52.2007.237

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Delibera per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico

Incarto n. 52.2007.237 Lugano 13 settembre 2007 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso 16 luglio 2007 di RI 1,, RI 1,, RI 1,, formanti il consorzio __________, patrocinato da: avv. PA 1,, contro a. la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3412) che esclude il consorzio ricorrente dal concorso indetto per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico; b. la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3411) che assegna al consorzio CO 1 il mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico; viste le risposte:

-    30 luglio 2007 della Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio;

-    31 luglio 2007 del consorzio __________; vista la replica 17 agosto 2007 del consorzio __________  e le dupliche:

-    31 agosto 2007 del consorzio __________;

-      3 settembre 2007 della Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   Il 29 agosto 2006 il Dipartimento del territorio (Sezione della mobilità) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare il mandato per allestire il nuovo modello cantonale del traffico, destinato a subentrare a quello esistente, che risale al 1998. Il capitolato d'oneri stabiliva fra l'altro la documentazione che doveva essere presentata con l'offerta (pos. 2.1), i criteri d'aggiudicazione (pos. 2.7), l'uso previsto del nuovo modello di traffico (pos. 3.2) e le esigenze che il modello avrebbe dovuto soddisfare (pos. 3.3). B.   In tempo utile sono pervenute al committente soltanto le offerte dei due consorzi qui comparenti (__________  fr. 272'727.00; __________ fr. 407'600.00). Esaminate le offerte e sentiti i concorrenti, con distinte decisioni del 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha escluso l'offerta del consorzio __________ dalla gara ed aggiudicato la commessa al consorzio __________. L'esclusione è stata giustificata dal fatto che il prodotto offerto dal consorzio ricorrente non corrisponderebbe a quanto richiesto dalla posizione 3.3. del capitolato, poiché non prevede la simulazione di impianti Park+Ride (P+R). C.   Contro la decisione di esclusione dal concorso e contro la decisione di aggiudicazione, il consorzio __________  insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al committente affinché si pronunci nuovamente, previa valutazione di entrambe le offerte. In limine, l'insorgente eccepisce la carenza di motivazione della decisione di esclusione. Esso ravvisa poi una violazione del principio della parità di trattamento tra offerenti e delle norme sulla ricusa nel fatto che il capitolato è stato allestito con la collaborazione del prof. __________, con  il quale collaborano l'ing. __________, membri del consorzio __________. Il consorzio aggiudicatario, prosegue l'insorgente, non corrisponderebbe al consorzio che ha presentato l'offerta, poiché l'ing. __________ non ne fa più parte. Ferme queste premesse, il consorzio __________ contesta in seguito con dovizia di argomenti il motivo addotto dal committente per giustificare l'esclusione dalla gara. Dopo aver rilevato che la giustificazione non rientra fra i motivi d'esclusione previsti dagli art. 25 e 26 cpv. 2 LCPubb, l'insorgente nega recisamente di non aver trattato il tema degli impianti P+R. Quand'anche il tema fosse stato affrontato in modo lacunoso, prosegue, l'esclusione sarebbe comunque ingiustificata. L'offerta avrebbe semmai meritato una nota bassa in sede di valutazione. Illustrata la problematica della modellizzazione dei P+R, che interessano soltanto una modestissima percentuale del volume complessivo del traffico, l'insorgente censura infine le deduzioni del committente sul contenuto specifico dell'offerta che ha inoltrato. D.   All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione della mobilità, che contesta in dettaglio e con elaborate considerazioni le tesi del consorzio ricorrente. Confutate le eccezioni sollevate dall'insorgente con riferimento alla carenza di motivazione, al coinvolgimento di un ex-collega di lavoro di due membri del consorzio __________ nella preparazione del concorso ed alla sostituzione di un altro membro del consorzio aggiudicatario, il committente ribadisce che l'offerta presentata dal consorzio __________  non corrisponde ad una condizione essenziale delle prescrizioni di gara. I parcheggi P+R, allega, sono un elemento cardine della politica cantonale della mobilità. La verifica della funzionalità di tali impianti attraverso delle simulazioni è indispensabile per garantire la corretta allocazione dei futuri investimenti dello Stato. Ad identica conclusione perviene il consorzio __________, che con puntuali ed approfondite argomentazioni contesta a sua volta le tesi del consorzio concorrente. E.   Preso atto delle risposte della Sezione della mobilità e del consorzio __________, il consorzio ricorrente  si conferma nelle tesi sviluppate con il ricorso, chiedendo che l'offerta del consorzio aggiudicatario sia esclusa dalla gara. Anzitutto, perché un membro del consorzio resistente, l'ing. __________, che occupa una posizione chiave, è stato nel frattempo sostituito. In secondo luogo, perché il consorzio __________ si avvale di consulenti esteri. Da ultimo, perché manca l'atto di consorziamento. Con le rispettive dupliche, la Sezione della mobilità ed il consorzio __________ si sono confermate nelle precedenti allegazioni e domande, contestando in dettaglio le ulteriori tesi dell'insorgente. Considerato, in diritto

1.   1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, il consorzio ricorrente è senz'altro legittimato ad impugnare la decisione che lo esclude dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). Se il ricorso contro la decisione di esclusione verrà accolto, con conseguente annullamento del provvedimento, sarà abilitato anche ad impugnare la decisione che aggiudica la commessa al consorzio __________. Con questa riserva, il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. 1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove genericamente chieste dall'insorgente (testi, perizia) non appaiono invero atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2.   Motivazione carente delle decisioni L'eccezione di carenza di motivazione, sollevata dall'insorgente con particolare riferimento alla decisione che lo esclude dalla gara, va disattesa, siccome infondata. Il motivo addotto dal committente (il prodotto offerto dal consorzio __________  non corrisponde a quanto richiesto nel capitolato del concorso in quanto non prevede la simulazione di impianti Park+Ride (P+R) contrariamente a quanto richiesto dal capitolo 3.3 del Capitolato d'oneri per la presentazione delle offerte) era senz'altro sufficiente. Integrato dal rapporto di valutazione elaborato dall'apposito gruppo di lavoro incaricato dalla Sezione della mobilità, il motivo addotto dal committente ha permesso al ricorrente di esercitare compiutamente i suoi diritti di difesa. Le ulteriori spiegazioni, fornite dalla Sezione della mobilità in sede di risposta al ricorso, gli hanno consentito di prendere dettagliatamente posizione su tutti gli aspetti rilevanti della vertenza. Non occorre dunque disquisire ulteriormente sull'eccezione.

3.   Conformità dell'offerta __________ per rapporto al capitolato d'oneri 3.1. Giusta l’art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il com-mittente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il capitolato d’appalto, sottolinea l’art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall’aggiudicazione (STA 30.10.2006 in re __________. n. 52.6.312; V. Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, RDAT I 2001, pag. 452, nonché, in relazione all'art. 19 cpv. 3 LAPub: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 407). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb. Le offerte inoltrate devono in altri termini permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione della commessa a concorso (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Friburgo 2002, pag. 108 e 109). Al momento della loro apertura, devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e dalla relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'ag-giudicazione di qualsiasi commessa pubblica (STF 12.4.2002 n. 2P.339/2001 consid. 5b, pubblicata in RDAT 2002 II n. 47; cfr. anche: Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I 387 e seg., e in particolare pag. 393). 3.2. 3.2.1. Nel caso concreto, la commessa in discussione ha per oggetto il conferimento di un mandato di prestazioni d'ingegneria del traffico, finalizzato all'allestimento di un nuovo modello cantonale del traffico, in sostituzione di quello attuale, che risale al 1998. L a posizione 2.1 del capitolato d'oneri, disciplinante la presentazione delle offerte, chiedeva in particolare ai concorrenti di produrre un documento di al massimo 20 pagine, contenente:

-  Analisi del compito

-  Descrizione dettagliata del metodo di lavoro

-  Programma di lavoro suddiviso in fasi (secondo capitolo 5)

-  Stima delle ore di lavoro (....)

-  Stima dei costi per le spese

-  Composizione del gruppo di progetto (...)

-  Curriculum vitae dei membri del gruppo (...) I concorrenti dovevano inoltre sottoporre al committente un'offerta forfetaria vincolante per la totalità delle prestazioni richieste dal capitolato su un apposito formulario. Il mandato, disponeva in seguito la posizione 2.7 del capitolato d'oneri, sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione:

-  Minor prezzo                                       50% valutato secondo formule esattamente definite

-  Analisi del compito                            15% valutata con note da 1 a 6 con un decimale per chiarezza e completezza, ove la nota 6 è data ad un'analisi assolutamente chiara e completa, 4 ad un'analisi che presenta gli elementi minimi e 1 ad un'analisi fortemente lacunosa o mancante

-  Metodologia                                       30% valutata con note da 1 a 6 secondo una scala di predicati prestabilita, in cui la nota 6 è assegnata ad una proposta di metodologia assolutamente convincente per il raggiungimento degli obbiettivi del committente nei tempi previsti e con i mezzi a disposizione, mentre la nota 1 è attribuita ad una proposta di metodologia fortemente lacunosa o mancante

-  Programma di lavoro                        10% valutato con note da 1 a 6 in base alla plausibilità

-  Formazione di apprendisti                 5% Le esigenze del committente relative al nuovo modello del traffico erano fissate dalla pos. 3.3 del capitolato d'oneri, che enunciava anzitutto le aspettative del committente, sottolineando come si attendesse che il nuovo modello simulasse le interazioni intermodali nel modo più realistico possibile. Definito il software da applicare e l'area di studio, suddivisa in agglomerati ticinesi, restante territorio cantonale ed aree esterne, la pos. 3.3.4 forniva le indicazioni necessarie per l'elaborazione del modello relativo agli agglomerati. Essa disponeva in particolare che: Le problematiche pianificatorie da trattare negli agglomerati (p.es. pianificazione dell'offerta __________, politica dei parcheggi, P+R ...), nonché gli eventuali sviluppi previsti per il modello (strumento di gestione del traffico in tempo reale, vedi capitolato. 3.3.1) richiedono un grado di dettaglio elevato nella rappresentazione della domanda e dell'offerta di trasporto. Deve perciò essere prevista una zonizzazione sensata che tenga conto delle fermate del trasporto pubblico e delle grosse aree di parcheggio. Nella modellizzazione dell'offerta __________, oltre alla rete stradale, anche l'offerta di parcheggi deve essere descritta in dettaglio. La modellizzazione della relazione tra congestione della rete stradale e tempi di viaggio deve tenere conto dei tempi di attesa nei nodi critici. Questi ultimi devono essere considerati quale funzione della congestione oltre che della geometria, delle precedenze e della gestione. Nella modellizzazione dell'offerta __________, come d'abitudine, devono essere considerate le linee, le fermate, gli orari e le possibilità di interscambio con i relativi tempi di attesa. La modellizzazione dell'offerta di parcheggi P+R deve essere trattata con grande attenzione. Questo implica una modellizzazione adeguata dell'offerta __________ e __________ oltre che dell'offerta stessa di parcheggi (numero di posti e loro gestione). Nella rappresentazione della rete pedonale e ciclabile occorre prestare attenzione ad una modellizzazione realistica dei tempi di accesso alle fermate di trasporto pubblico e ai grandi parcheggi. Le prestazioni richieste dal mandato erano dettagliatamente definite dalla pos. 5 del capitolato d'oneri, che le suddivideva in tre capitoli (5.1 Raccolta ed analisi della base dati, 5.2 Zonizzazione, offerta di trasporto, 5.3 Allestimento, calibrazione e validazione del modello). Fra le prestazioni richieste dal capitolo riguardante la zonizzazione e l'offerta di trasporto figurava anche la codificazione dell'offerta P+R. 3.2.2. Dal capitolato d'oneri sopra descritto emerge chiaramente che oggetto della commessa non era l'elaborazione diretta di un nuovo modello del traffico. Il committente non ha chiesto ai concorrenti di sviluppare e presentare un nuovo concetto del traffico, riproponendosi di scegliere fra diverse soluzioni elaborate dai concorrenti quella che meglio rispondesse alle esigenze descritte dal capitolato (pos. 3.3.). Oggetto della prestazione messa a concorso era unicamente il mandato di studio. Analizzato il compito, i concorrenti dovevano soprattutto proporre una metodologia per l'elaborazione del mandato, definendo nel contempo il prezzo forfetario ed il programma di lavoro. Obiettivo ultimo della commessa restava evidentemente l'allestimento e la fornitura di un nuovo modello cantonale del traffico. La gara rimaneva tuttavia circoscritta al conferimento del mandato di studio al concorrente che avesse inoltrato l'offerta più vantaggiosa dal profilo dei criteri d'aggiudicazione enunciati dal capitolato d'oneri. La bontà del prodotto finale, che avrebbe dovuto essere in seguito elaborato dal vincitore del concorso, non sarebbe dunque stata giudicata direttamente, ma soltanto indirettamente attraverso la valutazione del prezzo, dell'analisi del compito, della metodologia proposta e del programma di lavoro previsto, in combinazione con il criterio relativo alla formazione degli apprendisti, di per sé estraneo al sistema. Analogamente, anche la congruenza tra le esigenze del committente ed il modello del traffico, che avrebbe dovuto ancora essere allestito dal vincitore del concorso, non era verificabile direttamente, ma soltanto indirettamente, a partire dall'accuratezza dell'analisi del compito, dall'adeguatezza e dalla congruenza del metodo di lavoro proposto e dalla completezza del programma di lavoro previsto. 3.3. Con la decisione di escludere il consorzio __________ dalla gara, il committente ha ritenuto che l'offerta inoltrata non fosse conforme alle prescrizioni del concorso. Facendo proprio l'avviso della Sezione della mobilità, il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che l'offerta non corrisponde a quanto richiesto nel capitolato del concorso in quanto non prevede la simulazione di impianti Park+Ride (P+R) contrariamente a quanto richiesto dal capitolo 3.3 del Capitolato d'oneri per la presentazione delle offerte). Il consorzio ricorrente non avrebbe in altri termini previsto una modellizzazione dei P+R. Fra le esigenze relative al nuovo modello del traffico, fissate dalla summenzionata posizione del capitolato d'oneri, accanto alla modellizzazione dell'offerta __________ (__________) ed alla modellizzazione dell'offerta __________ (__________), figurava indiscutibilmente anche la modellizzazione dell’offerta P+R . Il capitolato avvertiva espressamente i concorrenti che questa modellizzazione doveva essere trattata con grande attenzione; ciò che implicava una modellizzazione adeguata dell'offerta __________ e __________ oltre che dell'offerta stessa di parcheggi (numero di posti e loro gestione). L'offerta del consorzio __________  contiene soltanto due accenni al tema dei P+R. Riallacciandosi al capitolato d'oneri, nell'introduzione, essa rileva in particolare che la politica dei trasporti intende dare un peso maggiore al trasporto combinato (P+R) che non era possibile simulare correttamente con i sistemi finora a disposizione. Nel capitolo in cui illustra il metodo di lavoro, il consorzio ricorrente osserva poi che il modello parziale della scelta modale si basa sui seguenti mezzi di trasporto:

-  traffico individuale motorizzato: auto con uno o più passeggeri - traffico pubblico: ferrovia, bus, funicolare

-  traffico lento (pedoni e ciclisti)

-  si intende rappresentare anche il traffico combinato (P+R) A prescindere da questi due brevi e scarsamente significativi accenni, l'offerta in esame non contiene ulteriori riferimenti al tema dei P+R. I capitoli dedicati all'analisi del compito, alla metodologia ed al programma di lavoro sono completamente silenti al riguardo. L'intenzione di rappresentare anche il traffico combinato P+R non si è tradotta in indicazioni più concrete sul modo di procedere. In sede di discussione d'offerta, i rappresentanti del consorzio __________, interpellati sul problema dei P+R, si sono limitati ad osservare che costituisce una zona grigia dei modelli che si cerca di risolvere con adattamenti manuali in fase di calibratura. Sono stati realizzati modelli che simulano il P+R ma non hanno dato risultati strabilianti. Nella proposta gli offerenti prevedono l'intervento manuale dell'operatore per definire chi viene da dove e in che modo nei P+R. La simulazione dei P+R avviene come già nel modello attuale. Fondandosi su questi riscontri, il committente ha ritenuto che l'offerta inoltrata dal consorzio __________ non fosse conforme alle prescrizioni di gara, poiché il modello del traffico, ovvero il prodotto finale, che sarebbe scaturito dalle indicazioni fornite dal concorrente, non avrebbe risposto alle esigenze del mandante ed alle finalità dello studio esplicitate dalla pos. 3.3 del capitolato d'oneri. La tesi non può essere condivisa, poiché il difetto rilevato dalla Sezione della mobilità, sebbene incontestabile, non permette ancora di trarre conclusioni certe ed affidabili circa l'incongruenza del prodotto finale, che in sede di esecuzione del mandato di studio potrebbe scaturire dall'offerta del consorzio __________, per rapporto alle prescrizioni di gara ed alle esigenze che il nuovo modello del traffico deve soddisfare. Sebbene palese, l'insufficienza dell'offerta del ricorrente per quanto attiene alla modellizzazione dei P+R non integra comunque gli estremi di una difformità suscettibile di comportarne l'estromissione dall'aggiudicazione. Essa costituisce soltanto un aspetto negativo dell'offerta, che doveva essere semplicemente valutato dal profilo dei criteri d'aggiudicazione relativi all'analisi del compito, della metodologia e eventualmente anche del programma di lavoro; criteri, che, a livello di attribuzione delle note, prevedono espressamente che ad analisi del compito ed a metodologie fortemente lacunose o mancanti vada assegnata la nota 1. A torto pretende la Sezione della mobilità di escludere l'offerta del consorzio ricorrente perché non prevede espressamente la modellizzazione dei P+R menzionata fra le esigenze poste dal committente al nuovo modello del traffico, che deve essere elaborato dal vincitore della gara. Per suffragare una simile conclusione la scala delle note abbinata ai criteri qualitativi dell'offerta avrebbe tuttavia dovuto prevedere che analisi del compito o metodologie valutate con la nota 1, in quanto fortemente lacunose o mancanti, avrebbero comportato l'esclusione dalla gara siccome comportanti il rischio che il prodotto finale non fosse conforme alle esigenze del committente. Prevedendo, da un lato, la scala delle note sopra descritta e circoscrivendo, dall'altro, la comminatoria d'esclusione alla mancata presentazione del documento d'offerta prescritto dalla cifra 2.1 (n.1) del capitolato d'oneri, il committente ha invece implicitamente ammesso che offerte carenti dal profilo dell'analisi e del metodo di lavoro sarebbero comunque state prese in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, anche se comportavano il rischio di tradursi in un modello del traffico non conforme alle aspettative. Nella misura in cui è volto a contestare la decisione di esclusione dalla gara il ricorso appare dunque fondato.

4.   4.1. L'accoglimento del ricorso inoltrato contro la decisione di esclusione trae necessariamente seco anche l'annullamento della decisione che conferisce il mandato di studio messo a concorso al consorzio __________. Resta da verificare se gli atti vadano rinviati al committente affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente o se invece la commessa debba essere direttamente aggiudicata al consorzio __________, poiché l'offerta del consorzio resistente deve essere esclusa in accoglimento delle eccezioni sollevate dall'insorgente con la replica. 4.2. Violazione dell'art. 35 RLCPubb/CIAP 4.2.1. Secondo l’art. 35 RLCPubb/CIAP, le persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura . La cosiddetta "incompatibilità da prevenzione" (Vorbefassung; cfr. per analogia: Codice di procedura civile italiano, a cura di Nicola Picardi, Milano 2004, ad art. 51, pag. 320) è data quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della fornitura (STF 2P.164/2004 del 25.1.2005 consid. 3.1. = ZBl 2005, 474; Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submis-sionsverfahren in BVR 2004, n. 2, pag. 49 seg. pag. 55). Una simile incompatibilità può disattendere il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP. Il concorrente che versa in tale situazione può in effetti essere tentato di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (Wissensvorsprung; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 513 seg.). L'incompatibilità da prevenzione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (STF 2P.164/2004 cit. consid. 3.3.). L'art. 5 lett. a LCPubb impone inoltre al committente di rispettare le norme sulla ricusa. Non possono dunque partecipare alla decisione di aggiudicazione persone legate da rapporti particolari ai concorrenti. 4.2.2. Nel caso concreto, la documentazione di gara è stata allestita con la consulenza del prof. __________, direttore __________ __________, presso il quale sino alla metà dell'anno scorso lavoravano sia l'ing. __________, sia l'ing. __________. Nella costellazione dei rapporti fra i professionisti suddetti non è ravvisabile un impedimento degli ingg. __________ a partecipare alla gara. Né può esservi ravvisata una violazione delle norme sulla ricusa. Il prof. __________ non è concorrente e non collabora nemmeno indirettamente con i membri del consorzio __________. Il suo coinvolgimento nella procedura qui in esame si è limitato ad una consulenza, fornita a titolo personale, nella fase di allestimento della documentazione di gara. Non è più intervenuto nella fase di aggiudicazione. L'ing. __________ non erano d'altro canto suoi dipendenti. Erano soltanto suoi collaboratori nell'ambito dell'istituto accademico che dirige. Non risulta d'altro canto che questi due membri del consorzio resistente abbiano contribuito all'allestimento della documentazione di gara in quanto collaboratori del prof. __________. Non è in particolare dimostrato che in quanto dipendenti dell'IVT abbiano acquisito conoscenze suscettibili di avvantaggiarli nell'elaborazione dell'offerta. Il recapito (c/o __________) indicato dal __________, membro del consorzio __________, ed i numeri di telefono indicati dagli ing. __________, apparentemente riconducibili a numeri interni __________, suscitano invero perplessità. Questi indizi non permettono tuttavia ancora di dedurre che questi professionisti abbiano partecipato alla preparazione della procedura di concorso in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore. 4.3. Consulenze di specialisti esteri 4.3.1. Secondo la pos. 1.4 del capitolato d’oneri, la partecipazione al concorso era aperta a persone fisiche o giuridiche, anche costituite in consorzio. Ogni membro, specificava la prescrizione di gara, doveva avere la sua sede o domicilio in Svizzera . Interpellato dai concorrenti circa l’ammissibilità di consulenti stranieri, il committente ha indicato che l’art. 5 lett. a LCPubb impone che tutti i membri del consorzio abbiano sede o domicilio in Svizzera. Non è pertanto possibile menzionare nell’offerta la consulenza di esperti esteri, pena l’esclusione dalla gara d’appalto. Con la risposta al ricorso, il consorzio __________ ha affermato di prevedere di avvalersi della consulenza del dr. __________ e del __________ con sede a __________. Il consorzio __________ ne deduce che l’offerta andrebbe esclusa per violazione delle prescrizioni di gara. La tesi va disattesa. 4.3.2. Al riguardo va anzitutto rilevato che l’art. 5 lett. a LCPubb si limita a disporre che nell’aggiudicazione di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi della procedura la parità di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità . Da questa garanzia di parità di trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera non può essere dedotto che i concorrenti esteri sono esclusi dalle gare d’appalto rette dalla LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita a ribadire, nell'ottica della legge sul mercato interno (LMI), il principio della parità di trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente, non introduce una limitazione. Non preclude in particolare ai concorrenti esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia. Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni di gara. Non può essere dedotta dall'art. 5 lett. a LCPubb. A prescindere da queste considerazioni, anche ammettendo che in sede di risposta alle domande dei concorrenti, il committente abbia effettivamente voluto impedire le consulenze di esperti esteri, l’offerta del consorzio __________ non deve comunque essere esclusa dall’aggiudicazione, poiché, almeno formalmente, non contempla l’intervento dei consulenti menzionati con la risposta al ricorso, che - come allega il resistente con la duplica - rimane pertanto allo stadio di semplice ipotesi. 4.4. Identità del consorzio __________ 4.4.1. Notoriamente, le offerte non possono più essere modificate dopo la scadenza del termine per inoltrarle. I cambiamenti della composizione di un consorzio, subentrati dopo tale scadenza, costituiscono una modifica sostanziale dell’offerta, che comporta l’esclusione del concorrente dalla gara (BR 2006, pag. 80; 2001, pag. 60; VGr. ZH 18.6.2003, VB.2003.00032). 4.4.2. Nel caso concreto, l’offerta aggiudicataria è stata inoltrata dalle ditte __________ (cfr. offerta pag. 1). Nel formulario relativo ai dati dell’offerente il consorzio resistente ha indicato quale terzo membro “__________che ricopriva la funzione di capo progettazione presso la ditta __________, dopo l’inoltro dell’offerta ha lasciato la ditta ed è stato sostituito dall’ing. __________ Nell’avvicendamento non è ravvisabile alcuna inammissibile sostituzione di un membro del consorzio resistente. L’ing. __________ non era un membro del consorzio __________. Era un semplice dipendente della consorziata __________, indicato quale rappresentante in seno al consorzio, in ossequio alla prescrizione del capitolato, che chiedeva ai concorrenti di designare un rappresentante o portavoce (pos. 1.4). Il capitolato d’oneri (pos. 2.1) chiedeva invero ai concorrenti di indicare nel documento d’offerta anche: - La composizione del gruppo di progetto con indicazione della funzione dei singoli membri nell’ambito di questo progetto e relativa categoria d’onorario; - Il curriculum vitae dei membri del gruppo di progetto con indicazione delle esperienze rilevanti in relazione a questo progetto di ogni singolo. In ossequio a questa prescrizione, il consorzio __________ ha indicato l’ing. __________ quale capofila del gruppo di tre ingegneri della __________ previsti per l’esecuzione del mandato di studio. L'indicazione specificava che questo professionista avrebbe avuto funzione di capo della progettazione presso __________, della quale era a quel momento membro di direzione, ed aggiungeva che oltre alla pianificazione del traffico classica, nel suo lavoro ha focalizzato l’attenzione su due temi: da un lato, applicazioni con modelli intermodali e dall’altro applicazioni sulla pianificazione strategica dell’offerta di __________. Negli ultimi anni ha inoltre applicato in modo intensivo i software di pianificazione del traffico VISUM/VISEM e VISSIM. Ora, non si può negare che la sostituzione dell’ing. __________ con l’ing. __________, costituisca un evento di un certo rilievo dal profilo delle prescrizioni di gara summenzionate. L'avvicendamento non prefigura tuttavia una modifica sostanziale dell’offerta, suscettibile di giustificarne l’esclusione. Le indicazioni richieste dalle suddette prescrizioni del capitolato d’oneri non erano infatti volte a valutare le attitudini di singole persone-chiave, non fungibili. Dalla posizione 1.4 del capitolato emerge infatti chiaramente che tali informazioni servivano soltanto a valutare l'adempimento dei requisiti tecnici del consorzio che devono essere soddisfatti dal consorzio nel suo insieme . Aspetto, questo, che nelle circostanze concrete non viene modificato dalla partenza dell'ing. __________, non potendosi ragionevolmente sostenere che comprometta la capacità di questa consorziata, specializzata nella pianificazione del traffico, di svolgere adeguatamente i compiti che l’offerta prevede di affidarle in seno al consorzio. Per lo stesso motivo non occorre conoscere le attitudini e le referenze dell’ing. __________ che gli è subentrato. 4.5. Da respingere, siccome priva di fondamento è infine la pretesa del ricorrente di escludere il consorzio resistente dall'aggiudicazione per mancanza dell’atto di costituzione del consorzio. Il capitolato non esigeva tale atto. Esso può dunque essere richiesto e prodotto anche dopo l’inoltro delle offerte. Nulla permette d’altro canto di dubitare del fatto che le ditte che compongono il consorzio __________ si siano effettivamente costituite in consorzio.

5.   Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto, annullando le decisioni impugnate e rinviando gli atti al committente, affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente. La tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra i consorzi comparenti, ritenuto che lo Stato ne va esente onde evitare inutili partite di giro. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono poste a carico del consorzio __________ e dello Stato secondo soccombenza. Per questi motivi, visti gli art. 1, 32, 36 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 43, 51, 60, 61, 65 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è parzialmente accolto. §.  Di conseguenza: 1.1. le decisioni 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3411 e 3412) sono annullate; 1.2. gli atti sono rinviati al committente, affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente.

2.   La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali fra il consorzio __________ ed il consorzio __________. Le ripetibili al consorzio __________ sono a carico dello Stato nella misura di fr. 2'000.- e del consorzio __________ nella misura di fr. 1'000.-.

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario