52.1999.190

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.12.1999 52.1999.190 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 01.12.1999 52.1999.190 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 01.12.1999 52.1999.190

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 52.1999.00190 52.1999.00223 Lugano 29 novembre 1999 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi segretario: Thierry Romanzini, vicecancelliere statuendo sui ricorsi 30 giugno e 30 agosto 1999 di __________, __________, rappr. da __________, Contro le risoluzioni 9 giugno, n. 2482, (a) e 6 luglio 1999, n. 2951, (b) del Consiglio di Stato, che hanno respinto le rispettive impugnative inoltrate dall'insorgente avverso le decisioni 6 maggio 1999 (a) e 7 settembre 1998 (b) del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione, in materia di rilascio di un permesso di dimora ai figli __________, __________ (a) e __________ __________ (b) a titolo di ricongiungimento famigliare; viste le risposte:

-    12 luglio (a) e 15 settembre 1999 (b) del Dipartimento delle istituzioni;

-    13 luglio (a) e 7 settembre 1999 (b) del Consiglio di Stato; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   __________ (1963), cittadina brasiliana vedova, è entrata la prima volta in Svizzera il 27 marzo 1995 invitata da un cittadino portoghese residente nel nostro Paese con cui intendeva sposarsi. Essa ha lasciato in __________ presso la sorella i suoi tre figli __________ (15.4.1984), __________ (31.10.1986) e __________ (20.3.1988), nati dall'unione con il marito connazionale __________, deceduto il 1° giugno 1993. Il 26 giugno 1995, dopo essere stata interrogata dalla polizia in merito al suo soggiorno in Svizzera, la ricorrente è stata obbligata a lasciare il territorio cantonale. Il 17 dicembre 1995 è ritornata nel proprio paese d'origine. Il 13 maggio 1996 è ripartita dal __________ alla volta dell'Italia. Il 4 giugno 1996 ha raggiunto nuovamente la Svizzera, mentre nel corso del mese di settembre si è trasferita nella vicina Penisola. L'8 ottobre 1996 l'Ufficio federale degli stranieri (UFDS) le ha vietato l'entrata in territorio elvetico dal 15 ottobre 1996 all'8 ottobre 1998, siccome indesiderata a causa del suo comportamento (dichiarazioni contrastanti sullo scopo del suo soggiorno). Il 24 febbraio 1997 l'insorgente è potuta rientrare in Svizzera al fine di sposarsi con il cittadino elvetico __________ (1940), conosciuto durante il suo soggiorno a __________ nel 1995. Le nozze sono state celebrate il 25 febbraio 1997. A seguito del matrimonio, essa ha ottenuto un permesso di dimora, regolarmente rinnovato, con prossima scadenza fissata per il 24 febbraio 2000. Nel contempo, l'UFDS ha revocato il divieto d'entrata. B.   a) Con decisione 7 settembre 1998 l'allora Sezione degli stranieri (ora: permessi e immigrazione) del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda di __________ volta ad ottenere un permesso di dimora per la figlia di primo letto __________, giunta il 13 marzo 1998 in territorio elvetico. L'autorità ha dato rilievo al fatto che si trattava di un ricongiungimento famigliare parziale. Inoltre non era dato di sapere quando la madre avrebbe portato gli altri due figli di secondo letto in Svizzera e come intendesse mantenerli finanziariamente. La risoluzione è stata resa in applicazione degli art. 4, 9, 12, 16 LDDS; 8 ODDS e 8 CEDU.

b) Il 23 novembre 1998 sono entrati in Svizzera i figli __________ e __________. Il 19 gennaio/9 febbraio 1999 la madre ha chiesto anche per loro il rilascio di un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento famigliare. Il 6 maggio 1999 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ne ha respinto la domanda, in quanto non era stata inoltrata tramite una rappresentanza elvetica all'estero giusta l'OEnS. L'autorità ha negato l'effetto sospensivo in caso di ricorso. La risoluzione è stata resa in applicazione dell'art. 2 cpv. 6 (recte: 4 cpv. 2 lett. a) OEns. C.   Adìto da __________, il Consiglio di Stato ne ha respinto i rispettivi gravami il 9 giugno (__________e __________) e 6 luglio 1999 (__________). Secondo il Governo, la ricorrente avrebbe in primo luogo dovuto inoltrare una domanda d'entrata in Svizzera tramite la rappresentanza diplomatica elvetica del luogo di residenza dei figli. In entrambe le decisioni l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che i ricorsi fossero comunque da respingere nel merito - nonostante il ricongiungimento divenuto nel frattempo completo - a seguito della durata pluriennale della separazione volontaria tra madre e prole nonché della mancanza di interessi famigliari preponderanti tali da modificare le relazioni esistenti. Inoltre non risultava che le autorità avessero ostacolato le relazioni intrattenute fino a quel momento. Ha quindi considerato abusivo invocare l'art. 8 CEDU. D.   Contro le predette pronunzie governative, __________ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone - previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame relativo ai figli __________ - l'annullamento e postulando che a quest'ultimi e a __________ venga rilasciato un permesso per soggiornare in Svizzera. Nei rispettivi gravami, critica le autorità inferiori per aver respinto le rispettive domande in ordine perché essa aveva permesso ai figli di entrare in Svizzera senza visto. Sostiene in seguito che il legame con i figli sarebbe intatto ed effettivamente vissuto, che il marito sarebbe intenzionato ad adottarli e che il ritardo del ricongiungimento con i suoi figli maschi sarebbe da ricondurre al fatto di aver voluto permettere loro di terminare l'anno scolastico. Invoca la parità di trattamento con alcuni recenti casi di ricongiungimento famigliare per i quali il dipartimento e il Governo, nonostante la decisione negativa del Tribunale federale, ha successivamente rilasciato un permesso di dimora alla prole separata da tempo dal genitore residente in Svizzera. E.   All'accoglimento del gravame si oppongono sia il dipartimento sia il Consiglio di Stato con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito. Considerato, in diritto

1.   1.1. In materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS). 1.2. Giusta l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con rinvii). 1.3. Non esiste alcun trattato conchiuso tra la Confederazione svizzera e la Repubblica Federativa del Brasile che regoli in modo specifico il soggiorno in Svizzera dei cittadini brasiliani, dal quale potrebbe scaturire un diritto al rilascio di un permesso per ricongiungimento famigliare. 1.4. Giusta l'art. 17 cpv. 2 LDDS i figli celibi d'età inferiore ai 18 anni hanno il diritto di essere inclusi nel permesso di domicilio dei genitori, a condizione che essi vivano con quest'ultimi. In concreto, è incontestato che tali condizioni non sono soddisfatte. La ricorrente non è infatti al beneficio di un permesso di domicilio e non risulta che l'Ufficio federale degli stranieri abbia già fissato la data a contare dalla quale potrà esserle accordato siffatto permesso. Ne consegue che __________ non ha alcun diritto di farsi raggiungere in Svizzera dai figli __________, __________ e __________ in virtù dell'art. 17 cpv. 2 LDDS. 1.5. La ricorrente, a prima vista, può invece richiamarsi all'art. 8 CEDU. Affinché tale norma sia applicabile, occorre - in particolare - che il membro della famiglia con il quale lo straniero che domanda un permesso di dimora afferma d'intrattenere una relazione stretta, intatta ed effettivamente vissuta, abbia il diritto di risiedere in Svizzera. In altre parole, è necessario che questa persona sia al beneficio di un permesso di domicilio oppure possieda la cittadinanza elvetica (DTF 118 Ib 157, consid. c). Lo straniero titolare di un permesso di dimora non può prevalersi dell'art. 8 CEDU. Una deroga è consentita quando, in determinate circostanze, lo straniero titolare di un permesso di dimora abbia il diritto di risiedere nel nostro Paese, ossia abbia la certezza di vedersi accordato un permesso di dimora (DTF 111 Ib 163 consid. 1a), ciò che è il caso della ricorrente. Difatti, __________ è sposata con un cittadino svizzero. Conformemente all'art. 7 cpv. 1 LDDS, essa ha il diritto certo alla proroga del permesso di dimora e quindi di soggiornare in Svizzera. Nell'ambito dell'art. 8 CEDU, se il legame di parentela è intatto ed effettivamente vissuto, la libertà delle autorità cantonali di rifiutare un permesso di soggiorno (cfr. art. 4 LDDS) è limitata e contro una decisione di rifiuto è ammissibile il ricorso di diritto amministrativo dinanzi al Tribunale federale in applicazione dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG (DTF 122 II 5 consid. 1e, 292 consid. 1e, 389 consid. 1b, 93 consid. 1c) e, di riflesso, nella presente sede attraverso il rinvio di cui all'art. 10 lett. a LALPS. Ciò vale pure quando il ricorso è presentato da un membro della famiglia, in specie la madre, avente diritto di risiedere in Svizzera (DTF 119 Ib 84 consid. 1c). La ricorrente sostiene esplicitamente di avere mantenuto con i figli un legame vivo e intenso per averli visitati in due occasioni, alla fine del 1997 per la durata di un mese come pure nel maggio 1998, nonché per aver versato loro del denaro per il loro mantenimento. Per rendere verosimile quest'ultima affermazione, produce copia di un estratto conto bancario relativo al periodo 01.01.1996-10.09.1998 (doc. C relativo all'incarto per i figli __________ e __________). Per la soluzione della vertenza non è ad ogni buon conto necessario esaminare più a fondo la natura e l'intensità del legame famigliare che lega la ricorrente ai figli. In effetti, per la ragioni che seguono, nella misura in cui la censura di violazione dell'art. 8 CEDU fosse ammissibile, essa andrebbe comunque respinta nel merito. 1.6. I gravami, tempestivi (art. 10 LALPS e 46 cpv. 1 PAmm) e presentati da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), possono essere senz'altro congiunti (art. 51 PAmm) ed essere evasi sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). Non è necessario richiamare dalle autorità inferiori gli incarti relativi a __________ (figlia di __________), a __________ (figlio di __________) e a __________ (figlia di __________ __________). Le giustificazioni addotte dal dipartimento con la risposta di causa e la documentazione annessa è infatti già sufficiente per l'emanazione del presente giudizio.

2.   2.1. Giusta l'art. 8 CEDU ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e famigliare, del suo domicilio e della sua corrispondenza (n. 1). Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui (n. 2). 2.2. L'art. 8 CEDU tutela, tra l'altro, la relazione famigliare tra genitori e figli minorenni. Non assicura tuttavia alla persona residente in Svizzera un diritto assoluto di far venire nel nostro paese un suo famigliare, segnatamente quando essa stessa ha preso la decisione di vivere separata da quest'ultimo per venire a risiedere in Svizzera (DTF 122 II 392 consid. 4b con rinvii; 119 Ib 81 consid. 4a; 118 Ib 153 consid. 2c). Per giurisprudenza, il genitore che ha, per propria libera scelta, deciso di partire per l'estero non può quindi, di regola, dedurre dall'art. 8 CEDU alcun diritto a fare entrare in Svizzera la propria prole, se ha con quest'ultima delle relazioni meno strette rispetto a quelle intrattenute dall'altro genitore e se non sussistono ostacoli al mantenimento dei rapporti esistenti. Pertanto, il ricongiungimento di un figlio con il genitore che vive nel nostro Paese presuppone, da un lato, che sia con quest'ultimo che egli intrattiene le relazioni famigliari più intense, dall'altro, che sia accertata la necessità della sua venuta in Svizzera. A tale proposito va detto che, per valutare questi aspetti, non si deve tenere conto soltanto della situazione passata, ma anche di eventuali cambiamenti intervenuti e delle prospettive future. In ogni caso non può essere ritenuto come unicamente determinante il fatto che il figlio abbia sempre vissuto all'estero, dove ha allacciato i legami più stretti, altrimenti il ricongiungimento famigliare non diverrebbe in pratica mai possibile. E' necessario per contro accertare presso quale dei genitori il figlio abbia vissuto, e, in caso di divorzio, chi ne ha ricevuto l'affidamento; se nel frattempo gli interessi dei figli si sono modificati, l'adattamento alla nuova situazione famigliare dovrebbe, di principio, essere dapprima regolato dal diritto civile. Restano tuttavia riservati i casi in cui le nuove relazioni famigliari sono chiaramente definite - come ad esempio in presenza del decesso del genitore titolare della custodia sui figli o di un cambiamento sostanziale dei bisogni di mantenimento - e quelli in cui l'intensità della relazione si è trasferita da un genitore all'altro. Riassumendo, l'autorizzazione di soggiorno alla prole di un genitore residente in Svizzera va rifiutata se la separazione della famiglia è il risultato della libera volontà di quest'ultimo, se non sussistono interessi famigliari preponderanti tali da modificare i rapporti esistenti o non è stato accertato che un simile cambiamento sia imperativo, e, da ultimo, se non vi sono da parte delle autorità ostacoli al mantenimento delle relazioni intrattenute sino a quel momento (DTF 122 II 385 consid. 4b, 119 Ib 81 consid. 4b). I principi testé esposti valgono per analogia anche nei casi in cui uno dei genitori vive in Svizzera e il figlio è restato al paese d'origine in cura ad una terza persona o presso un famigliare che non sia né il padre né la madre. 2.3. Nel caso concreto nel marzo 1995 __________ si è separata volontariamente dai figli lasciandoli in cura presso la sorella, allorquando essi avevano un'età in cui necessitavano maggiormente della presenza della madre (7, 8½ e 11 anni), data pure la precedente morte del padre. Nonostante il suo ritorno nel proprio Paese d'origine nel dicembre 1995, essa è nuovamente ripartita da sola per l'Europa nel maggio 1996 sostenendo di aver affidato i figli all'amica di famiglia __________ (v. ricorso 25 maggio 1999 al Consiglio di Stato relativo ai figli maschi, ad 1.; dichiarazioni 15 aprile 1998 rispettivamente 1° luglio 1998 dell'amica e della ricorrente). Tornata a suo dire in __________ il 22 ottobre 1996, essa ha comunque lasciato ancora la propria terra d'origine il 24 febbraio 1997, questa volta definitivamente. Va osservato al proposito che l'insorgente non è stata costretta ad allontanarsi da __________, __________ e __________. Risulta piuttosto che essa ha scelto la via della separazione in più occasioni per cercare di ricostruirsi una vita all'estero (v. le sue diverse intenzioni di matrimonio). La separazione dai figli non può essere pertanto considerata provvisoria. Ma vi è di più. A partire dalle nozze nel febbraio 1997, essa ha beneficiato di un permesso di dimora annuale ed aveva quindi la possibilità di richiedere immediatamente il ricongiungimento famigliare con i tre figli; tuttavia non ne ha fatto richiesta. E' solo un anno dopo, nel marzo 1998, che la ricorrente ha voluto che __________ entrasse in Svizzera, a sua volta seguita dal secondo e dal terzogenito nel novembre successivo, a suo dire, per permettere loro di terminare l'anno scolastico. Durante questi anni, l'insorgente sostiene di aver comunque mantenuto da sempre i contatti con la prole tramite i soggiorni testé citati e l'invio di denaro. Sennonché a prescindere dal fatto che la semplice documentazione prodotta non è ancora atta a rendere verosimile la tesi della ricorrente, va rilevato che è comunque del tutto naturale che madre e figli mantengano dei rapporti durante gli anni di separazione. Ciò non basta, da solo, a far apparire questa relazione famigliare prevalente su quelle esistenti nel proprio Paese d'origine, segnatamente con la sorella della ricorrente la quale è certo che si occupava della cura e dell'educazione degli stessi. Non si può nemmeno sostenere che la madre abbia dimostrato di essersi assunta la responsabilità dell'educazione dei figli a distanza. Inoltre, il fatto che suo marito vorrebbe chiedere in adozione i tre figli di primo letto, è un'affermazione priva di ogni supporto probatorio e rimane pertanto del puro parlato. Dalle tavole processuali non risulta nemmeno che, rispetto a quando la sorella e l'amica di famiglia si sono assunte la cura di __________, __________ e __________, la situazione famigliare di questi ultimi abbia subìto delle modifiche tali da impedir loro di continuare a vivere al proprio paese d'origine e costringerli a stabilirsi in Svizzera dalla madre, unico legame che hanno nel nostro paese. In ogni caso la madre non è stata in grado, nel corso di tutta la procedura, di dimostrare l'esistenza di circostanze particolari e plausibili che impongano ciò. Benché la procedura amministrativa sia retta dalla massima inquisitoria (art. 18 cpv. 1 PAmm), secondo la quale spetta di principio all'autorità accertare d'ufficio e in modo completo i fatti determinanti per la causa, va comunque ricordato che, soprattutto laddove una parte abbia introdotto una domanda nel suo interesse o si trovi in condizione di meglio conoscere i fatti, la medesima è tenuta a collaborare attivamente all'accertamento della fattispecie, fornendo informazioni al giudice e indicando i mezzi di prova posti a sostegno delle sue allegazioni (STF inedita 23 febbraio 1996 in re Carrupt-Pontes consid. 4a). Collaborazione che, in concreto, è mancata da parte dell'insorgente, la quale, malgrado le varie argomentazioni sollevate nel gravame, non ha saputo comunque dimostrare l'esistenza di interessi preponderanti che impongano una modifica delle relazioni famigliari esistenti, potendo i figli continuare a vivere presso chi se ne occupava in Brasile, Paese dove hanno frequentato la scuola dell'obbligo, trascorso la loro infanzia e in cui si trovano da sempre i loro principali legami sociali, culturali ed affettivi. In simili circostanze, poiché l'avversato diniego del permesso trae indiscutibilmente origine dalla politica restrittiva in materia di stranieri praticata dal nostro Paese, esso deve essere considerato giustificato. Questa soluzione si impone a maggior ragione se si tien conto che sussistono più che fondati motivi per ritenere che la venuta in Svizzera della prole non poggi in misura preponderante sull'intenzione di riunire la famiglia ma risponda semplicemente al soddisfacimento di obiettivi di natura squisitamente economica, come migliori condizioni di vita, d'insegnamento o un futuro professionale più favorevole. Visto quanto precede, ritenuto pure che la ricorrente non adduce nemmeno di aver incontrato ostacoli di rilievo recandosi in Brasile per render visita ai figli, si deve concludere che le autorità inferiori, rifiutando di accordare un'autorizzazione d'entrata a __________, __________ e __________ per stabilirsi in Svizzera, non hanno violato l'art. 8 CEDU.

3.   Il principio di legalità dell’amministrazione prevale di regola su quello della parità di trattamento. Inoltre la parità di trattamento nell’illegalità può essere invocata con successo soltanto in casi del tutto particolari: quando venga dimostrata l’esistenza di una prassi contraria alla legge, che l'autorità non intende abbandonare (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 71 B i seg.). A torto la ricorrente pretende lo stesso trattamento adottato in alcuni casi recenti, ove il dipartimento e il Governo, nonostante la decisione negativa del Tribunale federale, hanno successivamente rilasciato un permesso di dimora ai figli separati da tempo dal genitore residente in Svizzera. Tali decisioni, conformi del resto alla giurisprudenze federale, non fanno prassi. I casi __________ e __________ non sono, anzitutto, analoghi a quello dell'insorgente. A __________ è stato infatti rilasciato un permesso di soggiorno perché era morta la nonna materna dopo l'emanazione della sentenza di questo Tribunale; a __________ in quanto la separazione si era limitata a soli quattro mesi (v. documentazione prodotta in sede di osservazioni dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione). Per quanto concerne __________, è vero che il permesso di soggiorno è stato rilasciato dal Consiglio di Stato nonostante la separazione pluriennale dal padre, ma è altrettanto vero che le autorità inferiori non hanno successivamente voluto modificare la loro prassi, confermata dall'Alta Corte federale.

4.   Sulla scorta di quanto esposto può dunque restare infine indecisa la questione relativa all'iter procedurale seguito dalla ricorrente per farsi raggiungere dai figli, in quanto la risoluzione del Consiglio di Stato dev'essere comunque confermata.

5.   Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, dev'essere pertanto respinto. Visto l'esito del gravame, la relativa domanda di concessione dell'effetto sospensivo diviene priva d'oggetto. Tassa e spese di giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm). Per questi motivi, visti gli art. visti gli art. 8 CEDU; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 47, 60, 61 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto. §.  Di conseguenza __________ (15.4.1984), __________ (31.10.1986) e __________ (20.3.1988), cittadini brasiliani, sono tenuti a lasciare il territorio cantonale entro il 15 gennaio 2000 notificandone la partenza al competente ufficio regionale degli stranieri.

2.   Tassa e spese di giustizia per complessivi fr. 1'500.– sono a carico della ricorrente.

3.   Contro la presente decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario