52.2020.366

E. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

E. 1.1 La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv.

E. 1.2 Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Non occorre ordinare una perizia da parte della FINMA sulla liceità della soluzione adottata dalla ricorrente in merito al calcolo del premio per la copertura provvisoria degli immobili. Non bisogna infatti risolvere la questione di sapere se il modo di operare della ricorrente sia rispettoso delle direttive FINMA. Se tale operazione sia ammissibile o addirittura usuale, in particolare nel settore privato, non è rilevante per la presente fattispecie: il presente gravame verte sul quesito di sapere se l'offerta dell'aggiudicataria è conforme alle disposizioni del concorso indetto dal Municipio di CO 2. Questione che il Tribunale è in grado di risolvere senza interpellare la predetta autorità.

E. 1.3 Alla presente fattispecie è applicabile il regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica del 10 aprile 2017 della legge sulle commesse pubbliche del legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100]; BU 2019, 211).

E. 2 Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/ Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014

n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

E. 3 Ai sensi dell'art. 33 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA; RS 961.01), la copertura dei danni causati dagli elementi naturali deve necessariamente essere inclusa nell'assicurazione contro gli incendi (cpv. 1). L'entità della copertura e le tariffe dei premi, prosegue il cpv. 2 della norma, sono uniformi e vincolanti per tutti gli assicuratori privati. L'ordinanza sulla sorveglianza delle imprese di assicurazione private del 9 novembre 2005 (OS; RS 961.011) precisa altresì quali siano i danni causati dagli elementi naturali da prevedere nell'assicurazione contro gli incendi (danni causati dagli elementi naturali secondo l'OS: DN-OS). I danni causati dagli elementi naturali disciplinati per legge dall'OS non possono essere assicurati in base al principio di libera concorrenza sul mercato. Agli assicuratori è concesso un certo margine di libertà imprenditoriale solo per gli oggetti e i rischi che non rientrano nell'ambito di questa regolamentazione (danni causati dagli elementi naturali-speciale: DN-speciale). Il premio determinante, approvato dalla FINMA (art. 33 cpv. 3, 178 cpv. 1 OS), corrisponde allo 0.35 ‰ della somma assicurata per i beni mobili esclusa la mobilia domestica e dello 0.46 ‰ per i fabbricati (cfr. decisione del 2 novembre 2006 dell'Ufficio federale delle assicurazioni private, FF 2006 8524; direttiva della FINMA, Elementarschadenversicherung in der Schweiz, Berna 2017, n. 4.2.1).

E. 4.1 Nel caso concreto il committente ha rimproverato all'insorgente di aver offerto un premio inferiore al minimo calcolato secondo le direttive della FINMA, per non aver inserito la quota relativa alla copertura provvisionale per i beni immobili. Che tale copertura non sia compresa nel premio offerto dall'insorgente è incontestato. Quest'ultima sostiene tuttavia che il contratto di assicurazione che andrebbe a stipulare in caso di ottenimento della commessa garantirebbe comunque tale prestazione, destinata a estendere l'assicurazione agli oggetti acquistati in un secondo momento oppure agli aumenti di valore. Il premio relativo alla copertura provvisionale non è tuttavia corrisposto anticipatamente ogni anno, ma sarà calcolato e riscosso soltanto al momento del verificarsi dell'evento, segnatamente un nuovo acquisto immobiliare, con effetto retroattivo. La sua offerta risponderebbe pertanto appieno alle condizioni di gara. Tale modo di procedere, vantaggioso per il committente, rientrerebbe nella libertà di mercato e consentirebbe di presentare un'offerta concorrenziale, conformemente agli scopi delle procedure di pubblico concorso.

E. 4.2 Sennonché, l'impostazione del bando di concorso non lasciava spazio a proposte commerciali di questo tipo. Il modulo d'offerta, limitato all'esposizione del premio complessivo, non permetteva infatti simili opzioni. Pertanto, la richiesta della copertura provvisionale esplicitata negli atti di gara, in difetto di altre precisazioni, non poteva che comportare la necessità di inglobare tale prestazione nel premio offerto. Come già accennato, non è determinante la questione di sapere se il modo di riscuotere il premio adottato dall'insorgente sia ammissibile o addirittura vantaggioso per lo stipulante (cfr. supra consid. 1.2). Nell'ambito di un pubblico concorso è di fondamentale importanza che le offerte possano essere paragonate fra loro al fine di aggiudicare la commessa al miglior offerente. Prevedendo la riscossione di un premio indeterminato soltanto al verificarsi di un evento futuro e con effetto retroattivo, l'offerta dell'insorgente espone il committente a dei costi incerti e non quantificati. Questa non è quindi conforme alle prescrizioni di gara. L'esclusione dall'insorgente dalla procedura non presta quindi il fianco alla critica.

E. 5 Estromessa a ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione alla resistente. Sarebbero state tuttalpiù ammissibili, per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento, le censure destinate a dimostrare che anche l'offerta dell'aggiudicataria meritava l'esclusione (cfr. STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.1 e rinvii) . Tesi che tuttavia l'insorgente ha rinunciato a sostenere. Il ricorso va quindi respinto nella misura della sua ricevibilità.

E. 6 L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

E. 7 La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà all'aggiudicataria congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, decide:

1.   Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto .

2.   La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. La ricorrente verserà alla CO 1 fr. 2'500.- di ripetibili.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera