52.2018.11

Incarto n.52.2018.11

Lugano

29 maggio 2018

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso 27 ottobre 2016 della

RI 1

patrocinata da:

contro

la decisione 3/14 ottobre 2016 del municipio di CO 2, che in esitoal concorso concernente l'aggiudicazione del servizio invernale per le strade ed i piazzali comunali relativamente al periodo ottobre2016 - maggio 2021 ha escluso l'offerta dell'insorgente e assegnato la commessa alla ditta CO 1 di __________;

richiamata la sentenza 18 dicembre 2017 (n. 2C_583/2017) del Tribunale federale;

ritenuto,in fatto

A.Il 29 luglio 2016 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblicoconcorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la proceduralibera, per aggiudicare il servizio invernale per le strade ed ipiazzali comunali relativamente al periodo ottobre 2016 - maggio 2021 (FU n. __________ pag. __________). Trattasi, in concreto, dello sgombero neve tramite spazzaneve e fresa da neve e dello spandimento di sale o ghiaia sulle strade e piazzali comunali,nelle 5 tratte previste dalla committenza. Dall'allegato B (specifiche tecniche) del fascicolo concorsuale era possibile desumere che per lo svolgimento del servizio a concorso erano necessarisei veicoli spazzaneve, due frese e un mezzo spandi sale oghiaia, operativi in contemporanea con relativo personale conducente.

Per questi specifici interventi la documentazione di gara (cfr. allegato A disposizioni particolari, pag. 2) preannunciava il seguente criterio di idoneità:A garanzia della fornitura del servizio invernale, l'offerente deve avere il personale necessario (è ammesso il prestito di manodopera secondo l'art. 37 RLCPubb/CIAP) e deve dimostrare di poter avere a disposizione i veicoli da lui offerti entro il giorno della firma del contratto di appalto.Per comprovare l'adempimento di questi requisiti i concorrenti erano tenuti a specificare il numero di dipendenti (personale proprio) a disposizione, nonché eventuali indicazioni e documentazione relativamente al prestito di manodopera nel caso in cui l'offerente intendesse farvi capo, così come diversi dati concernenti i veicoli impiegati per ogni tratto di sgombero. Queste informazioni andavano comunicate completando degli appositi formulari predisposti dalla committenza (cfr. pag. 2-6 allegato B specifiche tecniche; pag. 2 e 4 allegato D indicazioni della ditta offerente).Le prescrizioni di gara segnalavano peraltro agli interessati che il concorrente avrebbe dovuto essere pronto ad erogare le proprie prestazioni a partire dal mese di ottobre 2016 e che (cfr. allegato B, pag. 7):(…) la ditta deve dimostrare di essere in grado di poter mettere a disposizione i veicoli ed il personale necessario al momento giusto. In particolare la ditta deve essere in grado di eseguire contemporaneamente i servizi di spazzaneve, fresa da neve e spandimento sale. Per principio ogni singola prestazione indicata nell'elenco prezzi deve poter essere eseguita in contemporanea per garantire uno sgombero ottimale ed un servizio equivalente a tutta la popolazione (tutti i veicoli offerti in servizio contemporaneamente).Il bando (cifra 4) preannunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. prezzo                                          50%

2. caratteristiche tecniche                  35%

3. referenze                                      10%

4. formazione apprendisti 5%

Le disposizioni particolari del concorso (pag.

5) indicavano chiaramente quali documenti avrebbero dovuti essere allegati all'offerta debitamente firmati e timbrati, tra cui:

-  modulo d'offerta

-  allegati B, C e D

-  copia di tutti i documenti richiesti nelle specifiche tecniche

-  dichiarazioni previstedall'art. 39del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006(RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6)

-  certificato dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti

e sottolineavano che:I documenti necessari per valutare l'offerta secondo i criteri di aggiudicazione enunciati devono essere allegati all'offerta. Nel caso di assenza o palese allestimento incompleto di uno o più documenti richiesti, l'offerta sarà direttamente estromessa dalla procedura di aggiudicazione.In caso di necessità, il Committente si riserva di chiedere ulteriori documenti agli offerenti assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli. La mancata presentazione nei termini previsti comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione(vedi pag. 5 dell'allegato A, disposizioni particolari).Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra 9) e nei documenti di concorso (pag. 2 dell'allegato A) era peraltro segnalato chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B.Nel termine prestabilito sono pervenute al committente due offerte, quella della RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), di fr. 599'999.99 e quella della ditta individuale CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), di fr. 896'400.-.

In sede di valutazione delle offerte, l'ente banditore si è rivolto alle due concorrenti, sollecitando la trasmissione di ulteriori documenti (cfr. richieste del 31 agosto 2016). In particolare, ha chiesto alla RI 1 di fornirgli quanto segue:

-  numero totale dei dipendenti della ditta per il calcolo del criterio apprendisti (vedi Allegato D cap. 4 del capitolato). Deve essere inoltrata la pag. 2 dell'allegato D con indicato il numero totale dei dipendenti (riga "Dipendenti" nella tabella al cap. 4);

-  documento con l'indicazione dei termini di fornitura dei nuovi veicoli e aggregati offerti (tutti i veicoli spazzaneve e gli aggregati nuovi per le tratte da 1 a 5, la fresa neve per la tratta 5 e il veicolo con spargitore spandimento sale). I termini di fornitura devono essere chiari e vincolanti;

-  lista del personale della ditta previsto per l'esecuzione del servizio invernale, completa di nome, cognome, anno di nascita e domicilio delle persone impiegate e la dimostrazione che esse sono alle dipendenze della ditta.

Il 27 settembre 2016, l'ente banditore ha sollecitato alle due concorrenti la trasmissione di altra documentazione, segnatamente deicontratti di lavoro di almeno 9 dipendenti previsti per il servizio invernale, nonché labusta paga del mese di settembredei dipendenti di cui viene inviato il contratto di lavoro.Tutte le informazioni e la documentazione richieste sono state fornite entro i termini posti.Esperite le necessarie verifiche formali e tecniche in applicazione delle prescrizioni di gara, il 3 ottobre 2016 il municipio ha risolto di escludere l'offerta della RI 1, rea di non rispettare il criterio di idoneità riferito alla disponibilità di personale e attrezzature sufficienti, e di assegnare la commessa alla ditta CO 1, unica concorrente rimasta in gara. Gli interessati sono stati informati di questa determinazione il 14 ottobre seguente.

C.Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo - previo annullamento dell'esclusione e della delibera - il rinvio degli atti al committente affinché valuti la sua offerta e le aggiudichi la commessa. In via cautelare, ha domandato di concedere effetto sospensivo al gravame.

Narrati i fatti, l'insorgente ha eccepito innanzi tutto una duplice violazione del suo diritto di essere sentita, sostenendoche ladecisione impugnata risulta carente nella motivazione e che il committente non le ha consentito di accedere a tutti gli atti delconcorso, segnatamente ad un parere legale commissionato dal municipio ad un avvocato cognito della materia.

Nel merito, la RI 1 ha contestato il provvedimento di esclusione pronunciato nei suoi confronti, rilevando che al momentodell'inoltro dell'offerta aveva 18 dipendenti e quindi personale inabbondanza per l'esecuzione della commessa. Questa circostanza è stata ampiamente comprovata tramite la vasta documentazione prodotta a richiesta del municipio. Lo stesso dicasi per i veicoli, in particolare le due frese da neve, atteso che il mezzo targato TI __________ impegnato nel lotto E24 del Cantone può essere sostituito presentando una richiesta in tal senso alla committenza che in concreto è stata insinuata il 28 settembre. D'altra parte, gli atti di gara prevedevano chiaramente che l'offerente avrebbe dovutodimostrare di avere a disposizione i veicoli entro il giorno della firma del contratto di appalto, non prima.

L'insorgente va pertanto reintegrata in gara e deve ottenere la commessa, dal momento che ha presentato l'offerta più vantaggiosa.

D.a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimentodel gravame, negando di aver violato il diritto di essere sentito della ricorrente.

Riguardo al personale, la stazione appaltante ha ribadito che la RI 1 ha sempre avuto 3 soli dipendenti e non dispone di risorseumane proprie sufficienti per lo svolgimento della commessa, come peraltro constatato anche dal Tribunale cantonale amministrativo in una recente sentenza concernente lo sgombero neve nel lotto E34 delle strade cantonali (STA 52.2015.452 del 26 febbraio 2016). Gli altri 15 impiegati della RI 1 sono stati ingaggiatiil 29 agosto 2016, ovvero il giorno prima della scadenza del concorso, e hanno altre attività lavorative, in particolare agricole, che impediscono loro di essere sicuramente disponibili in caso di necessità. Una parte di essi è già stata d'altronde assegnata a un altro incarico analogo. Considerato poi che la ricorrente ha offerto un veicolo già destinato alle strade cantonali, non v'è dubbio che essa non possiede le risorse tecniche ed umane necessarie per svolgere puntualmente la commessa. La sua esclusione dall'aggiudicazione non presta dunque il fianco a critiche.

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato come la ricorrente non disponga di personale sufficiente per eseguire la commessa in proprio, circostanza - questa - confermata dalla documentazione prodotta a richiesta del municipio di CO 2 posteriormente all'apertura delle offerte. Passando in rassegna i dipendenti previsti per il servizio a concorso (lista 6 settembre 2016, doc. G), risulta infatti che una parte di essi è già occupata in servizi invernali per conto di altri enti (da cui una falsa indicazione data alla stazione appaltante), una parte è costituita da agricoltori che devono prioritariamente occuparsi delle loro aziende e una parte è al servizio di altre ditte di vario genere, potendo rientrare tutt'al più in un prestito di mano d'opera. L'assunzione di tutte queste persone il giorno prima della scadenza della gara è volta evidentemente ad eludere il motivo di inidoneità che aveva sancito l'esclusione della RI 1 dalla gara per il lotto cantonale E34. Senza esito, poiché l'insorgente va estromessa anche in questo caso, avendooltretutto offerto un veicolo (quello targato TI __________) che è già stato messo a disposizione del Cantone (__________, lotto E24) e non èquindi adoperabile per il comune di CO 2. Quand'anche dovesse essere riammessa in gara, l'offerta della RI 1 - assai inferiore al preventivo del committente - va comunque analizzata con cura perverificarne l'attendibilità dal profilo economico. Sotto questo aspetto è assai improbabile che la ricorrente sia in grado di fornire prestazioni qualitativamente ineccepibili al prezzo offerto e non sia incorsa in un'operazione assimilabile a concorrenza sleale.

c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.

Considerato,in diritto

1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura(art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013;LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla ditta CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa precisazione il gravame,tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, integrate dai documenti raccolti nella fase istruttoria di cui si è accennato nel consid. L di narrativa (art.25 cpv. 1 LPAmm). A questo proposito metto conto diosservare subito che non tutte le prove invocate dalla RI 1 sono state acquisite. In base ad un apprezzamento anticipato deimezzi di prova offerti, il Tribunale ha assunto solo quelli suscettibili diapportare un chiarimento rilevante per il giudizio che occorrepronunciare quo alla controversa idoneità a concorrere della deliberataria (DTF 134 I 140 consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.5).

2.   2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a)   non adempiono ai criteri di idoneità;

b)   hanno dato al committente indicazioni false;

c)   non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d)   hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e)   sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;

f)    hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;

g)   hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.

2.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. jRLCPubb/CIAPprevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità.Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarnel'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfareindipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali edelle imposte.Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specificheesigenze.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuarel'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri diidoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deveprecedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude conl'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non haluogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo ilmetodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una correttaesecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti chenon soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsiretti dal CIAP cfr. invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013e52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.   La materia dell'odierno contendere ruota esclusivamente attorno al quesito di sapere se la CO 1 debba esser esclusa dall'aggiudicazione per il mancato soddisfacimento dei criteri di idoneità fissati dal committente. Non occorre infatti esporre nuovamente nel dettaglio le ragioni per le quali l'offerta della ricorrente è stata a giusto titolo scartata, dato che la legittimità del provvedimento è stata confermata da questo Tribunale con sentenza 18 maggio 2017, che su questo aspetto è stata tutelata appieno dall'Alta Corte federale (vedi STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017, consid. 4).

-  uno spazzaneve Ok L6-4 targato TI __________ con lama Boschung MF 1.3disponibile entro il giorno della firma del contratto (contratto allegato all'offerta);

-  uno spazzaneve Reform Muli 600 targato TI __________ con lama Zaugg G 22;

-  uno spazzaneve Reform Muli 600 targato TI 7398 con lama Zaugg G 22;

-  uno spazzaneve Unimog U 900 (recte:

406) targato TI __________ con lama Boschung MF 2.4;

-  uno spazzaneve Toyota Landcruiser targato TI __________ con lama Boschung BSL 22;

-  una fresa Rolba R 600 S targata TI __________;

-  una fresa Rolba R 400 (già targata VS 911 dal detentore Garage Nufenen & Hotel Astoria 3988 Ulrichen; licenza annullata allegata all'offerta);

-  un veicolo spandisale Unimog U 900 targato TI __________ con spargitore Boschung HD.

3. __________

4. __________

5. __________

6. __________

7. __________

8. __________

9. __________

Il 27 settembre 2016, l'ente banditore ha sollecitato alle due concorrenti la trasmissione di altra documentazione, segnatamente deicontratti di lavoro di almeno 9 dipendenti previsti per il servizio invernale, nonché labusta paga del mese di settembredei dipendenti di cui viene inviato il contratto di lavoro.Dando riscontro a questa ulteriore richiesta di informazioni, la CO 1 ha fatto avere al committente i contratti di lavoro e il conteggio di salario del settembre 2016 di tutti i suoi dipendenti, ad eccezione del titolare __________ e dell'apprendista __________ __________.

3.2. Durante l'istruttoria di causa intervenuta posteriormente alla sentenza 18 dicembre 2017 del Tribunale federale, il giudice delegato cantonale ha richiamato:

4.   Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto, avverandosi fondato laddove invoca l'esclusione dell'aggiudicataria. Va invece respinto come già deciso in passato da questa Corte e dal Tribunale federale nella misura in cui impugna la decisione di estromissione dalla gara disposta nei confronti dell'insorgente.

5.L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasionedella domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6.   La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed agli ingenti valori in discussione, è suddivisa tra le parti secondo soccombenza (47 cpv. 1 LPAmm). Le ripetibili sono invece date per compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1.   Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è parzialmente accolto.

2.   La tassa di giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico della ricorrente, della resistente CO 1 e del committente in ragione di 1/3 (fr. 2'000.-) ciascuno.

All'insorgente va restituita la somma di fr. 3'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.Le ripetibili sono compensate.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera