52.2023.94

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.94 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.94 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 23.06.2023 52.2023.94

Bando di concorso. Parziale adesione al ricorso mediante la modifica delle condizioni di gara inerenti un criterio di idoneità (referenze) e le specifiche tecniche dei prodotti richiesti. La condizione di gara riferita alla scelta del progettista è sostenibile.

Incarto n. 52.2023.94 Lugano 23 giugno 2023 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi vicecancelliera: Paola Passucci statuendo sul ricorso del 13 marzo 2023 della RI 1 contro il bando di concorso indetto il 3 marzo 2023 dal Municipio di CO 1 per aggiudicare la fornitura, posa, installazione e messa in esercizio/funzione di 4 impianti fotovoltaici distinti su 4 edifici comunali (S__________, T__________, P__________ e A__________); ritenuto, in fatto A.

a. Il 3 marzo 2023 il Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura, posa, installazione e messa in esercizio/funzione di 4 impianti fotovoltaici distinti su 4 edifici comunali (S__________, T__________, P__________ e A__________; FU n. __________/__________ pag. __________ seg.). Il bando annuncia che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri di aggiudicazione, così ponderati:

1.   prezzo                                                             50%

2.   qualità                                                             22% 2.1   potenzialità della ditta        70% 2.2.  label USAT                        30%

3.   referenze                                                          20% 3.1   referenze                           50% 3.2   manodopera                      50%

4.   formazione apprendisti 5%

5.   perfezionamento professionale 3%

b. L'avviso di gara (alla lett. f) enuncia, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità: (…) gli offerenti dovranno avere almeno una referenza per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici con un importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al

2022. Non sono ammessi lavori in corso. Analoga prescrizione è inserita nel capitolato d'appalto (pos. 223.100 lett. d).

c. I moduli di offerta inseriti nel capitolato (uno per ciascun edificio comunale oggetto dei lavori) segnalano la marca e il modello della quasi totalità dei materiali e prodotti richiesti, lasciando ai concorrenti la possibilità di offrire dei prodotti equivalenti (vedi i capitolati oneri impianto fotovoltaico T__________, S__________, P__________, A__________). B. Contro il predetto bando di concorso e la relativa documentazione di gara insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 postulandone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo. A suo avviso, il criterio di idoneità che ammette soltanto referenze per impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici ad eccezione di stabili privati sarebbe illegittima e finirebbe per privilegiare soltanto determinate ditte. La distinzione sarebbe priva di pertinenza poiché l'esecuzione dei lavori oggetto della commessa si svolgerebbe in modo analogo. Critica inoltre il fatto che nel querelato bando il committente abbia chiesto la fornitura di prodotti di una determinata marca e di un ben preciso modello. Contesta infine la scelta di affidare la progettazione a un'azienda che non solo progetta, ma esegue e installa impianti fotovoltaici, ritenuto come in tal caso non sarebbe garantito il carattere confidenziale stabilito all'art. 44 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) . La __________ SA potrebbe infatti sfruttare la sua posizione di progettista per avere accesso a tutte le soluzioni tecniche che compongono il know how degli offerenti. La ricorrente chiede dunque, in via principale, di stralciare il requisito della referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici e di incaricare della progettazione uno studio progettista che non si situi in una problematica di doppia funzione, mentre in via subordinata, unicamente di eliminare la condizione riferita alle referenze. C.

a. L'ente banditore si è opposto all'accoglimento del gravame. Resosi conto dell'effettivo problema dell'esclusione delle referenze di idoneità non concernenti strutture/edifici pubblici, come pure della menzione, nei moduli d'offerta, di materiali e prodotti di una determinata marca e modello, ha fatto sapere di essere intenzionato a rettificare le condizioni di gara nel senso richiesto dalla ricorrente. Il suo ricorso sarebbe pertanto divenuto privo di oggetto. Nel merito ha difeso la propria scelta di affidare la progettazione a un'azienda con conoscenze specifiche in merito ai lavori richiesti. D'altro canto, la medesima - che per ovvi motivi è esclusa dalla partecipazione al concorso - sottostà al segreto professionale in merito a quanto apprende nell'ambito della presente procedura.

b. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente. D.

a. Il 7 aprile 2023 la stazione appaltante ha disposto la seguente rettifica delle condizioni di concorso (FU n. __________/__________ del __________ pag. __________ seg.):

f) Criteri di idoneità (…) gli offerenti dovranno avere almeno una referenza per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici e/o privati con un importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al 2022. Non sono ammessi lavori in corso. Nei moduli d'offerta relativi alla fornitura e posa degli impianti fotovoltaici sui 4 edifici comunali, ha inoltre modificato la designazione delle specifiche tecniche dei materiali e prodotti richiesti con indicazioni più generiche.

b. La rettifica delle condizioni di gara non è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale. E. Con la replica la ricorrente, preso atto della rettifica parziale delle disposizioni di gara, ha ribadito le proprie contestazioni con riferimento alla scelta del progettista. Ha in particolare rilevato che la circostanza per cui il medesimo sarebbe anche esecutore ed installatore di impianti fotovoltaici, lo porrebbe in un rapporto di concorrenza diretta con la scrivente, e con tutti gli altri partecipanti al bando di gara contestato. Potendo avere accesso, nella sua veste di progettista, a tutte le informazioni concorrenzialmente rilevanti, la __________ SA sarebbe infatti favorita in maniera ingiustificata a discapito di qualsiasi altra ditta che deve investire tempo e risorse finanziarie per mantenersi aggiornato e rimanere competitivo. Essa potrebbe inoltre utilizzare le informazioni raccolte a proprio vantaggio in future esecuzioni proprie. F. Con la duplica l'ente banditore si è riconfermato nelle proprie tesi, con argomentazioni che verranno riprese nel seguito. G. Ha fatto seguito un ulteriore scambio di allegati tra la ricorrente e il Municipio, generato da un'erronea richiesta formulata in tal senso da questo Tribunale, dei cui contenuti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb). 1.2. Quanto alla legittimazione attiva dell'insorgente si considera quanto segue. 1.2.1. In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita l'illegittimità (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 [LPAmm; RL 165.100]; cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; STA 52.2020.418 del 26 novembre 2020 consid. 1.2, 52.2017.318 del 18 ottobre 2017 consid. 1.2.2 con riferimenti). 1.2.2. La ricorrente, ditta attiva nel settore artigianale oggetto della commessa (opere da elettricista: impianto fotovoltaico), è potenzialmente in grado di prendere parte alla gara, eventualmente previo stralcio del criterio di idoneità che ne riserva l'accesso alle aziende che possono vantare almeno una referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici. La legittimazione attiva a contestare gli elementi del bando di concorso pubblicato dalla stazione appaltante le deve quindi di principio essere riconosciuta. 1.3. La ricorrente, con il ricorso, ha contestato il criterio di idoneità con cui il committente ha limitato l'accesso alla gara alle aziende in grado di dimostrare di avere almeno una referenza per Impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici con un importo minimo uguale o maggiore a 50'000 CHF IVA esclusa eseguiti ed ultimati dal 2018 al 2022 (pos. 223.100 lett. d), che sarebbe d'ostacolo a una libera ed efficace concorrenza. L'insorgente ha inoltre criticato la documentazione del concorso, nella misura in cui veniva chiesta la fornitura di prodotti di una determinata marca e di un ben preciso modello . Nel termine per la presentazione della risposta, la stazione appaltante ha comunicato che avrebbe modificato le predette condizioni di gara nel senso richiesto dalla ricorrente, segnatamente stralciando il requisito della referenza per impianti fotovoltaici in strutture/edifici pubblici e descrivendo i prodotti richiesti con indicazioni più generiche (cfr. scritto del Municipio del 7 aprile 2023 con allegata la rettifica del bando apparsa sul FU n. __________/__________ pag. __________ seg. di stessa data; cfr. inoltre i nuovi capitolati e moduli d'offerta riferiti ai quattro stabili comunali). Con la replica la ricorrente ha ritenuto che la modifica del bando nel frattempo disposta dal committente non ha risolto la questione della scelta del progettista. Mantiene quindi interesse il suo ricorso nella misura in cui ha contestato siffatta disposizione, che non è stata successivamente modificata, e sarà esaminato di seguito. Non ha invece più speso parola sulle questioni relative alle referenze di idoneità e alle specifiche tecniche dopo l'avvenuta modifica del bando, rimasto comunque incontestato. Su questi punti si può prendere quindi atto della soddisfazione della ricorrente e il ricorso è così divenuto privo di oggetto. Di questo fatto, ovvero della parziale adesione al ricorso, se ne terrà conto nella fissazione della tassa di giustizia. 1.4. Entro questi limiti, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto, il ricorso è dunque ammissibile e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere a ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione prodotta dalle parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

2.   2.1. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). 2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2). 3. 3.1. La ricorrente contesta la scelta del Municipio di affidare la progettazione alla __________ SA, azienda che, secondo suoi accertamenti, non si occuperebbe solo della progettazione di impianti fotovoltaici, ma anche della loro posa (cfr. doc. A, B e C). La ditta in questione potrebbe così sfruttare il ruolo di progettista delle opere a concorso per avere accesso a tutte le informazioni concorrenzialmente rilevanti e soluzioni tecniche che compongono il know how degli offerenti e poterle utilizzare a proprio vantaggio in future esecuzioni proprie. 3.2. Le tesi della ricorrente non possono essere seguite. La scelta dell'ente banditore di incaricare della progettazione e direzione lavori un'azienda cognita della materia appare infatti pienamente condivisibile. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, non si intravede nel doppio ruolo di progettista da un lato e esecutrice/installatrice di impianti fotovoltaici dall'altro alcuna violazione della libertà economica dal profilo della parità di trattamento e della neutralità concorrenziale. Occorre innanzitutto considerare che la __________ SA non può prendere parte alla gara, altrimenti sarebbero dati i presupposti del motivo d'esclusione contemplato dall'art. 35 RLCPubb/CIAP (cosiddetto impedimento da prevenzione o " preimplicazione "; Vorbefassung, préimplication). Va poi rilevato che la medesima sottostà al segreto professionale in merito a quanto viene a conoscenza nell'ambito della presente procedura, per modo che neppure da questo punto di vista si individuano problemi di sorta. La scelta di affidare la progettazione alla ditta in questione non può essere messa in dubbio (unicamente) per il fatto che anch'essa sarebbe attiva nella posa di impianti fotovoltaici e sarebbe dunque una concorrente diretta della ricorrente e degli altri potenziali offerenti. Del tutto teorico, e in quanto tale irrilevante, appare in particolare il rischio, paventato dalla ricorrente, secondo cui il progettista potrebbe far incetta di informazioni dai concorrenti e dal vincitore di gara da poter utilizzare a proprio vantaggio in future esecuzioni. Si tratta di una semplice ipotesi, che non può assurgere a indizio di una fishing expedition d'informazioni concorrenzialmente rilevanti già solo per mancanza di elementi che la suffraghino e che non è quindi atta, da sola, a mettere in dubbio la scelta operata dalla committenza. Del resto, per stessa ammissione della ricorrente, i pannelli fotovoltaici sono dei prodotti fortemente standardizzati. Neppure essa pretende che nelle offerte e nei progetti per gli impianti in oggetto vi sarebbero informazioni di carattere confidenziale, meritevoli di tutela. I rimproveri rivolti contro la condizione di cui si tratta vanno pertanto respinti. 4. Sulla base delle considerazioni che precedono, nella misura in cui non è divenuto privo d'oggetto, il ricorso deve pertanto essere respinto. 5. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente e dell'ente banditore secondo il reciproco grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili, non essendoci parti patrocinate (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Nella misura in cui non è privo di oggetto, il ricorso è respinto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della RI 1 e del Comune di CO 1 in ragione di metà ciascuno. Alla RI 1 è restituito l'anticipo versato in eccesso.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: . Per il Tribunale cantonale amministrativo La presidente                                                         La vicecancelliera