52.2021.293

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Commesse pubbliche. Delibera del servizio di trasporto scolastico

Incarto n. 52.2021.293 Lugano 2 novembre 2021 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi vicecancelliera: Giorgia Ponti statuendo sul ricorso del 5 luglio 2021 di RI 1 RI 2 RI 3 RI 4 che compongono il Consorzio RI 5, rappresentato da:  RA 1 contro la decisione del 23 giugno 2021 (n. 3206) del Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato il servizio di trasporto degli allievi delle scuole speciali per il lotto 1 __________ per gli anni scolastici dal 2021/2022 al 2025/2026 alla CO 1; ritenuto, in fatto A. Il 21 gennaio 2020 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico degli allievi delle Scuole speciali cantonali a partire dall'anno scolastico 2020/2021 per una durata di 5 anni scolastici (FU

n. 6/2020 pag. 451 e segg.). Il bando segnalava che il concorso era suddiviso in 5 lotti (Biasca e valli, Bellinzonese, Locarnese e valli, Luganese, Mendrisiotto) e che i partecipanti alla gara potevano concorrere per uno o più lotti. Il capitolato d'oneri (al punto n. 5.1) enunciava, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità: Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale vale anche per le ditte consorziate. B.

a. A seguito di circostanze che qui non mette conto di rilevare, per quanto attiene al lotto 1 (__________), entro il termine utile sono giunte al committente 6 offerte.

b. Con decisione del 9 settembre 2020 il Consiglio di Stato ha risolto di deliberare la commessa al Consorzio formato dalle ditte __________ e __________, la cui offerta si è posizionata al primo posto con 87.2 punti. Al secondo rango, con 61.2 punti, è giunta l'offerta della ditta CO 1 di __________. Le altre quattro offerte non sono state prese in considerazione. In particolare, l'offerta del Consorzio RI 5, formato da RI 1, RI 2, RI 3 e RI 4 è stata esclusa per mancanza della licenza federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori. Pure l'offerta della ditta T__________ è stata scartata per la mancanza, al momento dell'inoltro dell'offerta, della predetta licenza, oltre che dei precontratti di acquisto dei veicoli.

c. Contro la predetta decisione del 9 settembre 2020 la ditta T__________ ha inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 19 aprile 2021 (n. 52.2020.441) lo ha parzialmente accolto, annullando la risoluzione impugnata. La Corte ha innanzitutto ritenuto corretta l'estromissione della T__________, che non era ancora in possesso della richiesta licenza federale. Ha quindi concluso che pure il Consorzio deliberatario meritava l'esclusione dalla gara siccome anch'esso non ha dimostrato di rispettare i criteri di idoneità già al momento del deposito dell'offerta. C. Ripreso possesso dell'incarto, il 23 giugno 2021 il Governo ha quindi aggiudicato la commessa per gli anni scolastici 2021/2022 fino al 2025/2026 alla CO 1 per un importo complessivo di fr. 1'023'150.- IVA inclusa, ritenendola l'unica rimasta in gara. D. Contro questa decisione insorgono ora dinanzi al Tribunale amministrativo i membri del Consorzio RI 5, chiedendo in via principale l'accertamento della nullità della risoluzione impugnata e l'annullamento del concorso relativamente al lotto 1. In via subordinata domandano l'annullamento della delibera e la conseguente aggiudicazione in proprio favore, rispettivamente l'annullamento del concorso limitatamente al lotto 1; il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Il Consorzio ricorrente sostiene che il criterio di idoneità con cui il Governo ha richiesto il possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori sarebbe stato posto in modo fuorviante e scorretto. Per eseguire il servizio del lotto 1, che concerne il trasporto di non più di 8 scolari, il ricorrente disporrebbe di tutti i requisiti esatti dalla legislazione in materia. Esso soggiunge che l'aggiudicazione della commessa fino all'anno 2025/2026 sarebbe inoltre lesiva delle prescrizioni del bando di concorso, che prevedevano la fine del mandato al termine dell'anno scolastico 2024/2025. Mette infine in dubbio la correttezza della valutazione operata dal committente dell'unica offerta ritenuta valida. E. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, sostenendo che l'esclusione del Consorzio è corretta in quanto i suoi membri non possiedono la licenza federale richiesta dal bando di concorso, al contrario dell'aggiudicataria. La necessità di disporre di tale permesso per tutti i tipi di veicolo era chiara ed è stata confermata dapprima durante la serata informativa e in seguito per scritto in risposta alle domande dei potenziali offerenti. Il committente ritiene inoltre giustificata l'aggiudicazione del servizio di trasporto sino all'anno scolastico 2025/2026 ritenuto che il precedente ricorso ha ritardato di un anno l'inizio del mandato. F. Pure l'aggiudicataria ha domandato di respingere il gravame con argomenti analoghi a quelli del committente. G. Il 6 agosto 2021 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame concedendo al committente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria fino al giudizio di merito. H. Con replica e duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi. Delle argomentazioni ivi contenute, così come di quelle espresse con scritti successivi si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). La ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla gara (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece esserle riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro l'esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente forniscono al Tribunale sufficienti elementi per determinarsi con cognizione di causa. Non occorre assumere le prove offerte dall'insorgente che, come meglio si vedrà, sono insuscettibili di apportare ulteriori elementi utili ai fini del giudizio. 2. 2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 8 cpv. 3 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che l'avviso di gara deve contenere i criteri di idoneità. Nella misura in cui non figurino già nell'avviso di gara, soggiunge l'art. 10 cpv. 1 lett. c, la documentazione di gara deve fornire indicazioni sulle prove relative ai criteri d'idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli. I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei. L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010). 2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. L 'offerente che non adempie ai criteri di idoneità deve essere escluso dalla procedura (art. 25 lett. a della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100], applicabile alle procedure rette dal CIAP in forza del rinvio dato dall'art. 4 cpv. 4 della stessa legge). 3. 3.1. Il Consorzio ricorrente contesta la propria esclusione dal concorso per il mancato possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori. Da un lato, tale licenza non sarebbe necessaria per il tipo di trasporto oggetto della commessa, dall'altro lato il criterio di idoneità sarebbe stato posto in modo fuorviante, a causa del richiamo all'ordinanza sul trasporti di viaggiatori del 4 novembre 2009; OTV; RS 745.11) anziché alla legge federale sull'accesso alle professioni di trasportatore su strada del 20 marzo 2009 (LPTS; RS 744.10). 3.2. Come accennato in narrativa, il capitolato d'appalto, al punto n. 5.1, indicava il seguente criterio di idoneità: Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale vale anche per le ditte consorziate. Ora, avendo il committente esplicitamente richiesto l'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori, non vi sono dubbi che i concorrenti dovevano dimostrare di possedere la licenza federale ai sensi dell'art. 3 LPTS. Ciò non poteva sfuggire ai concorrenti, operanti nel settore, malgrado il riferimento improprio all'OTV. Tant'è che alla propria offerta, il Consorzio ha allegato un documento dal titolo Trasporti che possono essere effettuati senza licenza, con l'intestazione dell'Ufficio federale dei trasporti, in cui sono riportate spiegazioni sulla necessità della licenza, con precisi riferimenti alla LPTS. Di nessuna rilevanza è la questione di sapere se il ricorrente necessiti o no di tale autorizzazione federale per lo svolgimento di un servizio come quello oggetto della commessa, per cui impiegherebbe veicoli di nove posti. Infatti, l'ente banditore, rispondendo alla domanda di un concorrente che chiedeva se la licenza federale era necessaria anche per veicoli di 9 posti ha chiaramente confermato agli interessati, prima della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, che l'obbligo di possesso della licenza federale vale per tutte le ditte partecipanti (cfr. scritto del 14 febbraio 2020 della Sezione della pedagogia speciale ai concorrenti, risposta alla domanda 9). Il committente ha quindi esatto la dimostrazione del possesso della licenza federale, a valere quale attestazione dell'idoneità dei concorrenti indipendentemente dall'effettiva necessità della stessa per svolgere la commessa a seconda dei veicoli impiegati. La condizione di partecipazione alla gara posta dal committente era inequivocabile e non può essere rimessa in discussione in questa sede dall'insorgente, che ha partecipato al concorso senza riserve. La stessa non appare in ogni caso scriteriata, dal momento che il rilascio della predetta autorizzazione sottostà alla verifica di condizioni di affidabilità, capacità finanziaria e capacità professionale dell'impresa di trasporto (art. 4 cpv. 1 LPTS). Non disponendo le consorziate della richiesta autorizzazione, l'esclusione del Consorzio dalla gara è pienamente giustificata, atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è decretata direttamente dalla legge. 4. 4.1. Estromessa a ragione dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa alla ditta resistente. Le censure della ricorrente rivolte contro la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria, che a suo dire non sarebbe la più vantaggiosa, non meritano pertanto di essere esaminate. Lo stesso vale per le critiche inerenti alla qualità del servizio, assunto dall'aggiudicataria dall'inizio dell'anno scolastico. Simili questioni attengono all'adempimento del contratto, su cui spetterà al committente vigilare. 4.2. Val comunque la pena di rilevare che con la decisione impugnata, il committente ha deliberato la commessa per gli anni scolastici dal 2021/2022 al 2025/2026, autorizzando la Sezione della pedagogia speciale a concludere il contratto per 3 anni, rinnovabili per i successivi due. Tale impostazione è conforme a quanto stabilito dal capitolato d'appalto (pag. 8, punto 3.4), benché il documento faccia riferimento alle date dal 2020/2021. Il fatto che l'inizio del servizio sia stato procrastinato a causa dell'interruzione della procedura dovuta ai ricorsi nulla muta alla predetta conclusione, dato che la durata complessiva del mandato non supera quella di cinque anni prevista dal bando di concorso. 5. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua ricevibilità. La tassa di giustizia è posta a carico dei membri del consorzio ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 4'500.-, già anticipata dai membri del Consorzio RI 5, resta a loro carico.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera