52.2022.261

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Commesse pubbliche. Revoca della delibera e annullamento del concorso stante l'insostenibilità economica dell'unica offerta rimasta in gara

Incarto n. 52.2022.261 52.2022.293 Lugano 5 dicembre 2022 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi vicecancelliera: Paola Passucci statuendo sui ricorsi del 24 agosto 2022 (a) e del 23 settembre 2022 (b) della RI 1 contro a. la decisione dell'11 agosto 2022 CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato a CO 1 la commessa concernente il servizio di trasporto scolastico degli allievi del Centro __________ a partire dall'anno scolastico 2022/2023 per una durata di 5 anni; b. la decisione del 12 settembre 2022 dell'CO 2 che annulla il concorso suddetto; ritenuto, in fatto A.

a. Il 28 marzo 2022 l'CO 2 (Associazione) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi del Centro __________ dall'anno scolastico 2022/2023 fino all'anno scolastico 2026/2027 (FU __________ pag. __________ e seg.). L'avviso di gara, al punto n. 2.4, segnalava che il concorso era suddiviso in 3 lotti (sponda sinistra fiume Ticino, sponda destra fiume Ticino, Locarnese) e che i partecipanti alla gara potevano concorrere per uno o più lotti. Il bando preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione: - economicità                                                                 40% - anni di esperienza nel trasporto di persone                    25% - concetto di trasporto                                                    15% - veicoli impiegati                                                           10% - capacità di risposta in caso di difficoltà                          10% Il capitolato d'oneri enunciava, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità (pag. 10): Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale vale anche per le ditte consorziate. Stabiliva inoltre che i concorrenti dovevano annettere all'offerta diversi documenti, fra cui le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110). In caso di mancata presentazione di questi documenti, il committente ne avrebbe sollecitato la produzione entro un termine perentorio, trascorso infruttuoso il quale l'offerta sarebbe stata esclusa (pag. 15 e 16). In merito alla possibilità di annullare la gara, il predetto documento indicava, fra l'altro, che (pag. 17): Il committente ha la facoltà di non procedere all'aggiudicazione della commessa se, dalle verifiche effettuate, dovessero emergere indicazioni contrarie all'interesse finanziario dello stesso o comunque in contrasto con i crediti allocati.

b. La RI 1 ha impugnato il bando di concorso. Con decisione del 27 giugno 2022 (STA 52.2022.108), il Tribunale cantonale amministrativo ha respinto il ricorso. Entro il termine utile sono pervenute al committente lCO 1 3 fr./km 3 fr./km 3 fr./km Esperite le necessarie valutazioni, con decisione dell'11 agosto 2022 l'Associazione ha aggiudicato i tre lotti a CO 1. B.

a. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 (RI 1), chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione dell'intera commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame (inc. 52.2022.261). In sintesi, la ricorrente ha eccepito l'inidoneità della deliberataria a prendere parte alla gara poiché non disporrebbe di tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP. CO 1 avrebbe meritato l'estromissione anche per mancanza della licenza federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori per tutti (e 3) i veicoli impiegati.

b. L'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) non hanno presentato una risposta.

c. Invitato a esprimersi sul gravame, il committente ha fatto sapere di avere annullato, con decisione del 12 settembre 2022, la delibera contestata (dispositivo n. 1), poiché CO 1 non adempiva effettivamente tutti i requisiti posti dalle certificazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP per poter ottenere l'intera commessa, ovvero l'insieme dei tre lotti messi a concorso. Nel contempo, richiamata la disposizione di gara a pag. 17 del capitolato e gli art. 34 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb, RL 730.100) e 55 lett. d RLCPubb/CIAP, esso ha però (anche) risolto di annullare il concorso (dispositivo

n. 2) poiché l'offerta della RI 1, unica concorrente rimasta in gara, non era economicamente sostenibile per l'Associazione, che svolge la propria attività unicamente grazie ai sussidi che le vengono erogati dal Cantone. Ha quindi chiesto di stralciare il ricorso dai ruoli per decadenza dell'oggetto del contendere.

d. In replica la ricorrente, preso atto della revoca della delibera, ha rilevato che le obiezioni sollevate in sede di ricorso risulta(va)no quindi pertinenti e fondate e che il ricorso avrebbe dovuto essere accolto. Ha postulato che le spese vengano poste interamente a carico della stazione appaltante.

e. Nessuno ha duplicato. C.

a. La RI 1 ha dedotto in giudizio anche la decisione del 12 settembre 2022, limitatamente al suo dispositivo n. 2, del quale ha chiesto l'annullamento (inc. 52.2022.293) e la conseguente delibera della commessa in proprio favore. Ha sostenuto che il committente non poteva considerare la sua offerta economicamente insostenibile, dato che nel capitolato non era stato stabilito alcun prezzo massimo. Ha inoltre criticato l'agire dell'ente banditore per avere annullato il concorso, senza specificare se lo stesso verrà in seguito riproposto o meno.

b. Il committente si è opposto al ricorso, confermando la legittimità della decisione di annullamento della gara, conforme alla clausola particolare prevista negli atti di gara, di cui si è detto, e all'ordinamento delle commesse pubbliche, più precisamente all'art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP. Ha rilevato che la propria attività e la sua stessa esistenza dipendono in toto dai sussidi che le vengono erogati dal Cantone (tramite la Divisione dell'Azione Sociale e delle Famiglie del Dipartimento della sanità e della socialità [DSS]) in esito alla sottoscrizione annuale di un contratto di prestazione e che come si evince da quello siglato per il 2022 i costi di trasporto compresi nel contributo globale (di fr. 3'301'372.96) che gli è stato stanziato sono stati computati per fr. 185'000.- (cifra 11 g dell'allegato A del doc. 2, contenente informazioni sensibili meritevoli di un trattamento confidenziale). L'offerta della ricorrente (di fr. 721'871.38 IVA inclusa tenendo conto della percorrenza indicata nel capitolato rispettivamente di fr. 328'015.46 IVA inclusa stando al concetto di trasporto integrato nella sua offerta) non sarebbe pertanto economicamente sostenibile. L'ente banditore ha infine annotato di avere momentaneamente affidato il servizio di trasporto degli allievi a CO 1, tramite un incarico diretto eccezionale, avendo la medesima prodotto tutta la documentazione attestante la sua idoneità dal profilo dell'art. 39 RLCPubb/CIAP.

c. Anche in questa procedura l'UVCP è rimasto silente.

d. CO 1, che non ha interposto ricorso contro l'annullamento del concorso, non è per contro stata invitata a presentare osservazioni.

e. In sede di replica la ricorrente si è limitata a sostenere che il servizio messo a concorso non sarebbe eseguibile al prezzo che il Cantone è disposto a sovvenzionare. A maggior ragione se si considera che le percorrenze chilometriche esposte nel capitolato sono soggette a variazioni. L'insorgente non ha chiesto di poter visionare i documenti, neppure quello (doc. 2) dal contenuto parzialmente confidenziale.

f. Con la duplica l'ente banditore ha ribadito le proprie argomentazioni, affinandole con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso. Ha inoltre evidenziato che l'insorgente nulla ha addotto per dimostrare la sostenibilità economica della sua offerta, tema centrale della presente vertenza. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso e seconda classificata in tutti i lotti a cui ha partecipato, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa a un altro concorrente e l'annullamento del concorso (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I gravami sono entrambi tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP) e sono dunque ricevibili in ordine. 1.2. Visto che il fondamento di fatto di entrambe le procedure è il medesimo, i ricorsi possono essere decisi con una sola decisione (art. 76 cpv. 1 LPAmm), sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Le prove sollecitate dall'insorgente (richiamo delle fatture dei trasporti sin qui eseguiti e delle dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP esibite dalla deliberataria) non appaiono infatti atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. 2. 2.1. In assenza di regolamentazione da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla LPAmm. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del ricorso, la trattazione della causa oggetto della decisione impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso). Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria decisione nel senso delle domande del ricorrente, di regola fino all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il ricorso solo nella misura in cui questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm). Per prassi, ammessa è la modifica della decisione anche fino all'inoltro della duplica (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 ad art. 50). 2.2. La ricorrente nella procedura 52.2022.261 ha postulato l'annullamento della decisione dell'11 agosto 2022, con la quale la committente aveva deliberato la commessa a CO 1 che, a suo avviso, andava invece esclusa per inidoneità. Ha altresì chiesto l'aggiudicazione in suo favore. Con la seconda decisione del 12 settembre 2022 la stazione appaltante ha effettivamente annullato la delibera disposta in precedenza, con esclusione di CO 1, rea di non soddisfare tutti i requisiti dell'art. 39 RLCPubb/CIAP, così come richiesto dalla ricorrente. Limitatamente a questi aspetti, essa ha quindi proceduto, legittimamente, a modificare l'atto impugnato nel senso delle domande della ricorrente. Non vi è stata per contro adesione all'altra domanda ricorsuale (aggiudicazione diretta della commessa alla ricorrente), avendo la committente rinunciato al concorso. Per quanto concerne quindi la prima decisione dedotta in giudizio, a seguito del comportamento della committente essa è divenuta priva di oggetto solo nella misura in cui è stata revocata l'aggiudicazione a CO 1. Su questo punto la procedura ricorsuale non ha dunque più ragione d'essere e può essere stralciata dai ruoli. Resterà per contro da decidere la sorte delle spese processuali e delle ripetibili a seguito della desistenza della committente.

3.   3.1. Giusta l'art. 34 LCPubb (ritenuto applicabile alla presente procedura grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb), in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2). Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di interrompere la procedura di aggiudicazione in presenza di motivi sufficienti, in particolare se, alternativamente : (a) non realizza il progetto, (b) nessuna offerta adempie i criteri tecnici e le altre esigenze fissati nei documenti di gara, (c) si prevedono offerte più favorevoli a seguito della modifica delle condizioni quadro, (d) le offerte presentate non sono economicamente sostenibili oppure superano il preventivo di riferimento annunciato nel bando o, per gli enti pubblici, i crediti allocati, (e) esistono indizi sufficienti di accordi in materia di concorrenza tra gli offerenti, (f) si rende necessaria una modifica sostanziale delle prestazioni richieste. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2021.319 del 13 ottobre 2021 consid. 2, 52.2019.642 del 24 aprile 2020 consid. 2, 52.2012.489 del 1° marzo 2013 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20 consid. 3.1, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA 52.2012.489 citata consid. 3.2; Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 820; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005, pag. 784 e segg.). A differenza della rinuncia definitiva a eseguire l'opera o a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2008.45 del 3 marzo 2008 consid. 2.2 con riferimenti). 3.2 . Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55 RLCPubb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute esigenze di gara. Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza, segnatamente perché i concorrenti avranno già potuto (perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose. 3.3. Come l'art. 34 LCPubb, l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e rinvii; STA 52.2020.201 del 10 dicembre 2020 consid. 2.3 e rinvii; Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit., n. 820).

4.    Nel caso concreto, la committente ha giustificato la decisione di annullare la gara con il fatto che l'offerta della ricorrente, unica concorrente rimasta in gara, non era economicamente sostenibile per l'Associazione, che svolge la propria attività unicamente grazie ai sussidi che le vengono erogati dal Cantone in forza della sottoscrizione annuale di un apposito contratto di prestazione. La decisione della committenza, pronunciata in applicazione dell'art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP e della clausola particolare di analogo tenore contenuta negli atti di gara, non presta il fianco alla critica. Dalle tavole processuali emerge infatti che il contratto di prestazione siglato con il DSS per il 2022 prevede lo stanziamento di un contributo globale di fr. 3'301'372.96. La spesa destinata ai trasporti degli allievi è stata stimata in fr. 185'000.- (cfr. allegato A, cifra 11 g). Come pertinentemente osservato dalla committente, ritenuto che la materia del contendere ruota esclusivamente attorno alla legittimità della decisione di annullamento del concorso stante l'insostenibilità economica dell'unica offerta rimasta in gara (e non, come sostiene quest'ultima, per il superamento di un preventivo di riferimento in effetti inesistente), alla ricorrente non giova sostenere che a suo modo di vedere sarebbe impossibile svolgere la commessa al prezzo che il Cantone è disposto a sovvenzionare. Lo stesso ente banditore ha del resto avuto modo di confermare che negli anni precedenti il concorso, CO 1 ha svolto il servizio di trasporto degli allievi per anche meno dell'importo di fr. 180'000.- all'anno stanziato a suo tempo (vedi costo del trasporto utenti emergente dai conti 2021 dell'Associazione, cfr. doc. 1), segno evidente che la commessa è perfettamente eseguibile nei limiti del sussidio erogato. La circostanza per cui l'organizzazione aziendale della ricorrente non le permetterebbe di offrire tariffe più concorrenziali è del tutto irrilevante. Ogni concorrente ha la propria realtà aziendale e organizzativa, ciò che lascia senz'altro ampio margine di definire liberamente il prezzo secondo le proprie valutazioni commerciali. Esulano dall'oggetto della controversia, e non meritano quindi di essere approfondite, le considerazioni critiche che la ricorrente ha nuovamente rivolto al totale delle percorrenze chilometriche esposte nel capitolato (la cui attendibilità è stata confermata da questo Tribunale con sentenza del 27 giugno 2022; STA 52.2022.108), come pure quelle riferite al mandato temporaneo conferito a CO 1. Decisivo resta il fatto che a fronte dell'importo stanziato per i trasporti, emerge con evidenza che il prezzo offerto dalla ricorrente (fr. 721'871.38 annui IVA inclusa tenendo conto della percorrenza indicata nel capitolato) corrisponde a quasi il quadruplo del credito a disposizione del committente. Non si giungerebbe a conclusione più favorevole all'insorgente neppure se si prendesse in considerazione l'importo di fr. 328'015.46 IVA compresa, desumibile dalle tariffe esposte e dal concetto di trasporto indicato nella sua offerta (vedi doc. 3), anch'esso comunque esorbitante rispetto a quello del sussidio concesso dallo Stato. In queste circostanze, la decisione della committenza di rinunciare a deliberare la commessa all'unica offerta rimasta in gara appellandosi agli art. 34 LCPubb e 55 lett. d RLCPubb/CIAP e alla prescrizione di gara contenuta a pag. 17 del capitolato, rimasta incontestata e pertanto divenuta vincolante (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), non può che apparire sostenibile: la stessa è senz'altro retta da ragioni oggettive e rispettose del principio secondo cui l'ente pubblico è tenuto a promuovere un uso parsimonioso delle proprie risorse finanziarie (art. 1 cpv. 3 lett. d CIAP e 1 cpv. 1 lett. e LCPubb cui rimanda peraltro l'art. 9 della convenzione di cui al doc. 2). Il ricorso contro l'annullamento deve quindi essere respinto.

5.   In conclusione, l'impugnativa contro la decisione di delibera è divenuta priva di oggetto o quantomeno di interesse nella misura in cui, da un lato la stazione appaltante ha parzialmente aderito alle domande ricorsuali revocando l'aggiudicazione a CO 1 e, dall'altro, ha interrotto la gara. Il gravame interposto contro la decisione di annullamento del concorso è invece respinto.

6.   Per quanto riguarda le spese processuali, vista l'adesione parziale alle domande della ricorrente e considerato l'annullamento del concorso, la committente è tenuta al loro pagamento per quanto riguarda la prima procedura ricorsuale (52.2022.261), ritenuto che CO 1 ne va esente in quanto non ha resistito al ricorso. Nella seconda procedura (52.2022.293) soccombente è la ricorrente, che sopporterà pertanto le spese (art. 47 cpv. 1 LPAmm). La RI 1 è tenuta al pagamento di congrue ripetibili alla committente per la seconda procedura ricorsuale dove è risultata vincente (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide: 1. Il ricorso del 24 agosto 2022 (a) è stralciato dai ruoli. 2. Il ricorso del 23 settembre 2022 (b) è respinto.

3.   La tassa di giustizia unica per entrambe le procedure ricorsuali di fr. 4'500.- è posta a carico della RI 1 e dell'CO 2 in ragione di metà ciascuno. Alla ricorrente viene restituito l'importo di fr. 4'500.- anticipato in eccesso. La RI 1 verserà all'CO 2 fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.   Intimazione a: 1. CO 1 2. CO 2 2 patrocinata da:   PA 1 3. CO 3 Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera