52.2006.192

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Formazione di una ripiena

Incarto n. 52.2006.192 Lugano 11 luglio 2006 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina segretario: Leopoldo Crivelli statuendo sul ricorso 6 giugno 2006 della contro la decisione 16 maggio 2006 del Consiglio di Stato (n. 2371) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 23 dicembre 2005 con cui il municipio di CO 1 ha dichiarato inammissibili la domanda di costruzione 25 ottobre 2005 e la domanda di riesame della risoluzione 15 settembre 2003 con cui il municipio aveva revocato la licenza edilizia 7 marzo 1989 rilasciata alla stessa ricorrente per la formazione di una ripiena e le aveva ordinato di ripristinare il terreno nello stato iniziale; viste le risposte:

-    14 giugno 2006 del Consiglio di Stato;

-      3 luglio 2006 del municipio di CO 1; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto che il 7 marzo 1989 l'allora municipio di __________ ha rilasciato alla RI 1 il permesso di formare una ripiena sulle part. 591, 472 e 570; che i lavori, iniziati nel 1989, sono proseguiti a rilento ed in modo difforme dai piani approvati; che, dopo aver invano sollecitato la ricorrente a completare l'o-pera come al permesso accordato, rispettivamente a presentare una domanda di costruzione in sanatoria, con decisione 15 settembre 2003 il municipio di CO 1, subentrato a quello di __________, ha revocato la licenza edilizia 7 marzo 1989 ed ordinato alla RI 1 di ripristinare la part. 591 nello stato in cui si trovava in precedenza entro il 31 dicembre 2003; che la decisione è passata in giudicato; la RI 1 non vi ha dato seguito; che il 28 giugno 2005 il municipio ha diffidato la ricorrente a dar seguito all'ordine di ripristino, avvertendola che in caso di inosservanza avrebbe proceduto all'esecuzione d'ufficio; che il 12 luglio 2005 la RI 1 ha chiesto al municipio di riesaminare la decisione 15 settembre 2003 con cui aveva revocato la licenza del 1989, ordinando il ripristino dello status quo ante; che a sostegno della domanda di riesame l'istante ha spiegato di non aver impugnato la decisione in questione poiché a quel momento era amministrata dall'UEF; che il 25 ottobre 2005 la RI 1 ha inoltrato una domanda di costruzione in sanatoria, che prevedeva di ridurre il volume della ripiena nei limiti della licenza rilasciata nel 1989, asportando l'eccedenza (382 mc); che con decisione 23 dicembre 2005 il municipio ha dichiarato inammissibili tanto l'istanza di riesame, quanto la domanda di costruzione in sanatoria; che, equiparata la domanda di costruzione ad una richiesta indiretta di riesame, l'autorità comunale ha in sostanza rilevato che la RI 1 non aveva addotto fatti o circostanze nuove suscettibili di giustificare una rimessa in discussione della decisione 15 settembre 2003; che con giudizio 16 maggio 2006 il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione municipale, respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata dalla RI 1; che il Governo ha anzitutto rilevato che l'autorità può prescindere dall'esperimento di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria quando l'esistenza di una violazione materiale del diritto è palese o è già stata altrimenti accertata; che, ferma questa premessa, il Consiglio di Stato ha implicitamente ritenuto che la domanda di licenza in sanatoria fosse improponibile, poiché la violazione del diritto posta in essere dalla ricorrente, realizzando una ripiena fuori della zona edificabile, era stata accertata attraverso la revoca della licenza; che, ferma questa premessa, il Governo ha poi escluso che fossero dati i presupposti per rivedere o riesaminare la revoca della licenza e l'ordine di ripristino; che contro il predetto giudizio, la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato, con conseguente rinvio degli atti al municipio, affinché entri nel merito dell'istanza di riesame e della domanda di costruzione; che, dopo aver rimproverato al Consiglio di Stato di aver violato il suo diritto di essere sentita per non aver assunto le prove richieste (sopralluogo, perizia) e per non essersi pronunciato sulle censure sollevate in relazione al principio di proporzionalità ed al divieto di formalismo eccessivo, la ricorrente nega che la ripiena perfezioni gli estremi di una violazione materiale del diritto, stante che per la maggior parte insisterebbe sulla part. 591, compresa nella zona edificabile; che ingiustificato sarebbe il rifiuto del municipio di entrare nel merito della domanda di riesame; il fatto che la fondazione, al momento in cui è stata emanata la decisione da riesaminare, fosse amministrata dall'UEF e che nella ripiena fosse stato depositato materiale di terzi costituirebbero motivi sufficienti per esigere dal municipio di entrare nel merito della richiesta; che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni; che ad identica conclusione perviene il municipio, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che verranno discussi qui appresso; considerato, in diritto che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE; che la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente e personalmente toccata dal giudizio impugnato, è certa (art. 43 PAmm); che il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine; che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza assumere le prove chieste dalla ricorrente; che il sopralluogo, la perizia ed i testi, di cui la RI 1 sollecita l'assunzione, non sono in effetti atti a procurare a questo tribunale la conoscenza di fatti rilevanti per il giudizio, che ha per oggetto una risoluzione con cui il Consiglio di Stato conferma che non sono dati i presupposti per entrare nel merito della domanda di riesame della decisione con cui il municipio ha revocato la licenza del 1989 ed ordinato alla ricorrente di ripristinare lo status quo ante; che le prove chieste dalla ricorrente non sono invero volte a dimostrare che sono dati i presupposti del riesame, di cui si dirà qui appresso, ma sono essenzialmente intese ad evidenziare che non erano date le premesse per revocare la licenza ed ordinare il ripristino; che, per lo stesso motivo, sfugge alla critica della ricorrente il rifiuto del Consiglio di Stato di non assumere le prove in questione; che le decisioni dell'autorità amministrativa cresciute in forza di giudicato formale possono essere oggetto di revisione (art. 35 PAmm) oppure di riesame (riconsiderazione), istituto sussidiario alla revisione, che, pur non essendo regolato dalla legge, è unanimemente riconosciuto (Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., n. 1130 seg.); che l'ammissibilità della domanda di riesame o riconsiderazione di decisioni dipende dal raffronto degli interessi entranti in linea di conto con i principi di legalità, della sicurezza del diritto e della protezione della fiducia in esse riposta dall'amministrato (Scolari, op. cit., n. 1136); che il riesame di atti amministrativi passati in giudicato non deve condurre a rimettere continuamente in discussione decisioni cresciute in giudicato o ad eludere i termini per proporre rimedi di diritto (DTF 127 I 133 consid. 6; 120 Ib 42 consid. 2b); il riesame di atti amministrativi negativi non entra segnatamente in considerazione quando all'autorità, poco tempo dopo il rigetto di una domanda, viene sottoposta un'identica istanza (RDAT II-1995 N. 67 consid. 2b); che anche se la legge non ne regola i presupposti, l'interessato può comunque pretendere il riesame sulla base dell'art. 29 Cost. se le circostanze si sono modificate in modo rilevante dopo la prima decisione oppure quando invoca fatti o mezzi di prova importanti che non conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragione di prevalersi al momento della prima decisione (STF 14.7.2005 in re DL e llcc 1P.513/2004 consid. 2; DTF 127 I 133 consid. 6; 120 Ib 42 consid. 2b); che se l'autorità competente reputa che le premesse per procedere ad un riesame della decisione non siano adempiute, può rifiutarsi di esprimersi nuovamente sulla vertenza; in questo caso, l'istante può soltanto insorgere contro l'asserita insussistenza dei requisiti per il riesame (DTF 109 Ib 246 consid. 4a; RDAT I–2002 n. 38 consid. 3d/bb); che, nel caso concreto, è innegabile che non erano dati i presupposti per rivedere la decisione 15 settembre 2003 del municipio; nemmeno la ricorrente pretende che fosse dato uno dei casi previsti dall'art. 35 PAmm; che la RI 1 non ha in effetti chiesto la revisione, ma il riesame di tale decisione, adducendo come giustificazione che quando il provvedimento le è stato notificato era amministrata dall'UEF, rispettivamente che non sapeva che nella ripiena era stato abusivamente depositato anche materiale da parte di terzi e che l'attuazione del ripristino poneva problemi tecnici; che i motivi addotti dalla ricorrente a sostegno della domanda di riesame non erano sicuramente tali da esigere che il municipio entrasse nel merito della richiesta; non si trattava né di circostanze nuove verificatesi dopo la prima decisione, né di fatti importanti che la ricorrente ignorava e che avrebbero potuto indurre l'autorità ad adottare una decisione diversa da quella che la RI 1 chiede di riconsiderare; che il fatto che la ricorrente all'epoca fosse amministrata dall'UEF è del tutto irrilevante dal profilo della legittimità della decisione da riconsiderare; nulla impediva all'UEF di impugnarla tempestivamente; che altrettanto privo di rilevanza, da questo profilo, è il materiale, che a detta della ricorrente sarebbe stato abusivamente depositato dopo la revoca della licenza del 1989; la circostanza poteva semmai rendere ancor più giustificato l'ordine di ripristino; che le asserite difficoltà di carattere tecnico, peraltro non insormontabili, poste dal ripristino non sono emerse per motivi imprevisti ed imprevedibili soltanto dopo l'emanazione dell'ordine, ma avrebbero potuto essere rilevate già al momento in cui questo è stato impartito, qualora la ricorrente, rispettivamente chi la amministrava, avesse fatto uso della necessaria diligenza; che il rifiuto del municipio di riesaminare la decisione 15 settembre 2003 con cui aveva revocato la licenza del 1989 ed ordinato il ripristino dello status quo ante risulta dunque immune da violazioni del diritto; prive di qualsiasi fondamento appaiono al riguardo le censure di violazione del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo sollevate dall'insorgente con riferimento alla legittimità della decisione da riconsiderare; che la decisione del municipio non può invece essere confermata nella misura in cui dichiara inammissibile la domanda di costruzione 25 ottobre 2005 inoltrata dalla ricorrente, assimilandola alla domanda di riesame; che la domanda di riesame aveva infatti per oggetto la decisione 15 settembre 2003 con cui il municipio, revocata la licenza edilizia rilasciata a suo tempo alla ricorrente, ha ordinato il ripristino dello status quo ante; che con la domanda di costruzione 25 ottobre 2005 la RI 1 non chiede né il ripristino della licenza originaria, né l'annullamento dell'ordine di demolizione, ma postula il rilascio di una nuova licenza; anche se le domande sono riferite alla medesima opera, non v'è identità fra di esse; che, per principio, il proprietario gravato da un ordine di ripristino cresciuto in giudicato può comunque in ogni tempo inoltrare una domanda di costruzione volta a conseguire un permesso in sanatoria; da un lato, l'autorità è tenuta a darvi seguito, dall'altro, non è tuttavia tenuta a sospendere l'esecuzione del provvedimento volto a ristabilire una situazione conforme al diritto; che il municipio può rifiutarsi di dar seguito ad una domanda di costruzione soltanto nei casi in cui poco dopo il rigetto di una domanda, gliene viene sottoposta una nuova, identica alla precedente (RDAT II–1995 n. 67 consid. 2b); ipotesi, questa, che, nel caso concreto, non si verifica, poiché la revoca della licenza rilasciata a suo tempo non si identifica con il rigetto di una domanda di costruzione; che le giustificazioni addotte dal municipio e dal Consiglio di Stato a sostegno del rigetto in ordine della domanda di costruzione vanno disattese; è ben vero che l'autorità può prescindere dall'esperimento di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria quando l'esistenza di una violazione materiale del diritto è palese o è già stata altrimenti accertata, ma nel caso concreto la violazione materiale non è mai stata formalmente accertata e non è nemmeno evidente, poiché la ripiena insiste per la maggior parte su un fondo compreso nella zona edificabile; che, d'altro canto, dal fatto che nei casi summenzionati l'autorità possa prescindere dell'esperimento della procedura di rilascio del permesso in sanatoria, non discende che al proprietario di un'opera edilizia sprovvista di permesso, possa essere impedito di promuovere un simile procedimento; che, sulla scorta della considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto, annullando la decisione governativa impugnata e quella del municipio nella misura in cui dichiara inammissibile la domanda di costruzione in sanatoria; che gli atti vanno retrocessi al municipio affinché vi dia seguito; resta impregiudicato il diritto del comune di continuare ad esigere il ripristino dello status quo ante anche durante il procedimento di rilascio della licenza; che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente proporzionalmente al suo grado di soccombenza, ritenuto che il comune ne va esente in quanto comparso in lite per esigenze di funzione; le ripetibili sono invece compensate. Per questi motivi, visti gli art. 21 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è parzialmente accolto. §.  Di conseguenza: 1.1. la decisione 16 maggio 2006 del Consiglio di Stato (n. 2371) è annullata e riformata nel senso che: 1.2. la decisione 23 dicembre 2005 del municipio di CO 1 è confermata nella misura in cui dichiara inammissibile la domanda di riesame della risoluzione 15 settembre 2003 con cui aveva revocato la licenza edilizia 7 marzo 1989 rilasciata alla stessa ricorrente per la formazione di una ripiena e le aveva ordinato di ripristinare il terreno nello stato iniziale; 1.3. gli atti sono rinviati al municipio affinché dia seguito alla domanda di costruzione 25 ottobre 2005 inoltrata dalla ricorrente.

2.   La tassa di giustizia è a carico della ricorrente nella misura di fr. 1'000. Non si assegnano ripetibili.

3.   Intimazione a:;; . terzi implicati

1. CO 1 1 patrocinato da: PA 2

2. CO 2

3. CO 3 Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario