52.1996.152

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Sentenza o decisione senza scheda

3 Incarto n. 52.96.00152 DP 143/96 cm Lugano 2 settembre 1996 In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo composto dei giudici: Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi segretario: Matteo Cassina, vicecancelliere statuendo sul ricorso  27 giugno 1996 di __________ ______________________________ rappr. da: __________ contro la decisione 11 giugno 1996 (no. 2899) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dagli insorgenti contro la decisione 15 marzo 1996 (no. 31/96) del Dipartimento delle istituzioni, Ufficio permessi e passaporti, pubblicata sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino no. __________/1996, mediante la quale è stata accolta l'istanza 15 gennaio 1996 della __________ tendente ad ottenere il rilascio di un'assicurazione di massima per l'apertura di una nuova "Osteria senza alloggio" cat. B2 al mappale no. __________ di __________, in via __________; viste le risposte:

-    2 luglio 1996 del Dipartimento delle istituzioni;

-    9 luglio 1996 del Consiglio di Stato;

-    12 luglio 1996 della __________ letti ed esaminati gli atti; ritenuto, in fatto A.   In data 15 gennaio 1996 la __________ ha chiesto all'Ufficio permessi e passaporti che le fosse rilasciata un'assicurazione di massima per l'apertura di un nuovo esercizio pubblico, classificato come "Osteria senza alloggio" cat. B2), sulla part. no. __________ di __________, in via __________ B.   Con decisione __________, pubblicata sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino no. __________ di medesima data, il Dipartimento delle istituzioni - Ufficio permessi e passaporti - ha concesso all'istante la predetta garanzia di massima, subordinandola al rispetto di alcune condizioni. La decisione è stata resa in applicazione dell'art. 22 cpv. 2 della Legge sugli esercizi pubblici del 11 ottobre 1967. C.   Con ricorso 26 marzo 1996, i signori __________, titolare del __________ di __________, __________, titolare dell'__________ __________, e le società __________, titolare del __________ e __________ di __________, e __________, titolare del __________ di __________, hanno impugnato davanti al Tribunale cantonale amministrativo la predetta risoluzione dipartimentale, chiedendo la revoca della concessione di una patente d'esercizio pubblico cat. B2) per l'apertura di una nuova osteria senza alloggio al mappale no __________ di __________. I ricorrenti hanno sostenuto in quella sede che l'apertura di un nuovo esercizio pubblico nella zona del Comune di __________ denominata "__________" costituirebbe una seria minaccia per la sopravvivenza economica dei già numerosi ritrovi pubblici esistenti in quell'area. Gli insorgenti hanno chiesto quindi che nel caso concreto si tenga conto della clausola del bisogno. Hanno pure aggiunto che l'apertura di un nuovo esercizio pubblico sprovvisto di sufficienti posti di stallo per veicoli, contribuirebbe ad acuire in modo inaccettabile l'attuale grave problema del traffico e dei posteggi nella zona. D.   Con sentenza 20 maggio 1996 il Tribunale cantonale amministrativo ha dichiarato il predetto gravame irricevibile per difetto di competenza ed lo ha trasmesso al Consiglio di Stato per evasione. Questo tribunale ha infatti ritenuto che la fattispecie fosse retta, per ciò che concerne le regole procedurali, dalla nuova Les. pubb. 1994, in vigore dall'8 marzo 1996, la quale prevede per l'appunto all'art. 71 cpv. 1 che contro le decisioni del Dipartimento è dato ricorso al Governo cantonale. Con giudizio 11 giugno 1996, l'Esecutivo ticinese ha respinto il ricorso presentato da __________, considerando che le disposizioni di diritto materiale applicabili alla fattispecie non consentono più all'autorità cantonale di impedire l'apertura di esercizi pubblici al fine di limitare la concorrenza tra gli stessi. Per ciò che concerne le censure relative alla presunta carenza di posteggi del nuovo esercizio pubblico e agli intralci alla viabilità che lo stesso cagionerebbe, il Consiglio di Stato ha rilevato come le stesse non siano proponibili nell'ambito della procedura per il rilascio della patente per l'apertura di un esercizio pubblico. E.   Contro la predetta decisione governativa i ricorrenti sono insorti davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone che venga annullato assieme all'autorizzazione litigiosa. In sostanza, i ricorrenti riprendono e sviluppano le argomentazioni già sollevate davanti alla precedente istanza ricorsuale. Appellandosi alla clausola del bisogno prevista dalla Costituzione federale, insistono sulla necessità di frenare la proliferazione di esercizi pubblici nella zona circostante la __________ della "__________", allo scopo di limitare la concorrenza tra gli stessi. F.   All'accoglimento del gravame si oppongono il Consiglio di Stato, il Dipartimento delle istituzioni, Ufficio permessi e passaporti, e la __________, i quali adducono una serie di argomentazioni che verranno, per quanto necessario, esposte in seguito. Considerato, in diritto

1.   La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito all'impugnativa si fonda chiaramente sugli art. 60 cpv. 1 PAmm e 71 cpv. 3 Les. pubb. 1994. La legittimazione attiva di __________ è data (art. 43 PAmm). Appare infatti innegabile che gli insorgenti, nella loro posizione di titolari di patenti di categoria B per la gestione di alcuni esercizi pubblici situati a __________ nella zona circostante l'impianto sportivo della "__________", siano portatori di un interesse concreto, attuale e personale a dolersi del giudizio impugnato. Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm) è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2.   In primo luogo si tratta di chiarire se la presente fattispecie sia retta, per quanto attiene alle disposizioni di diritto materiale, dalla nuova Les. pubb. 1994, in vigore dall'8 marzo 1996, o se per contro facciano ancora stato le norme contenute nell'ormai abrogata Les. pubb. 1967. Dato che le disposizioni di diritto intertemporale contenute nella nuova legge (art. 74 Les. pubb. 1994) non sono d'aiuto, la questione va risolta secondo i principi generali del diritto. Ad eccezione di alcuni casi particolari (che qui non sono dati), la giurisprudenza ammette di regola che se si verifica un cambiamento legislativo tra il momento della presentazione di un'istanza e il momento in cui l'autorità amministrativa la evade, il diritto (materiale) applicabile alla decisione è quello vigente all'istante in cui quest'ultima è stata resa (DTF 113 Ib 249, 112 Ib 29, 108 Ia 29; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, no. 15 II a). Non si vede infatti per quali motivi l'autorità amministrativa possa ancora emanare delle decisioni fondate su delle regole che il legislatore ha inteso cambiare o addirittura abrogare (cfr. B. Knapp, Précis de droit administratif, IV ed., no. 582). Pertanto, nella fattispecie in esame, visto che la contestata decisione dipartimentale è stata resa dopo l'entrata in vigore della nuova Les. pubb., fanno stato unicamente le disposizioni contenute in quest'ultima.

3.   3.1. Giusta l'art. 31ter Cost., i cantoni hanno il diritto (ma non l'obbligo) di subordinare in via legislativa la gestione di caffè e ristoranti a requisiti di capacità personale ed il numero degli esercizi dello stesso genere al bisogno, se questo ramo dell'economia è minacciato nella sua esistenza da una concorrenza eccessiva: si tratta in pratica della possibilità per i cantoni di introdurre delle limitazioni di politica economica per regolare il settore degli esercizi pubblici. Analoga facoltà di limitare il numero degli esercizi pubblici è offerta ai cantoni dall'art. 32quater Cost., nell'ottica della tutela della salute pubblica dagli effetti nefasti dell'eccessivo consumo di bevande alcoliche: si tratta in questo caso della facoltà di prevedere delle restrizioni di polizia. Tanto le restrizioni fondate sull'art. 31ter Cost., quanto quelle derivanti dall'art. 32quater Cost. devono, se del caso, essere introdotte in via legislativa, vale a dire mediante l'adozione di una legge in senso materiale, emanata dall'organo competente secondo le regole fissate dal diritto pubblico. 3.2. Il Cantone Ticino ha fatto uso delle facoltà conferitegli dai predetti articoli costituzionali con l'adozione della Les. pubb. 1967. In particolare l'art. 6 cpv. 1 della predetta legge prevedeva la cosiddetta "clausola del bisogno" per gli esercizi pubblici, eccettuati (art. 6 cpv. 2) gli alberghi, i ristoranti analcolici, gli spacci di bevande alcoliche da trasportare e gli spacci di cibi e bevande connessi con le imprese pubbliche di trasporto. Il 21 dicembre 1994, il Gran Consiglio del Cantone Ticino ha adottato la nuova legge sugli esercizi pubblici, modificando sostanzialmente il previgente regime normativo. Tra i cambiamenti senza dubbio più significativi vi è quello concernente l'abbandono della clausola del bisogno. Le ragioni che hanno condotto il Legislativo cantonale ad optare per una simile soluzione sono chiaramente espresse nel rapporto 25 novembre 1994 della Commissione della legislazione relativo al messaggio 14 aprile 1992 concernente la revisione della legislazione sugli esercizi pubblici, laddove viene detto: "La Commissione della legislazione durante la scorsa legislatura, preso atto anche che tale clausola non sia, de facto, protetta dal Tribunale federale, ha suggerito al Consiglio di Stato (lettera 18 aprile 1990) di abbandonare il criterio di limitazione quantitativa degli esercizi pubblici, rammentando come la necessaria selezione avrebbe dovuto avvenire, in modo particolare, attraverso una migliore professionalità del ceto esercentesco. Il Consiglio di Stato ha aderito a questa richiesta e, già nel messaggio qui in esame, ha abbandonato tale clausola. La Commissione non crede, inoltre, ad un'efficacia, nemmeno minima, di tale clausola nei confronti della lotta all'alcolismo. Sarà quindi il principio della libera iniziativa a dettare la necessità di aprire nuovi esercizi pubblici, fermo restando però il principio della necessità per lo Stato di far soggiacere ad apposita autorizzazione tali nuove aperture" (cfr. Rapporto 25. 11. 1994 n. 3923R della Commissione della legislazione, pag. 2). Scaduto infruttuoso il termine di referendum, la nuova legge è stata pubblicata il 14 luglio 1995 sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino, con entrata in vigore prevista per il

1. gennaio 1996. 3.3. Nel frattempo tuttavia, e più precisamente il 2 febbraio 1995, la __________ ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, censurando la costituzionalità di un certo numero di disposizioni contenute nella nuova Les pubb. Pertanto, dando seguito a una precisa richiesta della FEAT, con decreto presidenziale del 29 agosto 1995, il Tribunale federale ha conferito effetto sospensivo al ricorso, ciò che ha impedito alla legge di entrare in vigore alla data prevista dal Consiglio di Stato. 3.4. In considerazione dei tempi di evasione del ricorso di diritto pubblico interposto dalla FEAT, con messaggio 19 settembre 1995 (no. 4437), il Consiglio di Stato ha proposto la modifica di alcuni articoli della Les. pubb. 1967, al fine di permettere la rapida introduzione di quelle disposizioni che non risultavano essere state impugnate davanti al Tribunale federale dalla ricorrente. L'8 novembre 1995 il Gran Consiglio ha approvato tali modifiche, le quali sono entrate in vigore il 1. gennaio 1996 (cfr. BU 1995, 574). Tra di esse figura l'abrogazione degli art. 6 e 7 Les. pubb. 1967, concernenti per l'appunto la clausola del bisogno. 3.5. In data 7 marzo 1996, il Tribunale federale ha respinto il citato ricorso di diritto pubblico interposto dalla FEAT, dando così via libera all'entrata in vigore, avvenuta il giorno successivo, della Les pubb. 1994.

4.   In considerazione di tutto quanto sin qui esposto si deve dunque concludere che già il 15 gennaio 1996, ossia al momento in cui la __________ ha inoltrato la sua istanza per l'ottenimento dell'autorizzazione litigiosa, la legislazione cantonale non contemplava più la cosiddetta clausola del bisogno. L'entrata in vigore della nuova Les. pubb., avvenuta come si è detto l'8 marzo 1996, non ha apportato quindi nulla di nuovo su tale specifica questione. Pertanto, come ha correttamente rilevato il Consiglio di Stato nella querelata decisione, il Dipartimento non poteva nel caso in esame respingere la richiesta della Cassa pensioni fondandosi sulle argomentazioni di politica economica addotte dai ricorrenti, visto che già al momento in cui è stata presentata l'istanza per l'ottenimento del permesso, le norme vigenti non conferivano più all'autorità la facoltà di negare il rilascio del permesso in sulla base dell'ormai abrogata clausola del bisogno.

5.   Secondo i ricorrenti il Dipartimento avrebbe dovuto negare il rilascio dell'autorizzazione litigiosa anche per il fatto che il previsto esercizio pubblico non dispone di sufficienti posteggi destinati alla clientela, ciò che contribuirebbe ad ulteriormente perturbare la già problematica situazione del traffico nella zona. In altri termini i ricorrenti censurano sostanzialmente l'incompatibilità del progetto presentato dalla __________ con l'art. 9 delle NAPR di Porza, che istituisce l'obbligo di formare adeguati posteggi in caso costruzione di nuovi edifici, di ricostruzioni, ampliamenti o cambiamenti sostanziali di destinazione di edifici esistenti. A tale proposito questo Tribunale considera quanto segue. 5.1. Nell'ambito del rilascio di un'autorizzazione di massima, il Dipartimento, analogamente a quanto avviene per la patente, deve esaminare, in base ai piani allegati all'istanza, se il progettato esercizio pubblico possiede tutte le peculiarità spaziali, igieniche, di sicurezza e di infrastrutture che ne rendono possibile l'apertura e la gestione (cfr. Rapporto 25 novembre 1994 no. 3923R della Commissione della legislazione, pag.3). Il semplice rilascio di un'autorizzazione di massima non permette comunque ancora di dare avvio alla realizzazione materiale del progetto, essendo necessario a tale scopo l'ottenimento di una licenza edilizia attestante l'inesistenza di impedimenti di natura edilizia o pianificatoria alla costruzione o alla trasformazione dell'opera in questione. Solo in questa sede viene eseguito un vero e proprio esame della conformità del progetto con le disposizioni legali in materia di edilizia e di pianificazione. 5.2. Ora, le predette censure sollevate dai ricorrenti vertono attorno a questioni di mero carattere edilizio e come tali andrebbero eventualmente proposte nell'ambito della procedura di rilascio della licenza di costruzione per le realizzazione del previsto esercizio pubblico sul mappale no. __________ di __________, non essendo certo compito dell'Ufficio permessi e passaporti quello di pronunciarsi sulla conformità del progetto con le norme edilizie e pianificatorie applicabili alla concreta fattispecie.

6.   La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza dei ricorrenti (art. 28 PAmm), che rifonderanno alla cassa pensioni del __________ un congruo importo a titolo di ripetibili. Per questi motivi, visti gli art. 31ter, 32quater Cost.; 1 e segg. Les. pubb. 1967; 4 cpv. 1, 16, 71 cpv. 3, 74 Les. pubb. 1994; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm dichiara e pronuncia:

1.   Il ricorso è respinto.

2.   La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 800.-- (ottocento) sono a carico dei ricorrenti, i quali rifonderanno alla __________, l'importo di fr. 1'400.-- (millequattrocento) a titolo di ripetibili.

3.   Intimazione a: __________ __________ Per il Tribunale cantonale amministrativo Il presidente                                                             Il segretario