52.2012.251

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Bando di concorso. Aggiudicazione del servizio di ronda esterna presso una struttura carceraria. Criteri di idoneità. Ricorso parzialmente accolto e stralcio del requisito della nazionalità svizzera esatta in capo agli agenti impiegati nell'esecuzione del mandato

Incarto n. 52.2012.251 Lugano 5 settembre 2012 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina segretaria: Paola Passucci, vicecancelliera statuendo sul ricorso 25 giugno 2012 della RI 1, contro il bando e la documentazione di gara del concorso indetto dal Consiglio di Stato per aggiudicare il servizio di ronda presso le strutture carcerarie del __________ di __________ durante il periodo 1° gennaio 2013 - 31 dicembre 2015; viste le risposte:

-    3 luglio 2012 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);

-    6 luglio 2012 del Dipartimento delle istituzioni, Divisione della giustizia; preso atto della replica 16 luglio 2012 della ricorrente e della duplica 26 luglio 2012 della Divisione della giustizia; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   Il 12 giugno 2012 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle istituzioni, ha indetto un pubblico concorso, asseritamente retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di ronda esterna presso le strutture carcerarie del __________ di __________ durante il periodo 1° gennaio 2013 - 31 dicembre 2015 (FU n. __________ pag. __________). B.   a. La cifra 4 del bando di concorso indica tutti i criteri di idoneità che i concorrenti devono adempiere per poter partecipare alla gara. Tra questi figura l'obbligo per l'aggiudicataria di disporre dell'autorizzazione cantonale prevista dalla legge sulle attività private di investigazione e sorveglianza dell'8 novembre 1976 (LAPIS; RL 1.4.3.1). Essa deve mettere a disposizione agenti di nazionalità svizzera rispettosi di tutti i requisiti esatti dalla LAPIS e in possesso del diploma federale di agente professionale di sicurezza e sorveglianza o titolo equivalente. La struttura minima richiesta comprende 1 responsabile e 8 agenti occupati al 100%.

b. Nel capitolato di appalto (cifra 1) l'attività posta a concorso è così descritta:

a)   pattugliamento dell'area esterna delle sezioni (ma all'interno della recinzione delle strutture carcerarie);

b)   osservazione delle facciate degli stabili (sbarre in ordine, nessun oggetto sulle sbarre, presenza di corde, lenzuola, ecc.);

c)   osservazione di eventuali movimenti sospetti (non limitarsi alle immediate vicinanze della recinzione);

d)   controllo della recinzione (manomissioni);

e)   servizio di portineria; apertura degli accessi alle sezioni ai fornitori;

f)    stesura dei rapporti secondo istruzioni. C.   Contro il predetto bando, segnatamente avverso la clausola che impone l'impiego esclusivo di personale svizzero, la RI 1 di __________ insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullata previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Secondo la ricorrente, l'obbligo di impiegare esclusivamente agenti di nazionalità svizzera titolari di un diploma federale è discriminatorio e illegittimo. Tale condizione restringe peraltro drasticamente la cerchia dei potenziali offerenti, violando i principi cardine della LCPubb, in particolare quello della libera concorrenza, della parità di trattamento e dell'impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. D.   a. In sede di risposta la Divisione della giustizia si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, ricordando anzitutto di aver escluso il concorso dal campo di applicazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) essendo in pericolo l'ordine pubblico o la sicurezza pubblica ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 lett. a della normativa concordataria. La commessa - soggiunge l'autorità cantonale - è legata alla gestione ed all'amministrazione delle strutture carcerarie e concerne un compito dello Stato nell'ambito dell'ordine e della sicurezza pubblici. Le attività di ronda sottostanno alla pubblica podestà e possono quindi essere aggiudicate derogando alle prescrizioni internazionali ed introducendo nella lex specialis del concorso regole restrittive come quelle impugnate dalla ricorrente.

b. Dal canto suo, l'ULSA si rimette alle allegazioni del Dipartimento delle istituzioni. E.   Con la replica e la duplica le parti si riconfermano nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti. Considerato, in diritto

1.   1.1. La materia del contendere non verte sull'ampiezza geografica del mercato al quale è stato aperto il concorso. Non occorre quindi disquisire sul quesito di sapere se la gara indetta dal Dipartimento delle istituzioni sia effettivamente retta dalla LCPubb o, come tutto lascia supporre, dal CIAP. In entrambi i casi la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è infatti data (art. 15 cpv. 1 CIAP e 36 cpv. 1 LCPubb). 1.2. In quanto attiva nel campo specifico della sorveglianza e dell'organizzazione della sicurezza (vedi estratto RC consultabile in internet), la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 37 lett. a LCPubb; art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1). 1.3. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP, 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). I fatti rilevanti per il giudizio sono sostanzialmente incontestati. Nemmeno l'insorgente postula l'adozione di particolari prove.

2.   2.1. Secondo il vigente ordinamento in materia di commesse pubbliche, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Possono essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o nella relativa documentazione (art. 20 LCPubb; 10 cpv. 2 lett. i e j regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6). I criteri di idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza. Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 LPamm). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (DTF 119 Ib 452, 104 Ia 206; RDAT I-1995 n. 14; STA 52.2006.269 del 25 settembre 2006; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). 2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

3.   3.1. Secondo l'art. 2 dell'Accordo tra la Confederazione svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), in conformità delle disposizioni degli allegati I, II e III, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art. 4 ALC dispone inoltre che il diritto di soggiorno e di accesso ad un'attività economica è garantito fatte salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente alle disposizioni dell'allegato I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC ribadisce questo concetto che a sua volta è esplicitato all'art. 9 cpv. 1 allegato I ALC, secondo cui il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente non può ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato. Il divieto di discriminazione riguarda sia la discriminazione diretta che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione esplicitamente basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di distinzione, porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia giustificato da circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2; Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2 ALC, con riferimenti). 3.2. Questi principi soffrono di eccezioni, in particolare nei confronti di cittadini che intendono esercitare un'attività dipendente presso la pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio della pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello Stato e o di altre collettività pubbliche (agenti di polizia, guardie di confine, ecc.; art. 10 allegato I ALC). Deroghe analoghe sono previste a scapito di coloro che si ripropongono di svolgere un'attività indipendente connessa all'esercizio della pubblica potestà. Per chiarire quest'ultimo concetto occorre riferirsi alla giurisprudenza della Corte di giustizia, le cui pronunzie devono essere tenute in considerazione dalla Svizzera (Alvaro Borghi, op. cit., n. 179 ad art. 4 ALC). Essa ha considerato ad esempio che professioni nel campo della ricerca, della sanità, dei trasporti terrestri, delle poste e telecomunicazioni, della distribuzione d'acqua, gas e elettricità e dell'insegnamento primario e secondario non comportano una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio della pubblica potestà, né tali funzioni hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche e non possono quindi essere oggetto di restrizioni fondate sulla nazionalità del lavoratore. Lo stesso dicasi per le società di sicurezza private, nella misura in cui queste svolgono le loro funzioni senza fruire di alcun potere di coercizione (Alvaro Borghi, op. cit., n. 94 ad art. 2 e n. 213 ad art. 4 ALC; CGCE, sentenza C-114/97 del 29 ottobre 1998, Commissione c. Spagna). Per quanto attiene più specificatamente a siffatte agenzie, a livello intercantonale la loro attività è regolamentata dal Concordato sulle aziende di sicurezza del 18 ottobre 1996 (sottoscritto dai soli Cantoni romandi membri della Conferenza latina dei Capi dei Dipartimenti di giustizia e polizia), che nel 2003 è stato posto in consonanza con il diritto internazionale laddove in precedenza riservava l'esercizio di determinate professioni nel campo della sicurezza ai soli cittadini svizzeri. Da allora, il personale che svolge attività in quest'ambito (agente di sicurezza) deve avere la nazionalità svizzera, oppure essere cittadino di uno Stato membro dell'UE o dell'AELS, oppure, se cittadino di altri Stati esteri, possedere un permesso di domicilio o di dimora da almeno due anni (art. 9 cpv. 1 lett. a). In Ticino, la vecchia LAPIS pretende ancora che chi intende esercitare un mestiere di tal genere (agenti ausiliari esclusi) deve essere un cittadino svizzero maggiorenne in possesso dei diritti civili (art. 5 cpv. 1 lett. a), ma la normativa cantonale, con ogni evidenza, non è ancora stata adeguata alle prevalenti disposizioni dell'ALC. Lo sarà verosimilmente ben presto, se il Legislatore approverà le modifiche alla LAPIS proposte dal Consiglio di Stato (vedi messaggio n. 6647 del 5 giugno 2012), il quale prospetta peraltro di aderire al Concordato sulle prestazioni di sicurezza effettuate da privati del 12 novembre 2010, che entrerà in vigore il 1° luglio 2014. Sta di fatto che a tutt'oggi nel nostro Cantone l'accesso alla professione non può più essere precluso ai cittadini UE/AELS sulla scorta di una normativa non rispettosa dell'ALC.

4.   Nel caso di specie, la ricorrente rimprovera all'ente banditore di aver inserito nel bando di concorso un criterio di idoneità - quello legato alla nazionalità svizzera - discriminatorio. La censura è fondata e la condizione in discussione va stralciata siccome contraria all'obbligo, desumibile dagli art. 20 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. i e j RLCPubb/CIAP, di prevedere dei criteri d'idoneità aderenti agli scopi della LCPubb, oggettivi e non forieri di discriminazione (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 17). La condizione di impiegare nelle ronde unicamente agenti di nazionalità svizzera concerne le aziende concorrenti e non lede direttamente g li art. 2, 4, 7 cpv. 1 lett. a ALC e 9 allegato I ALC (norme che come visto vietano di riservare al lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali). Essa impedisce tuttavia di prendere parte alla gara a tutte le ditte legittimamente operanti in Ticino grazie ad un'autorizzazione LAPIS, che al momento della scadenza del concorso non dispongono di almeno nove dipendenti svizzeri da destinare completamente all'esecuzione della commessa. In sostanza, la disposizione favorisce senza validi motivi le poche società di grosse dimensioni attive in Ticino a scapito di tutte le altre di grandezza medio-piccola (circa una settantina), chiudendo loro il mercato nonostante il possesso di tutti i requisiti di qualità ed affidabilità garantiti dall'apposita autorizzazione cantonale di cui sono titolari e la possibilità, assicurata dall'ALC (ma anche dalla legge sul mercato interno del 6 ottobre 1995; LMI; RS 943.02), di impiegare lavoratori esteri dell'area UE/AELS. Il fatto che nel nostro Cantone sia occupato quasi esclusivamente personale svizzero in conseguenza dell'attuale impostazione della LAPIS non consente di approdare a conclusioni diverse, poiché in assenza della clausola avversata nulla impedirebbe alle ditte medio-piccole ticinesi di partecipare alla gara ingaggiando appositamente agenti diplomati di altre nazionalità, provenienti da Cantoni dotati di normative ALC conformi. La controversa condizione di partecipazione riferita alla nazionalità viola insomma il principio della libera concorrenza, così come il divieto di discriminazione sanciti dalla LCPubb, rispettivamente dal CIAP. A torto la committenza ritiene di poterla imporre in deroga al diritto vigente. La semplice attività di pattugliamento, osservazione e controllo oggetto della commessa (vedi cifra 1 capitolato) non comporta secondo la giurisprudenza una partecipazione all'esercizio della pubblica potestà, né tale funzione ha per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche. Laddove adduce motivi di ordine e sicurezza pubblici per motivare le proprie scelte, la stazione appaltante omette di considerare che simili giustificazioni non devono in ogni modo generare una discriminazione arbitraria tra offerenti (messaggio 19 settembre 1994 del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC, FF 1994 IV pag. 1150), come accade nel caso concreto. Infine, nella misura in cui si fondano sull'ALC (art. 5 allegato I) tali argomenti non risultano pertinenti, dato che non possono essere invocati a fini economici e devono essere riferiti al comportamento personale degli individui contro i quali vengono fatti valere (Alvaro Borghi, op. cit., n. 225 ad art. 4 ALC).

5.   L'insorgente ritiene poi esagerato che gli agenti impiegati per l'esecuzione del mandato debbano possedere il diploma federale di agente professionale di sicurezza e sorveglianza. A suo parere, per svolgere adeguatamente il servizio di ronda a concorso basterebbe il diploma cantonale di agente di sicurezza privato. Bisogna dar atto alla ricorrente che il mandato oggetto della commessa è relativamente semplice (vedi cifra 1 del capitolato, esposta al punto B.b. di narrativa). Il servizio di ronda va però effettuato in una struttura carceraria, ovvero in un contesto assai delicato e per certi versi anche potenzialmente pericoloso. A fronte di queste considerazioni, nella scelta del committente di affidare il lavoro unicamente ad agenti particolarmente qualificati, titolari del diploma federale di agente professionale di sicurezza e sorveglianza, non è dato di ravvisare gli estremi di una decisione insostenibile e quindi lesiva del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essergli riconosciuto in quest'ambito. La scelta può semmai essere criticata senza successo dal profilo dell'opportunità, atteso che lo Stato, segnatamente la Divisione della formazione professionale, organizza appositamente corsi volti al conseguimento del diploma cantonale di agente di sicurezza privato, la cui utilità - alla luce degli attestati esatti nel presente concorso - risulta di difficile comprensione. Ciò che conta comunque è che per quanto opinabile possa apparire, l'esigenza del diploma federale inserita nelle condizioni di gara non integra gli estremi di una violazione del diritto censurabile con successo davanti a questo Tribunale. Una diversa conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice revisione dell'apprezzamento esercitato dalla committenza vietata dall'art. 38 cpv. 2 LCPubb, norma che la esclude al pari dell'art. 16 cpv. 2 CIAP.

6.   Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va parzialmente accolto, stralciando dalle prescrizioni di gara il requisito della nazionalità svizzera per gli agenti impiegati nell'esecu-zione della commessa. 7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

8.   La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente proporzionalmente al suo grado di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente, per la sua quota, onde evitare inutili partite di giro (art. 28 LPamm). Per questi motivi, dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è parzialmente accolto . §.  Di conseguenza, la cifra 4 del bando relativo al concorso per il servizio di ronda presso le strutture carcerarie del __________ di __________ e la cifra 7.1 del relativo capitolato d'ap-palto sono modificate nel senso che è stralciato il requisito della nazionalità svizzera (lett. e) esatto in capo agli agenti impiegati nell'esecuzione del mandato.

2.   La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente nella misura di fr. 500.-. 3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             La segretaria