53.1994.1

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.08.1995 53.1994.1 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.08.1995 53.1994.1 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 30.08.1995 53.1994.1

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 53.94.00001 DP 316/94 AZ. DIR. leo Lugano 30 agosto 1995 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sulla petizione/ricorso  3 novembre 1994 di __________ rappr. da: avv. __________ contro lo STATO DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO e contro la decisione 11 ottobre 1994 (no. 8822) del Consiglio di Stato concernente gli incarichi, i trasferimenti e la definizione delle sedi di servizio e di lavoro e le nomine dei docenti delle scuole medie superiori per l'anno scolastico 1994/95; chiedente:

1.    La petizione/il ricorso è accolta/o e di conseguenza. 1.1.   La risoluzione governativa 11 ottobre 1994 n. 8822 in tema di nomina, mediante la quale è stata designata la docente __________ è annullata. 1.2.   Al Consiglio di Stato viene fatto ordine di procedere a una nuova nomina nella persona del prof. __________.

2.    Protestate le spese e le ripetibili. vista la risposta 24 gennaio 1995 del Consiglio di Stato chiedente:

1.    La petizione è respinta.

2.    Spese a carico del ricorrente. preso atto delle osservazioni 6 febbraio 1995 di __________ e della replica 5 aprile 1995 dell'attore/ricorrente; viste le dupliche:

-    26 aprile 1995 del Consiglio di Stato;

-    3 maggio 1995 di __________; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   Nel 1985 __________ ha conseguito il diploma II ETH in educazione fisica presso l'Università di __________. A far tempo dal 1987 ha insegnato quale supplente in diverse scuole del Cantone; in particolare, durante tutto l'anno scolastico 1988/89 ha impartito lezioni di ginnastica (17 ore settimanali) al Liceo di __________ supplendo l'assenza per malattia del collega __________. Con risoluzione 30 agosto 1989 il Consiglio di Stato le ha conferito un incarico d'insegnamento a tempo parziale (11 ore) nella Scuola __________ di __________. Malgrado l'annullamento della predetta decisione da parte del Tribunale cantonale amministrativo (STA 28 febbraio 1990 in re K., parzialmente pubblicata in RDAT 1990 N. 18), la prof.ssa __________ ha tenuto le sue 11 ore settimanali di lezione presso la __________ e questo durante l'intero anno scolastico 1989-90. Gli anni seguenti ha sempre beneficiato di un incarico di insegnamento a orario parziale nelle scuole medie superiori; il Governo le ha infatti assegnato 22 ore presso la Scuola __________ di __________ nel 1990-91, 15 ore presso la Scuola __________ di __________ e 5 ore presso il Liceo di __________ nel 1991-92, 6 ore con un congedo di maternità presso il Liceo di __________ nel 1992-93, nonché 8 ore presso il Liceo di __________ e 6 presso quello di __________ nel 1993-94. Con avviso pubblicato sul FU no. __________ del __________ il Consiglio di Stato ha aperto il concorso per la nomina e l'incarico di docenti nelle scuole medie superiori e nella scuola tecnica superiore relativamente all'anno scolastico 1994-95. Al concorso hanno preso parte anche __________ e il collega __________, entrambi al fine di conseguire la nomina o il rinnovo dell'incarico di docente di educazione fisica. L'11 ottobre 1994 il Consiglio di Stato ha nominato __________ docente di educazione fisica a orario parziale (1/2) nel Liceo cantonale di __________. A __________ è stato invece confermato il rapporto d'impiego sotto forma di incarico, con 13 ore nel Liceo di __________ e 12 ore in quello di __________. B.   Contro la prima di queste decisioni __________ è insorto innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con l'atto citato in ingresso, ponendo a giudizio le domande ivi riprodotte. Il ricorrente censura innanzi tutto siccome illegittima la nomina di __________, dato che in spregio all'art. 4 cpv. 1 lett. b LOrd l'autorità competente avrebbe operato la sua scelta senza aspettare il preavviso del Collegio dei direttori. In secondo luogo, sostiene di aver diritto alla nomina al posto della docente __________. Egli soddisferebbe infatti tutte le condizioni soggettive ed oggettive poste dall'art. 123 LSc ed inoltre si troverebbe in testa alla graduatoria prevista dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti dello Stato; in particolare, vanterebbe una migliore anzianità di servizio rispetto alla collega, dal momento che durante l'anno scolastico 1989/90 quest'ultima ha prestato una semplice supplenza. C.   All'accoglimento della petizione si è opposto il Consiglio di Stato, che ha contestato partitamente le tesi dell'attore annotando in breve come la docente __________ avesse una maggior anzianità di servizio (6 anni contro i 5 di __________) e la sua nomina fosse stata preavvisata favorevolmente dal direttore dell'__________ quale delegato del Collegio dei direttori all'allestimento della graduatoria. Ad identica conclusione è pervenuta __________, la quale ha osservato in specie che l'anzianità di servizio su cui si fonda la graduatoria voluta dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti non può che essere riferita all'attività effettivamente svolta al servizio dello Stato, indipendentemente dal titolo giuridico per cui è stata prestata. D.   Con la replica e le dupliche le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive tesi, allegazioni e conclusioni. Considerato, in diritto

1.   In ordine In quanto volto al riconoscimento del diritto alla nomina l'atto è ricevibile come petizione in virtù degli art. 47 LOrd e 71 lett. d LPamm. E' invece ricevibile come ricorso giusta l'art. 46 cpv. 2 LOrd nella misura in cui è inteso a contestare la nomina della resistente __________. Il gravame dev'essere infatti considerato tempestivo dal momento che è stato presentato entro il termine di 15 giorni (art. 46 cpv. 1 LOrd e 46 cpv. 1 LPamm) dalla conoscenza della decisione impugnata, la quale è peraltro priva di indicazioni circa i rimedi di diritto e quindi di principio insuscettibile di far decorrere i termini di ricorso. Pure la legittimazione attiva del prof. __________ è indiscutibile (art. 46 cpv. 1 LOrd e 43 LPamm); appare infatti innegabile che l'insorgente sia portatore di un interesse concreto, attuale e personale a dolersi della decisione impugnata per il pregiudizio che gli cagiona e che il ricorso intende rimuovere. Vista la copiosa documentazione prodotta dalle parti, il Tribunale può statuire sulla base degli atti senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 LPamm).

2.   Petizione. Diritto alla nomina __________ sostiene di trovarsi al primo posto della graduatoria prevista dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti dello Stato e quindi di aver diritto alla nomina al posto della docente __________. Ritiene in particolare di poter vantare una migliore anzianità di servizio rispetto alla collega, dato che nel corso dell'anno scolastico 1989/90 quest'ultima ha insegnato quale semplice supplente. Giusta l'art. 123 lett. b LSc 1958 tuttora in vigore, i docenti incaricati delle scuole secondarie conseguono il diritto alla nomina a partire dal secondo anno d'insegnamento, a condizione che il posto sussista, che siano in possesso dei titoli di studio richiesti, che abbiano superato la prova di ammissione e che abbiano dato una prova soddisfacente durante il precedente anno d'incarico a giudizio del commissario o esperto della materia e del direttore dell'istituto. Per stessa ammissione del convenuto, in vista dell'anno scolastico 1994/95 nelle SMS vi era un fabbisogno di 56 ore di educazione fisica. Tenuto conto delle cosiddette ore "congelate" (38), le ore effettivamente libere erano 18, numero più che sufficiente per conferire la nomina a orario parziale ad uno dei docenti incaricati in possesso dei requisiti soggettivi posti dal summenzionato art. 123 lett. b LSc 1958; nelle SMS l'onere d'insegnamento dei docenti di materie speciali che lavorano a tempo pieno è infatti di 26 ore-lezione alla settimana (art. 59 cpv. 1 lett. h LOrd). Quando più di un insegnante aspira legittimamente ad un posto di nomina disponibile, viene allestita una graduatoria (art. 5 cpv. 8 LOrd) in base all'anzianità di servizio; a parità di anzianità di servizio fa stato l'anzianità di funzione e, in caso di nuova parità, i risultati delle prove di abilitazione all'insegnamento (art. 4 cpv. 4 Regolamento dei dipendenti dello Stato). Nel caso di specie oggetto di contestazione sono la graduatoria e le sue modalità di allestimento, segnatamente la questione a sapere se nel calcolo dell'anzianità di servizio della prof.ssa __________ debbano essere computati i periodi d'insegnamento che la docente ha prestato come supplente prima di essere incaricata; a mente dell'attore l'anzianità di servizio determinante ai fini della graduatoria comprenderebbe solo gli anni durante i quali la docente ha lavorato in qualità di incaricata, mentre secondo il convenuto e l'interessata alla formazione dell’anzianità di servizio contribuirebbe tutta l'attività effettivamente svolta al servizio dello Stato, indipendentemente dal titolo giuridico per cui è stata prestata. La tesi dell’ente pubblico e di __________, peraltro corrispondente alla giurisprudenza resa in passato da questo Tribunale (STA 28 marzo 1985 in re D., parzialmente pubblicata in RDAT 1985 N. 50), merita di essere fondamentalmente accreditata. L’art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti dello Stato non specifica infatti che la graduatoria deve essere predisposta in base all’anzianità di incarico; prevede semplicemente che la graduatoria viene allestita secondo l’anzianità di servizio, concetto, quest’ultimo, assai più generico e di per sé comprensivo di tutta l’attività d’insegnamento esercitata da un docente nelle scuole pubbliche. D’altra parte, nell’ottica della graduatoria non sussistono ragioni plausibili per operare una distinzione tra il docente che insegna durante tutto l’anno scolastico come supplente e quello che fornisce la stessa prestazione lavorativa come incaricato. Nel campo delle supplenze occorre piuttosto riconoscere una sostanziale differenza tra il docente che impartisce delle lezioni in modo sporadico, in diverse scuole e per un tempo limitato e l'insegnante che sostituisce completamente un collega per un lungo periodo di tempo o impartisce un numero rilevante di lezioni in un ateneo del cantone durante l'intero anno scolastico. E' il caso di __________, che durante tutto l'anno scolastico 1988/89 ha insegnato per 17 ore settimanali al Liceo di __________ supplendo integralmente l'assenza per malattia del collega __________ e che nel 1989-90 ha tenuto regolarmente 11 ore settimanali di lezione presso la __________ di __________ adempiendo di fatto l'incarico (annullato dallo scrivente Tribunale) assegnatole dal Consiglio di Stato. Ne consegue che nell'evenienza concreta questi due anni d'insegnamento vanno computati nell'anzianità di servizio che la prof.ssa __________ può vantare ai fini della graduatoria. Per converso, le ore sparse di supplenza che __________ e __________ hanno prestato occasionalmente nelle varie scuole del cantone non sono suscettibili di incrementare la loro anzianità di servizio e, di riflesso, di modificare la loro posizione in seno alla graduatoria per il passaggio dall'incarico alla nomina. In quanto volta ad accertare l'esistenza del diritto alla nomina rivendicato dall'attore, la petizione va quindi respinta.

3.   Ricorso contro la nomina di __________ A mente del ricorrente, la controversa risoluzione di nomina 11 ottobre 1994 adottata dal Consiglio di Stato sarebbe illegittima in quanto il Governo ha preso la decisione senza attendere il preavviso del Collegio dei direttori; in effetti, quest'ultimo si è formalmente pronunciato sulla questione solo in occasione della seduta tenutasi il 12 ottobre 1994. Giusta l'art. 9 cpv. 1 lett. a LOrd il conferimento della nomina e dell'incarico ai docenti delle scuole cantonali è di competenza del Consiglio di Stato, che rende la propria decisione sentito il parere del Collegio dei direttori (art. 4 cpv. 1 lett. b LOrd). Il preavviso di assunzione che il Collegio dei direttori è tenuto a formulare ai sensi di quest'ultimo disposto di legge, pur costituendo un atto obbligatorio e quindi una formalità essenziale di procedura, riveste carattere unicamente indicativo e non vincola il Governo (RDAT 1986 N. 30), che anche con l'avvento della nuova LOrd ha mantenuto un certo potere discrezionale nella scelta dei docenti da nominare (RDAT 1989 N. 32); altrimenti ritenendo, il Consiglio di Stato verrebbe esautorato del proprio potere decisionale e si trasferirebbe di fatto al Collegio dei direttori una potestà deliberativa che la legge non gli conferisce e che istituzionalmente non gli compete. Nell'ambito del procedimento d'assunzione di un docente, l'acquisizione della proposta del Collegio dei direttori è dunque atto meramente preparatorio e consultivo che tuttavia non può essere trascurato, giacché imposto dalla legge; la sua omissione integra gli estremi di una disattenzione di una norma essenziale di procedura suscettibile d'inficiare la decisione di nomina adottata dal Governo. Stando alle risultanze degli atti ed alle spiegazioni fornite dallo Stato in sede di risposta, nel corso della seduta tenutasi il 14 settembre 1994 il Collegio dei direttori ha ritenuto di dover verificare le anzianità di servizio e di funzione degli incaricati prima di suggerire la nomina del docente di educazione fisica, delegando nel contempo al direttore dell'__________ l'incombenza di stilare la graduatoria e di formulare l'attesa proposta all'intenzione del Consiglio di Stato. Quest'ultimo ha così proceduto alla nomina della docente __________ sulla base delle indicazioni pervenutegli dal direttore dell'__________, senza attendere il necessario preavviso formale del Collegio dei docenti. Siffatto modo di agire contrasta chiaramente con l'iter procedurale di assunzione dei docenti previsto in modo imperativo dalla legge e non può essere tutelato. Il fatto che nella successiva riunione del 12 ottobre, a nomina già conferita, il Collegio abbia formalizzato la candidatura della prof.ssa __________ non è sufficiente per sanare la viziatura nella quale è incorso il Governo. Neppure l'urgenza della situazione ed il fatto che nell'operare la sua scelta il Consiglio di Stato abbia tenuto conto dei criteri che informano il passaggio dall'incarico alla nomina e abbia preso atto, tramite il direttore dell'__________ e quindi in forma mediata, del preavviso ufficioso del Collegio dei direttori può giustificare la disattenzione procedurale posta in essere dal Governo. Ne consegue che il ricorso proposto da __________ deve essere accolto, annullando - siccome affetta da violazione del diritto sotto il profilo del mancato ossequio di una norma essenziale di procedura - la risoluzione governativa impugnata (art. 61 LPamm).

4.   Gli esiti del contenzioso impongono una ripartizione tra le parti della tassa di giudizio, dato che la prof.ssa __________ ha resistito alle richieste dell'attore/ricorrente (art. 28 LPamm). Le ripetibili si ritengono invece compensate (art. 31 LPamm). Per questi motivi, visti gli art. 4 cpv. 1 lett. b, 5 cpv. 8, 9 cpv. 1 lett. a, 46, 47, 59 cpv. 1 lett. h LOrd; 123 lett. b LSc 1958; 4 cpv. 4 Regolamento dei dipendenti dello Stato; 18, 28, 31, 43, 46, 61 e 71 lett. d LPamm, dichiara e pronuncia:

1.   La petizione è respinta.

2.   Il ricorso è accolto. Di conseguenza la nomina di __________ a docente di educazione fisica a orario parziale (1/2), decisa dal Consiglio di Stato con risoluzione no. 8822 dell'11 ottobre 1994, è annullata.

3.   La tassa di giustizia di fr. 800.- (ottocento) è posta per metà a carico di __________ e per il resto a carico di __________. Si danno per compensate le ripetibili.

4.   Intimazione a: __________ Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario