52.2006.86

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Fornitura e posa di finestre in alluminio

Incarto n. 52.2006.86 Lugano 13 aprile 2006 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso 4 marzo 2006 della RI 1 contro la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di Malvaglia che aggiudica alla CO 1 sagl la fornitura e la posa di finestre in alluminio dello stabile Casermetta; viste le risposte:

-    14 marzo 2006 della CO 1 sagl;

-    16 marzo 2006 del municipio di Malvaglia; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto che il 22 dicembre 2005 il municipio di Malvaglia ha invitato cinque ditte locali, attive nel campo dei lavori di falegnameria e delle costruzioni metalliche, a presentare un'offerta per la fornitura e la posa di persiane in alluminio termolaccato, destinate a sostituire le vecchie persiane in legno di uno stabile comunale, denominato Casermetta; che il capitolato, alla posizione 17, escludeva il subappalto; che in tempo utile sono pervenute al committente le offerte di quattro ditte, fra cui quella della RI 1, qui ricorrente, di fr. 25'350.55 e quella della falegnameria CO 1 sagl, qui resistente, di fr. 17'365.55; che, previa valutazione, il 24 febbraio 2006 il municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1 sagl, risultata prima in graduatoria con 80.50 punti; che contro la predetta decisione la ditta RI 1, classificatasi al secondo posto con 80.16 punti è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento; che secondo l'insorgente l'offerta della CO 1 sagl disattenderebbe il divieto di subappalto, perché la fabbricazione delle nuove persiane, che rappresenta il 70% del valore dell'intera commessa, verrebbe subappaltata a terzi; che il ricorso è avversato dal municipio e dall'aggiudicataria, che contestano in dettaglio le tesi dell'insorgente; che in sede di replica e di duplica le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive tesi, allegazioni e domande; considerato, in diritto che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; che in quanto partecipante alla gara, la RI 1 è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm); che il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 18 PAmm); che l'art. 4 cpv. 1 LCPubb definisce commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente ed offerente in merito all'esecuzione di opere del genio civile o dell'edilizia; sono invece considerate commesse di fornitura i contratti a titolo oneroso tra committente ed offerente in merito all'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb); le commesse che non possono essere annoverate in queste due categorie sono considerate commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb); che, contrariamente a quanto sostiene la ditta resistente, la commessa in esame non è una semplice fornitura; essa non ha infatti per oggetto la compravendita di persiane prefabbricate, ma implica la confezione e la successiva messa in opera di persiane fabbricate su misura; la gara ad invito promossa dal municipio non prelude alla stipulazione di un contratto di compravendita, ma è destinata a sfociare nella conclusione di un contratto di appalto secondo l'art. 363 CO; che l'art. 24 LCPubb vieta il subappalto, riservando al committente la possibilità di ammetterlo negli atti di gara; che per subappalto si intende generalmente un negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario; il subappalto presuppone quindi l'esistenza di un appalto, ovvero di un contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera ed il committente a pagare una mercede (art. 363 CO; STA 29.3.2005 in re A.S./ T.G.; Peter Gauch, Der Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.); che il divieto, temperato dalla possibilità offerta ai concorrenti di consorziarsi (art. 23 cpv. 1 LCPubb), mira ad assicurare che la commessa sia eseguita in proprio dall'aggiudicatario, facendo capo alle sue risorse personali e strutturali (cfr. in tal senso art. 44 cpv. 1 LCPubb; art. 28 cpv. 1 RLCPubb; art. 364 cpv. 2 CO; messaggio del Consiglio di Stato n. 4086 del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21); che, nel caso concreto, la ricorrente ravvisa una violazione del divieto di subappalto nel fatto che l'aggiudicataria affiderebbe a terzi l'intera confezione su misura delle persiane, limitandosi in sostanza a smontare quelle vecchie ed a mettere in opera sui supporti esistenti quelle nuove; che l'eccezione è fondata; che affidando ad un'altra ditta, sconosciuta, la fabbricazione su misura delle nuove persiane, l'aggiudicataria non si limita infatti ad acquisire materiale, ma delega a terzi, estranei alla procedura di concorso, la parte centrale e caratteristica della commessa; che, stando alla valutazione della ricorrente, che la resistente non contesta, la parte di commessa delegata a terzi rappresenterebbe il 70% del suo valore totale; che, ammettere l'offerta della CO 1 sagl, contravviene in modo palese il principio della trasparenza, rendendo in larga misura prive di sostanziale rilievo le verifiche operate dal committente sulla sua idoneità generale e specifica, rispettivamente sulle sue referenze; che anche nel caso in cui gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono invero affidare a terzi soltanto lavori speciali, d'importanza secondaria (cfr. PVG 2002 n. 38; 1991 n. 7); la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente; che stando così le cose, il ricorso va accolto, annullando la delibera impugnata e rinviando gli atti al municipio affinché decida se la commessa può essere aggiudicata alla ricorrente; che la tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra il committente e la resistente secondo soccombenza (art. 28 PAmm). Per questi motivi, visti gli art. 24, 36 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è accolto . §.  Di conseguenza: 1.1. la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di Malvaglia è annullata; 1.2. gli atti sono rinviati al municipio per nuova decisione.

2.   La tassa di giustizia di fr. 600.- è suddivisa in parti uguali fra il comune e la resistente.

3.   Intimazione a:;; . terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2 Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario