52.2014.112

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Commesse pubbliche. Procedura di aggiudicazione. Esclusione concorrente

Incarti n. 52.2014.112 52.2014.114 Lugano 17 giugno 2014 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Raffaello Balerna, presidente, Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi segretario: Federico Pestoni, vicecancelliere statuendo sui ricorsi 10 aprile 2014 di RI 1 RI 2 formanti il Consorzio __________ patrocinato da: PA 1 contro a. la decisione 26 marzo 2014 (n. 1516) del Consiglio di Stato, che ha escluso il ricorrente dalla procedura di aggiudicazione del servizio di spandimento sale sulle strade cantonali durante le stagioni invernali 2014 - 2025 (SISS-SC 2014-2025 lotto D2); b. la decisione 26 marzo 2014 (n. 1515) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso per il servizio di spandimento sale sulle strade cantonali durante le stagioni invernali 2014 - 2025 ha aggiudicato la commessa (SISS-SC 2014-2025 lotto D2) al __________ formato dalle ditte CO 1 - CO 2 - CO 3 - CO 4; ritenuto, in fatto A. Il 13 settembre 2013 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di spandimento sale sulle strade cantonali durante le stagioni invernali 2014 - 2025 (F U n. __________pag. __________). Il bando di concorso segnalava che i 1'050 km costituenti l'intera rete delle strade cantonali erano stati suddivisi in 14 lotti, a loro volta ripartiti in 39 settori la cui lunghezza media era di 27 km. Preannunciava inoltre i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. prezzo                                                      50%

2. referenze dell'offerente                            30%

3. qualità dei veicoli proposti                        20% con l'appunto che le attrezzature di spandimento dovevano essere acquistate dall'assuntore, mentre il sale sarebbe stato fornito dal committente. Le disposizioni particolari CPN 102 erano impostate in maniera identica per tutti i lotti messi a concorso, ognuno oggetto di delibera. L'elenco dei lotti e dei relativi settori era esposto alla pos. 161.100, mentre i criteri di idoneità dei concorrenti, ammessi a concorrere in consorzio, e le caratteristiche dei veicoli richiesti per ogni zona, definite in funzione delle strade da percorrere, erano enumerate alla pos. 223.100, dalla quale era possibile desumere che la gara era aperta solo alle ditte. Per verificare la capacità dei concorrenti di eseguire la commessa, essi erano tenuti a fornire informazioni sui propri effettivi e le generalità del personale conducente, nonché diversi dati concernenti il veicolo impiegato (targa, marca, classificazione ASTAG, numero di matricola, trazione, standart EURO, potenza in kW, peso totale, anno di costruzione, data ultimo collaudo). Queste informazioni andavano comunicate completando delle apposite finche incluse nel fascicolo "dichiarazioni dell'offerente", indicando tra l'altro alcuni elementi dell'iscrizione del concorrente nel registro di commercio (RC). Nel bando (cifra 12) era peraltro segnalato chiaramente che contro lo stesso e i documenti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati. B.  Per il lotto D2 __________ /__________ (a sua volta suddiviso in tre settori) sono pervenute al committente le offerte del Consorzio RI 1 - RI 2 (in seguito: Consorzio RI 1 - RI 2), di fr. 1'209'616.-, e quella del Consorzio __________ formato dalle ditte CO 1, CO 2, CO 3, CO 4, di fr. 1'394'128.80. Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 26 marzo 2014 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura il Consorzio RI 1 - RI 2 siccome formato da una ditta e da una persona fisica. Con decisione di uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa al Consorzio __________, unico concorrente rimasto in gara. C.  Mediante separati ricorsi del 10 aprile 2014 il Consorzio RI 1 - RI 2 ha impugnato entrambe le decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento, rispettivamente la riforma nel senso di aggiudicargli direttamente la commessa, previa concessione dell'effetto sospensivo ai gravami.

a. Nell'impugnativa proposta contro il provvedimento di esclusione il ricorrente ha ammesso che al momento della presentazione dell'offerta RI 2 non era una ditta individuale iscritta a RC. Ha ricordato tuttavia che in diritto commerciale vi sono ditte che esistono indipendentemente da un'eventuale iscrizione nel RC, avente valenza meramente dichiarativa. L'esclusione dell'insorgente per le ragioni addotte dalla stazione appaltante viola pertanto il diritto e costituisce in ogni modo un inammissibile eccesso di formalismo, tanto più che la ditta individuale RI 2 è stata iscritta a registro pubblico il 13 dicembre 2013.

b. Con il ricorso inoltrato contro l'aggiudicazione l'insorgente ha sviluppato argomentazioni che non occorre esporre nel dettaglio. D.  a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento di entrambe le impugnative, annotando di aver voluto aprire la gara alle sole ditte - come indicato nel bando (cifra

7) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100) - stante l'importanza della commessa, da eseguirsi preferibilmente ad opera di aziende solide finanziariamente e dotate di adeguate risorse umane (autisti dipendenti). RI 2 ha domandato l'iscrizione a RC a concorso scaduto (la domanda è pervenuta al competente ufficio il 21 novembre 2013) ed al momento dell'inoltro dell'offerta non adempiva pertanto il requisito di idoneità di cui trattasi, fissato nelle disposizioni concorsuali in virtù dell'art. 34 cpv. 2 lett. d del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).

b. Il consorzio deliberatario non ha formulato osservazioni.

c. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo alla procedura. E.  In replica il ricorrente ha contestato le motivazioni della stazione appaltante, rilevando in particolare che il termine "ditta" non è mai associato ad un'iscrizione in un registro particolare. Esso indica semplicemente il nome delle imprese e delle società, a partire da quella individuale sino alla società cooperativa, passando da tutte le entità contemplate dalla legge federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS 220). RI 2 - ha soggiunto - era da ammettere al concorso in qualità di "ditta individuale" anche se non figurava ancora nel RC, poiché l'iscrizione ha valenza dichiarativa. F.  Con la duplica il committente si è riconfermato nella sua posizione, puntualizzandola con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti. Considerato, in diritto

1.  1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio RI 1

- RI 2 sono senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013, LPAmm, BU 2013, 453) . La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa al Consorzio __________ potrà invece essere riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione (STA 52.2012.247 del 17 agosto 2012 consid. 1.1). Entrambi i gravami sono tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP). Quello proposto contro l'esclusione è pertanto ricevibile in ordine. L'ammissibilità del ricorso inoltrato contro l'aggiudicazione dipenderà per contro dall'esito dell'altro, nel solco di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva nell'ambito dell'impu-gnazione della decisione di delibera. 1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dal ricorrente con le memorie scritte bastano per statuire sulle impugnative con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

2.  2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli. I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei. L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267 del 23 agosto 2010; per i concorsi retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001; LCPubb; RL 7.1.4.1; cfr. invece STA 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010). 2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze. 2.3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara. In particolare, l'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

3.  Nel caso di specie, oltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali e delle imposte, ecc.), il committente ha inserito nelle prescrizioni di gara un criterio di natura particolare volto a circoscrivere la cerchia degli offerenti alle sole ditte, intese come imprese o società iscritte a RC. Non altrimenti possono essere lette le prescrizioni inserite ne I bando (cifra 7) e ne lle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 223.100), unite alle informazioni circa i dati iscritti a registro richieste nel fascicolo "dichiarazioni dell'offerente" che i concorrenti dovevano obbligatoriamente produrre quale elemento essenziale dell'offerta (vedi pos. 251.100 CPN 102). Alla luce di questi elementi, nulla poteva indurre gli interessati a ritenere che alla gara potessero prendere parte persone fisiche o ditte individuali non iscritte a RC. A dispetto delle dotte argomentazioni esposte dall'insorgente circa la portata giuridica dell'iscrizione, le condizioni generali di partecipazione fissate dall'ente banditore in tema di idoneità degli offerenti erano troppo intellegibili per essere fraintese. Le stesse non permettevano oggettivamente di presumere che nella competizione potesse intervenire chiunque, indipendentemente dalla sua iscrizione a RC. D'altra parte, i n presenza di incertezze riguardanti i documenti di gara spetta ai concorrenti chiedere al committente delucidazioni in merito (vedi art. 12 RLCPubb/CIAP). Alcun interessato, per quanto è dato di sapere, si è fatto avanti. Anzi, tutti hanno partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo e quindi nessuno può più metterne in discussione le prescrizioni, divenute ormai vincolanti (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). Lo esige il principio della buona fede, il quale esclude la possibilità di contestare l'esito di una gara scaturito dall'applicazione di regole accettate senza riserve (RDAT I-2002

n. 24). Ne segue che il consorzio ricorrente, formato da una società a garanzia limitata e da una persona fisica non iscritta a RC come ditta individuale, non adempiva appieno i requisiti di idoneità esatti dalle prescrizioni di gara. A nulla giova l'iscrizione a registro di RI 2 avvenuta il 13 dicembre 2013. Ciò che conta è la situazione esistente al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, non già quella presente il giorno dell'aggiudicazione o al momento dell'esecuzione del contratto. Approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente il principio della parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP; vedi pure STA 52.2011.384 del 13 ottobre 2011 consid. 3.1). Se ne deve concludere che a giusto titolo il consorzio è stato estromesso dalla procedura in assenza di uno dei requisiti di idoneità imposti dal complesso delle norme formanti la lex specialis del concorso. La controversa esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della proporzionalità o disattende quello della buona fede. Al contrario, ammettere l'offerta in discussione avrebbe costituito una palese disattenzione del diritto. Non per nulla RI 2, rendendosi perfettamente conto della situazione in cui si trovava e delle esigenze che doveva soddisfare per partecipare al concorso, ha cercato di iscriversi a RC prima del 20 novembre 2013, data ultima per l'inoltro dell'offerta, senza tuttavia riuscirvi.

4.  Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso inoltrato contro la decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata l'aggiudicazione risulta irricevibile.

5.  L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle istanze volte a concedere effetto sospensivo alle impugnative.

6.  La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico dei comparenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Per questi motivi, dichiara e pronuncia:

1.  Il ricorso proposto contro la decisione 26 marzo 2014 (n. 1516) del Consiglio di Stato è respinto.

2.  Il ricorso proposto contro la decisione 26 marzo 2014 (n. 1515) del Consiglio di Stato è irricevibile.

3.  La tassa di giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata dai membri del consorzio ricorrente nella misura di fr. 4'000.-, è posta a loro carico in ragione di ½ ciascuno, con vincolo di solidarietà.

4.  Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5.  Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                  Il segretario