52.2017.382

E. 1.1 La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo con-cernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

E. 1.2 La decisione impugnata è configurabile alla stregua di un'interruzione (parziale) della procedura d'aggiudicazione, che la ricorrente, in quanto partecipante al concorso, è legittimata a contestare (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). A questo proposito non può infatti essere seguita la tesi del committente secondo cui l'insorgente non avrebbe la facoltà di agire in maniera autonoma, senza la partecipazione degli altri membri del team di progetto. È vero che al concorso ha partecipato un gruppo interdisciplinare formato da più professionisti e ditte costituenti una società semplice ai sensi dell'art. 530 della legge federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS

220) che non ha capacità giuridica, né processuale. Ciò comporta generalmente che solo i singoli membri della società, riuniti in un litisconsorzio necessario, fruiscono della legittimazione attiva (DTF 131 I 153 consid. 5) per contestare l'esito del concorso. Nel caso concreto tuttavia, la risoluzione impugnata ha annullato la procedura unicamente per quanto attiene alle opere di ingegneria civile, mentre agli altri specialisti sono stati attribuiti i rispettivi mandati in maniera del tutto indipendente. Vista la particolarità della fattispecie, alla RI 1 va riconosciuto un interesse degno di protezione all'annullamento della stessa. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

E. 1.3 Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrati dall'incarto OR.2017.8 pendente presso la Pretura di ________, richiamato dal Tribunale su richiesta sia della ricorrente, sia del DFE. Le tavole processuali forniscono al Tribunale sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. Le parti non hanno del resto sollecitato l'assunzione di ulteriori specifiche prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

E. 2.1 Secondo l'art. 13 lett. i CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione del concordato garantiscono, fra l'altro, la limitazione dell'interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi. Le norme cantonali d'esecuzione devono in sostanza garantire che il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di procedere a un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate venga limitato in modo da permettergli di prescindere da una delibera soltanto nel caso in cui sussistano gravi motivi. Con questa disposizione si è inteso sottolineare gli obblighi derivanti dal principio della buona fede che l'apertura di un pubblico concorso determina in capo all'ente banditore nell'ambito dei rapporti precontrattuali (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 3.1 pubbl. in RtiD II-2013 n. 20, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,

E. 2.2 In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o alla proporzionalità (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; STA 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 3; 52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 2; Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari , Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 seg.).

E. 3 ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 790 segg.; Martin Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 segg.; BR 2003, S20, pag. 66 segg.). Di principio, sono considerati importanti tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla legislazione sulle commesse pubbliche, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 134 II 193 consid. 2.3).

E. 3.1 Nel caso concreto il committente ha rinunciato ad aggiudicare le opere di competenza dell'ingegnere civile alla ricorrente avvalendosi della facoltà prevista negli atti di gara, che permetteva di non attribuire parte delle prestazioni ed esigere la collaborazione con professionisti di provata esperienza qualora il team di progetto non disponesse della necessaria competenza tecnica e organizzativa per la realizzazione dell'opera. La precedente esperienza vissuta sul cantiere della nuova sede di scuola media a C__________ avrebbe dimostrato alla stazione appaltante l'inidoneità della ricorrente all'esecuzione della commessa. Più precisamente, i predetti lavori avrebbero evidenziato gravi lacune organizzative, di gestione e progettazione dello studio d'ingegneria, problemi che avrebbero comportato rallentamenti, rifacimenti e fermi del cantiere e che hanno condotto l'ente appaltante a rescindere il contratto. Le manchevolezze addotte dal committente avrebbero imposto il rifacimento e il rinforzo delle strutture già eseguite e la riprogettazione delle strutture non ancora realizzate al fine di evitare problemi statici.

E. 3.2 Dal canto suo, la ricorrente ha contestato l'esistenza di qualsiasi motivo oggettivo atto a inficiare la propria idoneità all'esecuzione dell'opera. In particolare la medesima, con sede in Svizzera e iscritta al Registro svizzero degli ingegneri, soddisfa le uniche condizioni richieste per la partecipazione alla gara. La sua idoneità a concorrere non potrebbe del resto essere messa in dubbio, potendo vantare numerose e valide referenze in Svizzera e all'estero. I trascorsi riferiti al cantiere di C__________ non poterebbero essere presi in considerazione già perché oggetto di una lite pendente dinanzi alla Pretura di __________ e avviata dalla ricorrente stessa. Le motivazioni addotte dal committente costituirebbero delle semplici argomentazioni soggettive, inadatte a giustificare il provvedimento adottato.

E. 3.3.1 Dagli atti emerge che i problemi sul cantiere di C_______ sono sorti principalmente in relazione alla progettazione del dettaglio di appoggio e di aggancio delle travi della palestra. Più precisamente, a febbraio 2016 la ricorrente ha fornito al carpentiere le indicazioni per l'elaborazione dei piani delle predette travi. Quest'ultimo ha tuttavia comunicato che secondo il proprio fornitore il dettaglio d'appoggio delle stesse non poteva essere garantito (rischio fessurazione) e che lo stesso comportava degli interventi su più anni per il serraggio . Lo stesso divergeva inoltre da quanto originariamente previsto in appalto, con maggiori costi nell'ordine di fr. 70'000.-. Il committente e la direzione lavori (in seguito: DL) hanno pertanto chiesto alla ricorrente e al carpentiere una serie di verifiche sul sistema proposto e sui costi supplementari. Un mese dopo, la ricorrente e il carpentiere hanno comunicato al committente di aver condiviso un dettaglio esecutivo brevettato dal fornitore. Di conseguenza, il committente ha chiesto loro di indicare per scritto le varianti proposte corredate da un commento tecnico e da un riepilogo aggiornato dei costi. La RI 1, dapprima tramite e-mail e in occasione della riunione di cantiere del 12 aprile 2016 poi, ha spiegato che vi erano tre soluzioni, tutte tecnicamente realizzabili: quella prevista nel progetto originale, la variante (a) da essa proposta in prima battuta, rispettosa della norma SIA 265, che avrebbe comportato maggiori costi per fr. 66'000.- e l'ulteriore variante (b) proposta dal carpentiere comprendente un dettaglio esecutivo brevettato dal fornitore ma non conforme alla citata norma SIA, che avrebbe generato costi supplementari di fr. 25'000.-. La stazione appaltante, sia per scritto sia in occasione delle riunioni di cantiere, ha espresso la volontà di attenersi al progetto originale, salvo necessità tecniche documentate. Ha quindi sollecitato la ricorrente a comunicare il dettaglio definitivo di appoggio al carpentiere, ricordando l'esigenza di ordinare le travi della palestra entro il 21 aprile 2016. Dal verbale della riunione di cantiere del 19 aprile 2016, emerge che ricorrente e carpentiere si sono dati atto che la soluzione originariamente prevista in appalto non poteva essere eseguita e hanno deciso di approfondire la variante (b) proposta dal carpentiere. La ricorrente, subito dopo la riunione, ha scritto un rapporto all'attenzione della committenza in cui caldeggiava questa soluzione, ritenendola la più idonea sia dal profilo estetico sia da quello esecutivo e preventivando un maggior costo di fr. 26'846.90. Il 2 maggio 2016 il committente ha quindi approvato questa modifica di progetto e il conseguente maggior costo. Quattro giorni dopo la ricorrente ha trasmesso alla DL e ai professionisti coinvolti il piano esecutivo delle travi in legno della palestra, specificando che la soluzione elaborata risultava perfettamente compatibile con il progetto originale e che non comportava pertanto oneri supplementari. Il carpentiere ha espresso il suo disappunto sul piano esecutivo elaborato dalla ricorrente, facendo notare che, contrariamente alla soluzione approvata in occasione della precedente riunione di cantiere, questa non poteva escludere il rischio di fessurazione dovuto al cambiamento dimensionale causato dalla variazione di umidità. Pure la DL ha bocciato questa ulteriore variante (c), diversa da quella (b) concordata tra l'ingegnere e il carpentiere. Evidenziando il ritardo accumulato, ha quindi sollecitato la ricorrente a procedere attenendosi alla soluzione già approvata dal committente. Dopo discussione, il 15 giugno 2016 il committente ha deciso di approvare la proposta (c) riguardante l'esecuzione delle travi per la palestra. Il carpentiere si è tuttavia rifiutato di eseguirla, giustificando la propria posizione sulla base di una perizia di uno studio di ingegneria da esso commissionata. La stazione appaltante ha di conseguenza incontrato il carpentiere e l'ingegnere alla presenza della DL e ha informato i professionisti che se non si fosse trovata una soluzione concordata per risolvere il problema avrebbe fatto capo a un perito. Visto il proposito di carpentiere e ricorrente di trovare un'intesa, la committenza ha assegnato loro un termine scadente il 1° luglio successivo per presentare una nuova soluzione. Durante una riunione del

E. 3.3.2 Vista l'impossibilità di giungere a un accordo sul progetto da realizzare, il committente ha deciso di prediligere l'ultima variante approvata (c), dando mandato allo studio di ingegneria B__________ di verificarne la fattibilità. La perizia 20 luglio 2016 che ne è scaturita ha messo in luce diverse criticità del progetto (cfr. inc. OR.2017.8 doc. LLL). In particolare, gli ingegneri hanno espresso perplessità sulla progettazione del collegamento tra le travi di legno e la lastra in cemento armato, ritenendolo troppo importante. Inoltre, hanno criticato le dimensioni delle travi di legno lamellare, a loro dire irrealizzabili nell'ambito della normale produzione di legno lamellare incollato. In merito ai dettagli costruttivi degli appoggi, la perizia ha segnalato che quelli proposti dalla ricorrente non erano conformi alle esigenze della norma SIA 265 e alle regole dell'arte, segnalando che le sollecitazioni non permettono di verificare la resistenza della trave. Da chiarire, secondo gli ingegneri, sarebbe pure l'effettiva necessità degli spinotti di stabilizzazione previsti nel progetto esaminato, i quali andrebbero comunque ripensati in modo da risultare compatibili con il movimento verticale e orizzontale della trave di legno. In conclusione, i periti hanno osservato che il progetto prevedeva soluzioni poco usuali, poco consone e poco corrispondenti alle regole dell'arte della costruzione in legno e dell'ingegneria strutturale del legno , segnalando che senza le modifiche indicate il medesimo era da ritenersi non conforme alle esigenze attuali . A loro modo di vedere, si imponeva una revisione completa del progetto della struttura in legno e della sua interfaccia e collegamenti con il resto della costruzione .

E. 3.3.3 Il 22 e il 24 agosto 2016 si sono tenuti incontri tra il committente e la ricorrente volti a decidere come proseguire, alla luce della predetta perizia. Con scritto 26 agosto 2016 il committente, con riferimento ai predetti colloqui, ha comunicato alla ricorrente la sua intenzione di assegnare allo studio B__________ il mandato di affiancarla in qualità di supporto per la progettazione esecutiva delle travi della palestra e ha indicato il materiale che l'insorgente avrebbe dovuto consegnare allo studio d'ingegneria per l'esecuzione del compito. La ricorrente ha risposto difendendo l'operato sino ad allora svolto e definito la perizia priva di osservazioni utili. Ha informato il committente che l'elaborazione di una nuova variante esecutiva, in modo indipendente o in collaborazione con una figura esterna, sarebbe stata da ritenere estranea al mandato conferitole e puntualmente svolto e pertanto avrebbe comportato l'assegnazione di un nuovo incarico con conseguente remunerazione (cfr. doc. 9/12, 9/13, inc. OR.2017.8 doc. CC-FF).

E. 3.3.4 Vista la posizione della ricorrente, il 31 agosto 2016 il Consiglio di Stato ha deciso di rescindere il contratto con effetto immediato. Alla decisione è seguito uno scambio di corrispondenza in cui la ricorrente ha reclamato l'importo rimanente della mercede (fr. 170'000.-) e il committente ha richiesto la consegna di documenti utili ai fini della continuazione del cantiere. Non essendo addivenute a un accordo, la ricorrente ha avviato una causa civile dinanzi alla Pretura di __________, a cui ha chiesto la condanna dello Stato al pagamento di fr. 295'269.80 a saldo delle prestazioni previste a contratto, nonché di quelle supplementari per l'elaborazione delle varianti di progetto relative alle travi della palestra. Pretese a cui il Governo si è fermamente opposto. Dal canto suo, lo stesso ha inoltrato una domanda riconvenzionale tendente alla condanna della ricorrente al versamento di fr. 1'251'840.90 a titolo di risarcimento danni per i maggiori costi di realizzazione dell'intera scuola media di C______. Questi sarebbero composti da prestazioni supplementari fatturate dal carpentiere non solo in relazione alle travi della palestra, ma anche a causa di altre modifiche al progetto elaborate dalla ricorrente prima e durante la messa in opera. Inoltre, parte di questi costi deriverebbe da ritardi riconducibili alla negligenza della ricorrente, in particolare alla mancata tempestiva consegna di piani e documentazione (cfr. doc. 9/14, 9/15, inc. OR.2017.8 doc. C, HH-NN). Oltre a ciò, l'importo reclamato dallo Stato a titolo di risarcimento sarebbe in gran parte riferito a interventi resi necessari in seguito alle risultanze di un rapporto preliminare redatto il 16 dicembre 2016 dallo studio B__________, il quale evidenziava diverse problematiche nelle strutture realizzate secondo le indicazioni dell'insorgente (cfr. doc. 26). Più precisamente , i periti, premesso che la struttura non era immediatamente valutabile data la sua complessità, hanno evidenziato che le armature presentavano dettagli costruttivi non ideali per il tipo di edifici, con particolare riferimento al loro diametro decisamente inconsueto […] all'interno di elementi strutturali di spessore decisamente contenuto, praticamente impossibili da eseguire . Pure le solette e le pareti sono state ritenute di spessore molto esiguo per il genere di struttura. A mente degli ingegneri, parecchi problemi di cantiere sarebbero emersi a causa di scelte costruttive estremamente complesse . Non essendo stata studiata a fondo la combinazione di armature e precompressione, molti dettagli sono stati modificati in corso d'opera. Pur avendo impiegato calcestruzzo con ottime caratteristiche meccaniche, le tappe di getto imposte avrebbero accentuato la tendenza alla fessurazione dovuta al ritiro, constatata specialmente attorno alle aperture. Relativamente alla struttura in calcestruzzo, i periti hanno escluso rischi importanti di cedimento e appurato che le armature presenti garantiscono a rottura una sicurezza sufficiente . Tuttavia, essi hanno riscontrato problematiche in relazione all' efficienza funzionale della struttura, e meglio: · Eccessive deformazioni sotto gli sbalzi e sotto le grandi aperture, · fessurazioni dovute a trazioni nel calcestruzzo superiori ai limiti ammissibili dalla norma SIA 262 per esigenze accresciute (calcestruzzo facciavista) · armature nelle solette di copertura inferiori ai quantitativi minimi secondo SIA 262 · impossibilità di posa delle armature previste dal progettista di grande diametro in spessori troppo contenuti. In relazione alle strutture in legno il rapporto ha confermato i riscontri della precedente perizia in merito alla copertura della palestra. Inoltre, per le diverse solette miste legno-calcestruzzo presenti nei diversi blocchi, i periti hanno scorto un dettaglio inusuale di collegamento, non conforme alla prevenzione incendi. Per porre rimedio alle mancanze riscontrate, gli ingegneri hanno proposto i seguenti correttivi: · precompressione disposta linearmente nei cordoli di copertura del blocco B e C · predisposizione di un appoggio puntuale supplementare con colonna in acciaio e rinforzo nelle fondazioni nel blocco C […] · aumento delle armature e degli spessori delle solette, laddove ancora possibile · completa revisione del progetto della copertura con travi di legno della palestra · correzione del dettaglio di connessione per solette miste, per garantire la prevenzione incendi (disposizioni già implementate). 4. 4.1. Da quanto esposto ai precedenti considerandi emerge senza dubbio che il cantiere si è trovato in una situazione di stallo, occasionata dal rifiuto del carpentiere e della DL a mettere in opera il progetto, più volte modificato, della ricorrente, ciò che ha spinto l'Ente pubblico a commissionare una perizia per valutare la fattibilità dello stesso. Perizia che ha sostanzialmente bocciato il lavoro dell'insorgente. Impregiudicato l'esito della procedura civile pendente, che stabilirà le effettive responsabilità delle parti, sulle quali evidentemente il Tribunale non può esprimersi, vi sono elementi concreti per concludere che il rapporto di fiducia tra stazione appaltante e ingegnere si è rotto in seguito a circostanze oggettivamente serie che rischiavano di pregiudicare la prosecuzione del cantiere in modo celere ed efficace. Date queste premesse, non si può ritenere che il committente abbia agito per semplice ripicca, in seguito a banali attriti o mosso da imbarazzo o da un sentimento di antipatia verso la ricorrente. Rinunciando ad assegnarle la commessa, il Governo ha inteso piuttosto tutelarsi dal rischio che problemi di ordine tecnico, strutturale e organizzativo potessero verificarsi sul cantiere di Mezzana. Eventualità che, data la complessità della ristrutturazione di edifici di un certo pregio quali Villa Cristina e la cantina del vino e le conclusioni poco rassicuranti cui è giunto lo studio B__________ nelle proprie perizie, il committente poteva ritenere non del tutto remota senza abusare del proprio potere di apprezzamento. 4.2. Se è vero che in capo all'ingegnere civile il committente non ha richiesto ulteriori criteri di idoneità oltre al domicilio in Svizzera e all'iscrizione al registro svizzero per ingegneri e che la prescrizione che gli conferiva facoltà di rinunciare all'aggiudicazione di talune prestazioni in caso di mancanza della necessaria competenza tecnica e organizzativa per la realizzazione dell'opera era piuttosto vaga, non richiedendo ad esempio di apportare refe renze di sorta, è pur vero che il committente, a fronte dell'esperienza diretta nell'ambito di un precedente cantiere poteva a ragione ritenere la RI 1 inidonea ad assumere la commessa. Certo non ogni minimo difetto dell'opera o qualunque banale screzio avrebbero potuto giustificare la mancata attribuzione delle prestazioni all'insorgente. Nel caso concreto, i ritardi accumulati sul cantiere a causa dell'impossibilità di trovare una soluzione concordata e affidabile in merito alla progettazione delle travi della palestra e le risultanze delle dettagliate perizie, ancorché di parte, costituiscono elementi concreti su cui lo Stato ha fondato la propria decisione. A questo stadio, in attesa dell'esito del procedimento civile che li vede contrapposti, il Governo ha insomma maturato le proprie valutazioni senza incorrere in un uso scorretto del proprio potere di apprezzamento. Imporre una diversa conclusione si tradurrebbe in un esame dell'opportunità della decisione impugnata, ciò che a questo Tribunale è precluso. 4.3. In altre parole, la rottura del rapporto di fiducia tra il committente e l'insorgente in seguito ai fatti avvenuti durante i lavori a C__________ costituisce un motivo grave e oggettivo atto a giustificare l'interruzione della procedura limitatamente alle prestazioni di ingegneria civile conformemente alla disposizione delle regole di gara di cui al punto 2.10 dell'allegato A. La risoluzione governativa, sostenibile, merita tutela. Il ricorso va quindi respinto.

E. 5 L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

E. 6 La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è respinto .

2.   La tassa di giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera