52.2022.45

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Commesse pubbliche. Bando di concorso. Criterio di aggiudicazione insostenibile

Incarto n. 52.2022.45 Lugano 2 maggio 2022 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi vicecancelliera: Giorgia Ponti statuendo sul ricorso del 14 febbraio 2022 della RI 1 contro il bando di concorso indetto il 3 febbraio 2022 dal Municipio del Comune di CO 1 per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025; ritenuto, in fatto A. Il 3 febbraio 2022 il Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi delle scuole elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025, con opzione fino al 2027 (FU 23/2021 pag. 3 segg.). L'avviso di gara, al punto n. 2.10, rimanda alla documentazione del concorso per quanto attiene ai criteri di aggiudicazione. Questi sono enunciati nel fascicolo CPN 102 - disposizioni particolari, alla pos. 224.100: Criteri di aggiudicazione Ponderazione relativa in % 1. Prezzo 50% 2. Qualità del servizio 20% 3. Veicolo: classe di emissione CO2 15% 4. Veicolo: qualità del comfort interno 15% Totale 100% In relazione al quarto criterio (qualità del comfort interno), l'ente banditore ha inoltre previsto quanto segue (pos. 224.100, punto 4 del fascicolo CPN 102): Per questo criterio d'aggiudicazione i concorrenti sono chiamati a consegnare, con la loro offerta, i prospetti tecnici dei veicoli offerti corredati da eventuali fotografie (max. 10) e descrizioni che ritengano utili per far capire al committente quale possa essere la qualità del comfort interno per i passeggeri. La presentazione è libera . In fase di verifica delle offerte, per i veicoli già in possesso dell'offerente è possibile che il committente chieda di poter effettuare un sopralluogo per la visione "fisica" dei mezzi. Il committente valuterà poi con proprio libero giudizio e metodo avvalendosi di un piccolo gruppo di valutazione composto da: 1 Rappresentante del Municipio*                 M. __________, capodicastero                                                                  Educazione 1 Rappresentante Istituto Scolastico           M. __________, direttore 1 Rappresentante Amm. Municipale            M. __________, vicesegretario                                                                   comunale 1 Consulente aspetti tecnici                        M. __________, capotecnico UTC 1 Consulente legale *                                  B. __________, avvocato (*) Presenza secondo disponibilità, possono rinunciare o incaricare un sostituto Accettando i membri del gruppo di valutazione, i concorrenti ne accettano anche il parere, che è insindacabile, e che pertanto non potrà essere impugnato. La nota sarà assegnata applicando le seguenti regole: Assegnazione delle note per criteri non matematici: · Ottimo, chiaramente superiore alla media o migliore proposta    Nota 6 · Soddisfacente, raggiunge gli obiettivi richiesti                            Nota 4 · Meno convincente della media, non raggiunge le aspettative      Nota 2 · Privo di valore, inattendibile                                                      Nota 0 Possono essere assegnate anche note intermedie, solo in casi particolari. Punteggio: nota x 100 x ponderazione relativa. B. Contro il predetto bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 contestando il criterio di aggiudicazione riferito alla qualità del comfort dei veicoli, il cui metodo di valutazione sarebbe troppo vago e fondato su un giudizio del tutto aleatorio. Essa chiede quindi la pubblicazione di un nuovo concorso, che stabilisca criteri di valutazione oggettivi riguardo a questo aspetto. Domanda pure la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. C. All'accoglimento del gravame si oppone l'ente banditore, secondo cui il criterio di aggiudicazione, che mira a valutare l'offerta dal profilo qualitativo, sarebbe ammissibile e, assieme alle modalità di valutazione stabilite, rispettoso dei principi cardine del diritto delle commesse pubbliche. La natura del criterio di aggiudicazione non necessiterebbe l'impiego di un metodo matematico né di complesse griglie di valutazione. Il parere della giuria non sarebbe affatto destinato a condurre a un giudizio arbitrario, bensì rientrerebbe nell'ampio margine d'apprezzamento riservato al committente. Questo si baserebbe infatti sulle indicazioni dei prospetti tecnici, le fotografie degli interni, eventuali campioni dei materiali di rivestimento e tutto quanto altro possa servire allo scopo. Precisa che il cosiddetto comfort non riguarda solo la qualità della seduta sul sedile, ma significa una sensazione di benessere basata su una vasta gamma di elementi sensoriali e quindi visivi, auditivi, tattili e relativi alla grandezza e al modo di fruire dello spazio disponibile. D. Con la replica e la duplica, le parti ribadiscono le proprie tesi, con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto ditta attiva nel settore della commessa, la ricorrente è legittimata a contestare gli elementi del bando di concorso pubblicato dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti. 2. 2.1. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso e i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14). 2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco B orghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2). 3. 3.1. Giusta l'art . 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP ribadisce che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con la commessa e precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo valore di ponderazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione discende dal divieto d'arbitrio e dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene infatti limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nell'ambito della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. 4. Nel caso di specie, il committente, nell'ambito del concorso per la delibera del servizio di trasporto scolastico, ha stabilito i criteri di aggiudicazione ponendo al primo posto quello economico del prezzo, ponderato al 50%. Gli altri tre criteri di aggiudicazione sono invece di tipo qualitativo. In ordine di importanza, l'ente banditore ha stabilito il parametro delle referenze (qualità del servizio), ponderato al 30%, un criterio ambientale (classe di emissione CO2, al 15%), nonché il criterio, oggetto di contestazione, tendente a valutare il comfort interno dei veicoli proposti. Anch'esso è ponderato al 15%. Il suddetto criterio di aggiudicazione, invero insolito in questo tipo di concorsi, mira a valutare la qualità del comfort interno per i passeggeri, sulla base della (libera) presentazione del veicolo fornita dai concorrenti. Il bando, come esposto in narrativa, precisa che la nota sarà assegnata con libero giudizio e metodo del committente, che si avvarrà di un gruppo di valutazione già designato. Le regole di gara indicano poi una scala delle note per criteri non matematici che premia con la nota più alta la proposta chiaramente superiore alla media o quella migliore, e attribuisce a scalare giudizi che si riferiscono al raggiungimento degli obiettivi richiesti, rispettivamente delle aspettative. A ragione la ricorrente sostiene che molto difficilmente il committente potrà esprimere un parere oggettivo su questo criterio. Innanzitutto perché il concetto di comfort non è minimamente esplicitato, di modo che non è dato di sapere quali siano gli obiettivi e le aspettative che entrano in gioco. Con la risposta al ricorso, l'ente banditore menziona una serie di aspetti, quali la comodità dei seggiolini, gli spazi, percezioni tattili, auditive e visive, che oltre a non essere affatto menzionati nei documenti di gara, appaiono difficilmente oggettivabili. A conferma che la committenza non abbia regolato la questione in modo da garantire una valutazione obiettiva, vi è la disposizione secondo cui accettando i membri del gruppo di valutazione, i concorrenti ne accettano anche il parere, che è insindacabile, e che pertanto non potrà essere impugnato . Ciò fa sorgere più di un dubbio sulla capacità del committente di esprimere un giudizio oggettivo e motivato, che possa essere messo in discussione dinanzi al Tribunale in caso di contestazione contro la decisione di delibera, facoltà garantita dalla legge (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP) e di cui i concorrenti non possono essere privati a discrezione dalla stazione appaltante. Sebbene essa goda di un margine di apprezzamento relativamente ampio nella valutazione delle offerte, ciò non significa che possa decidere come le pare e piace, senza attenersi ai principi fondamentali del diritto. Pertinente è inoltre la critica dell'insorgente che ritiene problematica, dal profilo della parità di trattamento, la possibilità per la giuria di esaminare i veicoli già in possesso del concorrente, a svantaggio di chi ancora non li possiede, ma è comunque autorizzato a prendere parte alla gara. L'eventualità, ventilata dalla committenza in sede di duplica, di organizzare un'ispezione su un mezzo esistente e dal modello identico a quello proposto non appare facilmente attuabile. Ciò potrebbe generare effettivamente una situazione di disparità di trattamento tra chi, in assenza dei mezzi, deve consegnare una presentazione fotografica, e chi può invece mettere a disposizione il veicolo. Manifestamente, la percezione del comfort per i passeggeri è molto diversa, dal momento che, stando a quanto riportato dall'ente banditore in questa sede, esso intende prendere in considerazione la comodità dei sedili e altre percezioni sensoriali. La censura dell'insorgente è quindi fondata, a maggior ragione se si pensa che il criterio di valutazione ha un'incidenza tutto sommato importante (15%), malgrado si tratti di un aspetto che per rapporto alla commessa può essere ritenuto secondario, per non dire marginale. 5. Visto quanto precede, il ricorso va accolto e il bando di concorso annullato. Spetterà al committente indire una nuova gara rispettosa dei principi che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche. 6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. 7. La tassa di giustizia è posta a carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Il ricorso è accolto. Di conseguenza il bando di concorso indetto dal Municipio di CO 1 il 3 febbraio 2022 per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per allievi delle scuole elementari e dell'infanzia per il periodo 2022-2025 è annullato.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 1. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera