52.2021.347

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.11.2021 52.2021.347 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.11.2021 52.2021.347 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 22.11.2021 52.2021.347

Delibera opere da impresario costruttore. Specifiche tecniche. Annullamento della decisione impugnata e del concorso che l'ha preceduta

Incarto n. 52.2021.347 Lugano 22 novembre 2021 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi vicecancelliera: Paola Passucci statuendo sul ricorso del 31 agosto 2021 della RI 1 patrocinata da: contro la decisione del 19 agosto 2021 con cui CO 2 in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore occorrenti all'Ospedale __________ ha escluso la ricorrente e deliberato la commessa alla CO 1; ritenuto, in fatto A. Il 14 luglio 2020 la ______ ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore occorrenti all'Ospedale __________ (FU n. __________ pag. __________). In merito ai materiali e ai prodotti da offrire, il capitolato d'appalto (pag. 7, punto n. 4, terzo paragrafo) disponeva quanto segue: L'offerente che intende utilizzare il materiale o prodotto esposto dal committente nella singola posizione del modulo d'offerta indicherà: "come a capitolato" . La mancata compilazione implica l'uso del materiale previsto dal capitolato e dal modulo d'offerta. Per contro, se l'offerente intende offrire un altro prodotto lo esporrà indicando marca e tipo del "prodotto equivalente offerto"; compete in tal caso all'offerente comprovare l'equivalenza del prodotto. Per quanto concerne le lamine da utilizzare come rinforzo strutturale del calcestruzzo, il modulo di offerta inserito nel capitolato di appalto prevedeva la seguente posizione (cfr. Descrittivo e modulo d'offerta, pag. 66) 211.5 Opere di calcestruzzo non armato e armato [..] [..] 542 Armatura da incollare, fornitura e posa, compresa la fornitura del prodotto adesivo. .111 Consegna e incollaggio delle lamelle CFK. Prodotto: tipo Sika CarboDur M. Modulo-E: 210'000 N/mm 2 . Resistenza alla trazione: 3'200 N/mm 2 Allungamento a rottura: > 1,70%. Incluso tutti i lavori secondari come pressare ed eliminare la colla restante. Materiale d'incollaggio: Sikadur 30 colla per armature. (consumo calcolato 9,0 kg/mq) Ulteriori indicazioni: vedi scheda tecnica. Altezza del locale: 3,20 m. Larghezza lamelle mm 120 Spessore lamelle mm 1.4 Fabbisogno di prodotto adesivo kg/m fino a 1,00 Lamelle tipo SIKA CARBODUR M 1214 Prodotto equivalente offerto: ……………….. ……………….. L'avviso di gara (punto n. 12) indicava che contro il bando di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha impugnati. B.

a. Entro il termine utile sono giunte al committente 6 offerte tra cui quella della RI 1, di fr. 678'538.65, e quella della CO 1, di fr. 779'573.- .

b. Con comunicazione elettronica del 19 ottobre 2020, il consulente incaricato dell'esame delle offerte dalla stazione appaltante ha chiesto alla RI 1 di produrre la scheda tecnica del prodotto equivalente offerto alla pos. R542.111 del CCC cap. 211.5 "Opere di calcestruzzo non armato e armato" dell'elenco prezzi. La predetta concorrente ha dato seguito alla richiesta il giorno seguente.

c. Fondandosi sul rapporto di valutazione e delibera allestito dallo studio di architettura __________, il 19 agosto 2021 l'ente banditore ha risolto di escludere dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1 in quanto offre un prodotto non equivalente a quanto richiesto a capitolato . Esposta la graduatoria conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 585 punti. Su richiesta della RI 1, il 23 agosto successivo il consulente del committente ha confermato che la sua estromissione era dipesa dalla mancata conformità del prodotto alternativo offerto alla pos. R542.111 Consegna e incollaggio delle lamelle CFK dell'elenco prezzi . C. Contro tale decisione la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l 'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara sia ingiustificata. Il prodotto (S&P C-Laminate 200/2000) proposto alla posizione R542.111 sarebbe infatti equipollente, se non addirittura migliore, a quello di riferimento (Sika CarboDur M) indicato dal capitolato. Produce, a sostegno della sua tesi, una lettera del fornitore del prodotto (S&P Clever Reinforcement Company AG; doc. 7). D.

a. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, ribadendo in sostanza che il prodotto proposto dalla ricorrente non risponderebbe appieno alle caratteristiche tecniche esatte negli atti di gara: i valori di allungamento a rottura e resistenza alla trazione sarebbero inferiori a quelli richiesti .

b. Anche l'aggiudicataria postula la reiezione del gravame con motivazioni sostanzialmente analoghe. Essa rileva in aggiunta che il prodotto della ricorrente non soddisferebbe anche il valore del modulo di elasticità (210'000 N/mm 2) richiesto dal committente.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente. E. Con la replica la ricorrente si riconferma nella sua posizione. Contesta che le specifiche tecniche delle lamelle elencate nel modulo d'offerta, rispondenti a quelle del prodotto di riferimento Sika CarboDur M1214, sarebbero da intendersi come parametri tecnici assoluti . Se l'ente banditore avesse voluto definire tutte le caratteristiche indicate a capitolato d'appalto come vincolanti, soggiunge l'insorgente, avrebbe infatti impedito una libera concorrenza e imposto a tutti i partecipanti l'uso delle lamelle Sika. Rileva che il valore del modulo elastico richiesto dal capitolato (210'000 N/mm 2), ottenibile dividendo la resistenza alla trazione per il valore medio di allungamento a rottura, sarebbe comunque errato. Applicando correttamente i parametri di calcolo e calibrando gli stessi sulla norma SIA 166, applicabile in concreto, si otterrebbero risultati pressoché identici ciò che condurrebbe a ritenere i due prodotti in discussione "comparabili", ed equivalenti . Di tale circostanza, annota per finire la ricorrente, ne darebbe conferma la perizia tecnica richiesta alla SUPSI e allegata sub doc. 13. Delle altre argomentazioni addotte si dirà, ove occorresse, nei prossimi considerandi. F.

a. Con la duplica il committente conferma succintamente la propria posizione.

b. L'aggiudicataria, dal canto suo, prende dettagliatamente posizione su tutte le argomentazioni sviluppate dalla ricorrente con la replica. Ribadisce che quest'ultima non si sarebbe premurata di dimostrare il rispetto delle condizioni poste dalla stazione appaltante e in particolare non avrebbe reso verosimile che i prodotti potevano essere ritenuti equivalenti a quelli indicati. Aggiunge che la sua esclusione si giustificava anche per il fatto di non avere inoltrato unitamente all'offerta la scheda tecnica delle lamelle proposte. G. Con una triplica spontanea la ricorrente ha ribadito la propria tesi. Lo scritto intimato alle parti, non ha suscitato ulteriori prese di posizione. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in tal caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata direttamente ex art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né posta in graduatoria . 1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove notificate dalla ricorrente, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi fattuali rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti. 2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/ 2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 2 consid. 3.1; STA 52.2019.222 del 24 ottobre 2019 consid. 3.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34). 3. Secondo l'art. VI dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422), le specifiche tecniche che definiscono le caratteristiche dei prodotti o servizi che saranno oggetto di un appalto, come la qualità, le proprietà d'impiego, la sicurezza e le dimensioni, i simboli, la terminologia, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, o i processi e metodi di produzione, come pure le prescrizioni relative alle procedure di valutazione della conformità definite dalle entità contraenti, non devono essere stabilite, adottate o applicate allo scopo di creare ostacoli non necessari al commercio internazionale, né in modo tale che abbiano tale effetto (cpv. 1). Le specifiche tecniche prescritte dalle entità contraenti sono, se del caso: (a) definite in funzione delle proprietà d'impiego del prodotto piuttosto che in funzione della sua concezione o delle sue caratteristiche descrittive; e (b) basate su norme internazionali, se esistono, oppure, in caso contrario, su regolamenti tecnici nazionali, su norme nazionali riconosciute o su codici delle costruzioni (cpv. 2). Non devono essere richiesti o menzionati, soggiunge la norma (cpv. 3), marchi di fabbrica o commercio né nomi commerciali, brevetti, modelli o tipi speciali, né origini o produttori o fornitori determinati, tranne quando non esistano altri mezzi sufficientemente precisi o intellegibili per descrivere le condizioni dell'appalto e purché nel fascicolo di gara figurino espressioni quali "o l'equivalente". Per le commesse edili e le forniture, dispone il diritto cantonale, il capitolato d'appalto deve basarsi, per quanto possibile, sulle posizioni standardizzate edite dalle associazioni professionali svizzere (art. 11 cpv. 1 RLCPubb/CIAP) . L'art. 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP prevede che nell'allestimento del capitolato è di principio vietato introdurvi prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o marca oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire o escludere determinati concorrenti . Prescrizioni del genere, accompagnate dall'indicazione "o equival ente" sono ammesse soltanto nei casi in cui non sia possibile una descrizione dell'oggetto della commessa mediante prescrizioni sufficientemente precise. L'onere della prova dell'equivalenza è a carico dell'offerente (art. 10a cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di precisione del capitolato deve evitare di tradursi nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti (STA 52.2019.646 del 25 giugno 2020 consid. 6.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 405 segg.). Si giustifica una deroga quando, segnatamente: (a) le norme, i benestare tecnici svizzeri o europei o le specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione in materia di accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano mezzi tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di un prodotto a tali norme o a tali benestare o a tali specificazioni tecniche comuni, (b) le apparecchiature già impiegate dai committenti imporrebbero l'uso di prodotti non compatibili, o il cui costo risulterebbe sproporzionato rispetto al va lore complessivo della commessa, oppure (c) ciò è necessario per promuovere o conservare le risorse naturali o la protezione dell'ambiente (art. 10a cpv. 3 RLCPubb/CIAP). 4. Nel caso concreto, controversa è la questione a sapere se il prodotto (S&P C-Laminate 200/2000) offerto dalla ricorrente sia conforme alle prescrizioni del capitolato, ovvero equipollente a quello di riferimento (Sika CarboDur M) indicato alla posizione 554.111 del cap. 211.5 riferito alle lamelle (cfr. modulo d'offerta, pag. 65-66). La ricorrente afferma che il prodotto offerto sarebbe a tutti gli effetti comparabile ed equivalente a quello indicato a capitolato . Il calcolo dei parametri esposto con la replica ed il parere tecnico stilato l'8 ottobre 2021 dal Dipartimento ambiente costruzioni e design della SUPSI (doc. 13), soggiunge, confermerebbero questa sua tesi. 4.1. Come esposto in narrativa, il committente ha descritto nel dettaglio le caratteristiche tecniche delle lamine pultruse di carbonio da utilizzare per il rinforzo strutturale del calcestruzzo di cui ha chiesto la fornitura e la posa (pos. R542.111 del descrittivo e modulo d'offerta, pagg. 65 e 66), ponendo quale modello di riferimento un prodotto del marchio Sika ma lasciando la possibilità ai concorrenti di offrire un prodotto equivalente. Spettava comunque agli offerenti dimostrare la conformità del prodotto equivalente proposto alle esigenze del committente (cfr. capitolato di appalto, pag. 7, punto n. 4, terzo paragrafo). Inutilmente la ricorrente afferma che le peculiarità del prodotto elencate nella posizione R542.111 del modulo d'offerta non sarebbero da intendersi per parametri tecnici assoluti e che la ricercata equivalenza risiederebbe nella funzionalità del prodotto stesso. Le specifiche tecniche esposte nel dettaglio nel fascicolo di concorso, in assenza di precisazioni contrarie, non potevano che essere ritenute vincolanti. Se ne deve concludere che quelli esposti alla pos. R542.111 del modulo d'offerta erano a tutti gli effetti dei requisiti inderogabili che i prodotti equivalenti, se offerti, avrebbero dovuto rispettare cumulativamente. Non portano a diversa conclusione la lettera dell'azienda fornitrice del prodotto offerto dalla RI 1 (doc. 7) e il parere tecnico della SUPSI (doc. 13), esibiti peraltro solo in questa sede. 4.2. Nella fattispecie, il modulo d'offerta alla pos. R542.111 segnalava la marca ed il tipo dei prodotti di riferimento che l'CO 2 intendeva acquistare (Sika CarboDur M1214). Se è ben vero che l'indicazione " Prodotto equivalente offerto: … " in calce alla citata posizione lasciava ai concorrenti facoltà di offrire articoli alternativi, altrettanto evidente è che la prescrizione in oggetto - nella misura in cui riprendeva le informazioni contenute nella scheda tecnica del modello di riferimento scelto dal committente - favoriva, di fatto, solo la ditta Sika, escludendo qualsiasi concorrenza. Non è infatti dato di sapere se sul mercato esistono lamine pultruse di carbonio per il rinforzo di strutture in calcestruzzo oltre a quelle della Sika che rispettino cumulativamente le esigenze tecniche imposte dagli atti di gara. Confrontato con i puntuali dubbi espressi nel ricorso dalla ricorrente su questo punto, l'ente banditore non ha speso una sola parola per dimostrare il contrario. Altrettanto palesemente non sono dati i presupposti per una deroga al divieto sancito dagli art. VI cpv. 3 AAP e 10a cpv. 2 RLCPubb/CIAP . Nemmeno l'ente banditore d'altronde lo pretende. Nel caso di specie, imponendo - praticamente - in modo vincolante la fornitura di determinate lamelle, la committenza ha indubbiamente violato le predette disposizioni (cfr. 52.2019.310 del 25 settembre 2019 consid. 3.2). Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di giungere a conclusione diversa. La violazione in cui è incorsa la stazione appaltante è troppo importante e gravida di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata e lesiva dei principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche (Cassina, op. cit., pag. 67; cfr. in tal senso le STA 52.2019.310 citata consid. 3.2, 52.2010.396 del 25 novembre 2010 e 52.2010.157 del 10 giugno 2010). 5. 5.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando l'impugnata risoluzione. Si rinuncia a rinviare gli atti al committente per nuova decisione, poiché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del RLCPubb/CIAP. 5.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa. 5.3. La tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla ricorrente sono dovute ripetibili commisurate in funzione dell'esito della causa e tenuto conto che si è rivolta ad un legale solo per la stesura dell'allegato di replica e di una breve triplica (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Il ricorso è parzialmente accolto. Di conseguenza, la decisione del 19 agosto 2021 dell'CO 2 è annullata unitamente al concorso che l'ha preceduta.

2.   La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'CO 2 e della CO 1 in ragione di metà ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.

3.   L'CO 2 e la CO 1 verseranno alla RI 1 fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.   Intimazione a: . Per il Tribunale cantonale amministrativo Il vicepresidente                                                     La vicecancelliera