52.2021.246

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.09.2021 52.2021.246 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 06.09.2021 52.2021.246 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 06.09.2021 52.2021.246

Commessa pubblica. Validità di una referenza (autoreferenza). Modifica a posteriori di un parametro di valutazione delle offerte

Incarto n. 52.2021.246 Lugano 6 settembre 2021 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Fulvio Campello vicecancelliera: Giorgia Ponti statuendo sul ricorso del 7 giugno 2021 della RI 1 patrocinata da:   PA 1 contro la decisione del 26 maggio 2021 del Municipio del Comune di CO 2 che, in esito a una procedura di concorso su invito, ha deliberato le prestazioni di direzione lavori occorrenti per la realizzazione dell'autosilo __________ alla CO 1; ritenuto, in fatto A. Il 28 gennaio 2021 il Municipio del Comune di CO 2 ha promosso una procedura di concorso su invito, retta dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), per aggiudicare le prestazioni professionali di direzione lavori per l'edificazione del nuovo autosilo comunale __________. Il capitolato d'oneri trasmesso ai potenziali partecipanti annunciava, tra gli altri criteri di idoneità, il possesso di una referenza che rispondesse alle seguenti esigenze (cfr. pag. 8, punto 2): Lo studio partecipante deve aver svolto la direzione dei lavori generale per edifici aperti al pubblico o privati con peculiarità tecniche analoghe per un costo dell'opera (secondo CCC 2 Edificio + CCC 4 Opere esterne) uguale o maggiore CHF 3'000'000.00 e eseguiti negli ultimi 10 anni e liquidati a saldo entro la data d'inoltro dell'offerta. Il documento stabiliva inoltre che il mandato sarebbe stato assegnato secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr. pag. 9, punto 2.2): Criteri / sotto criteri Ponderazione S P A Prezzo 40% B Attendibilità del prezzo 20% B1 Attendibilità delle ore previste per il progetto 75% B2 Attendibilità della tariffa oraria media proposta 25% C Organizzazione dell'offerente 17% C1 Qualifiche (esperienza e curriculum vitae) del responsabile del direttore lavori generale e del suo sostituto 30% C2 Referenze del direttore lavori generale e del suo sostituto 30% C3 Organizzazione di progetto con il personale messo a disposizione e le relazioni tra lo stesso, la committenza e gli specialisti incaricati 40% D Analisi del mandato 15% D1 Analisi del mandato ed identificazione delle problematiche presumibili di realizzazione che si presenteranno, comprese le questioni legate al coordinamento tra specialisti in considerazione dell'esecuzione delle opere, identificazione dei fattori di rischio del progetto E Formazione apprendisti 5% F Perfezionamento professionale 3% TOTALE 100% In relazione al criterio dell'attendibilità del prezzo, e meglio per i sotto criteri attendibilità delle ore previste per il progetto e attendibilità della tariffa oraria media proposta, il documento indicava il seguente metodo di calcolo (cfr. pag. 11, punto n. 2.2.2): Le ore offerte e la tariffa oraria media proposta sono confrontate con l'analogo preventivo di riferimento, assegnando i punti in base alla formula seguente: · ore previste e tariffa uguali al preventivo di riferimento ± 5%       nota 6 · ore previste e tariffa oltre o meno del 25% rispetto al preventivo di riferimento                                                           nota 1 Per gli altri valori il committente ha annunciato di applicare l'interpolazione lineare, secondo il grafico che ha riportato sulla medesima pagina. Il committente ha quindi stabilito quanto segue: L'importo di riferimento per i due sotto criteri viene definito mediando l'importo del committente con la media delle offerte ottenuta. preventivo di riferimento = media delle offerte + preventivo del committente 2 Il COM depositerà, presso la Divisione logistica e territorio, Sezione edilizia pubblica, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso. Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica nei termini indicati nella pagina iniziale. Le offerte che non raggiungono in uno dei sotto criteri B1 e B2 la nota 1 non vengono prese in considerazione per una eventuale delibera. In relazione al preventivo, il committente ha inoltre stabilito che non avrebbe preso in considerazione per l'aggiudicazione offerte superiori del 10% rispetto all'importo preventivato (capitolato, pag. 6, punto n. 1.16.1). B. Entro il termine utile sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della CO 1, di fr. 127'540.50, e quella della RI 1, di fr. 157'191.40. Nel verbale di apertura delle offerte è stato riportato anche l'importo del preventivo, ossia fr. 230'861.30. C. Dopo valutazione delle offerte da parte dei suoi servizi interni, il committente ha deciso di assegnare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 514.37 punti. L'offerta più cara (fr. 268'171.90) non è stata presa in considerazione in quanto il prezzo superava del 10% l'importo preventivato. D. Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 454.40 punti, è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'aggiudicataria non avrebbe dimostrato la propria idoneità a partecipare al concorso, siccome l'unica referenza di importo superiore a quello richiesto (edifici residenziali commerciali "__________" - __________) non potrebbe essere presa in considerazione in quanto l'opera in oggetto è stata commissionata da __________, presidente e vice-direttore nonché, con ogni probabilità, azionista di maggioranza della stessa deliberataria. Si tratterebbe quindi di un'autoreferenza. L'offerta della CO 1 avrebbe meritato l'esclusione anche per un altro motivo. Secondo l'insorgente, l'ente appaltante avrebbe valutato in modo insostenibile le offerte dal profilo dell'attendibilità delle ore previste, utilizzando quale parametro per l'attribuzione del punteggio un quantitativo (1'700 ore) che non risulta dal preventivo aperto in seduta pubblica: un calcolo corretto avrebbe comportato l'esclusione dell'aggiudicataria. E. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, secondo cui la referenza dell'aggiudicataria sarebbe perfettamente valida, così come corretta sarebbe la valutazione delle offerte. F. L'aggiudicataria si è invece rimessa al giudizio del Tribunale, limitandosi a osservare che le regole di gara, in tema di referenze, non pretendevano dai concorrenti la prova della soddisfazione del cliente. Dimostrazione, quella della buona esecuzione dell'opera, che è molto problematica in quanto pone l'offerente (appaltatore) in un rapporto di subordinazione rispetto al cliente, dal cui benvolere essenzialmente dipende la validità della referenza. G. Con la replica e la duplica l'insorgente e il committente hanno ribadito le proprie tesi. La deliberataria ha invece osservato che già dal dicembre 2013 __________ non è più l'azionista di maggioranza dello studio e che i lavori della struttura grezza dell'opera oggetto della referenza sarebbero terminati nel mese di agosto 2014. Di conseguenza, non essendo __________ l'azionista di maggioranza al momento determinante, quella apportata non sarebbe un'autoreferenza. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione prodotta dall'insorgente permettono al Tribunale di determinarsi con cognizione di causa. Non occorre in particolare indagare oltre sulla composizione dell'azionariato dell'aggiudicataria, essendo sufficienti le sue dichiarazioni in proposito. 2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. a LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Il mancato adempimento ai criteri di idoneità costituisce motivo di esclusione dalla procedura (art. 25 lett. a LCPubb). 3. La ricorrente sostiene innanzitutto che il committente avrebbe dovuto escludere l'aggiudicataria, per non aver presentato alcuna referenza atta a soddisfare le condizioni poste per accedere al concorso. In particolare, la referenza di cui si prevale l'aggiudicataria non potrebbe essere considerata valida siccome si tratterebbe di un' autoreferenza. 3.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/ Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.). 3.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta: - la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate; - una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate; - una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2) . Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti (RtiD I-2010 n. 25 consid. 4.3; STA 52.2015.73 del 12 maggio 2015 consid. 2; 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2). 3.3. Questo Tribunale ha avuto modo di chiarire che, di regola, oggetto delle referenze devono essere opere effettuate per un terzo, diverso dall'imprenditore (52.2015.78 del 28 maggio 2015 consid. 4.2). Ciò poiché la corretta valutazione delle referenze presuppone sempre una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (cfr. decisioni del Tribunale amministrativo del Canton Argovia [AGVE 2000, 291] e del Tribunale amministrativo del Canton Lucerna [ LGVE 2002-II-9]). Le informazioni richieste, volte sostanzialmente a verificare se e in che misura il committente sia rimasto soddisfatto delle prestazioni fornitegli, costituiscono dei mezzi probatori, che l'autorità amministrativa valuta secondo libero convincimento (art. 25 e 28 cpv. 1 lett. c LPAmm; STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016 consid. 5.2.2). 3.4. Nel caso concreto, per dimostrare la propria idoneità a prendere parte al concorso, l'aggiudicataria ha addotto quale referenza le prestazioni fornite nell'ambito della costruzione degli edifici residenziali commerciali "__________" a __________, indicando che erano stati realizzati nel periodo 2012-2015. Il committente di tale opera è __________, presidente e vice-direttore della CO 1 nonché, secondo le dichiarazioni della stessa aggiudicataria, azionista di maggioranza della medesima fino a dicembre 2013. Ora, in queste circostanze, gli esiti degli accertamenti sulla referenza addotta dalla deliberataria, se eseguiti, non potrebbero essere apprezzati in modo oggettivo e neutrale. La ragione risiede da un lato nel fatto che a fornire le informazioni necessarie sarebbe la stessa persona che dirige la ditta aggiudicataria (cfr., per analogia, gli art. 159 e 169 del codice di diritto processuale svizzero del 19 dicembre 2008 [CPC, RS 272], giusta i quali gli organi di una persona giuridica sono assimilati alla parte stessa e come tali vanno trattati nella procedura probatoria; cfr. inoltre Francesco Trezzini, in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2017, vol. I, II ed. ad art. 159 CPC). Dall'altro lato perché tale persona era pure la proprietaria della ditta che ha realizzato l'opera oggetto della referenza. Per stessa ammissione dell'aggiudicataria, infatti, __________ era, almeno fino a dicembre 2013, azionista di maggioranza della società che ha eseguito le prestazioni. Nulla muta a questa conclusione il fatto che la struttura grezza dell'edificio sia terminata qualche mese dopo, ad agosto 2014. Tale circostanza non è infatti atta a influire sul giudizio circa la soggettività di __________ nell'attestare la sua soddisfazione per l'esecuzione delle opere. Non trattandosi di lavori eseguiti per un terzo, la referenza non poteva essere ammessa. L'offerta della deliberataria andava quindi esclusa per il mancato adempimento di un criterio di idoneità (cfr. art. 25 lett. a LCPubb e capitolato, pag. 8). Il ricorso va quindi accolto già per questo motivo. 4. La ricorrente sostiene inoltre che una corretta valutazione del sotto criterio dell'attendibilità delle ore previste avrebbe condotto all'esclusione dell'aggiudicataria. 4.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 53 RLCPubb/CIAP). L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. c LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.). Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (RtiD I-2017 n. 16 consid. 3.1.; STA 52.2017.568 del 25 settembre 2018 consid. 6, 52.2014.131 del 3 luglio 2014 consid. 2.1, 52.2012.326 dell'8 ottobre 2012 consid. 4.1). Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2019.47 del 6 maggio 2019 consid. 2.1, 52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1). 4.2. Nel caso concreto, per la valutazione del sotto criterio dell'attendibilità delle ore previste, così come per quello dell'attendibilità della tariffa oraria proposta, il committente ha stabilito che queste sarebbero state confrontate con un importo di riferimento determinato mediando la cifra risultante dal preventivo con la media delle ore offerte dai concorrenti. Preventivo, quello elaborato dal committente, che sarebbe stato reso noto in seduta pubblica (cfr. supra, consid. A). Ora, nel verbale di apertura delle offerte è riportato il prezzo complessivo preventivato dal committente (fr. 230'861.30), ma non la tariffa oraria né le ore stimate. Tali parametri necessitavano senz'altro di essere protocollati sul verbale di apertura delle offerte assieme all'importo complessivo, siccome indispensabili per il calcolo della nota dei predetti sotto criteri. Il preventivo dettagliato presente nel carteggio versato agli atti dal committente riporta un prezzo complessivo, come detto, di fr. 230'861.30, che si compone di un onorario di fr. 208'112.54, a cui sono state aggiunte le spese (fr. 6'243.38) e l'IVA (fr. 16'505.40). Il documento indica che l'onorario si basa su una tariffa oraria di fr. 110.-, per cui il tempo medio necessario riportato è di 1'892 ore. Il committente avrebbe quindi senz'altro dovuto utilizzare questi due parametri per la valutazione dell'attendibilità della tariffa oraria e delle ore proposte. Ciò che esso ha fatto per quanto riguarda il sotto criterio dell'attendibilità della tariffa oraria, per cui ha applicato il parametro di fr. 110.- risultante dal preventivo. Inspiegabilmente, tuttavia, per la valutazione dell'attendibilità delle ore previste ha utilizzato 1'700 quale cifra di riferimento, invece di 1'892. Quantitativo che non risulta dal preventivo di riferimento e costituisce pertanto un elemento di giudizio stabilito dall'ente appaltante a posteriori e in maniera inammissibile. Mediando il valore corretto (1'892) con la media dei valori di cui alle offerte (1'596.67) si ottiene un monte ore di riferimento di 1'744.34. L'offerta dell'aggiudicataria, che ha previsto un dispendio di 1'290.- ore, avrebbe quindi ottenuto la nota 1 in quanto inferiore di oltre il 25% rispetto al valore di riferimento. Ciò avrebbe dovuto comportarne l'esclusione dalla gara in applicazione della disposizione di cui al punto 2.2.2 del capitolato. Benché il tenore letterale della stessa sancisca l'estromissione delle offerte che non raggiungono la nota 1, occorre convenire con il ricorrente e la committenza che si tratta di un'incongruenza facilmente riconoscibile. Infatti, le offerte che si distanziavano di oltre il 25% rispetto al valore di riferimento avrebbero ottenuto la nota 1: non era possibile ricevere una valutazione peggiore. L'esclusione era quindi da intendersi per le offerte che avessero ottenuto la nota 1, come ha del resto confermato il committente, anche sulla tabella di valutazione inerente al sotto criterio in discussione. Anche questa censura si rivela quindi fondata. 5. Visto quanto precede, il ricorso va accolto e la decisione annullata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente, seconda classificata (art. 41 LCPubb). Nulla lascia infatti inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal capitolato. 6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. 7. La tassa di giustizia è posta a carico del Comune di CO 2 secondo soccombenza, atteso che la CO 1, rimettendosi al giudizio del Tribunale, non si è opposta al ricorso (art. 47 cpv. 1 LPAmm). L'ente appaltante rifonderà pure congrue ripetibili alla ricorrente, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Il ricorso è accolto . Di conseguenza: 1.1. la decisione del 26 maggio 2021 con cui il Municipio del Comune di CO 2 ha deliberato le prestazioni di direzione lavori occorrenti per realizzazione dell'autosilo __________ __________ alla CO 1 è annullata; 1.2. la commessa è attribuita alla RI 1 come da sua offerta.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di CO 2, che verserà il medesimo importo alla ricorrente a titolo di ripetibili. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera