52.2021.209

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Delibera opere da piastrellista. Attendibilità dei giorni lavorativi indicati e false indicazioni. Variante/modifica dell'offerta

Incarto n. 52.2021.209 Lugano 4 agosto 2021 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi vicecancelliera: Paola Passucci statuendo sul ricorso del 14 maggio 2021 della RI 1 patrocinata da: contro la decisione del 5 maggio 2021 della CO 2 che ha deliberato alla CO 1 le opere da piastrellista per il restauro dello stabile amministrativo a __________; ritenuto, in fatto A. Il 1° marzo 2021 la CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da piastrellista occorrenti al restauro dello stabile amministrativo a __________ (FU n. __________ pag. __________). Il bando di concorso annunciava i seguenti criteri e sottocriteri di aggiudicazione:

1.   Prezzo                                                                                     50%

2.   Referenze                                                                                20% 2.1 Referenze di fornitura e posa per importi superiori a 100'000 CHF                                           50% 2.2 Referenze di fornitura e posa di mosaici per superfici maggiori o uguali a 50 mq                       50%

3.   Qualità del prodotto offerto                                                         12%

4.   Termini proposti                                                                        10%

5.   Apprendisti 5%

6.   Perfezionamento professionale 3% Le condizioni d'appalto (Parte I del Documento B) specificavano il criterio di aggiudicazione dei termini proposti (4), segnatamente dei giorni lavorativi necessari per l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista, che i concorrenti erano chiamati a indicare. Il punto n. 13.4 precisava in particolare che la nota (minor tempo = 6) sarebbe stata assegnata secondo una determinata formula, di cui si dirà più avanti. Il capitolato (Parte II del Documento B, punto n. 8) fissava inoltre una penale di fr. 3'000.- al giorno per il mancato rispetto dei giorni lavorativi necessari per la posa delle piastrelle relativi al criterio di aggiudicazione 4 presentati in sede di offerta. B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte del ramo. Fra queste, v'erano quella della RI 1, di fr. 179'040.95, e quella della CO 1, di fr. 185'267.05. Il committente le ha valutate come segue: Criteri Peso RI 1 CO 1

1. Prezzo 50% 6.00 3.00 5.80 2.90

2. Referenze 20% -- 1.20 -- 1.20 2.1. Referenze > CHF 100'000 50% 6.00 6.00 2.2. Referenze mosaici > 50 mq 50% 6.00 6.00

3. Qualità del prodotto offerto 12% 6.00 0.72 6.00 0.72

4. Termini proposti di esecuzione 10% 2.70 0.27 6.00 0.60

5. Apprendisti 5% 2.80 0.14 6.00 0.30

6. Perfezionamento professionale 3% 4.30 0.13 1.50 0.05 Totale 100% 5.45 5.76 Fondandosi su questa valutazione, il 5 maggio 2021 ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1. C. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, giunta seconda in graduatoria con 5.45 punti, chiedendone l'annullamento e la conseguente delibera della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. L'insorgente contesta la durata dei lavori preventivata dall'aggiudicataria, reputandola inverosimile. Il tempo di realizzazione dell'opera previsto dalla resistente, di gran lunga inferiore a quello di tutte le altre ditte concorrenti (che hanno prospettato una tempistica variabile tra 40 e 60 giorni) costituirebbe una falsa indicazione, che andrebbe sanzionata con l'esclusione dell'offerta dalla gara. Oltre a ciò, la RI 1 sostiene che a pagina 8 delle dichiarazioni dell'offerente, la deliberataria non si sarebbe limitata a compilare la tabella predisposta dalla committenza con l'indicazione dei giorni lavorativi e del numero di operai previsti per l'esecuzione della commessa, ma avrebbe completato a mano il capitolato di appalto segnalando la possibilità di ulteriori 2 operai a dipendenza dell'avanzamento dei lavori . Essa avrebbe così modificato gli atti di gara e sottoposto alla committenza una variante non richiesta. La sua offerta, difforme alle prescrizioni concorsuali, avrebbe meritato l'estromissione dalla gara anche per questo ulteriore, duplice motivo. D.

a. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, rilevando che la deliberataria ha rettamente compilato la tabella a pag. 8 del Documento C: Dichiarazioni dell'offerente fornendo i dati richiesti. L'annotazione manoscritta apposta in calce alla stessa, ha precisato, non ha per nulla influito sulla valutazione del criterio 4, per la quale faceva unicamente stato il numero di giorni lavorativi indicati nell'apposita casella. In nessun caso la stessa rappresenta dunque una variante. Dopo aver osservato che lo scopo dell'indicazione relativa al numero degli operai era quello di verificare l'attendibilità dei giorni lavorativi prospettati, il committente ha quindi sostenuto che non vi sarebbe motivo di dubitare che i 6 operai che la CO 1 mette a disposizione saranno in grado di eseguire l'opera entro i 20 giorni indicati.

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria la quale, con argomentazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante, ha difeso la conformità della propria offerta alle condizioni enunciate dal bando e contestato con fermezza l'illazione di aver fornito indicazione false.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente. E. In sede di replica e di duplica, l'insorgente rispettivamente la stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle precedenti posizioni, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti che verranno discussi, ove occorresse, in appresso. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La perizia tecnica (sulla durata dei lavori) postulata dall'insorgente non appare idonea a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente giudizio. 2. 2.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) ribadisce che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con la commessa e precisati nel bando per ordine di importanza, con il relativo valore di ponderazione. 2 .2. Per quanto qui interessa, il bando precisava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto del criterio di aggiudicazione dei termini proposti per l'esecuzione, al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 10%. Il punto n. 13.4 delle condizioni d'appalto (Parte I del Documento B) chiedeva ai concorrenti di allegare all'offerta una propria tempistica completa di progetto contenente i giorni lavorativi necessari per le varie attività principali (tempi di fornitura materiale, tempi di organizzazione, manodopera, tempi di posa in cantiere) e di indicare, nel Documento C: Dichiarazioni dell'offerente al punto 9, esclusivamente i giorni lavorativi necessari per l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista, precisando che il numero di giorni indicati sarà considerato per la valutazione del presente criterio. La stessa prescrizione stabiliva che la nota (minor tempo = 6 punti) concernente questo criterio sarebbe stata assegnata applicando la seguente formula riportata percentualmente: N max

- N s N x = N max

-                                  * (G x

– G min) G min

* S% Note: 1       Nota minima N min 4       sufficienza N s 6       Nota massima N max N x Nota per la tempistica offerta G x Condizioni per la durata dei lavori:                  S = 60% Giorni: G min giorni offerta più bassa G s giorni corrispondente alla nota 4 G s = G min

* (1 + S%) G x giorni di un'offerta x La pendenza della retta è dunque data dal rapporto tra la differenza (N max

- nota sufficiente N s) e la differenza (giorni corrispondenti alla nota sufficiente G s

- giorni minimi G min), ritenuta la percentuale limite per la sufficienza fissata a S = 60%. Note N x 6 _      N max 5 _ 4 _                                                        N s 3  _ N x 2 _ 1 _ G min G s G x Giorni G x Dalla suddetta formula emerge che il committente ha stabilito per il criterio dei termini un metodo di valutazione con l'obiettivo di premiare l'offerta che propone un tempo di esecuzione (G x) minore. La nota è commisurata unicamente in base al numero di giorni indicato. 2.3. Ora, è ben vero che la stazione appaltante non si è riservata di valutare anche l'attendibilità delle indicazioni fornite tenendo conto della manodopera impiegata, assegnando un punteggio anche per questo aspetto. Ciò non toglie che le indicazioni relative alle maestranze (doc. C, punto n. 5) unitamente a quelle degli operai previsti per l'esecuzione della commessa, consentivano di verificare l'attendibilità delle tempistiche offerte dai concorrenti, che potevano essere indotti a individuare una durata dei lavori particolarmente breve allo scopo di ottenere note migliori per il criterio dei termini. Per prevenire abusi e distorsioni il committente ha comunque previsto una penalità, particolarmente dissuasiva (fr. 3'000.- al giorno, punto n. 8 delle condizioni commerciali, Documento B). 3. Secondo l'insorgente, l'aggiudicataria andrebbe esclusa dalla gara per aver fornito indicazioni false in relazione al numero di giorni necessari per l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista. 3.1. Ai sensi dell'art. 25 lett. b LCPubb devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli offerenti che hanno fornito al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla verità oggettiva, può essere deliberata o scaturire da un errore involontario. Indicazioni false, che potrebbero essere in qualche modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente di fuorviare il committente, devono per principio comportare l'esclusione dell'offerta. Considerato lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel quadro della delibera . Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni false in quanto attribuibili ad un involontario errore del concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla procedura di aggiudicazione trova i propri limiti nel rispetto del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati erronei indicati dal concorrente in modo involontariamente contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad influire sulle valutazioni in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2020.480 del 15 marzo 2021 consid. 4.1 e rimandi). 3.2. Come detto, l'aggiudicataria ha previsto di portare a termine i lavori in soli 20 giorni. Per quanto ciò possa apparire una mossa per spuntare un punteggio migliore, non vi sono ancora gli estremi per una sua esclusione. Il fatto che essa abbia preventivato dei tempi di realizzazione particolarmente ridotti non comporta necessariamente la falsità dell'indicazione. Innanzitutto perché la durata dei lavori non costituisce un dato di fatto certo ed incontestabile, bensì una previsione di natura variabile risultante da una molteplicità di fattori. Secondariamente, perché l'aggiudicataria ha previsto di impiegare 6 operai (dei 52 alle sue dipendenze; cfr. Documento C: Dichiarazioni dell'offerente, pag. 4), per modo che l'indicazione fornita in merito ai tempi d'esecuzione appare assolutamente attendibile. Questa conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che la stessa ricorrente ha prospettato di impiegare poco più di 3 operai per un totale di 40 giorni lavorativi. Occorre convenire con il committente che è logico e plausibile che chi dispone del doppio degli operai può impiegare la metà del tempo per svolgere lo stesso lavoro. Va inoltre tenuto conto che la resistente non impiega tutte le sue maestranze sul cantiere. Essa dispone di una notevole riserva di personale che può all'occorrenza mobilitare al fine di mantenere i tempi preventivati (cfr. in tal senso, l'indicazione manoscritta a pag. 8 del Documento C). Irrilevante si rivela pertanto il documento F allestito dalla ricorrente, frutto di un calcolo puramente teorico. La decisione del committente di ritenere le indicazioni temporali fornite dalla deliberataria del tutto attendibili, e di assegnarle la miglior nota (6) in applicazione della formula prestabilita dal capitolato, appare dunque sostenibile. 4. Resta ora da esaminare se il committente avrebbe dovuto estromettere la deliberataria per avere inoltrato un'offerta difforme alle prescrizioni di gara. 4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34). 4.2. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17; STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007 consid. 2). 4.3. Per variante si intende generalmente un'offerta che deroga dai moduli e dai progetti (variante di progetto) oppure dai metodi e dai programmi d'esecuzione (variante esecutiva; cfr. in tal senso l'art. 29 LCPubb). Variante è dunque un'offerta che, pur scostandosi dalla prestazione descritta dal capitolato d'oneri, non sovverte l'oggetto della commessa, che non può essere modificato né dal committente, né dai concorrenti (STA 52.2008.113 del 14 maggio 2008 consid. 2.1). 4.4. Nell'evenienza concreta, l'offerta inoltrata dalla deliberataria è conforme alle prescrizioni del capitolato d'appalto e modulo d'offerta. Contrariamente a quanto assume la ricorrente, dal fatto che l'aggiudicataria abbia apposto delle note manoscritte in calce alla tabella esposta a pag. 8 del Documento C: Dichiarazioni dell'offerente, non si può certo dedurre che essa avrebbe modificato il capitolato. Per quanto qui interessa, ai concorrenti era infatti richiesto di indicare nella tabella predisposta dalla committenza sia i giorni lavorativi necessari per l'esecuzione in cantiere delle opere da piastrellista sia il numero di operai previsti. Dati, questi, che l'aggiudicataria ha rettamente fornito compilando gli appositi spazi. Le annotazioni inserite da quest'ultima al di sotto della tabella rappresentano delle semplici spiegazioni concernenti, da un lato, il numero di giorni lavorativi (20) prospettato e, dall'altro, la possibilità di eventualmente impiegare operai supplementari per garantire i tempi preventivati. Nelle stesse non può essere ravvisata (neppure) una variante non richiesta ai termini necessari per l'applicazione del criterio di aggiudicazione numero 4. Già si è detto che l'indicazione relativa al numero di operai aveva quale unico scopo quello di permettere alla committenza di verificare la plausibilità dei giorni lavorativi indicati. Non aveva, per contro, alcuna rilevanza per l'assegnazione delle note per il criterio dei termini, al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 10%, con un metodo di valutazione che, come visto, premiava chiaramente le offerte con una minor durata dei lavori. Sennonché, segnalando di poter mettere a disposizione ulteriori 2 operai, a dipendenza dell'andamento dei lavori, l'aggiudicataria non ha proposto (anche) una nuova tempistica, diversa da quella prospettata (ed effettivamente ritenuta dalla committenza per l'attribuzione del punteggio per il criterio in parola). Né ha apportato (ulteriori) modifiche alle prestazioni richieste, offrendo ad esempio dei prodotti diversi da quelli esatti dall'ente banditore. Anche queste censure ricorsuali si avverano pertanto infondate. 5. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve pertanto essere respinto. 6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame. 7. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre al committente e alla deliberataria, patrocinati da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Il ricorso è respinto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico.

3.   La ricorrente rifonderà inoltre alla CO 1 e alla CO 2 fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera