell'autorità                              competente.

4. Omissis

5. Normative particolari.

a) Omissis

b) I muri a secco devono essere regolarmente mantenuti e                                   qualora il loro stato fosse pericolante, devono esser ricostruiti                       a secco e con materiali del luogo. E' vietata qualsiasi opera di stabilizzazione con materiali                                   estranei.

c) Omissis d) Omissis". c. Gli insorgenti hanno impugnato davanti al Consiglio di Stato le scelte operate dalle autorità comunali. Hanno chiesto l'inserimento in zona edificabile del loro fondo, contestato l'inclusione, fra gli elementi protetti ex 34 NAPR, del muro di cinta del loro terreno, postulato la completazione dell'art. 34 NAPR onde ottenere dal comune un contributo per la manutenzione o la ricostruzione dei muri a secco. d. Con l'impugnata risoluzione il PR è stato approvato e l'impugnativa parzialmente accolta quanto all'edificabilità del mappale. Il Consiglio di Stato ha infatti disposto "che il Municipio abbia a studiare una variante del piano delle zone che preveda per una fascia del fondo in oggetto, parallela alla strada esistente con profondità di circa 30 m, la possibilità di una ragionevole utilizzazione per insediamenti residenziali, nonché le relative condizioni per assicurare una conveniente urbanizzazione e utilizzazione." Relativamente al vincolo gravante il muro a secco e alla    completazione dell'art. 34 NAPR il gravame è invece stato                          respinto. e. In ossequio alla risoluzione governativa, il Municipio di __________ ha allestito una variante di poco conto, inoltrata il 21 ottobre 1994 al Dipartimento del territorio per l'approvazione. Tale progetto di variante prevede l'inserimento di parte della particella nr. __________RF in zona residenziale intensiva a 2 piani __________, con l'obbligo di allestire un piano di quartiere secondo l'art. 56 LALPT e di tutelare i punti di vista panoramici. f. Dissentendo dalla decisione governativa 24 novembre 1993, i proprietari del mappale nr. __________RF adiscono il TPT contestando l'inclusione, fra gli elementi protetti dal profilo naturalistico, del loro muro a secco e riproponendo la richiesta di completazione dell'art. 34 NAPR. Delle argomentazioni ricorsuali si dirà, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto. g. Nella sua risposta il Governo, pur opponendosi alla completazione dell'art. 34 NAPR, precisa al riguardo del muro che " come rilevato dagli specialisti in problemi naturalistici, è vecchio e pur non essendo completamente a secco, presenta tutte le idoneità quale habitat per particolari specie di animali. Non contestando la situazione di manutenzione del muro in questione e neppure la possibilità che esso venga demolito a dipendenza della eventuale futura edificazione, l'indicazione del piano del paesaggio vuole semplicemente che con la sistemazione definitiva del terreno si abbia, nella misura del ragionevole, a ricostituire, attraverso l'erezione dei nuovi muri di sostegno o controriva, quell'habitat che verrà distrutto con la demolizione dell'esistente. Al riguardo si richiama la legge federale sulla protezione della natura. Questa ricostituzione dovrà perciò avvenire con la formazione di muri a secco, da prevedere nell'ambito della presentazione del progetto di edificazione della futura zona, la quale risulterà essere una zona speciale ". h. Con osservazioni 20 aprile 1994, il Municipio di __________ chiede la reiezione del gravame e sottolinea, in particolare, la necessità di tutelare habitat naturali importanti quali il manufatto in contestazione. i. In data 5 settembre 1994 è stato esperito il sopralluogo in contraddittorio delle cui risultanze si dirà, all'occorrenza, nei seguenti considerandi. k .   Con decisione 19 settembre 1995 il TPT ha deciso di affidare allo studio “Studi __________ __________ __________ ____________________ ”, __________, l’allestimento di una perizia sulle componenti naturalistiche ed ecologiche del muro in contestazione. Tale perizia é stata consegnata al Tribunale il 20 ottobre 1995 ed in seguito trasmessa alle parti per conoscenza, con comminatoria di un termine di 30 giorni per presentare le proprie conclusioni. l .   In data 25 gennaio 1996 gli insorgenti hanno presentato il proprio allegato conclusivo; nello stesso vengono ribadite le censure esposte in seconda istanza, vale a dire la richiesta di stralciare il muro di cinta a confine della part. n. __________dagli elementi naturali protetti ai sensi dell’art. 34 NAPR nonché di completare questa disposizione affinché sia riconosciuto ai proprietari un contributo alle spese di manutenzione dei muri da parte dell’ente pubblico. Il Consiglio di Stato, nelle sue osservazioni conclusive del 29 gennaio 1996, ha invece ribadito la necessità di tutela del muro a secco sulla base dell’importante funzione storico-culturale e paesaggistica dello stesso, funzione che é stata ribadita anche nel referto peritale. c o n s i d e r a t o in diritto 1. A norma dell’art. 38 LALPT contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al TPT entro 30 giorni dalla notificazione. L’art. 38 LALPT legittima a ricorrere il comune (cpv. 4 lett. a), i già ricorrenti, per gli stessi motivi (cpv. 4 lett. b), e ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di protezione a dipendenza delle modifiche decise dal Consiglio di Stato (nuovo cpv. 4 lett. c, in vigore dal 15.3.1995). Il disposto va interpretato alla luce dell’art. 33 cpv. 3 lett. a LPT che impone al diritto cantonale di garantire la legittimazione a ricorrere almeno nella stessa misura di quella prevista per il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. La legittimazione ricorsuale degli insorgenti è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT. Il ricorso, inoltrato nel termine di legge, è tempestivo. 2. Il comune gode di autonomia in quelle materie che il diritto cantonale o federale non regola esaurientemente, ma lascia in tutto o in parte alla regolamentazione del comune, conferendogli una notevole latitudine decisionale (DTF 115 Ia 44). Il comune ticinese usufruisce di questa autonomia in materia di pianificazione del territorio (Rep. 1989, pag. 422, consid. 2 e riferimenti). L’autonomia non è però assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT: le autorità incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti. Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettarne il diritto di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo o sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l’approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione. Se l’autorità di approvazione esige dal comune, per motivi oggettivi, di porre il PR in consonanza con l’ordinamento giuridico, questi invocherà invano la lesione della sua autonomia (DTF 116 Ia 226 seg. consid. 2a; A. Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Rep. 1991, pag. 45 segg., in part. 55). Il TPT non dispone, contrariamente al Consiglio di Stato, del sindacato d’opportunità (tranne in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, se col ricorso è impugnata una modifica d’ufficio del PR). Il ricorso è infatti proponibile solo contro la violazione del diritto (in particolare contro l'errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere, la violazione di una norma essenziale di procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALPT). 3. I ricorrenti si dolgono innanzitutto della violazione del loro diritto di essere sentiti, segnatamente in ragione del fatto che l'autorità di primo grado non ha speso una solo parola sulle considera-zioni ricorsuali relative alla qualità del muro a secco e al concetto di interesse pubblico degno o meno di protezione, né sulla reiezione della richiesta di completazione dell'art. 34 NAPR (istituzione di contributi comunali per la manutenzione e la ricostruzione dei muri a secco). Ora, il dovere di motivare la decisione deriva dall'art. 4 Cost, che non pone eccessive esigenze. L’autorità giudicante non è tenuta a prendere posizione su tutti i motivi di fatto o di diritto addotti dal ricorrente, ma può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio (DTF 112 Ia 110). Basta che l'interessato possa chiaramente rendersi conto della portata della decisione e impugnarla in piena conoscenza di causa (DTF 117 Ib 86,114 Ia 242, 112 Ia 109 consid. 2b, con rif.). L’art. 26 LPamm, applicabile in forza del richiamo dell’art. 38 cpv. 6 LALPT, nel prescrivere che ogni decisione sia motivata e che lo sia nella forma scritta, non pone esigenze più rigorose. In concreto la motivazione molto articolata del ricorso è la miglior comprova che la lamentata (e in parte reale) povertà della motivazione governativa non ha costituito un impedimento maggiore alla comprensione delle ragioni di fondo della decisione impugnata e della sua portata. I ricorrenti hanno potuto esporre senza limitazione alcuna le loro ragioni in questa sede. Esse sono di natura a poter essere esaminate dal TPT con piena cognizione. E’ censurato l’interesse pubblico e la proporzionalità della misura pianificatoria, nonché la violazione di norme procedurali fondamentali; il tribunale è chiamato a pronunciarsi sulla base legale, sull'interesse pubblico, sulla proporzionalità, sul rispetto del principio dell'uguaglianza di trattamento, ecc., temi tutti che rientrano nel suo potere cognitivo. E' privo di rilevanza in questo contesto che il tribunale non disponga del sindacato di opportunità. Nelle circostanze può essere lasciato aperto il quesito se davvero il Consiglio di Stato non abbia sufficientemente motivato la sua decisione, atteso che al vizio è stato semmai posto rimedio in questa sede, garantendo il pieno esercizio di tutti i diritti procedurali e assumendo in contraddittorio le prove ritenute necessarie (sopralluogo, perizia). All’inconveniente della perdita del doppio grado di giurisdizione, si contrappongono esigenze di economia processuale che in questo caso sono chiaramente prevalenti e si oppongono al rinvio della vertenza alla precedente istanza. 4. Giusta l'art. 22quater cpv. 1 Cost. i Cantoni devono allestire dei piani d'azzonamento per assicurare una funzionale utilizzazione del suolo e una razionale abitabilità del territorio. A livello legislativo l'obbligo di pianificare è codificato all'art. 2 LPT. Secondo questa legge la pianificazione deve avere luogo in diverse tappe: pianificazione direttrice, pianificazione dell'utilizzazione e procedura del permesso di costruzione. Esse stanno in reciproco rapporto e formano un tutto coerente, di cui ogni parte adempie una specifica funzione. Il piano di utilizzazione - in Ticino detto PR - viene adottato, secondo le indicazioni del PD (art. 6 segg., 26 cpv. 2 LPT), sulla scorta di un'ampia coordinazione e valutazione (Art. 1 cpv. 1 2a frase, 2 cpv. 1 LPT) e nell'ambito di una procedura ove è garantita protezione giuridica (art. 33 seg. LPT) e partecipazione democratica (art. 4 LPT). Il PR disciplina l'uso ammissibile del suolo (art. 14 segg. LPT): rende vincolante verso i privati detto ordinamento oltre che il contenuto del PD (art. 21 cpv. 1 LPT). 5. Per prassi costante del Tribunale federale una restrizione di diritto pubblico della proprietà è compatibile con la garanzia della proprietà sancita dall'art. 22ter Cost. solo se si fonda su di una base legale (che deve essere chiara ed esplicita quando la limitazione è particolarmente grave, DTF 114 Ia 117, consid. 3), è giustificata da un interesse pubblico preponderante, rispetta il principio della proporzionalità, non viola la garanzia della proprietà quale istituto e dà luogo a piena indennità ove equivalga ad una espropriazione (DTF 115 Ia 29 consid. 4, 114 Ia 249 consid. 5a, 114 Ia 337 consid. 2, 113 Ia 364 consid. 2). Nella fattispecie il problema della violazione della garanzia della proprietà quale istituto non si pone. Eventuali problemi espropriativi esulano invece da questa procedura non essendo di competenza del TPT. 6. Ai sensi dell'art. 26 LALPT, un PR si compone di un rapporto di pianificazione, di rappresentazioni grafiche, di norme di attuazione e di un programma di realizzazione. Le rappresentazioni grafiche comprendono (art. 28 LALPT) i piani del paesaggio, delle zone, del traffico, delle attrezzature e costruzioni di interesse pubblico e il piano indicativo dei servizi pubblici. Esse fissano segnatamente le zone di protezione dei beni naturalistici, paesaggistici e storico-culturali (art. 28 cpv. 2 lett. f LALPT); i vincoli speciali cui è soggetta l'utilizzazione di taluni fondi, in particolare per la protezione delle acque, la tutela del paesaggio, dei contenuti naturalistici del paesaggio, degli edifici di pregio storico-culturale o della vista panoramica (art. 28 cpv. 2 lett. h LALPT). Questi combinati disposti, tenuto conto che la lista di cui all'art. 28 cpv. 2 LALPT è enumerativa e non esaustiva, costituiscono senz'altro una valida base legale per il vincolo in contestazione. 7. A sostegno dell’inclusione del muro di cinta della particella n. ___ negli elementi naturali protetti ex art. 34 NAPR, Comune e Cantone hanno invocato l’aspetto naturalistico del manufatto, sottolineandone l’importanza quale biotopo per specie animali e vegetali vieppiù rare nel nostro Cantone . La risoluzione impugnata del 24.11.1993 osservava infatti che “ in applicazione alla legislazione per la salvaguardia e la protezione della natura, devono essere mantenuti quei pochi muri a secco che ancora esistono e che formano l’habitat di molte specie di animali”. Nelle osservazioni 20 aprile 1994 al ricorso dei sigg. Torricelli al TPT, il Comune di __________ precisava che tra gli scopi dell’art. 34 NAPR (adottato secondo i dettami della LPT e della LALPT) vi é quello di “ salvaguardare precisi habitat naturali in precise ubicazioni ” e continuava dicendo che “ con ciò si vuole dire che é proprio la diffusione sul territorio di questi habitat che permette la conservazione di una determinata fauna; la continua soppressione di questi muri a secco e quindi dell’habitat naturale di diverse specie animali, é atta di per sé a ridurre la fauna, obbiettivo esattamente contrario a quello previsto dalla norme pianificatorio  poste dal legislatore a tutela dell’ambiente naturale ”. Questa argomentazione veniva ulteriormente ribadita dal Consiglio di Stato nelle osservazioni del 9 marzo 1994, laddove rilevava che il muro di cinta del f.m.n. ____ andava protetto giacché “.. “vecchio” e pur non essendo completamente a secco, presenta tutte le idoneità quale habitat per particolari specie di animali ”. Tali motivazioni d’ordine naturalistico sono però state decisamente smentite dalle risultanze della perizia ordinata da codesto Tribunale (in atti). Il perito ha innanzitutto osservato come il muro denominato “a secco” é in realtà stato trasformato da interventi successivi, e che fessure e interstizi, potenzialmente interessanti per la fauna e la flora, sono stati sigillate con calcina; parte del muro é inoltre stata ricostruita ex-novo con tecniche moderne (cemento), come si é potuto constatare anche durante il sopralluogo. Fatte queste premesse, lo specialista ha potuto dichiarare che l’interesse naturalistico del manufatto é praticamente nullo, dal momento che l’oggetto in questione non presentava al momento del rilievo nessuna specie vegetale o animale indicatrice ai sensi dell’OPN o comunque protetta (eccetto una lucertola peraltro molto comune in Ticino). Se ne deduce che, sotto quest’aspetto, non si giustifica nessun vincolo protettivo. Nel seguito della sua relazione il perito ha tuttavia osservato (benché non formalmente richiesto) che l’inclusione del muro negli elementi tutelati dall’art. 34 NAPR potrebbe essere giustificata dalla sua funzione storico-culturale e paesaggistica, quale elemento architettonico tradizionale che costeggia il viale acciottolato che da __________ sale verso la Chiesa di __________. In tal senso suggeriva una tutela del manufatto nel PR ai sensi del Decreto Legislativo sulle Bellezze Naturali e del Paesaggio del 22.1.1974 (DLBN). Simili argomentazioni di natura paesaggistica e storico-culturale sono poi state riprese anche dal Consiglio di Stato nelle proprie osservazioni conclusive del 29 gennaio 1996. Ora, il TPT condivide senz’altro le osservazioni del perito; il sopralluogo ha evidenziato l’importanza per il paesaggio del manufatto, al punto che si ritiene concepibile che il Comune intenda proteggerlo sotto questa veste. Se tale é veramente la sua intenzione, il Comune dovrà tuttavia tutelare questo muro ex art. 34 NAPR come elemento paesaggistico e non già naturalistico, come precedentemente proposto. Il TPT non può però arrogarsi questa competenza al posto del Comune, e decretare autonomamente la protezione del muro a secco quale elemento paesaggistico; l’opportunità di operare tale scelta spetta unicamente al comune, in forza della sua riconosciuta autonomia pianificatoria (cfr. sentenza TPT del 6.7.1993 in re “Lucchini/Comune di Loco”). In siffatte evenienze l’inserimento del muro di cinta della part. ___ nel novero degli elementi naturali protetti ex. art. 34 NAPR __________ non appare più giustificato da un interesse pubblico preponderante; il ricorso va pertanto accolto su questo punto e la risoluzione impugnata annullata. 8. Gli insorgenti chiedono infine una completazione dell’art. 34 cpv. 5 lett. b NAPR, affinché sia loro riconosciuto un contributo da parte del Comune alle spese di manutenzione e ricostruzione dei muri a secco. Questa domanda é tuttavia superflua, dal momento che il TPT ha decretato lo stralcio del muro in questione dagli elementi protetti  ex art. 34 NAPR; la posizione dei ricorrenti diventa, a questo momento, del tutto simile agli altri proprietari di muri non specificatamente protetti su tutto il territorio comunale. 9 .   Visto l’esisto del ricorso si prescinde dall’applicazione di una tassa di giustizia e spese a carico dei ricorrenti; anche il comune, intervenuto nell’esercizio delle sue funzioni pubbliche e non già a difesa di interessi patrimoniali, va esentato da spese e tasse di giustizia; considerato il grado di parziale soccombenza, il Comune dovrà invece corrispondere ai ricorrenti, assistiti da un avvocato, fr. 800 a titolo di ripetibili. Per questi motivi, viste le normative alla fattispecie applicabili; dichiara e pronuncia 1. Il ricorso é parzialmente accolto . Di conseguenza la risoluzione impugnata viene annullata nella misura in cui approva l’inclusione del muro di cinta del mapp. n. __________a confine con il mapp.

n. __________RFD __________ (Via al __________) negli elementi naturali protetti ai sensi dell’art. 34 NAPR.

2.   Non si prelevano tasse di giustizia né spese . Il Comune dovrà corrispondere ai ricorrenti fr. 800.-- (ottocento) a titolo di ripetibili

3.   Intimazione

- Avv. __________ __________, __________

- Municipio di __________

- Consiglio di Stato, Bellinzona

- Sezione pianificazione urbanistica, Bellinzona Tribunale della pianificazione del territorio Il presidente:                                                          Il segretario: