52.2016.483

E. 1 NAPR, n ella zona di costruzione intensiva è escluso l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria. Il municipio, prosegue la norma (cpv. 2), può concedere deroghe in casi particolari. Non cadono sotto le prescrizioni del cpv. 1 gli edifici dati in locazione a scopo di vacanza da persone domiciliate nel comune, le utilizzazioni fatte in base ad un permesso secondo la legislazione sugli esercizi pubblici, come pure i fabbricati che non raggiungono una superficie utile lorda (SUL) di 50 mq (cpv. 3). Le residenze secondarie non conformi ai disposti del cpv. 1, conclude il disposto (cpv. 4), possono essere mantenute; il municipio allestisce un inventario. Dal commentario alle NAPR si evince in particolare che con la possibilità di deroga in casi di rigore il legislatore comunale ha voluto salvaguardare la possibilità di mantenere la propria casa per le persone originarie di Brissago o che hanno consolidato rapporti sociali durante il loro soggiorno nel comune e che, nel frattempo, si sono trasferite altrove. 4.3. Come già accennato, il condominio __________ sorge su un fondo attribuito alla zona di costruzione intensiva, dove di principio è escluso l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria (art. 46 cpv. 1 NAPR). Essendo stato costruito antecedentemente all'entrata in vigore di questa norma, anche in base al diritto autonomo comunale era tuttavia da considerare come una costruzione realizzata in base al diritto anteriore, di modo che alle residenze secondarie esistenti al momento dell'entrata in vigore della norma era/è applicabile il cpv. 4, secondo cui le stesse potevano /pos-sono essere mantenute. Secondo il municipio ed il Consiglio di Stato, la conservazione di tale destinazione presuppone che l'utilizzo in contrasto con la zona di situazione resti immutato nel tempo, ovvero sia mantenuto durevolmente. La tesi è condivisibile. Il testo della norma è in effetti chiaro. Le residenze secondarie possono soltanto essere mantenute. La norma non contempla la possibilità di modificare la destinazione, ad esempio da secondaria a primaria, e poi di ristabilire quella secondaria. Diversamente da quanto previsto dall'art. 11 cpv. 1 LASec, l'uso non è completamente libero. Per poter essere mantenuta, la destinazione secondaria deve perdurare nel tempo. Ora, in concreto le autorità inferiori hanno ritenuto che la destinazione secondaria dell'appartamento in questione fosse stata abbandonata a favore di quella primaria nel marzo 2006, al momento in cui la figlia del ricorrente vi ha eletto il proprio domicilio. Circostanza, questa, che avrebbe fatto venir meno il diritto di conservare la destinazione secondaria giusta l'art. 46 cpv. 4 NAPR. A ragione. Locando alla figlia, o mettendole a disposizione, il proprio appartamento di vacanza come domicilio almeno fino al settembre 2015 (cfr. allegato 11 alla risposta 18 settembre 2015 del comune davanti al Governo), ovvero per un periodo (circa 9 anni) non trascurabile di tempo, l'insorgente lo ha in effetti convertito in abitazione primaria, abbandonando la destinazione secondaria contraria alla zona di situazione e conformandosi al diritto vigente. Da questo profilo, il caso in esame si differenzia dunque da quello esaminato in RDAT 1995-II n. 32, ove l'utilizzazione sporadica di una residenza secondaria quale abitazione primaria è stata ritenuta insufficiente per ammettere un irreversibile cambiamento di destinazione. Avendo durevolmente modificato le condizioni d'uso del proprio appartamento, il ricorrente non può dunque più pretendere di beneficiare della garanzia offerta dall'art. 46 cpv. 4 NAPR. Per principio, non è infatti possibile invocare la tutela delle situazioni acquisite per un uso (residenza secondaria) da tempo cessato (cfr. Konrad Willi , Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003, pag. 21). Nulla di favorevole per l'insorgente può essere dedotto dal fatto che tale cambiamento di destinazione, da secondaria a primaria, non sia mai stato formalizzato. Nelle particolari circostanze del caso concreto, l'inattività dell'autorità comunale, che si è astenuta dal richiedere l'avvio di una procedura di rilascio del permesso di costruzione, non le preclude di prevalersi dell'intervenuta, durevole modifica delle condizioni d'uso dell'appartamento messa in atto dal ricorrente e da sua figlia, a maggior ragione che, all'interno di una zona - qual è quella in cui sorge il condominio __________ - in cui vige una limitazione d'uso per residenze secondarie, il controverso cambiamento di destinazione non è soltanto possibile, ma addirittura auspicabile. Decidere diversamente significherebbe d'altronde ammettere una libertà d'uso dell'appartamento in questione sconosciuta al diritto comu-nale applicabile. Ferme queste premesse, la conclusione secondo cui l'appartamento era/è (da considerare) destinato a residen-za primaria, è immune da critiche. 4.4. Non porta ad altra conclusione l'obiezione del ricorrente secondo cui se lui e/o sua figlia fossero stati informati delle conseguenze, come a suo avviso avrebbero esatto le regole della buona fede, avrebbero optato per un'altra soluzione. Per principio , l'ignoranza della legge non protegge il privato sotto il profilo della buona fede, in quanto vige la regola basilare secondo cui la conoscenza della legge è presunta (cfr. Adelio Scolari , Diritto amministrativo, parte generale, 2 a ed., Cadenazzo 2002, n. 652). Incombeva dunque per primo all'insorgente di informarsi circa le norme applicabili e le conseguenze del suo agire. 4.5. Non giustifica altro risultato neppure la tesi secondo cui per tipologia, organizzazione interna e dimensioni l'appartamento in questione non sarebbe idoneo per essere utilizzato come residenza primaria. Tesi, questa, contraddetta già dal fatto che la figlia del ricorrente vi ha eletto domicilio per svariati anni. In particolare, per quanto concerne le dimensioni, neppure l'insorgente pretende che il suo appartamento possa beneficiare del privilegio concesso dall'art. 46 cpv. 3 ai fabbricati che non raggiungono una superficie utile lorda (SUL) di 50 mq. 4.6. Nemmeno entra in linea di conto, nella fattispecie, la concessione di una deroga fondata sull'art. 46 cpv. 2 NAPR. L'istituto della deroga ha lo scopo di consentire eccezioni quando una rigida applicazione del regime ordinario si riveli eccessivamente gravosa per il singolo senza che l'interesse pubblico o quello dei vicini lo giustifichi. Con questo istituto s'introduce un elemento di flessibilità al fine di evitare che, in singoli casi, la legge divenga inutilmente rigorosa e, quindi ingiusta (RDAT II-2003 n. 21 consid. 11.2). Ora, nella fattispecie, il ricorrente non solo non dimostra, ma nemmeno adduce degli argomenti che permettano di concludere ch'egli versi in una situazione eccezionale, legittimante la concessione di una deroga. In particolare non pretente che il suo caso rientri tra quelli, suscettibili di giustificare la concessione di una deroga, menzionati nel commentario alle NAPR (cfr. supra consid. 4.2.). 4.7. Destituita di fondamento è inoltre la censura di disparità di trattamento con conseguente richiesta di parità di trattamento nell'illegalità. Quest'ultima può infatti essere invocata con successo soltanto in casi del tutto particolari. Il principio di legalità dell'amministrazione prevale di regola su quello della parità di trattamento. Eccezioni sono ammesse soltanto nel caso in cui venga dimostrata l'esistenza di una prassi contraria alla legge, che l'autorità non intende abbandonare. Ipotesi, questa, che in concreto non si verifica minimamente, non essendo per nulla dimostrato che il municipio intenda trattare diversamente casi paragonabili a quello dell'insorgente. Dagli atti emerge anzi il contrario. Con riferimento alle PPP 9767 e 9770, il municipio ha dato atto di una situazione di abuso in fase di accertamento (cfr. risposta 18 settembre 2015, pag. 4). Al riguardo non vi è motivo di ritenere che non verranno presi, se del caso, adeguati provvedimenti. In merito alla PPP 9769, l'esecutivo comunale ha spiegato invece il motivo - SUL inferiore a 50 mq - per cui in base all'art. 46 cpv. 3 NAPR non è soggetta a limitazioni d'uso, il suo caso differenziandosi quindi da quello della PPP 9771 qui in esame (cfr. duplica 14 ottobre 2015, pag. 2). 4.8. Da disattendere siccome tardiva è infine la censura con cui il ricorrente fa valere che il vincolo di destinazione primaria impostogli, a suo avviso assimilabile ad un esproprio materiale, violerebbe la garanzia della proprietà di cui all'art. 26 cpv. 1 Cost. Essendo il contestato provvedimento municipale fondato sull'art. 46 NAPR, l'insorgente eccepisce in sostanza la costituzionalità della norma. Ora, per costante giurisprudenza, il controllo incidentale di un piano regolatore per rapporto al diritto di rango superiore è consentito soltanto in casi eccezionali, ovvero se al momento dell'adozione del piano il proprietario gravato non poteva rendersi pienamente conto delle limitazioni impostegli, se la procedura non gli ha offerto in quella sede la possibilità di tutelare adeguatamente i suoi interessi, oppure se viene fatto valere che a seguito di una modifica delle circostanze o del diritto di rango superiore è venuto meno l'interesse pubblico, che aveva a suo tempo giustificato l'adozione del piano e la conseguente restrizione della proprietà. Il Tribunale federale ha ulteriormente precisato che sono escluse dal controllo costituzionale a posteriori soltanto le disposizioni intrinsecamente connesse con il piano di utilizzazione, che determinano cioè il genere, la natura e la misura dell'utilizzazione cartograficamente illustrata. Possono invece essere esaminate posteriormente nel caso concreto le normative che si riallacciano alla situazione personale dell'interessato o la cui portata prescinde dalle singole zone di utilizzazione (DTF 116 Ia 207 consid. 3b; STA 52.2005.219 del 15 settembre 2005 consid. 2.1.). Condizioni, queste, che nella fattispecie non si verificano. Nemmeno il ricorrente del resto lo pretende. In effetti, l'art. 46 NAPR stabilisce le utilizzazioni residenziali ammesse nella zona di costruzione intensiva e le relative eccezioni, vietando di principio l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria. Si tratta dunque di una normativa sprovvista di carattere generale ed astratto. Sebbene sia rivolta ad un numero imprecisato di proprietari , essa è intrinsecamente correlata al piano delle zone. Determinante è quindi che il ricorrente non si è a suo tempo opposto all'adozione dell'art. 46 NAPR, benché potesse valutare con precisione il pregiudizio che la controversa limitazione dell'uso primario gli avrebbe potuto arrecare. La costituzionalità dell'art. 46 NAPR non può quindi più essere esaminata in questa sede. Non vi è peraltro motivo di dubitare della stessa, dopo che a livello federale è stato adottato l'art. 75 b Cost., sulla cui base è stata emanata la LASec , che riserva esplicitamente le (più restrittive) limitazioni d'uso esistenti o future del diritto cantonale o comunale.

5.  5.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto. 5.2. Visto l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili al comune di Brissago, non patrocinato (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è respinto .

2.   La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipati, è posta a carico del ricorrente. Non si assegnano ripetibili.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il vicepresidente                                                     Il vicecancelliere

E. 1.1 La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva del ricorrente, direttamente toccato dal giudizio governativo (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine.

E. 1.2 Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Le prove sollecitate dall'insorgente non appaiono atte a procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio. I quesiti sollevati, del resto, sono essenzialmente di natura giuridica.

2.   2.1. S econdo l'art. 63 cpv. 1 LPAmm, che ha ripreso il contenuto del previgente art. 41 della legge di procedura per le cause amministrative (LPamm; BU 1966,181), chi giustifica un interesse legittimo può chiedere all'autorità competente per materia a decidere in prima istanza di accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di un diritto o di un obbligo. La procedura d'accertamento conferisce all'amministrato il diritto di ottenere dall'autorità un'informazione vincolante sull'esistenza, l'inesistenza, l'estensione di un diritto o di un obbligo, in particolare quando sussistano dubbi sull'applicabilità nei suoi confronti di un atto normativo o sulla validità di un atto amministrativo che lo concerne. L'azione di accertamento non può invece avere per oggetto la constatazione di fatti ( Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa , Lugano 1997, ad art. 41 n. 1). 2.2. In ambito edilizio, l'azione di accertamento è essenzialmente regolata dall'art. 15 LE che, quale lex specialis per rapporto all'art. 63 LPAmm, permette ai proprietari di fondi di chiedere all'autorità di chiarire questioni generali, come ad esempio di accertare, prima della progettazione di dettaglio, le condizioni generali di edificazione. Scopo della licenza preliminare è fondamentalmente quello di permettere l'elaborazione di progetti conformi al diritto applicabile, chiarendo preliminarmente, con effetto vincolante per l'autorità ed eventualmente anche per i vicini, determinate questioni suscettibili di dar luogo a contestazioni, non-ché di evitare procedure edilizie inutili (STA 52.2008.371 del 7 gennaio 2009 consid. 2.2.; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 15 LE n. 883). Giusta l'art. 15 cpv. 2 LE, alla domanda di licenza preliminare è applicabile la procedura ordinaria, salvo il caso in cui l'istante vi abbia rinunciato. In quest'ultima evenienza, la licenza preliminare ha solo valore d'informazione, senza effetti giuridici particolari. A differenza di quanto prevedeva l'art. 51 cpv. 3 LE 1973 (BU 1974, 66), che ne escludeva l'impugnabilità, contro le decisioni del municipio statuenti su domande di licenza preliminare è di principio dato ricorso secondo l'art. 21 LE. Impugnabili sono tuttavia soltanto le decisioni adottate dal municipio secondo la procedura ordinaria, mentre il ricorso è improponibile nei casi in cui la presa di posizione dell'autorità comunale ha unicamente valore di semplice informazione, sprovvista di effetti giuridici particolari, perché il richiedente ha rinunciato all'esperimento della procedura ordinaria.

3.   Nel caso concreto, il 16 giugno 2015 il ricorrente ha chiesto al municipio quale fosse la destinazione del proprio appartamento (PPP n. 9771 di cui al fondo base __________ di Brissago). In sostanza, la domanda mirava a (far) accertare che la proprietà potesse essere utilizzata, locata e venduta come residenza secondaria (casa di vacanza). La richiesta non è stata impostata come domanda di licenza preliminare secondo l'art. 15 LE. Se ne doveva dedurre che l'istante avesse implicitamente rinunciato all'esperimento della procedura ordinaria (art. 4 seg. LE). Unica procedura, questa, che gli avrebbe permesso di ottenere un accertamento vincolante, semmai opponibile non soltanto all'autorità, ma anche ai vicini (comproprietari) e ad eventuali ulteriori interessati. La determinazione rilasciata dal municipio il 23/25 giugno successivo aveva quindi valore di semplice informazione priva di effetti giuridici particolari (art. 15 cpv. 2 LE). Non costituiva pertanto un provvedimento impugnabile. A torto il municipio ha pertanto indicato in calce alla stessa che era dato ricorso al Consiglio di Stato. Altrettanto a torto il Governo l'ha considerata alla stregua di una decisione suscettibile di essere impugnata. Come illustrato, l'art. 15 cpv. 2 LE esclude in effetti chiaramente la possibilità di dedurre davanti all'autorità di ricorso le decisioni del municipio statuenti su domande di licenza preliminare, rilasciate previa rinuncia dell'istante ad esperire la procedura prevista dagli art. 4 seg. LE. L'Esecutivo cantonale avrebbe dunque dovuto dichiarare inammissibile il gravame 24 luglio 2015. Già per questo motivo l'impugnativa andrebbe disattesa.

4.   Abbondanzialmente, per ragioni di economia processuale, si osserva comunque che immune da violazioni del diritto è la conclusione alla quale è pervenuto nel merito il municipio e che il Consiglio di Stato ha confermato con il giudizio impugnato. 4.1. Secondo l'art. 12 cpv. 1 LASec, i cantoni e i comuni adottano se del caso le misure necessarie a impedire abusi e sviluppi indesiderati che possono risultare da un uso senza limitazioni di abitazioni realizzate in virtù del diritto anteriore a scopo di abitazioni secondarie. A tal fine, precisa la norma (cpv. 2), i cantoni possono in particolare limitare in modo più severo rispetto alla legge il cambiamento di destinazione da abitazione utilizzata fino a quel momento a scopo di abitazione primaria in abitazione utilizzata a scopo di abitazione secondaria, nonché le modifiche secondo l'art. 11 cpv. 2-4 LASec. Fatte salve le limitazioni d'uso esistenti o future del diritto cantonale o comunale, il tipo di uso abitativo delle abitazioni realizzate in virtù del diritto anteriore (cfr., a questo riguardo, l'art. 10 LASec) è libero (art. 11 cpv. 1 LASec). Posto che al momento dell'emanazione del giudizio impugnato la LASec era già in vigore (cfr. art. 25 cpv. 1 LASec), giustamente il ricorrente non ne contesta l'applicazione al caso di specie. In base a tale normativa, il condominio __________ e, con esso, le unità abitative (appartamenti) che lo compongono, erano/sono da considerare alla stregua di una costruzione realizzata in base al diritto anteriore, il cui tipo di uso abitativo, primario o secondario, è, di principio, libero. La medesima LASec riserva tuttavia le limitazioni d'uso esistenti o future del diritto cantonale o comunale. Se ne deduce che queste ultime possono essere più restrittive (cfr. Jonas Alig , Das Zweitwohnungsgesetz, in ZBl 5/2016, pag. 245 pto. 4a) . Non può dunque essere seguito l'insorgente quando afferma che quanto vale per la LASec - ovvero il libero uso abitativo delle costruzioni preesistenti - dovrebbe giocoforza valere anche per l'art. 46 NAPR, che disciplina le residenze secondarie a Brissago. In concreto, si tratta di esaminare la portata di questa norma comunale e le conseguenze sul caso di specie. 4.2. Giusta l'art. 46 cpv.