52.2022.181

Incarto n.52.2022.181

Lugano

2 settembre 2022

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 7 giugno 2022 della

RI 1

patrocinata da:

contro

la decisione del 20 maggio 2022 del Municipio di CO 2, che in esito al concorso per la delibera della fornitura di 30 contenitori interrati per la raccolta dei rifiuti solidi urbani (RSU), della carta, del vetro e dell'alluminio-latta ha aggiudicato la commessa alla CO 1;

ritenuto,in fatto

-     vasche esterne in calcestruzzo armato prefabbricato, che possano accogliere ogni tipo di contenitore interno (RSU, vetro, carta o alu-latta);

-     contenitori interni rigidi in acciaio zincato della capacità nominale di 5 m3per RSU, carta e alu-latta e 3 m3per il vetro dotati di una piattaforma superiore in alluminio striato;

-     dispositivi di sicurezza delle vasche atte a garantire la sicurezza della fossa della vasca esterna, quando il contenitore interno viene rimosso per essere vuotato o per la manutenzione;

-     colonne da applicare ai contenitori interni, dotate del dispositivo di sollevamento e vuotatura Kinshofer originale o equivalente;

-     di forma quadrata e con dimensione massima di 2 m per lato.

Precisavano inoltre che:

Il fornitore dovrà garantire la posa delle vasche e dei contenitori interrati in qualsiasi punto della Città di __________ e dei suoi quartieri(pos. 132.110).

Il bando annunciava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

2)prezzo di pezzi di ricambio 5%

3)dettagli tecnici e funzionalità del sistema            15%

4)garanzie                                                           15%

5)referenze                                                          12%

6)formazione apprendisti 5%

7)perfezionamento professionale 3%

In punto ai criteri di aggiudicazioneformazione apprendistieperfezionamento professionale, il capitolato d'appalto enunciava quanto segue (cfr. pos. 224.100 cifre 6 e 7 CPN 102):

6)   Formazione apprendisti

Per la valutazione del criterio di aggiudicazione basato sulla formazione di apprendisti fa stato quanto disposto dalla "Scheda informativa criterio di aggiudicazione formazione apprendisti", versione del 01.01.2020 e valida dal 01/01/2020, consultabile al sito www.ti.ch/commesse e qui di seguito riprodotta nei suoi tratti determinanti per la comprensione del criterio di valutazione.

Per gli apprendisti fa stato il totale di quelli avuti alle dipendenze negli ultimi 5 anni, che sono calcolati a partire dalla data di scadenza d'inoltro dell'offerta.

(…)

7)Perfezionamento professionale

Il criterio del perfezionamento professionale valuta il numero di dipendenti che hanno conseguito un titolo professionale da meno di due anni (AFC tirocini triennali e quadriennali, CFP tirocini biennali). Per la valutazione di tale criterio di aggiudicazione fa stato quanto disposto dalla "Scheda informativa criterio di aggiudicazione perfezionamento professionale", versione del 01/01/2020 e valida dal 01/01/2020, consultabile al sito www.ti.ch/commesse e qui di seguito riprodotta nei suoi tratti determinanti per la comprensione del criterio di valutazione.

Al fine di determinare il numero di dipendenti che hanno conseguito un titolo professionale da meno di 2 anni, fa stato il totale di quelli che l'offerente ha avuto alle proprie dipendenze negli ultimi 5 anni per almeno 12 mesi o ha alle proprie dipendenze al momento dell'inoltro dell'offerta con contratto della durata di almeno 2 anni.

(…)

A dimostrazione dell'adempimento di questi requisiti i concorrenti erano tenuti a compilare debitamente delle apposite tabelle, in calce alle quali erano indicati i documenti da allegare su richiesta del committente, ossia la copia dei contratti di tirocinio, rispettivamente la copia dei contratti di lavoro nel periodo di perfezionamento professionale e degli attestati di conseguimento del titolo professionale, con l'ulteriore avvertenza che la mancata presentazione dei documenti richiesti nei termini definiti avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta dalla gara d'appalto.

Più avanti, sempre in relazione ai predetti criteri, il committente ha inoltre previsto le seguenti prescrizioni.

224.500      Assegnazione della nota sulla formazione degli apprendisti

(…)

224.520      L'offerente deve allegare la documentazione comprovante:

- n° apprendisti alle dipendenzenegli ultimi 5 anni. Sono da allegare obbligatoriamente le copie dei contratti di tirocinio; la mancanza di tali documenti comporterà l'assegnazione di un punteggio pari a 0 apprendisti.

- (…)

224.600      Assegnazione della nota sul perfezionamento professionale

(…)

224.620      L'offerente deve allegare la documentazione comprovante:

- n° di dipendenti in perfezionamento professionalenegli ultimi 5 anniper almeno 12 mesi.Sono da allegare obbligatoriamente:

-    le copie dei contratti di lavoro nel periodo di perfezionamento professionale (al massimo per 2 anni dopo il conseguimento del titolo professionale)

-    gli attestati di conseguimento del titolo professionalecon l'indicazione "referenze per il calcolo del punteggio sul perfezionamento professionale".

La mancanza di tali documenti comporterà l'assegnazione di un punteggio pari a 0 dipendenti in perfezionamento professionale.

Ditta CO 1 scrive che non fornisce i contratti di tirocinio degli apprendisti per motivi di protezione dei dati personali.

Il sig. __________ fa notare che l'offerta della ditta CO 1 non è rilegata con una spirale, ma è comunque inserita in un classificatore.

b. Il 19 novembre 2021 la RI 1 si è rivolta per scritto all'ente banditore, riassumendo come segue le incongruenze riscontrate nell'offerta della CO 1 in occasione dell'apertura delle offerte.

1)La ditta CO 1 non ha allegato il documento "Diploma del titolare", obbligatorio e richiesto a pagina 7 delle Prescrizioni di concorso;

2)La ditta CO 1 non ha allegato i contratti di tirocinio, obbligatori e richiesti a pagina 16 delle Prescrizioni di concorso, vedi punto 244.520;

3)La ditta CO 1 non ha fornito il capitolato con la rilegatura a spirale, obbligatoria e richiesta a pagina 18 delle Prescrizioni di concorso, vedi punto 251.100.

c. Il 25 aprile 2022 il committente ha comunicato alla CO 1 che risultava necessario integrare la documentazione. Le ha dunque impartito un termine di 7 giorni per la presentazione della documentazione mancante (contratti di tirocinio, contratti di lavoro, titolo di studio di un membro dirigente effettivo), pena l'esclusione dalla gara. Dei ragguagli che ne sono derivati si dirà oltre (cfr.infra,consid. 4.2, 5.3.1 e 5.3.2).

D.Contro la predetta decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda classificata con 83.43 punti. Essa chiede l'annullamento della delibera e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente sostiene che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per non aver presentato un'offerta completa e conforme alle condizioni di gara. Come già segnalato nello scritto inviato alla committenza successivamente all'apertura delle offerte, la CO 1 avrebbe infatti omesso di allegare alla propria offerta i titoli di studio di un membro dirigente dell'azienda, richiesti dal capitolato. Il formulario di concorso sarebbe stato inoltre inserito in un classificatore anziché rilegato con una spirale. Afferma che l'ente appaltante avrebbe valutato in maniera scorretta l'offerta dell'aggiudicataria in relazione ai criteri di aggiudicazioneformazione apprendistieperfezionamento professionale. In assenza dei contratti di tirocinio e dei contratti di lavoro esatti dagli atti di gara, per i predetti criteri la deliberataria avrebbe dovuto ottenere un punteggio pari a 0 apprendisti/dipendenti in perfezionamento professionale.

E.a. All'accoglimento del ricorso si oppone l'ente banditore, rilevando per cominciare che la CO 1 vanta di una lunga esperienza nel settore oggetto della commessa. Non vi sono motivi per dubitare della sua capacità di eseguire la fornitura. Osserva che la pos. 223.200 CPN 102 si limitava a richiedere l'ottemperanza dei criteri di idoneità di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP. Non esigeva che per comprovare i requisiti posti dalla citata norma occorresse allegare all'offerta un titolo di studio. In ogni caso, la ditta ha prodotto, in sede di esame delle offerte e su richiesta del committente, tutta la documentazione atta a dissipare ogni dubbio al riguardo. L'ente banditore difende in seguito la bontà delle note assegnate alla deliberataria nei criteriformazione apprendistieperfezionamento professionale, rilevando che gli atti e le informazioni che essa ha fornito nel termine perentorio impartitole gli hanno permesso di verificare la validità dei casi dichiarati. Quand'anche si volesse attribuire alla stessa un punteggio pari a 0 apprendisti/dipendenti in perfezionamento professionale, la sua offerta continuerebbe ad occupare il primo posto della graduatoria. Reputa infine irrilevante ai fini dell'aggiudicazione il fatto che la CO 1 abbia inserito il formulario di concorso in un classificatore anziché rilegarlo con una spirale in plastica. La sua esclusione dalla gara per tale motivo configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio della proporzionalità.

b. Invitata a esprimersi sul ricorso, la deliberataria si è limitata a trasmettere le copie dei contratti di tirocinio e il curriculum vitae del suo titolare, __________ (certificato da un notaio).c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F.Con la replica e la duplica, la ricorrente e la stazione appaltante si sono essenzialmente riconfermate nelle rispettive conclusioni e domande di giudizio, sviluppando ulteriormente le loro tesi opposte.L'aggiudicataria si è espressa chiedendo di respingere il gravame. Ha precisato che ad adempiere le esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP non vi sarebbe solo il titolare della ditta, ma anche sua figlia __________, dotata di firma individuale e in possesso di un AFC di impiegata di commercio. Ha sostenuto di avere inserito il formulario di concorso in un classificatore per praticità, ciò che non giustifica tuttavia una sua esclusione dalla gara. Ha ribadito infine di non avere allegato all'offerta i contratti di tirocinio per motivi di privacy, ma di avere (comunque) fornito alla committenza tutte le informazioni utili alla verifica dei dati riferiti agli apprendisti avuti alle sue dipendenze negli ultimi 5 anni.

Considerato,in diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dal committente e la documentazione esibita dall'insorgente forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2.2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.2.2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. Il cpv. 2 della norma soggiunge che il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. L'art. 40 cpv. 3 RLCPubb/CIAP dal canto suo prevede che l'offerta è valida solo se contiene tutta la documentazionerichiesta dal bando, riservata l'eventuale possibilità di sanatoria dell'art. 39a cpv. 4 lett. b. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme o dei documenti necessari o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di sconto non prescritte dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principiodi proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1;Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.3.1. La ricorrente contesta la validità dell'offerta della deliberataria siccome inserita in un classificatore anziché essere rilegata con una spirale.Ciò avrebbe dovuto comportare, a mente sua, l'esclusione della medesima.3.2. Ora, in concreto, è ben vero che, contrariamente a quanto prescritto dalla pos. 251.100 CPN 102, la deliberataria non ha rilegato il formulario di concorso con una spirale in plastica. È tuttavia altrettanto evidente che il capitolato non comminava l'esclusione del concorrente in caso di inosservanza della suddetta prescrizione di gara. Una decisione in senso contrario si sarebbe scontrata contro il divieto dell'eccessivo formalismo,non tutelabile in quanto espressione di rigidità della prescrizione, fine a sé stessa e insostenibile nell'ottica della realizzazione del diritto materiale e nell'applicazione in particolare del principio dell'uso parsimonioso delle risorse pubbliche e nella scelta dell'offerta più vantaggiosa. Non per nulla, giustamente, l'art. 26 LCPubb sanziona con l'esclusione solo le offerte che presentano lacune formali rilevanti, nel rispetto del principio della proporzionalità. La rilevanza del difetto in concreto non è tuttavia in nessun modo data.

4.1. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore fino al 1° marzo 2022 (BU 2019, 218), prevede che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale, se obbligatori. In assenza di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una società, iscritta o meno a un albo o registro professionale, i requisiti devono essere adempiuti da un titolare, direttore o membro dirigente effettivo che partecipa alla gestione della medesima con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro. Il committente, nel bando, può richiedere requisiti superiori (cpv. 4). L'applicazione di quest'ultimo capoverso è stata sospesa dal Governo con decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia di commesse pubbliche in tema di emergenza epidemiologia da COVID-19 del 15 aprile 2020 (decreto esecutivo, BU 2020, 139 in vigore fino al 1° marzo 2022), il cui art. 3 lett. b semplifica tale condizione per quanto attiene alle commesse di servizio, stabilendo che i requisiti devono essere adempiuti (solo) da un collaboratore impiegato che fungerà da responsabile e garante della qualità della commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro. Per lepure forniture non sono invece necessari requisiti particolari (cfr. al proposito il messaggio n. 7888 del 16 settembre 2020 sulla modifica della LCPubb, pag. 3-4;cfr. anche art. 34 cpv. 3RLCPubb/CIAP nella sua versione in vigore dal 1° marzo 2022,che ha ripreso quanto previsto dal citato decreto esecutivo, affinandone la formulazione;vedi inoltre la scheda informativaCriteri di idoneitàredatta dall'UVCP, versione del 1° marzo 2022, punto n. 3.4, pag. 19).

4.2.Nella fattispecie, non sussiste il benché minimo dubbio che la commessa in esame prefiguri una fornitura ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. b RLCPubb/CIAP. Essa ha infatti per oggetto l'acquisto di 30 contenitori interrati per rifiuti, che devono essere forniti e posati nelle singole postazioni predisposte dal Comune. I concorrenti non devono essere necessariamente anche i produttori dei contenitori per i rifiuti. Possono anche essere semplici commercianti di questi prodotti. Basta che si impegnino anche a posarli nelle postazioni approntate dal committente (cfr. la STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008 consid. 3.1).In queste circostanze, non sono dunque necessari requisiti particolari. Il fatto che la deliberataria non abbia prodotto, nel termine impartitole dalla committenza, l'AFC o il titolo equivalente nello specifico ramo professionale di un suo membro dirigente effettivo non le può quindi nuocere. A ben vedere l'ente banditore, stante la chiara formulazione dell'art. 3 del decreto esecutivo

- che si riferisce alle sole commesse edili e di servizio e non richiede requisiti professionali minimi per le commesse di fornitura - nemmeno avrebbe dovuto interpellarla per richiederne la dimostrazione. Come risulta dagli atti e rettamente rilevato anche dalla stazione appaltante, l'aggiudicataria vanta di un'esperienza trentennale nello specifico settore della raccolta e dello smaltimento di rifiuti, prova ne siano le numerose referenze di lavori realizzati in tutta Europa, concernenti la fornitura e posa di contenitori interrati. Essa è pertanto da ritenere idonea. Anche questa censura va quindi respinta.

5.5.1. La ricorrente censura la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria in punto ai criteriformazione apprendistieperfezionamento professionale, sostenendo che la mancata produzione, unitamente all'offerta, delle copie dei contratti di tirocinio e di lavoro, avrebbe dovutocomportare l'assegnazione di un punteggio pari a 0 apprendisti/0 dipendenti in perfezionamento professionale.

5.3.2. La deliberataria ha inoltre annunciato quali collaboratori in perfezionamento tredici persone. Ha compilato lo specchietto a pag. 15 del formulario di concorso e ha sommato per ogni anno (4 nel 2016/2017, 5 nel 2017/2018, 11 nel 2018/2019, 6 nel 2019/2020 e 4 nel 2020/2021) le unità di personale in perfezionamento, dichiarando così 30 punti. In una tabella allegata all'offerta ha indicato i loro nominativi, le formazioni intraprese e la durata di queste ultime. Ha tuttavia tralasciato di allegare i contratti di lavoro nel periodo di perfezionamento professionale e i titoli di studio. Così come prescritto dagli atti di gara, l'ente banditore ha concesso all'aggiudicataria di rimediare all'omissione. Nel termine impartito, essa ha esibito quanto segue (doc. G):

L'ente banditore ha ritenuto validi tutti i collaboratori in perfezionamento annunciati dall'aggiudicataria. Confrontato con le puntuali critiche sollevate al riguardo dalla ricorrente, in questa sede si è limitato a dichiarare, peraltro senza particolare motivazione, cheper il personale assunto dopo la formazione sono stati prodotti i contratti.La valutazione del committente, lesiva delle prescrizioni del bando di concorsoedel diritto avuto riguardo dello scopo dell'introduzione di questo criterio, che mira a contrastare la disoccupazione giovanile premiando le imprese che offrono, per almeno due anni, un'occupazione a giovani appena formati (cfr. raccolta dei verbali del Gran Consiglio 2016-2017, Vol. 1, pag. 22 segg., pag. 86 segg.), è insostenibile. Nessuno dei dipendenti annunciati dall'aggiudicataria ha infatti ottenuto un titolo professionale (AFC o CFP) da meno di due anni. Già solo per questo motivo gli stessi non potevano entrare in considerazione ai fini del calcolo del punteggio per il criterio di aggiudicazione. La circostanza per cui alcuni dei suoi collaboratori abbiano seguito o stiano seguendo dei corsi di specializzazione e/o di perfezionamento, rispettivamente una formazione parallela all'attività professionale per l'ottenimento di un altro titolo di studio/professionale è quindi del tutto irrilevante. Come ribadito anche nella scheda informativacriterio di aggiudicazione contributo alla formazione professionale (3%)redatta dall'UVCP (versione 1.1.2020) richiamata dagli atti di gara, il criterio inerente il contributo alla formazione professionale riguarda unicamente gli AFC tirocini triennali e quadriennali e i CFP tirocini biennali (cfr. risposte alle domande frequenti).All'offerta della deliberataria, spettava dunque la nota 1.25 (0 collaboratori in perfezionamento per 80 dipendenti), che rapportata al fattore di ponderazione prestabilito (3%), corrisponde a 0.63 punti.Tuttavia, il punteggio finale rettificato di conseguenza assomma a 93.05 e non basta a modificare la graduatoria in favore della ricorrente, che con i suoi 87.73 punti totali resta confinata al secondo posto.

Per questi motivi,

decide:

1.   Il ricorso èrespinto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. Essa rifonderà inoltre al Comune di CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera