52.1997.301

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Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 52.97.00301 Lugano 3 febbraio 1998 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e Stefano Bernasconi segretario: Thierry Romanzini, vicecancelliere statuendo sul ricorso  15 maggio 1997 di __________, agente per sé ed in rappresentanza dei figli __________ e __________ tutti patrocinati dall'avv__________ Contro la risoluzione 9 aprile 1997 (n. 1540) del Consiglio di Stato, che ha respinto l'impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la decisione 3 febbraio 1997 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione degli stranieri, in materia di rifiuto di rinnovo del permesso di dimora; viste le risposte:

-    3 novembre 1997 del Consiglio di Stato,

-    7 novembre 1997 della Sezione degli stranieri; richiamata la decisione 29 settembre 1997 della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   __________, cittadina dominicana, si è sposata il __________ a __________ (Repubblica Dominicana) con __________, cittadino svizzero attinente di __________. E' entrata in Svizzera il 28 gennaio 1993, beneficiando di un permesso di dimora annuale per vivere con il marito (art. 7 cpv. 1 LDDS). Nell'estate 1993, è stata raggiunta dai figli __________  e __________, ai quali è stato rilasciato un permesso di dimora annuale nell'ambito del ricongiungimento familiare. I citati permessi sono stati regolarmente rinnovati, l'ultima volta con scadenza al 27 gennaio 1997. B.   Con decisione del 3 febbraio 1997 la Sezione degli stranieri, prendendo atto che il marito risiedeva da diverso tempo all'estero, ha respinto l'istanza presentata il 21 novembre 1996 da __________ volta ad ottenere il rinnovo del suo permesso di dimora e quello dei figli in quanto lo scopo per il quale fu accordato, ossia il matrimonio con coniuge svizzero, era venuto a mancare. C.   Con giudizio 9 aprile 1997, il Governo cantonale ha confermato la decisione di prima istanza e ha respinto il gravame inoltrato da __________ ed i figli il 14 febbraio 1997, evidenziando in particolare che i coniugi vivevano separati dal 1995. Di conseguenza __________ non aveva più diritto al rinnovo del permesso di dimora, non potendo più appellarsi all'art. 7 cpv. 1 LDDS. Nemmeno l'art. 8 CEDU troverebbe applicazione, non essendovi una relazione stretta ed effettivamente vissuta con il marito. L'Esecutivo cantonale ha quindi fissato all'interessata e ai suoi figli un termine con scadenza al 27 giugno 1997 per lasciare il territorio del Cantone Ticino. D.   Con ricorso di diritto amministrativo 15 maggio 1997 __________, agente per sé ed in rappresentanza dei figli, è insorta contro la risoluzione governativa innanzi al Tribunale cantonale amministrativo postulando - previa concessione dell'effetto sospensivo - l'annullamento della decisione querelata e che venga loro rinnovato il permesso di dimora. In estrema sintesi, la circostanza secondo cui i coniugi vivano separati di fatto, nonché la partenza del marito cittadino svizzero per l'estero, non evidenzierebbero una violazione dell'art. 7 cpv. 1, tantomemo un abuso ai sensi del cpv. 2 dell'art. 7 LDDS. Con istanza pedissequa al gravame, chiedono di essere posti al beneficio dell'assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. E.   A seguito della decisione 20 maggio 1997 del Tribunale cantonale amministrativo di inammissibilità del gravame, il Tribunale federale ha accolto il 29 settembre 1997 l'impugnativa presentata il 26 giugno precedente dagli insorgenti. Fondandosi sull'art. 98a OG e sulle relative disposizioni esecutive, l'alta Corte federale ha quindi rinviato l'impugnativa a questo Tribunale per motivi di competenza e per l'emanazione del giudizio. F.   All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione degli stranieri, adducendo delle argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito. Anche il Consiglio di Stato propone la reiezione del gravame, riconfermandosi nelle motivazioni poste a fondamento della decisione. Considerato, in diritto

1.   In merito all'ammissibilità del ricorso si rinvia per brevità d'esposizione alla vincolante decisione prolata il 29 settembre 1997 dalla II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale.

2.   Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione dell'effettivo degli stranieri. L'esercizio abusivo di tale diritto non è protetto (DTF 121 II 97 consid. 2). 2.1. Come ricorda il Tribunale federale nelle sue più recenti sentenze (DTF 122 II 294, 121 II 3 e 101, 119 Ib 419), il cpv. 2 dell'art. 7 LDDS si ispira al vecchio art. 120 n. 4 CC, disposto relativo ai cosiddetti sposalizi di cittadinanza che prevedeva la nullità assoluta dei matrimoni contratti da donne che non intendevano dar vita ad un'effettiva unione coniugale, ma eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione. Le modifiche della LCit entrate in vigore il 1° gennaio 1992 hanno portato all'abrogazione del disposto (art. 3 LCit) che sanciva l'acquisto automatico della nazionalità da parte della donna straniera che sposava un cittadino svizzero, così come all'abrogazione dell'art. 120 n. 4 CC, che trovava la sua ragione d'essere proprio nel vecchio art. 3 LCit. In forza della stessa novella legislativa è stato modificato anche l'art. 7 LDDS, che nella versione odierna concede al coniuge straniero di un cittadino svizzero il diritto al rilascio di un permesso di dimora, e questo non solo alla moglie straniera di uno svizzero, bensì, ugualmente, al marito straniero di una cittadina svizzera. La giurisprudenza resa in applicazione del vecchio art. 120

n. 4 CC ha stabilito che per giudicare se un matrimonio era stato contratto al fine di eludere le disposizioni in materia di naturalizzazione l'autorità poteva fondarsi su degli indizi, giacché la prova diretta di un siffatto intendimento non era facile da apportare (DTF 98 II 7). Analogamente, sempre secondo il Tribunale federale, il quesito a sapere se un matrimonio è stato celebrato per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri può essere risolto sulla base di seri indizi (DTF 123 II 49 consid. 4; 122 II 289 consid. 2; 121 II 1 consid. 2). E' considerato tale il fatto che nei confronti dello straniero sia stato pronunciato l'allontanamento dalla Svizzera in conseguenza del mancato rinnovo del suo permesso di dimora o della reiezione di una sua domanda di asilo. Le circostanze in cui si sono conosciuti i coniugi, la loro marcata differenza di età, la breve durata della relazione prematrimoniale, il fatto che il coniuge straniero vive di prostituzione, nonché l'assenza o quasi di una reale comunione domestica oppure che sia solo apparente, possono configurare ulteriori indizi atti a ritenere che gli interessati non abbiano avuto la volontà di costituire un'autentica unione coniugale. Nondimeno, tale volontà non può essere dedotta dal solo fatto che i coniugi abbiano convissuto durante un determinato periodo e intrattenuto relazioni intime, poiché un tale comportamento può essere stato adottato all'unico scopo di trarre in inganno le autorità (cfr. DTF 122 II 295, così come i rinvii dottrinali e giurisprudenziali ivi citati). 2.2. Il rinnovo del permesso sollecitato può anche essere negato in caso di abuso di diritto. Il Tribunale federale ha avuto modo a più riprese di delucidare il concetto di abuso di diritto in tema di domande volte alla proroga del permesso di dimora (cfr., per tutte, DTF 121 II 103 e rinvii). Sono dati segnatamente gli estremi dell'abuso di diritto allorquando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo formalmente al solo scopo di ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (cfr. DTF 121 II 97 consid. 4; STF inedita 11 febbraio 1997 in re B.). Da osservare che l'esistenza di alcuni indizi di matrimonio fittizio insufficienti per l'applicazione dell'art. 7 cpv. 2 LDDS, non portano necessariamente a considerare che vi sia un abuso di diritto (DTF 123 II 49 consid. 4 e 5). 2.3. Va comunque ricordato che una separazione di fatto dei coniugi non provoca necessariamente la perdita del diritto a un permesso di dimora (DTF 118 Ib 151 consid. 3d) e, di conseguenza, non osta neppure all'ottenimento del diritto a un permesso di domicilio dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni (art. 7 cpv. 1 seconda frase LDDS). Il legislatore ha infatti preferito far dipendere il diritto a un permesso di soggiorno unicamente dall'esistenza di un legame coniugale formale (DTF 118 Ib 150 consid. 3b). Tale soluzione è stata scelta, al fine di evitare che la presenza in Svizzera dello straniero dipendesse dalla volontà del coniuge. Si è dunque voluto impedire che lo straniero venisse allontanato, poiché il proprio coniuge ha ottenuto una separazione di fatto o una di diritto giusta le norme concernenti le misure di protezione dell'unione coniugale. Si è inoltre inteso garantire al cittadino straniero il diritto di richiedere, egli stesso, l'adozione di misure di protezione dell'unione coniugale, e segnatamente anche il diritto alla separazione giusta l'art. 175 CC, senza per ciò dover temere di essere allontanato dalla Svizzera (STF inedita 1° novembre 1993 in re __________ consid. 5b).

3.   Nell'evenienza concreta, __________ si è sposata con il cittadino svizzero __________ il __________ nella Repubblica Dominicana. Il 28 gennaio 1993 è entrata in Svizzera beneficiando di un permesso di dimora a seguito di tale matrimonio. Precedentemente, nel 1992, aveva ottenuto vari permessi di breve durata ("permessini"), ultimo dei quali con scadenza al 30 novembre 1992, per lavorare in qualità di artista presso vari locali notturni ticinesi. Con risoluzione 30 ottobre 1992 la Sezione cantonale degli stranieri le ha inflitto una multa di fr. 30.– poiché aveva lavorato dal 1° al 6 luglio 1992 presso un locale notturno di __________ senza notificare tempestivamente l'arrivo al posto di polizia degli stranieri. Dal rapporto informativo di polizia degli stranieri risulta che in data 16 gennaio 1994 la Polizia cantonale ha accertato che "presso il Ministero Pubblico è conosciuta per entrata illegale con decreto d'abbandono del 24.02.1993" senza che sia dato a sapere se tale fatto è antecedente di poco al matrimonio. Il marito ha instato il 17 marzo 1995 per il tentativo di conciliazione, che ha avuto esito negativo il 5 maggio seguente; malgrado ciò, il termine di sei mesi per promuovere la procedura di divorzio o separazione ai sensi dell'art. 421 cpv. 5 CPC è decaduto infruttuoso (lettera 20 dicembre 1995 avv. __________ all'Ufficio regionale degli stranieri). Egli si sarebbe separato di fatto nell'aprile 1995 per trasferirsi negli Stati Uniti. __________ ha alternato momenti di disoccupazione con brevi periodi di lavoro al beneficio dei relativi "permessini", e segnatamente: gennaio-febbraio 1995, per pochi giorni per essere in seguito licenziata, quale cucitrice principiante; maggio-luglio 1995 quale operaia; settembre-novembre 1995 quale barmaid per poi vedersi sciogliere il rapporto lavorativo; maggio-giugno 1996 quale cameriera; ottobre-dicembre 1996 quale collaboratrice di ristorante per poi essere anche qui licenziata. Dopo la decisione negativa della Sezione degli stranieri del 3 febbraio 1997, __________ ha lasciato l'appartamento familiare di __________ a __________ di 4 1/2 locali con un onere locativo di complessivi fr. 938.– (v. certificato municipale per l'assistenza giudiziaria) per trasferirsi a __________, con un contratto della durata di un anno, in un appartamento di 4 locali adibito per tre persone (lei e i suoi due figli) con una pigione mensile di fr. 900.– con effetto a partire dal 29 marzo 1997; il 1° agosto risulta che è giunta in via __________ a __________, unitamente a tale __________ per una durata indeterminata, prendendo in locazione un appartamento di 3 ½ locali adibito per due persone con un onere di fr. 1060.– oltre alle spese accessorie. Da rilevare che l'insorgente ha comunque già affermato nel proprio memoriale ricorsuale (ad 1 pag. 4) di ritenere ancora possibile salvare la propria unione. Anche perché il marito a suo dire, quando rientra in Svizzera, si manifesterebbe di tanto in tanto a lei.

4.   Ora, in base a queste risultanze, non si può evincere in maniera sufficientemente chiara che il matrimonio sia stato effettivamente concluso per permettere a __________ di vivere in Svizzera in dispregio alle disposizioni in materia di dimora degli stranieri, malgrado vi siano alcuni indizi in tal senso. 4.1. Essa ha lavorato in Ticino beneficiando di un "permessino" con scadenza al 30 novembre 1992, quindi fino a poco meno di un mese prima di convolare a nozze nella Repubblica Dominicana. Si ignora se il permessino sarebbe stato in seguito rinnovato o meno. Malgrado ciò, è indubbio che il matrimonio le ha dato il diritto all'ottenimento e al rinnovo del permesso di dimora (art. 7 cpv. 1 LDDS) facilitandole pure l'ottenimento di un'autorizzazione di esercitare un'attività lucrativa durante tutto l'anno (art. 3 cpv. 1 lett. c OLS), quando in precedenza non disponeva di alcun diritto al soggiorno in Svizzera (STF inedita 1° maggio 1996 in re D.B. consid. 4b), l'autorizzazione di cui disponeva prima del matrimonio potendo esserle normalmente concessa limitatamente a 8 mesi all'anno (art. 13 lett. c

n. 3 OLS). Dal fascicolo processuale non si evincono però le circostanze in cui è intervenuto il matrimonio, da quanto tempo i coniugi si frequentavano, come pure il comportamento della straniera precedente l'evento. Nulla si sa inoltre circa l'effettiva convivenza dei coniugi prima che il marito si trasferisse negli Stati Uniti, se quest'ultimo abbia mantenuto il domicilio legale in Svizzera, né circa la sua attività lucrativa prima e dopo la sua partenza, se non che era "conosciuto" dai servizi di polizia e dalle autorità preposte alle procedure esecutive (cfr. lettera 13 maggio 1993 Municipio di __________ all'Ufficio regionale stranieri di __________). Donde l'impossibilità di accertare con precisione l'esistenza o meno del matrimonio fittizio. 4.2. Circa un eventuale abuso di diritto, va rilevato che l'esperimento di conciliazione richiesto dal marito è stato dichiarato decaduto dal Pretore, ma che in seguito non è stata promossa la procedura di separazione legale o di divorzio, il coniuge trasferendosi all'estero. Ora, l'insorgente ha affermato nel proprio memoriale ricorsuale (ad. 1 pag. 4) di ritenere ancora possibile salvare la propria unione anche perché il marito, quando rientra in Svizzera, si manifesterebbe di tanto in tanto a lei. Anche se tale modo di agire del marito e le affermazioni della ricorrente possono lasciare perplessi e se è vero che la stessa non ha reso verosimili tali circostanze, gli elementi sono ancora insufficienti per portare alla convinzione che vi sia in specie un abuso di diritto e che il vincolo matrimoniale è unicamente finalizzato a far risiedere gli insorgenti in Svizzera. Ora, dalla domanda di assistenza giudiziaria del febbraio 1997 risulta che __________ sarebbe a carico dell'assistenza pubblica addirittura dal maggio 1993 (quando invece il rapporto informativo di polizia degli stranieri del 29 dicembre 1993 attesta che al suo sostentamento fa fronte il marito), le sarebbe versato un contributo integrativo all'indennità di disoccupazione, e le sarebbero riconosciute anche le quote della cassa malati. Tali aspetti dimostrano che sarebbe stato opportuno accertare in modo capillare - prima della decisione - in che modo il marito __________ provvedeva al sostentamento della famiglia e tramite quali introiti (dal momento che era persona "conosciuta" dai servizi di polizia e dalle autorità esecutive) oppure se ne disinteressava e da quando. 4.3. Ora, è vero che l'art. 7 cpv. 1 LDDS ha quale chiaro e preciso scopo quello di permettere al coniuge straniero di vivere al fianco dell'altro coniuge svizzero domiciliato in Svizzera, e non certo quello di semplicemente consentire al coniuge straniero di entrare e vivere su suolo elvetico, allorché l'altro partner, svizzero, risiede di fatto all'estero, rientrando anche solo episodicamente in Svizzera (STF 2 ottobre 1996 in re __________, consid. 4c; Istruzioni dell'UFDS gennaio 1993 relative alla legislazione sugli stranieri, no. 641.1). Tenuto conto però della notoria difficoltà nell'accertare l'esistenza di una presunta violazione dell'art. 7 cpv. 2 LDDS tanto che la separazione non sembra sia avvenuta immediatamente dopo il matrimonio, l'autorità di prima istanza avrebbe dunque dovuto svolgere esaurienti e aggiornate indagini - tramite interrogatori o ispezioni - presso gli interessati e terze persone a contatto con gli stessi (il marito, __________, i vicini di casa, i vari custodi che hanno conosciuto i coniugi, parenti del marito, gli ex datori di lavoro, ecc.), come pure presso varie autorità (penali circa l'entra illegale, e civili circa la causa di stato) per raccogliere ulteriori indizi onde accertare se l'unione coniugale non fosse effettivamente vissuta sin dall'inizio, il matrimonio fittizio e il rinnovo del permesso abusivo. Trattasi comunque di questioni che vanno chiarite mediante un complemento di inchiesta da parte dei competenti organi amministrativi. Infatti, sebbene la Legge di procedura per le cause amministrative sia retta dal principio inquisitorio (art. 18 PAmm), il quale prevede che il Tribunale cantonale amministrativo ha la facoltà di assumere prove d'ufficio per il tramite di un giudice delegato (art. 64 PAmm), giova rammentare che tale principio processuale non consente nel caso concreto di rimediare all'insufficienza di accertamenti da parte della prima istanza, essendo compito di quest'ultima quello di raccogliere le prove determinanti a suffragare la decisione da essa stessa emanata.

5.   In simili circostanze ben si giustifica di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli atti all'autorità inferiore affinché provveda a completare l'inchiesta. Per il che il ricorso è accolto a causa dell'accertamento insufficiente di fatti essenziali ai fini del giudizio. Con l'emanazione del presente giudizio, la domanda di effetto sospensivo diviene priva di oggetto. Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino deve però rifondere ai ricorrenti, assistiti da un legale, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 PAmm). Dato che gli insorgenti versano in precarie condizioni economiche, la domanda di assistenza giudiziaria può essere accolta. Per questi motivi, visti gli art. 7 LDDS; 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 1 della Legge transitoria di applicazione dell'art. 98a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria in materia di diritto degli stranieri del 12 marzo 1997; 3, 18, 28, 30, 31, 43, 60, 61, 64 e 65 PAmm, dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è accolto. §.  Di conseguenza: 1.1.   la decisione 9 aprile 1997 (n.

1540) del Consiglio di Stato è annullata; 1.2.   gli atti sono ritornati al Consiglio di Stato affinché proceda ad ulteriori accertamenti.

2.   Non si prelevano tasse né spese di giustizia.

3.   La domanda di ammissione al beneficio dell'assistenza giudiziaria è accolta.

4.   Contro la presente decisione, nella misura in cui è fondata sul diritto pubblico federale, è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale a Losanna nel termine di 30 giorni dall'intimazione.

5.   Intimazione a: __________ Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario