52.2017.560

Incarti n.52.2017.560

52.2017.56152.2017.562

Lugano

5 marzo 2018

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sui ricorsi 3 novembre 2017 della

RI 1

contro

a.  la decisione 23 ottobre 2017 del municipio di CO 2, che in esito al concorso ad invito concernente il servizio di raccolta etrasporto dei rifiuti solidi urbani (RSU)per il periodo2018 - 2019, ha escluso la ricorrente e deliberato la commessa alla ditta CO 1 di;

b.  la decisione 23 ottobre 2017 del municipio di CO 2, che in esito al concorso ad invito concernente il servizio di raccolta etrasporto dei rifiuti compostabiliper il periodo2018 - 2019, haescluso la ricorrente e deliberato la commessa alla ditta CO 1 di;

c.  la decisione 23 ottobre 2017 del municipio di CO 2, che in  esito al concorso ad invito concernente il servizio di raccolta e smaltimento della carta e cartoniper il periodo2018 - 2019, ha escluso la ricorrente e deliberato la commessa alla ditta CO 1 di;

2.   2.1. Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto agarantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddettodumpingsociale(cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, lanorma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degliobblighi in questione (cfr.STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 2.2;52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 3.3).I concorrenti che non rispettano iprincipi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione(vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. c e d RLCPubb/CIAP).

2.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a)  AVS/AI/IPG;

b)  Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c)  SUVA o istituto analogo;

d)  Cassa pensione (LPP);

e)  Pensionamento anticipato (PEAN), per le categorie assoggettate;

f)   Contributi professionali;

g)  Imposte alla fonte;

h)  Imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato.

All'offerta deve essere inoltre allegata (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/

CIAP):-la dichiarazione della Commissione paritetica competente che attesti il ri-spetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie diarti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.

Quanto al limite temporale delle attestazioni richieste, l'art. 39 cpv.3 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 26 agosto 2016,stabilisce che le dichiarazioni devono comprovare l'adempimento dei requisiti al giorno del loro rilascio o al giorno determinante per l'emittente e non possono essere state rilasciate più di 12 mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal committente nel bando o nella richiesta di offerta. Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte,dispone ancora il cpv. 3 della medesima norma,non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.Tali disposizioni sono state riprese nella fattispecie dalla pos. 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto.

2.3. L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca, come detto, i contributi sociali e le imposte il cui pagamento deve essere comprovato mediante apposita dichiarazione dell'autorità che li preleva. L'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore sino al 25 agosto 2016, stabiliva quattro scadenze trimestrali, che definivano i limiti temporali della prova richiesta. In particolare, precisava che le dichiarazioni svizzere erano valide unicamente se attestavano l'avvenuto pagamento degli oneri sociali trimestrali:a) per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31 marzo ilpagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'annoprecedente;

b) per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30 giugno ilpagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'annoprecedente;

c) per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30 settembre ilpagamento dei contributi fino al 31 marzo;

d) per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31 dicembre ilpagamento dei contributi fino al 30 giugno.

Come già accertato in passato da questo Tribunale (vedi le STA 52.2011.416 del 21 novembre 2011 e 52.2007.234-235 del 21 agosto 2007, citate dalla ricorrente), la norma era formulata nell'ottica delle diposizioni dell'Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti del 31 ottobre 1947(OAVS; RS 831.01) che regolano il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG di ditte con una massa salariale annua inferiore a fr. 200'000.-. Essa considerava in effetti soltanto i contribuiti trimestrali (oneri sociali trimestrali), ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa categoria sono obbligati a versare entro il 10 del mese successivo alla scadenza trimestrale. L'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP non teneva conto né dei contributi AVS/AI/IPG che le ditte con una massa salariale superiore al limite suddetto erano tenute a versare mensilmente, né dei conguagli che la cassa stabiliva ed esigeva all'inizio di ogni anno secondo scadenze variabili e comunque diverse da quelle in uso per gli acconti, né degli altri contributi (AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.) prelevati e pagabili secondo differenti modalità. Il Tribunale aveva ritenuto che nonostante l'incompleta formulazione, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP imponesse in sostanza ai concorrenti di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili prima della scadenza del penultimo trimestre che precedeva il trimestre in cui era compreso il termine per l'inoltro delle offerte e che indipendentemente dal fatto che si trattasse di acconti o di conguagli, pagabili mensilmente, trimestralmente o annualmente, i concorrenti erano in altri termini dispensati dall'obbligo di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprendeva il termine per l'inoltro delle offerte. Regola, questa, che si avvicinava a quella prevista per la dimostrazione dell'avvenuto pagamento delle imposte cantonali e comunali (cfr. art. 39 cpv. 6 RLCPubb/CIAP nella versione in vigore fino al 25 agosto 2016). Il vecchio art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP prevedeva, dal canto suo, che le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte non erano ammesse e comportavano l'esclusione dell'offerta. Il Tribunale cantonale amministrativo, nel suo giudizio del 21 agosto 2007, aveva ritenuto che alla norma non potesse essere attribuito un valore assoluto nel senso che qualsiasi dilazione di pagamento comportava l'esclusione dell'offerta e che, per coerenza con l'ordinamento dei termini di pagamento dei contributi sociali e delle imposte sancito dall'art. 39 cpv. 5 e 6 RLCPubb/CIAP, le dilazioni di pagamento avrebbero comportato l'esclusione dalla gara soltanto se si riferivano ai tributi che i concorrenti dovevano dimostrare di aver pagato per essere considerati idonei a conseguire l'aggiudicazione. Non potevano dunque riferirsi ai contributi che diventavano esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprendeva il termine per l'inoltro delle offerte.2.4. L'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 26 agosto 2016 e quindi applicabile alla fattispecie, non definisce più i termini temporali per le attestazioni del pagamento dei contributi sociali mediante quattro scadenze trimestrali, ma si limita a precisare che le dichiarazionidevono comprovare l'adempimento dei requisitial giorno del loro rilascio o al giorno determinante per l'emittente e non possono essere state rilasciate più di 12 mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal committente nel bando o nella richiesta di offerta.Esso prevede inoltre chele dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte non sono ammesse e comportano l'esclusione delle offerte.

3.   3.1. La ricorrente ritiene che a fronte della modifica di legge entrata in vigore il 26 agosto 2016 - con la quale il nuovo art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP ha, da un lato,sostanzialmente aumentato, da 3 a 12 mesi, il periodo di validità delle dichiarazioni relative al pagamento degli oneri socialie, dall'altro, ripresotestualmente il testo del vecchio art. 39 cpv. 8 aRLCPubb- la giurisprudenza di questo Tribunale evocata al consid. 2.3 debba essere adattata al nuovo termine (12 mesi). Osserva che nella misura in cui, nel caso concreto, il termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 29 settembre 2017, i concorrenti erano tenuti a dimostrare di aver pagato i contributi sociali e le imposte esigibili fino ad un anno prima e che le dilazioni di pagamento divenute esigibili nei 12 mesi precedenti il termine per l'inoltro dell'offerta non comportavano l'estromissione dalla gara. La RI 1 sostiene di aver assolto ai suoi obblighi di corresponsione sino al 29 settembre 2016 e obietta di essere stata a torto estromessa dalla gara, poiché la dilazione di pagamento del conguaglio di fr. 13'783.65 relativo al 2015 riguarda un onere sociale che è diventato esigibile soltanto dopo il 27 luglio 2017, ovvero nei 12 mesi precedenti il termine per l'inoltro delle offerte. Essa avrebbe insomma per oggetto una prestazione che la ricorrente non era tenuta a dimostrare di aver onorato. Tali censure sono prive di fondamento.3.2. Nella fattispecie le regole di gara (pos. 252.100 disposizioni particolari CPN 102) hanno ripreso alla lettera il contenuto del nuovo art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, attualmente in vigore. Come rettamente ritenuto dalla stazione appaltante e dalla deliberataria, le STA 52.2007.234-235 del 21 agosto 2007 e 52.2011.416 del 21 novembre 2011 citatedall'insorgente nel suo gravame non sono di giovamento alcuno per la sua tesi. Esse concernono infattil'art. 39 cpv. 5 e 8 RLCPubb/CIAP nella versione previgente ed il loro contenuto è privo di pertinenza con l'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP effettivamente entrato in vigore il 26 agosto 2016. Il tenore letterale della norma- che riunisce ora in un solo capoverso i previgenti cpv. 5 e 8, con le modifiche di cui si è detto (cfr.supra,consid. 2.4) - è chiaro e non si presta ad interpretazioni di sorta. Alla prescrizione non può che essere attribuito un valore assoluto nel senso che (a) le dichiarazioni di cui ai cpv. 1 e 2 devono comprovare l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle imposte, nonché il rispetto dei CCL vigenti nel Cantoneal giorno del loro rilascio o al giorno determinante per l'emittentee che (b) le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta. Checche ne dica la ricorrente, l'intento del legislatore cantonale sotteso al nuovo emendamento adottato era certamente quello di obbligare i concorrenti a dimostrare di aver corrisposto i contributi e le imposte elencati al cpv. 1 sino al giorno del rilascio delle relative dichiarazioni o al giorno determinante per l'emittente. Non vi sarebbe altrimenti stato motivo di stralciare le quattro scadenze trimestrali previste dalla vecchia normativa (art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP) proprio al fine dinon costringere i concorrenti a dimostrare che i contributi erano stati pagati sino alla scadenza dei termini per l'inoltro delle offerte(cfr. le STA 52.2007.234-235 e 52.2011.416 citate, consid. 2.2). Per coerenza con l'ordinamento dei limiti temporali delle attestazioni richieste sancito dal nuovo art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, qualsiasi dilazione di pagamento risultante dalle dichiarazioni di cui al cpv. 1 esibite dall'offerente, non può che comportare la sua esclusione dalla gara.3.3.Nel caso di specie, la RI 1 ha allegato alle offerte tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP, compresa quella, datata 13 settembre 2017 e rilasciata dall'IAS, attestante il mancato pagamento degli oneri sociali relativi al periodo 01-12.2015, per il quale la ricorrente risultava posta al beneficio di una dilazione, non ammessa in virtù dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Poco importa che questa dilazione riguardasse in concreto i contributi personali AVS/AI/IPG/AF del suo titolare __________ (cfr. doc. 4, 5 e 6) e non già quelli paritetici, che sarebbero stati tutti regolarmente versati. Contrariamente a quanto afferma la ricorrente, non vi è alcuna disparità di trattamento tra coloro che svolgono la loro attività tramite una ditta individuale per rapporto a chi la esercita invece attraverso una persona giuridica. Come rettamente sostenuto dalla CO 1, la scelta in punto alla tipologia di struttura entro la quale svolgere la propria attività economica è libera e personale; chi ne predilige una a dispetto di un'altra, deve di conseguenza assumersi anche tutte le conseguenze (siano esse positive o negative) che una simile scelta comporta. Sennonché la ricorrente, che ha deciso di esercitare la propria attività diimpresa di trasporti, servizio raccolta rifiuti, servizi comunali in genere(cfr. estratto RC, agli atti) tramite una ditta individuale, non poteva non sapere che a far stato, per la verifica dell'adempimento del criterio di idoneità di carattere generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb, sarebbero state le attestazioni personali del suo titolare (vedi al riguardo la scheda informativa "Dichiarazioni oneri sociali, imposte e rispetto del CCL" pag. 3, versione del 01.02.2017).

Dato che l'atto in discussione, alla data del suo rilascio (13 settembre 2017), attestava che la RI 1 era posta al beneficio di una dilazione di pagamento, a giusto titolo essa è stata dunque esclusa dall'aggiudicazione conformemente agli art. 25 lett. c LCPubb, nonché 38 cpv. 1 lett. c e 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Il provvedimento - del tutto conforme al diritto - resiste con certezza alle critiche ricorsuali sollevate dalla RI 1.

4.   Esclusa a ragione, non occorre a questo punto esaminare la fondatezza delle ulteriori doglianze sollevate dalla CO 1 con riferimento all'errata compilazione, da parte della RI 1, delle pos. 224.320 e 224.530 delle disposizioni particolari CPN 102, poiché non potrebbe comunque condurre ad altro risultato. Ne segue non le è data facoltà di impugnare le aggiudicazioni in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr.supra,consid. 1).

Per questi motivi,

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Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera