52.1996.67

Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.06.1996 52.1996.67 Tessin Tribunale cantonale amministrativo 11.06.1996 52.1996.67 Ticino Tribunale cantonale amministrativo 11.06.1996 52.1996.67

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 52.96.00067 DP 58/96 cm Lugano 11 giugno 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi segretario: Matteo Cassina, vicecancelliere statuendo sul ricorso  15 marzo 1996 di __________ rappr. da: st.leg. __________ contro la decisione 28 febbraio 1996 (no. 876) del Consiglio di Stato che respinge il ricorso 11 gennaio 1996 dell'insorgente avverso la decisione13 dicembre 1995 del Municipio di __________, relativa all'assegnazione mediante pubblico concorso dell'appalto per le opere da falegname interne a seguito della progettata ristrutturazione dell'asilo comunale "__________"; viste le risposte:

-    27 marzo 1996 del Municipio di __________;

-    31 marzo 1996 della ditta __________;

-    3 aprile 1996 del Consiglio di Stato; letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   a) Mediante pubblicazione sul Foglio Ufficiale cantonale no. __________ del __________, il Municipio di __________ ha, tra le altre cose, messo a pubblico concorso le opere da falegname interne inerenti alla ristrutturazione dell'asilo comunale "__________". Sia nel bando di concorso pubblicato sul Foglio Ufficiale cantonale, sia nel capitolato d'appalto distribuito alle ditte interessate all'esecuzione dei lavori, è stato chiaramente specificato che la delibera sarebbe avvenuta ad esclusivo giudizio del Municipio e che la decisione sarebbe poi stata comunicata per iscritto a tutti i concorrenti. Nel bando di concorso veniva altresì precisato che le ditte non in regola con il pagamento degli oneri sociali sarebbero state automaticamente scartate dalla gara per l'ottenimento dell'appalto.

b) Entro il termine fissato nel bando, sono pervenute alla stazione appaltante le offerte di 10 ditte, la cui graduatoria, allestita sulla base degli importi indicati sui singoli moduli d'offerta inviati al Municipio, è stata la seguente: ditta                                                   offerta (dedotto l'ev. sconto)

1) __________                                     fr. 43'390.--

2) __________  fr. 45'168.--

3) __________                          fr. 51'454.--

4) __________                          fr. 54'022.50

5) __________                          fr. 56'370.--

6) __________                                     fr. 61'446,40

7) __________  fr. 64'224.--

8) __________                                     fr. 67'478,70

9) __________                          fr. 67'803,10

10) __________                       fr. 75'356,45

c) Il 12 dicembre 1995, il Municipio di __________, preso atto dei risultati del concorso, ha risolto di deliberare i lavori di falegnameria alla ditta __________, ritenuto che con tale decisione si intendeva favorire una ditta del __________, senza per altro mettere in discussione la serietà e la professionalità delle altre ditte concorrenti. Con lettera raccomandata datata 13 dicembre 1995, il Municipio ha comunicato a tutte le ditte concorrenti la propria decisione. B.   Con atto di ricorso 11 gennaio 1996, la ditta __________ è insorta davanti al Consiglio di Stato chiedendo l'annullamento della predetta risoluzione municipale e il conseguente rinvio dell'incarto all'Esecutivo di __________ per una nuova delibera. La ricorrente ha sostenuto che la sua offerta ammontava a fr. 44'687,90 e che pertanto essa era del 15,14 % più vantaggiosa rispetto a quella della ditta deliberataria. Inoltre l'offerta della ditta __________ era addirittura del 18,58 % più vantaggiosa di quella della __________. Ora, a queste condizioni, tenuto conto della giurisprudenza in materia, considerato che la stazione appaltante ha esplicitamente riconosciuto la bontà di tutte le offerte pervenutele, non vi sono motivi validi che giustifichino l'assegnazione dei lavori ad una ditta tanto svantaggiosa dal profilo economico. A mente della ditta insorgente, la decisione impugnata sarebbe dunque arbitraria in quanto non sorretta da valide motivazioni. Inoltre, sempre secondo la ricorrente, il Municipio di __________ avrebbe nell'occasione abusato del proprio potere d'apprezzamento, avendo deliberato senza affatto tenere conto degli interessi della collettività. In particolare, osserva ancora la ricorrente, non vi sarebbero neppure valide ragioni di natura fiscale a giustificare una simile scelta, dal momento che la ditta deliberataria non ha la propria sede nel Comune di __________ né tantomeno occupa personale ivi domiciliato. All'accoglimento del ricorso si è naturalmente opposto il Municipio di __________, il quale ha difeso la correttezza del proprio operato affermando che la sua scelta è ricaduta sulla ditta che, in considerazione del prezzo e della provenienza regionale, offre la migliore affidabilità nel settore. Inoltre, secondo Municipio, la ditta __________, ha presentato un'offerta indicante dei prezzi inattendibili. A comprova di ciò vi sarebbe pure il fatto che in un altro concorso svoltosi nel mese di novembre del 1995, la predetta ditta di __________ è stata scartata dalla graduatoria finale in quanto la sua offerta è stata ritenuta sottocosto. Sempre secondo il Municipio anche nell'offerta della ricorrente vi sarebbero delle cifre poco attendibili. C.   Con giudizio 28 febbraio 1996, il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso interposto dalla ditta __________. Il Governo cantonale, accertato innanzitutto che il prezzo offerto dalla ricorrente non è stato di fr. 44'687,90, come da lei sostenuto, bensì di fr. 45'148,60, e che quindi la differenza con la ditta deliberataria sarebbe del 13,96 %, ha ritenuto che, con le sue scelte, l'Esecutivo di __________ non è incorso in alcun arbitrio né tantomeno ha abusato del proprio potere di apprezzamento, essendosi correttamente mosso nei margini che la legge  e la giurisprudenza gli concedevano. Secondo il Consiglio di Stato inoltre, le condizioni del concorso non facevano affatto obbligo al Municipio di assegnare l'appalto al miglior offerente, bensì lasciavano alla stazione appaltante un ampio potere d'apprezzamento. D.   Contro il predetto giudizio governativo la ditta __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento della delibera municipale del 12/13 dicembre 1995 e il conseguente rinvio degli atti all'Esecutivo di __________ per una nuova decisione circa l'assegnazione dei lavori di falegnameria interna connessi con la ristrutturazione dell'asilo comunale "__________". Nel suo gravame la ricorrente riprende sostanzialmente le argomentazioni già sollevate davanti al Consiglio di Stato. Ribadisce che la sua offerta è stata di fr. 44'687,90 e non di fr. 45'148,60 come indicato dal Municipio di __________ e poi ripreso nella sentenza governativa avversata. Censura in particolare il fatto che i lavori messi a concorso siano stati affidati ad una ditta la cui offerta è più cara di oltre il 15 % rispetto a quelle presentate dalla __________, e dalla stessa ricorrente, benché nulla fosse stato eccepito da parte del Municipio circa la serietà e l'affidabilità di queste due ditte; il fatto poi che la deliberataria sia domiciliata nel __________ non può essere addotto a giustificazione della scelta operata dal Municipio, visto che pure l'insorgente ha sede nella medesima regione. Afferma poi che non sussistono in ogni caso ragioni tali da giustificare un simile maggior onere a carico della collettività. Conclude sostenendo dunque che, contrariamente a quanto affermato nell'occasione dal Consiglio di Stato, il Municipio di __________ ha decisamente abusato del proprio margine d'apprezzamento emanando una decisione del tutto arbitraria. Chiede pure che al ricorso sia conferito effetto sospensivo. E.   Il ricorso è avversato dal Municipio di __________, il quale riprende in sostanza i medesimi argomenti già sollevati davanti al Consiglio di Stato e che saranno ripresi qui appresso, per quanto necessario. Nel suo allegato responsivo il Municipio deplora in particolare il comportamento della ditta ricorrente, tendente a dimostrare - a suo dire con mezzi scorretti - l'esistenza di una sua offerta di prezzo inferiore a quella ufficialmente ritenuta nell'ambito del concorso. Dal canto suo la ditta __________, si rimette alla decisione di questo Tribunale, mentre che il Consiglio di Stato chiede la reiezione del gravame. Considerato, in diritto

1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 208 LOC. La legittimazione attiva dell'insorgente discende dall'art. 43 LPAmm ed è nel caso di specie pacificamente data. Di conseguenza il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza che si rendano necessari ulteriori accertamenti (art. 18 LPAmm).

2.   In primo luogo va osservato che giusta l'art. 208 cpv. 2 LOC i ricorsi presentati contro le decisioni degli organi comunali hanno effetto sospensivo a meno che una particolare disposizione di legge o la decisione impugnata non dispongano diversamente. Ora, nella fattispecie in esame non è data nessuna delle predette eccezioni alla regola sancita dall'art. 208 cpv. 2 LOC. Ne consegue pertanto che il ricorso 15 marzo 1996 espleta già per legge effetto sospensivo e quindi la domanda della ricorrente volta ad ottenere analogo provvedimento va decisamente respinta in quanto priva di oggetto.

3.   Come giustamente ha ricordato l'Esecutivo cantonale nella sua decisione del 28 febbraio 1996, i lavori e le forniture al comune devono essere aggiudicate mediante pubblico concorso quando superano i fr. 5'000.--, ritenuto comunque che per regolamento comunale tale importo può essere aumentato sino a fr. 50'000.-- (art. 113 cpv. 1 e 2 LOC). La norma ha un duplice scopo. Da un lato, mira a salvaguardare l'interesse della collettività, permettendo all'ente pubblico di scegliere tra più offerte la più vantaggiosa; dall'altro tende invece a garantire a tutti i concorrenti le stesse possibilità di riuscita (ZBl 1976, 503). La LOC non specifica quali siano i criteri di aggiudicazione. Si deve tuttavia ammettere che l'ente appaltante deve tenere conto, quale criterio generale, della tutela degli interessi della comunità. Inoltre esso può a propria discrezione fissare già nelle condizioni del concorso i criteri di aggiudicazione. Laddove, come nel caso di specie, viene stabilito nel bando che "la delibera avverrà ad esclusivo giudizio del Municipio di __________ " si deve intendere, per costante giurisprudenza, che la stazione appaltante ha voluto riservarsi un ampio margine di apprezzamento. In simili casi si ammette in sostanza che valgono per analogia i medesimi criteri di apprezzamento stabiliti dalla Legge sugli appalti del 12 settembre 1978. Pertanto l'ente pubblico deve tenere conto nella propria decisione non solo della convenienza e dell'attendibilità dei prezzi offerti, ma anche delle qualifiche tecniche, professionali, organizzative e finanziarie dei singoli concorrenti, del volume dei lavori pubblici già ottenuti in passato, del domicilio dei concorrenti, delle eventuali ricadute fiscali nonché degli effetti sulla politica occupazionale, ecc... L'obbligo di salvaguardare l'interesse pubblico è rispettato soltanto se si è proceduto ad un'analisi delle singole offerte che tenga conto di tutti i singoli aspetti (quantitativi e qualitativi) che entrano in linea di conto (cfr. RDAT 1993 I no. 5). In simili casi l'apprezzamento compiuto dall'ente pubblico è censurabile soltanto dal punto di vista dell'abuso di potere o dell'arbitrio.

4.   Nella fattispecie in esame, la contestazione si riduce sostanzialmente al quesito di sapere se, come assume la ricorrente, il Municipio sia effettivamente incorso in una violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere o dell'arbitrio, tale da cagionare con la delibera in esame una lesione manifesta dell'interesse pubblico. In concreto si tratta dunque di esaminare se i motivi avanzati dall'Esecutivo di __________ a sostegno della propria scelta - e quindi della maggior spesa - siano obbiettivamente difendibili o meno, ritenuto comunque che in linea di massima differenze di prezzo contenute entro limiti ragionevoli non obbligano il Municipio a scegliere l'offerta più bassa poiché, come è stato ricordato al precedente considerando, il principio della mera convenienza economica deve essere subordinato ad altri criteri allorquando un'offerta più alta presenti vantaggi tali da compensare la maggior spesa.

5.   Nell'evenienza concreta, tra la migliore offerta di fr. 43'390.--inoltrata dalla ditta __________ e quella di fr. 51'454.-- della ditta __________, terza classificata nella graduatoria aritmetica, vi è una differenza di fr. 8'064.--, pari al 18,58 %. Per ciò che invece concerne l'offerta della ricorrente, va detto che, come risulta chiaramente dal modulo d'offerta pervenuto all'ente appaltante, la stessa ammonta a fr. 46'070.--, da cui è poi stato dedotto lo sconto del 2 %, per un totale quindi di fr. 45'148, 60. Va dunque stigmatizzato il tentativo dell'insorgente di far credere che la sua offerta fosse in verità di fr. 44'687,90, producendo a tale scopo documentazione palesemente difforme da quella effettivamente presentata al concorso. Detto ciò, va constatato che l'offerta della ricorrente è risultata essere del 13,96 % più conveniente rispetto a quella della ditta deliberataria. 5.1) Malgrado i consistenti divari di prezzi, il Municipio ha deciso di aggiudicare i lavori alla ditta di __________, richiamandosi nel corso della seduta del 12 dicembre 1995 al fatto che con tale scelta si è inteso dare la preferenza ad una ditta del __________, ritenuto comunque che è stata presa in considerazione la fascia media delle offerte pervenute, a garanzia della presumibile concordanza delle stesse con i reali valori di mercato. Dall'estratto della risoluzione municipale 12 dicembre 1995 non risulta tuttavia che il Municipio abbia provveduto ad eliminare dalla graduatoria alcune delle offerte, ritenendole sottocosto o tecnicamente inaffidabili. Anzi, lo stesso Esecutivo ha tenuto a precisare in modo del tutto esplicito che mediante la scelta operata non veniva messa in discussione la serietà e la professionalità di tutte le altre ditte concorrenti, dando così da intendere di non avere nulla da eccepire circa l'operato delle ditte concorrenti nell'allestimento delle loro offerte. Solo a procedura ricorsuale già avviata il Municipio ha sollevato delle critiche riguardo ai prezzi esposti dalle due ditte migliori offerenti. Tali critiche sono state rivolte in particolare alla ditta ricorrente, colpevole a mente dell'ente appaltante di aver presentato un prezzo riferito all'arredamento interno chiaramente inattendibile e sottostimato, nonché di aver offerto l'istallazione di pezzi in serie allorquando i lavori all'interno dell'asilo comunale esigono elementi su misura. Appare tuttavia assai arduo accertare in questa sede se i suddetti rimproveri mossi alla ricorrente siano effettivamente fondati o meno, dato che non risulta dagli atti che al momento della delibera la stazione appaltante abbia messo in evidenza, con precise argomentazioni tecniche, le presunte pecche rinvenute nel modulo d'offerta presentato dalla ricorrente. In particolare non risulta che il Municipio o la Direzione lavori abbiano mai interpellato la ditta insorgente al fine di ottenere delucidazioni in merito a quelle poste dell'offerta che, per l'esiguo importo esposto, potevano destare il sospetto di non essere tali da coprire i costi. Anche le critiche mosse alla ditta __________ circa l'asserita inaffidabilità finanziaria dell'offerta da lei presentata sono state piuttosto generiche. Non basta certo a dimostrare tale particolare circostanza il semplice fatto che in tutt'altro concorso pubblico indetto dal Cantone nell'autunno del 1995 l'offerta presentata dalla medesima ditta di __________ era stata scartata dalla lista delle ditte entranti in linea di conto per l'aggiudicazione dei lavori poiché ritenuta sottocosto. D'altra parte non risulta dagli atti che il Municipio di __________, e per esso la Direzione lavori incaricata dallo stesso esecutivo, abbia proceduto ad un attenta e dettagliata analisi delle singole poste dell'offerta presentata dalla ditta __________. È ben vero che quest'ultima ditta, specialmente per ciò che concerne le voci riferite alle porte interne e all'arredamento interno, ha esposto nel suo modulo d'offerta prezzi assai bassi, tali da far sorgere il sospetto che fossero sottocosto; è però altresì vero che anche in questo caso non risulta che l'ente appaltante si sia preoccupato di approfondire la questione direttamente con la ditta offerente, richiedendole precisi ragguagli sulle ragioni che le avevano permesso di esporre alcuni prezzi tanto bassi. A tale proposito vale la pena di ricordare che è estremamente difficile stabilire secondo criteri generali l'ammissibilità di un'offerta. Innumerevoli sono infatti i fattori che ne possono determinare l'ammontare. Un confronto con i prezzi praticati da altre ditte può essere effettuato solo a titolo indicativo, non può però essere ritenuto determinante. Concretamente un'offerta sottocosto può essere individuata quando non permette di coprire i costi del materiale e dei salari. Tuttavia un'offerta è da ritenersi inaffidabile solo se la somma di tutte le posizioni non permette  di sperare in una copertura dei costi e quindi tantomeno in un ragionevole guadagno; non è per contro inattendibile quell'offerta che, pur presentando qualche posizione sottocosto, riesce a coprire nel suo complesso i suddetti costi lasciando magari anche un utile. 5.2) Ora nella fattispecie in esame, gli elementi di giudizio disponibili non consentono a questo Tribunale di stabilire con la dovuta serenità se, come sostenuto dal Municipio nel corso della procedura ricorsuale, le offerte presentate dalla ricorrente e dalla __________ fossero effettivamente inaffidabili da un punto di vista dei costi. Alla stazione appaltante va infatti rimproverato di non aver operato su tale aspetto con il dovuto rigore. Le importanti differenze di prezzo esistenti tra le varie offerte dovevano infatti indurre l'Esecutivo di __________, e per esso la Direzione lavori, ad un esame più approfondito delle stesse. In particolare, per evidenti ragioni di chiarezza, il Municipio non avrebbe dovuto deliberare senza prima avere esplicitamente stabilito, sulla base di una dettagliata relazione tecnica, quali offerte andassero scartate in quanto sottocosto. Solo sulla base di una simile relazione l'ente appaltante avrebbe potuto provvedere ad allestire la graduatoria definitiva del concorso, epurata da tutte quelle offerte che per un motivo o per l'altro non potevano essere prese in considerazione, e quindi decidere dell'aggiudicazione dei lavori con la necessaria cognizione di causa. Tutto ciò non è invece stato fatto. Come infatti più sopra accennato, dalla documentazione agli atti, ed in particolare dall'estratto della risoluzione municipale del 12 dicembre 1995, non risulta affatto che al momento di deliberare (o in precedenza) la stazione appaltante abbia provveduto a scartare, sulla base di precise indicazioni tecniche fornite dalla Direzione lavori, qualcuna delle dieci offerte pervenutele, dando semmai l'impressione che tutte fossero valide. Anche le argomentazioni addotte a tale proposito dal Municipio in corso di causa, non permettono di far luce sulla situazione, dato che, come è stato detto in precedenza, quello sull'affidabilità dei prezzi esposti è un giudizio assai arduo da rendere che necessita di tutta una serie di analisi e considerazioni tecniche che il Municipio, per quanto risulta dagli atti, ha in concreto tralasciato di effettuare al momento della delibera.

6.   Appurato dunque che non sussistono elementi sufficienti per considerare non valide le offerte inoltrate dalla ditta ricorrente e dalla __________, occorre ancora ricordare che ancora di recente questo Tribunale ha già avuto modo di sottolineare che a parità di prestazioni, interessi di altra natura possono giustificare la delibera ad un concorrente più caro solo se la maggior spesa a carico della collettività resta contenuta entro limiti ragionevoli; indipendentemente dall'entità delle opere da eseguirsi una differenza del 15 % o più trascende tali limiti giacché neutralizza i vantaggi economici che l'ente pubblico potrebbe indirettamente trarre dall'aggiudicazione dei lavori all'impresa prescelta (RDAT I 1993, no. 5; RDAT II 1994, no. 4). Benché nella sua decisione il Consiglio di Stato non vi abbia quasi fatto accenno, nel caso di specie il raffronto quantitativo fra le varie offerte va fatto soprattutto tra l'offerta della ditta deliberataria e quella della ditta migliore offerente, vale a dire la __________. Ora, come più sopra esposto il divario di prezzo tra queste due offerte risulta essere addirittura di oltre il 18 % a favore della ditta di __________. Pur ammettendo che la stazione appaltante abbia voluto con la sua scelta privilegiare per motivi di politica occupazionale una ditta della regione, va comunque rilevato che la differenza di prezzo tra le due offerte è notevole. In simili circostanze la maggior spesa derivante dall'appalto all'impresa della regione non risulterebbe in alcun modo compensata dagli eventuali benefici a favore della collettività, ritenuto tra l'altro che la ditta aggiudicataria è domiciliata a __________ e che quindi anche da un punto di vista prettamente fiscale o occupazionale non sussistono vantaggi per il comune di __________.

7.   Per tutte le ragioni sin qui esposte, vista in particolare la mancanza di sufficienti elementi che permettano di stabilire se le due offerte finanziariamente più vantaggiose fossero effettivamente inaffidabili e considerato quindi che la maggior spesa derivante al comune dalla controversa delibera non appare sorretta da valide giustificazioni, ben si deve concludere che in casu l'aggiudicazione dei lavori alla ditta __________, violi il diritto sotto il profilo dell'abuso di potere. Il ricorso deve quindi essere accolto, annullando sia la censurata risoluzione municipale sia quella governativa che la conferma. Di conseguenza gli atti vanno retrocessi al Municipio di __________ affinché renda un nuovo giudizio sulla scorta delle offerte pervenutegli oppure indica un nuovo concorso.

8.   Spese, tasse di giustizia e ripetibili vanno addossate alla parte soccombente, e cioé al Comune di __________, che è intervenuto in lite non solo per motivi derivanti dalla sua funzione, ma anche per tutelare interessi economici propri (art. 28 LPAmm). Va per contro liberata dal pagamento di tasse, spese e ripetibili la ditta __________, visto che la stessa non può essere considerata soccombente, essendosi rimessa al giudizio di questo Tribunale, senza chiedere la reiezione del ricorso. Per questi motivi, visti gli art. 113, 151, 208 LOC; 18, 28, 31, 60, 61, 65 LPAmm; dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è accolto. §.  Di conseguenza sono annullate: 1.1.   la risoluzione 28 febbraio 1996 del Consiglio di Stato (no. 876); 1.2.   la risoluzione 12/13 dicembre 1995 con la quale il Municipio di __________ ha deliberato alla ditta __________ le opere da falegname interne inerenti alla ristrutturazione dell'asilo comunale "__________".

2.   Gli atti sono ritornati al Municipio di __________ affinché renda un nuovo giudizio sulle offerte inoltrate oppure indica un nuovo concorso.

3.   Le spese e la tassa di giustizia di fr. 600.-- (seicento) sono a carico del Comune di __________, con l'ulteriore obbligo di rifondere alla ricorrente fr. 800.-- (ottocento) a titolo di ripetibili.

4.   Intimazione a: Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario