52.2015.128

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Il rapporto di impiego del personale ausiliario dello Stato è retto dal diritto privato - legittimità dell'assunzione - pretese salariali

Incarto n. 52.2015.128 Lugano 5 ottobre 2015 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Matteo Cassina, vicepresidente, Flavia Verzasconi, Marco Lucchini segretaria: Giorgia Ponti, vicecancelliera statuendo sul ricorso 10 marzo 2015 di RI 1 rappresentata da: RA 1 contro la decisione 11 febbraio 2015 (n. 466) con cui il Consiglio di Stato ha respinto la richiesta di rideterminazione della carriera retributiva dell'insorgente; ritenuto, in fatto A.  a. Il 23 febbraio 2009 RI 1 è entrata alle dipendenze dello Stato del Cantone Ticino quale operatrice socio-amministrativa (24-26) a tempo pieno all'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento (USSI) presso la Divisione dell'azione sociale e delle famiglie del Dipartimento della sanità e della socialità. Sulla base di un contratto di lavoro per il personale ausiliario valido fino al 31 dicembre 2009, ad essa è stato riconosciuto uno stipendio fisso di fr. 3'880.- lordi mensili (fr. 4'000.- ./. 3%). Il contratto è stato rinnovato fino al 22 febbraio 2010, con uno stipendio fissato in fr. 4656.- lordi mensili (fr. 4'800.- ./. 3%). Dal 23 febbraio 2010 e fino al 31 dicembre 2010 alla dipendente è stato riconosciuto un salario fisso, senza alcuna riduzione (fr. 4'800.- fino al 31 dicembre 2010, fr. 5'326.15 per il 2011 e fr. 5'342.15 per il 2012).

b. Con risoluzione 24 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha nominato RI 1 a contare dal 1° gennaio 2013 per la medesima funzione svolta fino a quel momento e l'ha iscritta nella classe salariale 24 dell'organico dei dipendenti, al minimo. B.  a. Il 27 novembre 2014 RI 1, per il tramite del RA 1, ha chiesto allo Stato di rideterminare il suo stipendio iniziale, inserendola sin dal 23 febbraio 2009 nella classe 24 al minimo, senza la deduzione del 3%, e di riconoscerle gli usuali avanzamenti nelle classi alternative di stipendio. Ciò alla luce delle sentenze di questo Tribunale che, il 16 settembre 2014, ha annullato la decurtazione del 3% operata sul salario di tre dipendenti statali, poiché priva di base legale (inc. 52.2014.271/273/274).

b. La Sezione delle risorse umane (in seguito SRU), con scritto 2 gennaio 2015, ha respinto le richieste avanzate dalla dipendente, in considerazione del fatto che la medesima era stata assunta sulla base di contratti di diritto privato riservati agli ausiliari, non soggetti alle disposizioni che regolano gli aspetti retributivi del personale dello Stato nominato o incaricato, per cui la fattispecie non rientrava nella casistica per la quale si sarebbero potuti applicare i principi stabiliti nelle decisioni del Tribunale. C.  a. L'11 febbraio 2015 il Consiglio di Stato ha confermato le conclusioni alle quali è pervenuta la SRU mediante decisione formale.

b. Avverso tale atto RI 1 insorge ora al Tribunale, al quale chiede di annullare la decisione governativa e di ritornare gli atti al Consiglio di Stato affinché si ridetermini sulla sua carriera retributiva e sulle sue pretese salariali, nella misura in cui non fossero nel frattempo prescritte, in ragione delle argomentazioni già espresse dinanzi alla precedente istanza.

c. Al ricorso si oppone il Consiglio di Stato, con argomenti che verranno ripresi, se del caso, nei considerandi in diritto.

d. Richiamato l'incarto completo della dipendente dalla SRU e chiusa l'istruttoria, le parti non si sono avvalse della facoltà loro concessa di presentare conclusioni scritte. Considerato, in diritto 1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 32 cpv. 2 della legge sugli stipendi degli impiegati dello Stato e dei docenti del 5 novembre 1954 (LStip; RL 2.5.4.4). Certa è la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente interessata dalla decisione impugnata (art. 65 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm) è dunque ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrato dai documenti richiamati in corso di istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2.  L'insorgente ritiene che la sua assunzione sulla base di una serie di rinnovati contratti di diritto privato per il personale ausiliario non era conforme all'ordinamento degli impiegati statali, non rientrando il suo caso tra quelli descritti all'art. 1 cpv. 3 regolamento sul personale ausiliario dello Stato del 3 aprile 1990 (RPAus; RL 2.5.4.1.4). Essa avrebbe quindi dovuto beneficiare da subito, o perlomeno dopo il primo anno di assunzione, dello statuto di nominata o incaricata. In tal modo, seppur formalmente impiegata dallo Stato con contratto di diritto privato, la decurtazione del 3% dello stipendio non sarebbe legittima, in quanto priva di base legale, così come stabilito da questo Tribunale il 16 settembre 2014. La corretta considerazione della ricorrente, sin dall'inizio, quale dipendente nominata o incaricata avrebbe comportato anche la sua partecipazione agli usuali aumenti di stipendio per passaggio nelle classi alternative, rivendicati anche in questa sede a partire dal secondo anno di attività. 2.1. Per principio, i dipendenti dello Stato (impiegati o docenti), sono assunti mediante nomina o mediante incarico. La nomina è caratterizzata dalla durata indeterminata del rapporto d'impiego (art. 7 legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 nella versione in vigore al momento dell'assunzione della ricorrente, il 23 febbraio 2009; vLORD; BU 1995, 237 e 297), mentre la durata dell'incarico è predeterminata (art. 15 vLORD). La nomina costituisce la regola, l'incarico l'eccezione. La natura eccezionale dell'incarico è deducibile dall'art. 16 vLORD, che permette all'autorità di conferirlo in luogo della nomina soltanto nelle ipotesi previste da questa norma, ossia:

a)  quando il grado d'occupazione è inferiore al 50%:

b)  quando il titolare (del posto) ha ottenuto un congedo o è oc-cupato con altri incarichi;

c)  quando, in difetto di concorrenti idonei, si debba ricorrere a candidati sprovvisti dei requisiti di nomina;

d)  quando il posto nelle scuole comunali è istituito a titolo provvi-sorio e non è occupato da un docente nominato;

e)  quando un posto si rende vacante nel corso dell'anno scola-stico;

f)   nei casi di cui all'art. 3 cpv. 3 vLORD (persone di nazionalità straniera);

g)  per il personale in formazione compreso quello in apprendi-stato. Gli art. 2 cpv. 2 e 20 vLORD permettono inoltre allo Stato di assumere ulteriori dipendenti con lo statuto di ausiliari, ovvero il personale in formazione, supplente, avventizio e consimile per coprire il fabbisogno di impiegati stabilito annualmente dal Governo in modo particolareggiato per ogn i servizio. Sono riservati casi non prevedibili e urgenti, autorizzati singolarmente dal Consiglio di Stato (art. 1 cpv. 2 RPAus). Sono comunque assunti quale personale ausiliario (art. 1 cpv. 3 RPAus):

a)  i supplenti di dipendenti assunti a tempo determinato o indeterminato;

b)  il personale necessario a coadiuvare i servizi dell'Amministra-zione nell'esecuzione di compiti a carattere straordinario e provvisorio o nell'evasione di accumuli transitori di lavoro;

c)  i pensionati, gli invalidi e il personale in formazione. 2.2. All'infuori di queste ipotesi, lo Stato non può assumere dipendenti con lo statuto di ausiliari: la nomina o l'incarico è d'obbligo. Lo esige il principio di legalità dell'amministrazione. L'interesse ad una corretta applicazione del diritto oggettivo prevale chiaramente sul contrapposto interesse alla sicurezza del diritto (cfr. per analogia STA 53.2008.8 dell'11 novembre 2008, consid. 2 riguardante l'assunzione di un dipendente sulla base di incarichi a catena in luogo della nomina, giudicata illegittima). Il fatto che il dipendente abbia accettato un rapporto d'impiego lesivo di norme imperative ed insorga ad eccepirne l'illegittimità soltanto al momento in cui entra in conflitto con il datore di lavoro non è contrario alle regole della buona fede. Considerata la soverchiante posizione del datore di lavoro, la passività del dipendente non costituisce un valido motivo per ritenere che il trascorrere del tempo possa sanare il difetto. L'adeguamento di contratti di ausiliari conferiti in violazione della legge può aver luogo soltanto mediante conversione del rapporto di lavoro in un rapporto di nomina o incarico. Se la legge non fornisce allo Stato strumenti sufficienti per far fronte a determinate esigenze, occorre procedere ai necessari emendamenti. Per principio, non si possono instaurare rapporti d'impiego in contrasto con le norme imperative dell'ordinamento dei dipendenti (STA 53.2000.8 citata, consid. 2).

3.  Come risulta dagli atti e dalla risposta della SRU, rimasta incontestata, la ricorrente è stata impiegata come operatrice socio- amministrativa presso l'USSI dal 23 febbraio 2009 fino al 31 dicembre 2012 e ha prestato la sua opera per il servizio dei recuperi delle rette anticipate dallo Stato per il collocamento dei minori presso famiglie affidatarie. Dai formulari concernenti la ri chiesta di assunzione di personale ausiliario o di rinnovo del contratto allestiti dal servizio interessato, emerge che l'interessata è stata chiamata in sostituzione di una collega trasferita ad altro servizio; risulta pure che la sostituzione di quest'ultima era indispensabile per far fronte ad esigenze lavorative in un settore molto delicato ed impegnativo per i rapporti con le famiglie i cui figli sono stati collocati da terze persone. Soprattutto, però viene indicata chiaramente la necessità di disporre di una persona esterna per far fronte a questi specifici compiti, ritenuto che a quel momento non vi erano margini per permettere l'assolvi- mento di quel particolare compito ricorrendo alle risorse interne stabili del servizio. In tale evenienza, l'assunzione della ricorrente quale ausiliaria rientrava pertanto nelle ipotesi di cui all'art. 1 cpv. 3 RPAus e non presta il fianco a critiche, ritenuto l'accumulo di lavoro, a quel momento legittimamente ritenuto provvisorio. D'altra parte, la ricorrente ha potuto in ogni caso contare, dal 1° gennaio 2013, sul consolidamento del posto da essa occupato quale ausiliaria, a seguito del perdurante sovraccarico del settore e della conseguente necessità di impiegare ulteriori unità lavorative, oltre a quelle già presenti con contratti di nomina o di incarico. Non è del resto nemmeno ravvisabile un abuso di diritto da parte dello Stato per aver impiegato la ricorrente con una serie di contratti di ausiliaria nell'ottica di eludere qualsivoglia norma sull'impiego dei dipendenti nominati o incaricati. Su questo punto il ricorso è pertanto privo di fondamento.

4.  Il rapporto di impiego del personale ausiliario è retto dal diritto privato (art. 319 e segg. codice civile svizzero, parte quinta, codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911;CO; RS 220) e dal RPAus, che richiama, solamente per taluni aspetti puntuali, quali i doveri di servizio, la LORD. Il salario per questa categoria di impiegati statali è fissato dalla Divisione delle risorse del Dipartimento delle finanze e dell'economia (art. 2a cpv. 1 RPAus) e non sottostà alle norme applicabili per gli altri dipendenti (nominati o incaricati) dell'amministrazione. Ciò comporta l'esclusione di principio degli ausiliari dalla carriera salariale giusta quanto prescritto dalla LORD e dalla LStip. Accertato dunque che la ricorrente è stata legittimamente assunta, dal 23 febbraio 2009 al 31 dicembre 2012, quale ausiliaria per far fronte ad accumuli di lavoro che non poteva essere eseguito da altri dipendenti, le sue rivendicazioni salariali non possono che essere integralmente respinte, sia per quanto riguarda la riduzione del 3% dello stipendio sia per quanto riguarda la pretesa penalizzazione nell'avanzamento nella carriera salariale. Le decisioni di questo Tribunale citate nel gravame a sostegno delle proprie domande ricorsuali non le vengono in soccorso, dal momento che quelle sentenze riguardavano manifestamente dei dipendenti al beneficio di una nomina o di un incarico, evenienza che, come si è visto, non ricorre però nel presente caso. La fissazione di uno stipendio iniziale inferiore rientra nel potere di contrattazione riservato esplicitamente dal RPAus alla Divisione delle risorse e non è, da questo punto di vista, sindacabile da parte del Tribunale. Per gli stessi motivi indicati poc'anzi, nemmeno le richieste di poter beneficiare degli scatti di anzianità possono trovare accoglimento, vista la differente natura del rapporto di lavoro instauratosi inizialmente tra le parti. La ricorrente poteva beneficiare degli avanzamenti previsti per la funzione svolta solo a partire dal momento in cui essa è entrata nell'organico dei dipendenti nominati o incaricati, ossia al momento in cui essa è stata nominata il 1° gennaio 2013. Giustamente dunque l'autorità di nomina non ha computato per il passaggio nelle classi alternative e per gli aumenti il periodo iniziale durante il quale l'insorgente ha prestato la sua attività quale ausiliaria. Ad onor di completezza, si osserva ad ogni buon conto che alla ricorrente è comunque stato riconosciuto un aumento di stipendio dopo il primo anno di attività, nel 2010, di fr. 800.- mensili, mentre nel 2011 le è stato concesso un ulteriore aumento di fr. 526.15 mensili. Questi generosi aumenti sono addirittura superiori rispetto al beneficio per anzianità di cui avrebbe goduto se fosse stata da subito inserita nella classe 24 dell'organico dei dipendenti.

5.  Visto quanto precede, il ricorso deve quindi essere respinto. La tassa di giustizia, già anticipata dall'insorgente, rimane a suo carico, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, dichiara e pronuncia:

1.  Il ricorso è respinto.

2.  La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico.

3.  Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4.  Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il vicepresidente                                            La segretaria