52.1998.334

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.08.1999 52.1998.334 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 31.08.1999 52.1998.334 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 31.08.1999 52.1998.334

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 52.98.00334 Lugano 31 agosto 1999 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi segretario: Thierry Romanzini, vicecancelliere statuendo sul ricorso  2 dicembre 1998 di __________ patrocinata dall'avv. ____________________ contro la risoluzione 11 novembre 1998 (n. 5093) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 21 luglio 1998 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri (ora: dei permessi e dell'immigrazione), in materia di rilascio di un permesso di domicilio risp. di rinnovo della dimora per sé ed i figli __________ e __________; viste le risposte:

-    18 dicembre 1998 del Consiglio di Stato,

-    21 dicembre 1998 del Dipartimento delle istituzioni; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   a) __________ (1958), cittadina dominicana, ha lavorato in Svizzera dal settembre 1989 al marzo 1990 in qualità di artista al beneficio di permessi di dimora di breve durata (permessini). Il 1° giugno 1992, essa ha divorziato nella Repubblica __________ dal suo secondo marito. Il 1° agosto 1992 si è risposata a __________ con __________ (1948), cittadino elvetico divorziato. Il 9 settembre 1992 la ricorrente si è trasferita con il marito in __________ a __________, e dopo qualche mese a __________, ottenendo un permesso di dimora per vivere con il coniuge; permesso, che è stato regolarmente rinnovato con ultima scadenza all'8 settembre 1998. __________ è madre di __________ (03.09.1976), __________ (15.04.1981) e __________ (04.10.1986) nati da precedenti relazioni. Il 14 luglio 1993 i figli, cittadini dominicani, hanno raggiunto la madre in __________ nell'ambito del ricongiungimento famigliare. Il 15 dicembre 1997 __________, ormai maggiorenne, è partito alla volta della Repubblica __________. Nel 1995 i coniugi __________ si sono separati di fatto. Il 4 febbraio 1998 il Pretore del Distretto di Lugano-sezione 6 ha sciolto per divorzio il loro matrimonio.

b) Durante il matrimonio la ricorrente ha svolto diverse attività lucrative (cameriera, ausiliaria di cucina, tuttofare), alternate con periodi di disoccupazione. Essa ha pure interessato diverse autorità. Con decreto d'accusa 19 aprile 1995 è stata condannata dal Procuratore pubblico a una multa di fr. 1'000.– per circolazione in stato di ebrietà. Il 18 settembre 1997 il municipio di __________ ha informato la Sezione degli stranieri che la famiglia __________ (madre ed i tre figli), hanno interessato la polizia comunale (lamentele giunte a causa del loro comportamento riprovevole); in particolare __________ è stato denunciato per atti vandalici a proprietà pubblica. Inoltre, nel gennaio 1998, la ricorrente aveva a suo carico un attestato di carenza beni per fr. 2'106.95 ed è stata oggetto, a partire dall'agosto 1997, di 2 procedure esecutive per complessivi fr. 6'994.25. B.   Il 21 luglio 1998 la Sezione degli stranieri del Dipartimento delle istituzioni, raccolti i preavvisi negativi della Polizia cantonale e del municipio di __________, ha respinto la domanda presentata il 16 luglio 1997 da __________ volta al rilascio di un permesso di domicilio per sé e per i figli __________ e __________. L'autorità si è fondata sulle dichiarazioni rilasciate dall'interessata il 26 gennaio 1998 alla Polizia cantonale in merito al permesso sollecitato. Nel suo interrogatorio, essa ha ammesso di non vivere più con il marito dall'agosto 1995. Di conseguenza non era più rispettata la condizione posta per il rilascio del permesso. La decisione è stata resa in applicazione degli art. 4, 7, 9, 12, 16 LDDS e 8 ODDS. C.   Con giudizio 11 novembre 1998 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta dall'interessata. In estrema sintesi, il Governo ha ritenuto che non sussistesse più un legame tra il marito svizzero e la straniera, legatasi ad un altro uomo (__________) a decorrere dall'agosto 1995, e ha considerato manifestamente abusivo appellarsi a tale connubio al fine di ottenere per sé e per i suoi due figli il rilascio di un'autorizzazione domicilio o la proroga della dimora. L'Esecutivo cantonale ha per contro lasciato aperta la questione di sapere se il comportamento tenuto dalla ricorrente durante il suo soggiorno in Svizzera potesse anch'esso giustificare il diniego del permesso sollecitato. D.   Contro la predetta pronunzia, la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento. In via preliminare postula che le venga assegnato un termine di 10 giorni per indicare esattamente le prove testimoniali e documentali atte ad accertare la sua situazione personale e matrimoniale. Nel merito chiede il rilascio di un permesso di domicilio, subordinatamente la proroga della dimora, per sé e per i due figli. La ricorrente critica innanzitutto l'autorità inferiore per non aver svolto un'istruttoria. Asserisce in seguito di aver diritto al domicilio in virtù del vincolo matrimoniale durato oltre 5 anni e contesta di aver abusato di tale diritto, sostenendo che fu il marito a lasciarla. Indica che la sua relazione con __________ è successiva alla separazione. Censura il modo di agire del dipartimento per aver rinnovato loro il permesso di dimora, nonostante fosse al corrente della separazione tra i coniugi. Il provvedimento sarebbe in tutti i casi sproporzionato ed avrebbe conseguenze disastrose per i ricorrenti in caso di rientro in Patria. E.   All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito. Considerato, in diritto

1.   1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui quest'ultime sono suscettibili di essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS). 1.2. Giusta l'art. 100 lett. b n. 3 OG, in materia di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di permessi al cui ottenimento la legislazione federale non conferisce un diritto. L'art. 4 LDDS sancisce che l'autorità competente decide liberamente, nei limiti delle disposizioni della legge e dei trattati con l'estero, in merito alla concessione del permesso di dimora o di domicilio. Lo straniero ha quindi un diritto all'ottenimento di un simile permesso solo laddove tale pretesa si fonda su di una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (DTF 122 II 3 consid. 1a, 388 consid. 1a con rinvii). 1.3. Non esiste tra la Svizzera e la Repubblica Dominicana alcun trattato che regoli in modo specifico il soggiorno in Svizzera dei cittadini dominicani, accordo dal quale potrebbe scaturire un diritto al rilascio di un permesso di dimora o di domicilio. 1.4. Giusta l'art. 7 LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio di un permesso di dimora. Dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, ha diritto al permesso di domicilio. Ai fini dell'applicazione della suddetta norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c). In concreto, il matrimonio dell'insorgente con il coniuge elvetico è durato dal 1° agosto 1992 al 26 febbraio 1998. Inoltre il suo soggiorno in Svizzera appare regolare ed ininterrotto a partire dal 9 settembre 1992. In principio essa ha quindi il diritto, oltre al rinnovo dell'autorizzazione di dimora, al rilascio di un permesso di domicilio. Anche __________ e __________, che vivono insieme alla madre, possono invocare tale diritto nell'ambito del ricongiungimento famigliare. Pertanto, essendo la decisione impugnata suscettibile di essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da __________ è data. Se il permesso sollecitato possa esserle rifiutato è una questione di merito, non di ammissibilità. 1.5. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 10 LALPS; 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine. Per i motivi che saranno meglio precisati in appresso il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove notificate dalla ricorrente (audizione di diversi testi, richiamo di diversi incarti), in quanto non appaiono idonee a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi affidabili e di rilievo per il giudizio (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2.   L'insorgente rimprovera al Consiglio di Stato di non aver svolto un'istruttoria. In sostanza essa si duole di una violazione del diritto di essere sentita. A torto. 2.1. La natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzi tutto dalla normativa procedurale cantonale. Se questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dagli art. 4 Cost. e 6 CEDU, norme che assicurano all'interessato il diritto di esprimersi su tutti i punti essenziali di un procedimento prima che sia emanata una decisione e che gli garantiscono anche il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, di conoscere i risultati delle stesse, di determinarsi a riguardo e di avanzare offerte di prova (DTF 120 Ib 379, 118 Ia 17; STF 7 giugno 1996 in re M.). La procedura amministrativa cantonale è retta dal principio inquisitorio (cfr. art. 18 cpv. 1 PAmm). In virtù di questo principio l'autorità amministrativa deve accertare d'ufficio gli elementi suscettibili di determinare la decisione ed assumere di sua iniziativa le prove necessarie confrontando accuratamente i contrapposti interessi (DTF 104 Ia 212), senza essere peraltro vincolata dalle domande delle parti. In quest'ambito, all'autorità spetta la facoltà di procedere al cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove, rinunciando a quelle offerte dalle parti la cui assunzione non condurrebbe verosimilmente ad alcun nuovo chiarimento rilevante per il giudizio (DTF 109 II 398, 106 Ia 162, 104 V 210; Rep. 1980 p. 7; Borghi, GAT, N. 364). In base alla valutazione anticipata delle prove esibite l'autorità amministrativa può quindi rifiutarsi di assumere quelle considerate ininfluenti, ma deve darne ragione nel proprio giudizio (RDAT II-1994 N. 50, 1990 N. 43). 2.2. In esito all'apprezzamento anticipato delle prove offerte dalla ricorrente, tra l'altro in modo generico (documenti, testi) il Governo ha ritenuto che le stesse non fossero indispensabili ad apportare ulteriori elementi ai fini del giudizio (risoluzione, ad 8). Siffatta motivazione basta a giustificare la mancata amministrazione delle prove offerte sulla sua situazione personale e matrimoniale, dal momento che gli atti forniscono sufficienti elementi per farsi un'idea più che precisa circa la situazione coniugale e personale dell'insorgente ai fini del giudizio. Va osservato che la decisione impugnata verte sull'abuso di diritto e non sulla natura fittizia del matrimonio, mentre è rimasto indeciso il quesito a sapere se il comportamento tenuto dalla ricorrente durante il suo soggiorno in Svizzera potesse dar adito al rifiuto di continuare a soggiornare nel nostro Paese. Anche il Tribunale rinuncia ad esperire un'istruttoria per le stesse ragioni. Innanzitutto va rilevato che la ricorrente non può prevalersi di alcuna normativa che contempli un diritto ad un'audizione orale. Neppure il diritto di essere sentito dedotto dall'art. 4 Cost. garantisce nella procedura amministrativa, di principio, la facoltà di esprimersi oralmente (DTF 122 II 464, consid. 4c). L'audizione dell'ex marito non è necessaria, tanto più che i coniugi non vivono più assieme ed hanno divorziato. Nemmeno quella dei figli e la presentazione di un rapporto scolastico volti a determinare il loro grado di integrazione al fine di dimostrare le conseguenze che comporterebbe la decisione di rimpatrio si rivelano necessarie. Va infatti ricordato che __________ e __________ sono stati autorizzati a soggiornare in Svizzera per ricongiungersi con la madre, titolare di un permesso di dimora rilasciatole a condizione di vivere con il marito, e che in caso di accertamento dell'abuso di diritto tale condizione non sarebbe più rispettata con la conseguenza che il permesso non verrebbe più rinnovato loro che dovrebbero sopportare le conseguenze del modo di agire della madre. Infine il richiamo degli incarti relativi alla procedura di divorzio concernenti rispettivamente il precedente matrimonio di __________ e quello contratto da quest'ultimo con la ricorrente, allo scopo di accertare il comportamento anticoniugale dello stesso, come pure la relazione con __________, sono irrilevanti ai fini del presente giudizio: il primo verte su un differente vincolo matrimoniale, mentre per il secondo è già stata versata agli atti la relativa sentenza cresciuta in giudicato, la quale converge con le dichiarazioni rilasciate dall'insorgente alla Polizia cantonale. Va infine rilevato che la richiesta dell'insorgente di assegnarle un termine di 10 giorni per indicare esattamente le prove testimoniali e documentali circa la sua situazione personale e matrimoniale è irrita, dal momento che essa avrebbe dovuto offrire e specificare ulteriori mezzi di prova con il gravame (art. 46 cpv. 2 PAmm).

3.   Come già indicato in precedenza, l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora; dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, al domicilio. Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione dell'effettivo degli stranieri. Il permesso può anche essere negato in caso di abuso di diritto. L'abuso sussiste quando un diritto viene invocato per realizzare degli interessi che la legge, che prevede tale diritto, non vuole proteggere (Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 74 e 78). Sono dati segnatamente gli estremi dell'abuso, allorquando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo formalmente unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (cfr. DTF 121 II 97 consid. 4). Tuttavia, una separazione di fatto dei coniugi non provoca necessariamente la perdita del diritto a un permesso di soggiorno (DTF 118 Ib 150 consid. 3b). Tale soluzione è stata scelta al fine di evitare che la presenza in Svizzera dello straniero dipenda dalla volontà del coniuge. Si è infatti inteso garantire al cittadino straniero il diritto di richiedere egli stesso l'adozione di misure di protezione dell'unione coniugale, segnatamente anche il diritto alla separazione giusta l'art. 175 CC, senza per ciò dover temere di essere allontanato dalla Svizzera.

4.   4.1. Interrogata dalla Polizia cantonale in merito alla sua domanda di domicilio, la ricorrente ha tra l'altro dichiarato: "Dal mese di agosto del 1995 non vivo più con il __________ in quanto è stata avviata una pratica di divorzio" . (v. verbale 26 gennaio 1998, foglio1). Sollecitata dall'agente interrogante in merito al suo rapporto con __________, l'interrogata ha affermato: "Con questo C__________nepa ho una relazione. Per ogni problema finanziario, mi dà una mano. Lo conosco da circa sette o otto anni. Infatti, quando lavoravo al __________ di __________, nel 1980/90 ho avuto l'occasione di conoscerlo. Da quel momento ci siamo frequentati saltuariamente sino alla fine del 1991. Durante il mio matrimonio l'ho incontrato qualche volta, ed in queste occasioni mi dava sempre dei soldi (ca. Fr. 1'000/1'500.–). Quando, nel mese di agosto del 1995, mio marito mi ha lasciata, ho cominciato nuovamente a frequentare il __________ . (...) In collegamento telefonico con il signor __________ è stato confermato che mi consegna mensilmente la somma di fr. 4'000.– (affitto-benzina-spesa), da circa due/tre anni. Ho sentito la comunicazione telefonica poiché l'apparecchio era munito di altoparlante. Preciso che non mi consegna l'intera somma, ma mi paga la spesa, la benzina della vettura ecc., comunque confermo che la cifra è quella" (v. verbale, fogli 3 e 4). 4.2. Alla luce di queste chiare ed inequivocabili affermazioni, si deve dunque ammettere che dopo tre anni di matrimonio, l'insorgente ha vissuto separata dal marito, allacciando poco dopo una nuova relazione con un uomo che la mantiene finanziariamente. Inoltre la vita in comune non è mai più ripresa, tanto che il 4 febbraio 1998 è stato pronunciato il divorzio. Il vincolo matrimoniale esisteva pertanto solo formalmente almeno a partire dall'agosto 1995. Stante tutto quanto precede, risulta pertanto in modo manifesto l'abuso dell'insorgente nell'invocare il matrimonio a partire dal 1995 al fine di beneficiare del permesso di soggiorno. 4.3. Le considerazioni espresse nel gravame dalla ricorrente per giustificare la separazione non possono essere condivise. Infatti essa non solo non si è opposta alla domanda di divorzio del marito, ma non ha nemmeno presentato l'allegato responsivo rimanendo preclusa (v. sentenza di divorzio, pag. 2 in alto). Il suo disinteresse per la relazione coniugale era quindi totale, tanto da aver immediatamente allacciato la relazione col __________ e rinunciato a qualsiasi contributo alimentare a suo favore. L'insorgente sostiene inoltre che la situazione dei coniugi fosse nota al dipartimento e che il rifiuto di concederle nuovamente l'autorizzazione di soggiorno corrisponderebbe, in sostanza, ad un atto contrario alla buona fede. A torto. L'autorità di prime cure ha adottato il provvedimento impugnato a seguito di elementi di cui ha preso conoscenza solo dopo il rapporto informativo 29 gennaio 1998 della Polizia cantonale. Dall'inserto di causa non risulta che prima dell'interrogatorio di polizia essa abbia informato la Sezione degli stranieri di vivere separata dal marito e dell'avvio della procedura di divorzio nel dicembre 1996. Ma tant'è. Va comunque ricordato che prima di concedere il permesso di domicilio ad uno straniero, l'autorità esamina ancora una volta a fondo come si è comportato fino allora (art. 11 ODDS; v. anche i motivi dell'interrogatorio della ricorrente, foglio 1 in alto). Va infine osservato che il provvedimento adottato è proporzionato, dal momento che la ricorrente ha manifestamente abusato durante diversi anni del suo diritto di risiedere in Svizzera e deve pertanto sopportare le conseguenze del mancato rinnovo del suo permesso.

5.   Dato che alla ricorrente non viene né rilasciato il permesso di domicilio né rinnovata la dimora, nemmeno i figli __________ e __________ possono prevalersi di tali permessi in quanto erano stati autorizzati ad entrare in Svizzera con lo scopo di ricongiungersi con la madre.

6.   Sulla scorta di quanto precede, il ricorso è respinto. La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm). Per questi motivi, visti gli art. visti gli art. 1, 4, 7, 9,12 LDDS; 8 ODDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61 PAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è respinto. §.  Di conseguenza __________ (29 giugno 1958) ed i figli __________ (15 aprile 1981) e __________ (4 ottobre 1986), cittadini dominicani, sono tenuti a lasciare il territorio cantonale entro il 15 ottobre 1999 notificandone la partenza al competente ufficio regionale degli stranieri.

2.   Tassa e spese di giustizia per complessivi fr. 800.– sono a carico della ricorrente.

3.   Contro la presente decisione, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario