52.2017.107

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Commessa pubblica. Il committente avrebbe dovuto escludere l'aggiudicataria per assenza di un dirigente effettivo in possesso dei titoli di studio richiesti all'art. 34 RLCPubb/CIAP

Incarti n. 52.2017.107 52.2017.121 Lugano 19 luglio 2017 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Flavia Verzasconi, presidente, Sarah Socchi, Stefano Bernasconi, supplente vicecancelliera: Giorgia Ponti statuendo sui ricorsi a) 21 febbraio 2017 della RI 1, patrocinata da:, b) 24 febbraio 2017 della CO 4, patrocinata da: avv. PA 4,, contro la decisione 30 gennaio 2017 del consiglio di amministrazione della CO 2 di __________, che in esito al concorso relativo alle opere da lattoniere e coperture tetti occorrenti nell'am-bito della ristrutturazione ed ampliamento del centro sportivo di __________ ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1 di __________; ritenuto, in fatto A. Il 18 dicembre 2015 il consiglio di amministrazione della CO 2 ha indetto diversi pubblici concorsi, tutti retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura libera, per aggiudicare gli interventi necessari nell'ambito della ristrutturazione del noto centro sportivo di __________ . Tra questi, le opere da lattoniere e copertura tetti (FU 100/2015 pag. 10604 segg.) . Per questo specifico intervento il bando di concorso (cifra 5) preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazione, elencati in ordine di priorità: 1. economicità-prezzo                                                                 50% 2. attendibilità dell'offerta                                                           20% 3. qualità dell'imprenditore                                                        25% 3.1. referenze ed esperienze per lavori analoghi       60% 3.2. prontezza d'intervento                                               40% 4. formazione apprendisti                                                           5% Il bando non stabiliva particolari criteri di idoneità, previsti però nelle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto. La pos. 223.100 CPN 102 richiamava infatti l'ossequio dei requisiti esatti dall'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) . Nel bando (cifra

15) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era indicato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati. B.   Entro i termini prestabiliti sono pervenute alla committente quattro offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 231'917.50 e fr. 273'762.20. Esperite le necessarie valutazioni tramite i propri consulenti esterni, il 30 gennaio 2017 il consiglio di amministrazione della CO 2 ha risolto di assegnare la commessa alla ditta CO 1 di __________, giunta prima in graduatoria con 5.9250 punti. C.   Contro la predetta decisione le concorrenti classificatesi al secondo (CO 4) e terzo posto (RI 1) sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo.

a. Con gravame 21 febbraio 2017 la RI 1 di __________ ha chiesto l'annullamento della delibera e sollecitato l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. L'insorgente ha contestato essenzialmente l'idoneità a concorrere della CO 1, rilevando che la società, rispettivamente il suo gerente __________, non soddisfa i requisiti di idoneità posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP in quanto titolare di un diploma di geometra rilasciato da un istituto italiano. Il fatto che la deliberataria sia iscritta all'albo LIA non è bastevole, dal momento che ha beneficiato della moratoria prevista dall'art. 24 della legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015 (LIA; RL 7.1.5.4).

b. Mediante ricorso 24 febbraio 2017 la CO 4 ha parimenti domandato l'annullamento della risoluzione impugnata e l'aggiudicazione diretta della commessa, postulando che al gravame venisse conferito effetto sospensivo in via cautelare. La ricorrente ha addotto in sostanza argomentazioni analoghe a quelle esposte dalla RI 1, contestando che la CO 1 potesse partecipare alla gara siccome priva di un dirigente in possesso del titolo di studio minimo (AFC di lattoniere) richiesto dalla legge. D.   a. All'accoglimento dei ricorsi si è opposta la committente, la quale ha evidenziato che la CO 1 risulta regolarmente iscritta nell'albo LIA senza alcun riferimento alle norme transitorie di cui all'art. 24 della legge. Anzi, le decisioni della commissione di vigilanza LIA allegate all'offerta attestano che il dirigente della CO 1 __________ adempie sia i requisiti professionali (titoli di studio; art. 6 LIA) che i requisiti personali (art. 7 LIA) per l'iscrizione all'albo nelle categorie costruzioni in legno/carpentiere-copritetto, nonché tecnica della costruzione, per cui in buona fede ha ritenuto che la deliberataria fosse perfettamente idonea a concorrere.

b. Ad identica conclusione è pervenuta la deliberataria, la quale ha partitamente avversato le tesi delle ricorrenti. La RI 1 - ha sottolineato la RI 1 - non poteva partecipare alla gara poiché autorizzata in ambito LIA ad operare unicamente nel settore delle opere di impermeabilizzazione sintetiche e bituminose, impianti sanitari e opere da lattoniere. Mancano le opere da copritetto oggetto principale della commessa, per le quali necessita un'apposita iscrizione LIA correlata al possesso di un titolo di studio nello specifico ramo professionale. Come se non bastasse, la suddetta ricorrente è priva della legittimazione attiva ad impugnare la delibera, essendosi posizionata unicamente al terzo posto della classifica. La CO 1 ha poi rilevato di adempiere tutti i requisiti di idoneità richiesti dalla legge. Il suo titolare __________ possiede un diploma di geometra, che secondo l'Ufficio federale della formazione professionale è paragonabile ad un diploma svizzero nella formazione di base del livello secondario II (ISCED 3A). A questo titolo si aggiunge una esperienza professionale ventennale acquisita nel ramo della carpenteria/lattoneria, che lo pone ad un livello di formazione nettamente superiore al possessore di un AFC. Tra le maestranze della società figurano inoltre __________, titolare di un diploma quale tecnica ST dell'edilizia, __________, in possesso di un AFC quale lattoniere, e __________, tecnico diplomato SSS dell'edilizia. Tanto basta per dimostrare che la CO 1 era assolutamente idonea a concorrere. Quanto alla CO 4, l'aggiudicataria ha evidenziato come nessun suo dirigente possegga un titolo nel settore della lattoneria e possa quindi aspirare all'ottenimento della commessa. Per il resto, la CO 1 ha riproposto le stesse argomentazioni riferite alla propria facoltà di prendere parte alla gara contenute nella risposta al ricorso della RI 1.

c. Nel procedimento ricorsuale avviato dalla RI 1, la CO 4 ha rinunciato alla presentazione di una risposta dettagliata, rimettendosi alle considerazioni esposte nella procedura parallela da essa promossa. La RI 1, dal canto suo, nella causa promossa dall'avversaria ha contestato l'idoneità a concorrere di quest'ultima, dato che nessun suo dirigente possiede un titolo di studio nel settore della lattoneria. L'offerta della CO 4 è stata inoltre firmata da una persona (__________) che non è abilitata a rappresentare la società.

d. In entrambe le procedure l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è astenuto dal presentare osservazioni. E.   Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive, antitetiche posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti. In particolare la committente, al pari della deliberataria, ha annotato che al momento cruciale della scadenza della gara (22 febbraio 2016) tra i dirigenti della CO 1 figurava anche l'arch. __________, iscritto all'OTIA e regolarmente indicato in offerta tra i dirigenti in possesso dei titoli di studio richiesti dalla legge. Considerato, in diritto

1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti alla gara d'appalto, entrambe le ricorrenti sono senz ' altro legittimate a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). Come già spiegato in altre sentenze (da ultimo STA 52.2012.4 del 7 maggio 2012, pubblicata nella RtiD I-2013 n. 21), il fatto che la RI 1 sia giunta solo terza in classifica non le impedisce di avversare la delibera operata dalla stazione appaltante, cresciuta invece in giudicato nei confronti di tutti gli altri concorrenti che hanno rinunciato ad impugnarla. Lo stesso dicasi per la CO 4, la cui potestà ricorsuale non è minimamente scalfita dal supposto vizio nella sottoscrizione dell'offerta da parte di __________, che la RI 1 ha denunciato con avventatezza omettendo di considerare che il difetto, quand'anche dovesse sussistere, è sanabile (RtiD II-2014 n. 26) e attiene in ogni modo al merito. I ricorsi, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono pertanto ricevibili in ordine e possono essere evasi con un giudizio unico (art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con cognizione di causa.

2.   2 .1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a)    non adempiono ai criteri di idoneità;

b)    hanno dato al committente indicazioni false;

c)    non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d)    hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e)    sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;

f)                    hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;

g)    hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone. 2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara. 2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle persone responsabili dell'esecu-zione della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb). L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare r equisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso. P er quanto attiene in particolare alle opere artigianali, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente

- che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile stante la decadenza del termine decennale una tantum stabilito all'epoca. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della LEPIA. Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.73 del 30 giugno 2016 e rinvii). Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei documenti necessari. Se le prescrizioni di gara non contemplano la presentazione di tali atti u nitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/ CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale. 2.4. In concreto, la commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali da lattoniere e copritetti, ovvero a due settori professionali del tutto diversi e ben distinti (cfr. categoria 1 e 12, allegato regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1). Questo per volontà del committente, che ha scelto di riunire in un unico concorso l'aggiudicazione di lavori appartenenti a rami professionali completamente differenti. Sta di fatto che in funzione di siffatta, deliberata impostazione, per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC di lattoniere, rispettivamente di carpentiere copritetto, e ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). La CO 1 è iscritta all'albo LIA nel settore costruzioni in legno/car-pentiere copritetto, così come nel settore tecnica della costruzione/impermeabilizzazioni sintetiche e bituminose, opere da lattoniere (dirigente effettivo: __________). In entrambi i rami, è stata ammessa nella sezione B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non ha i requisiti professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma transitoria enunciata all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se egli esercita la propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le prerogative personali indicate all'art. 7 LIA. Scopo dell'art. 24 LIA è semplicemente quello di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che operano sul territorio da lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli di studio. Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi (pag. 4), la CO 1 ha indicato __________ e __________. Il primo è stato cancellato da RC il 25 agosto 2016, prima dunque della delibera. Il secondo, tuttora iscritto come socio e gerente della società, detiene un titolo di geometra conseguito in Italia nel 1985, che secondo l'Ufficio federale della formazione professionale è paragonabile ad un diploma svizzero nella formazione di base del livello secondario II (ISCED 3A). Trattasi dunque di un titolo generico che non soddisfa le prerogative dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, al punto che nemmeno la Commissione di vigilanza LIA l'ha ritenuto paragonabile ad un AFC specialistico atto ad adempiere i requisiti professionali minimi esatti dagli art. 6 LIA e 5 RLIA, nonché dall'allegato del RLIA. La CO 1 va pertanto e sclusa i n applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/ CIAP, atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate. Invano la deliberataria invoca che al momento della scadenza della gara era in regola grazie al diploma posseduto da __________ e che t ra le maestranze della società figurano in ogni modo __________, titolare di un diploma quale tecnica ST dell'edilizia, __________, in possesso di un AFC quale lattoniere, e __________, tecnico diplomato SSS dell'edilizia. In effetti, __________ ha lasciato la società nell'agosto del 2016, per cui al momento dell'aggiudicazione, intervenuta il 30 gennaio 2017, la CO 1 non soddisfaceva più i criteri di idoneità e andava estromessa in forza dell'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP. Quanto alle altre tre persone indicate dall'aggiudicataria, nessuna di esse è un membro dirigente secondo il significato che la giurisprudenza attribuisce a questo concetto (vedi RtiD II-2007 n. 17). Laddove postulano l'estromissione della CO 1 entrambi i ricorsi si avverano pertanto fondati.

3.   Ambedue le insorgenti sollecitano l'aggiudicazione della commessa a loro favore. Occorre pertanto verificare se la CO 4 (seconda classificata) e, all'occorrenza, la RI 1 (terza in graduatoria) soddisfano a loro volta i requisiti dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, circostanza recisamente negata dalla CO 1. 3.1. La CO 4, al pari della CO 1, è iscritta nell'albo LIA in entrambe le categorie professionali oggetto della commessa (copritetto e opere da lattoniere). Per le opere da lattoniere non dispone tuttavia di un membro dirigente effettivo in possesso di un AFC nello specifico ramo professionale. Non per nulla, in questo particolare settore (lattoneria) è stata iscritta nella sezione B del- l'albo, esattamente come l'aggiudicataria. Quand'anche __________ rientrasse nel novero dei membri dirigenti effettivi della CO 4, il suo diploma di "Techniker HF Holzbau" conseguito nel 2006 non basta a soddisfare il requisito del titolo di studio nello specifico ramo professionale. Ha ragione la ricorrente quando afferma che nel settore della lattoneria non esistono titoli più importanti dell'AFC e che il diploma di __________ è di livello terziario in quanto rilasciato da una scuola specializzata superiore. Trattasi tuttavia di un attestato di studio valido unicamente per la categoria 1 contemplata dall'allegato del RLIA, che non può essere esteso alla categoria 12 comprendente le professioni legate alla tecnica della costruzione. Ammettere il contrario significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione professionale superiore conseguita nelle categorie 1-11 e 13 basterebbe per ottenere l'idoneità nella categoria 12. Seguendo un simile ragionamento, un maestro giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di lattoneria, eludendo lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/ CIAP, entrambi miranti ad assicurare che le imprese attive nel settore privato o concorrenti in gare d'appalto pubbliche siano condotte da persone dotate di competenze e preparazione professionali attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata. Considerato che le opere da lattoniere costituiscono la parte preponderante della commessa messa a concorso dalla CO 2, risulta impossibile assegnare l'appalto alla CO 4 siccome inidonea dal profilo dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. 3.2. Identico discorso vale per la RI 1, che ha un dirigente __________) in possesso di un valido titolo di studio per operare nel ramo della lattoneria, ma non in quello delle opere di copritetto.

4.   Sulla scorta delle considerazioni che precedono i ricorsi vanno parzialmente accolti nella misura in cui postulano l'annullamento della delibera impugnata, decisione lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm).

5.   L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande volte a concedere effetto sospensivo ai gravami.

6.   La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dai ricorsi ed ai valori in discussione, è posta a carico delle parti se condo reciproca soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), tenendo conto peraltro della congiunzione delle cause. Le ripetibili sono invece date per integralmente compensate (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, dichiara e pronuncia:

1.   I ricorsi sono parzialmente accolti. §.              Di conseguenza la decisione 30 gennaio 2017 con la quale il consiglio di amministrazione della CO 2 ha aggiudicato alla ditta CO 1 di __________ le opere da lattoniere e coperture tetti occorrenti nell'ambito della ristrutturazione ed ampliamento del centro sportivo di __________ è annullata.

2.   La tassa di giustizia di fr. 6'000.- è suddivisa come segue:

- fr. 1'000.- a carico della ricorrente RI 1;

- fr. 1'000.- a carico della ricorrente CO 4;

- fr. 2'000.- a carico della CO 1;

- fr. 2'000.- a carico della CO 2. Ad ogni ricorrente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.   Non si assegnano ripetibili.

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                            La vicecancelliera