Erwägungen (3 Absätze)
E. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dallassicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato lart. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dellinteressato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dellassicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati allautorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.4. Con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica.
Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.
Per una disamina delle sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.
2.5.In caso di perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465consid. 4.4 e il riferimento).
"Lassicurato dopo aver lavorato per 12 anni come scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo come muratore e dall1.6.2005 è muratore presso lattuale datore di lavoro, la ditta __________ di __________, e durante 45 ore alla settimana, equivalenti ad un grado doccupazione del 100%, con subentrare dellincapacità lavorativa il 15.9.2020, tuttora in vigore; la professione di muratore abitualmente viene quasi esclusivamente svolta in piedi, spesso in posizioni coatte, inginocchiate, accovacciate, con necessità di anteflessione e torsione del tronco, con braccia vicine e distanti dallo stesso, frequentemente portanti carichi superanti 10 kg; mettendo a confronto tale mansionario lavorativo con le risorse fisiche presenti utilizzabili, si evince che lultima attività lavorativa non può essere considerata adatta allo stato di salute e quindi è in grado di portare a frequenti esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come descritti sia dai medici coinvolti nelle cure dellassicurato, sia dal consulente in reumatologia intervenuto come medico fiduciario Dr. __________ di __________; il proseguimento di unattività con mansionario non esigibile, porterebbe molto probabilmente, a breve termine, ad un peggioramento dello stato di salute dellassicurato, con conseguenti periodi dinabilità lavorativa prolungati ed eventualmente definitivi; analogamente a quanto espresso dal Dr. __________, specialista in reumatologia di __________, l1.12.2020, ritengo che lultima attività lavorativa di muratore non può dunque essere più svolta dallassicurato che permane, per lultima attività, inabile al lavoro al 100% dal 15.9.2020, in via definitiva.
"Il signor AT 1 presenta le risorse fisiche rispettivamente i limiti funzionali e di carico seguenti: egli può molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino allaltezza dei fianchi, di rado pesi tra 5-10 kg fino allaltezza dei fianchi, mai pesi oltrepassanti 10 kg fino allaltezza dei fianchi; lassicurato può talvolta sollevare pesi fino a 2 kg sopra laltezza del petto, di rado pesi tra 2-5 kg sopra laltezza del petto, mai pesi oltrepassanti 5 kg sopra laltezza del petto. Lassicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso maneggiare attrezzi molto leggeri, molto spesso maneggiare attrezzi leggeri, talvolta maneggiare attrezzi di media entità, mai maneggiare attrezzi pesanti. La rotazione manuale è normale. Lassicurato può di rado effettuare lavori al di sopra della testa, mai effettuare la rotazione del tronco, può talvolta assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione in piedi ed inclinata in avanti, può spesso assumere la posizione inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, di rado assumere la posizione accovacciata. Lassicurato può assumere talvolta la posizione seduta di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata, dovendo tuttavia avere la possibilità di alternare le posizioni corporee al bisogno. Lassicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, di rado camminare per lunghi tragitti, come pure di rado camminare su terreno accidentato, può spesso salire le scale, di rado salire su scale a pioli.
In un lavoro adatto allo stato di salute, tenente dunque pienamente conto delle risorse fisiche sopraprofilate, lassicurato va considerato abile al lavoro sullarco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, con rendimento massimo del 100% a partire dal 2.12.2020. (doc. XI)
Il referto del 5 aprile 2021 (doc. XI), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto ad un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).
Il perito si è infatti espresso sulle patologie lamentate dallassicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dellattore sulla base delle indicazioni fornite e della visita effettuata il 1° aprile 2021.
Il dr. med. __________, esperto nellambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale, i cui temi sono stati concordati con le parti in occasione delludienza del 12 marzo 2021 ed ha preso in considerazione tutta la documentazione prodotta.
Lo specialista ha rilevato chelattoredopo aver lavorato per 12 anni come scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo come muratore e dal 1° giugno 2005 è muratore presso lattuale datore di lavoro, con subentrata incapacità lavorativa il 15 settembre 2020 e contratto tuttora in vigore; la professione di muratore abitualmente viene quasi esclusivamente svolta in piedi, spesso in posizioni coatte, inginocchiate, accovacciate, con necessità di anteflessione e torsione del tronco, con braccia vicine e distanti dallo stesso, frequentemente portanti carichi superanti 10 kg. Mettendo a confronto tale mansionario lavorativo con le risorse fisiche presenti utilizzabili, lo specialista ha stabilito che lultima attività lavorativa non può essere considerata adatta allo stato di salute poiché è tale da condurre a frequenti esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come descritti sia dai medici coinvolti nelle cure dellassicurato, sia dal medico incaricato dallassicuratore, Dr. med. __________. Per il perito il proseguimento di unattività con mansionario non esigibile porterebbe molto probabilmente, a breve termine, ad un peggioramento dello stato di salute dellassicurato, con conseguenti periodi dinabilità lavorativa prolungati ed eventualmente definitivi.
Lo specialista ha quindi ritenuto, analogamente a quanto accertato dal Dr. med. __________, specialista in reumatologia, in data 1° dicembre 2020, che lultima attività lavorativa di muratore non può più essere svolta dallassicurato, il quale, dal 15 settembre 2020 è, per tale attività, inabile al lavoro al 100% in via definitiva. Per contro, in unattività adatta e confacente al suo stato di salute, con le limitazioni descritte nella perizia, lattore è abile al lavoro al 100% dal 2 dicembre 2020.
Le parti non hanno prodotto atti medici successivi alla perizia che mettono in dubbio le conclusioni del dr. med. __________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni.
Va ora esaminato quali sono le conseguenze di tale conclusione.
Lassicuratore ha infatti chiesto allattore, in data 7 gennaio 2021, di cambiare attività entro il 7 aprile 2021 (doc. A).
2.8.In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
A norma dellart. 61 LCA:
"In caso di sinistro, lavente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, lAlta Corte ha affermato:
"( ) L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata daMaurer(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."
In concreto, lart. __________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per cui, in caso dincapacità lavorativa durevole nellambito dellattività abituale, in ossequio allobbligo di ridurre il danno, lassicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato allattore per procedere al cambiamento di professione nellambito delle assicurazioni sociali lallora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata inRAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal dritto privato (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).
Il citato termine non serve solo per la riformazione professionale, ma anche in generale, per ladattamento alla nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.3: Denn die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito lAlta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
2.9.Va ancora rammentato che secondo la dottrina unincapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA:Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519, pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali:Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti).
2.10.Infine, la medesima dottrina(Häberli Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade nellassicurazione invalidità, nellambito delle indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che unattività adatta è, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare lattività leggera ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato del lavoro concreto (Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht).
Inoltre, secondo la dottrina, dal principio dellequivalenza valido nellambito della LCA deriva un giudizio differente dellesigibilità del cambio di attività rispetto allAI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dellindennità che le parti hanno concordato di versare. Lobbligo di cambiare attività, derivante dallobbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dellequivalenza (Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung beider Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt).
2.11. Nel caso di specie, lassicurato è completamente inabile al lavoro dal 15 settembre 2020, mentre da inizio dicembre 2020 può svolgere unattività lucrativa confacente al suo stato di salute. In data 7 gennaio 2021 lassicuratore ha imposto allattore un termine di tre mesi per cambiare attività.
Perstabilire il lasso di tempo da assegnare al ricorrente per cambiare professione ed adattarsi al suo nuovo stato di salute, occorre far capo a numerosi parametri, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta (cfr. consid. 2.8).
Questo Tribunale, alla luce delle limitazioni di cui è affetto lattore, descritte nel referto peritale e simili a quelle poste dal dr. med. __________ (cfr. anche perizia [doc. XI] pag. 15: Questi limiti funzionali e di carico risultano simili a quelli profilati dallo specialista in reumatologia Dr. __________ di __________ l1.12.2000), della sua età e dellattuale mercato del lavoro, rileva che linteressato effettivamente potrebbe svolgere le attività descritte dal medico incaricato dallassicuratore.
Tali attività corrispondonoa quanto previsto dalla tabella TA1 tirage_skill_level per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr. anche sentenza4A_495/2016 del 5 gennaio 2017).
Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari2018(cfr., a proposito del 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica,più precisamente dalla tabella TA1 2018 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2018; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, lasentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), emerge che il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dagliuominiper un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr.sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40 ore settimanali nelsettore privato(circala rilevanza delle condizioni salariali nelsettore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),corrisponde ad un importo di Fr. 65004.- (Fr. 5'417 X 12 mesi).
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2018 (cfr. per questo aspetto, STF I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: Durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 67'766.67 (fr.65004: 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato al2019, con orario di lavoro costante, si ottiene un salario di fr. 68367.56 (fr. 67'766.67 : 101.5 x 102.4; cfr. Tabella T1.1.15, Indice dei salari nominali, Uomini, 2015-2019, pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).
Aggiornando questo dato al 2020 si ottiene un reddito da invalido di fr. 69'256 (+ 1.3%:nel 2020, valore incerto causa pandemia; nessun dato per 2021; cfr. la stima trimestrale in bfs.admin]).
Secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
LAlta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In concreto lassicuratore ha applicato una riduzione del 15% da cui non vi è motivo di scostarsi, essendo conforme alla giurisprudenza.
Raffrontando il reddito da valido di fr. 71'721, con quello da invalido di fr.69'256, ridotto del 15% a fr. 58'867.60, si ottiene un grado dincapacità di guadagno del 18%, inferiore al 25% previsto dalle CGA (cfr. art. __________ CGA) per continuare il versamento delle prestazioni oltre il termine di adeguamento di 5 mesi.
2.12. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta, nel senso che lassicuratore va condannato a versare indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021.
2.13. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono ripetibili, non essendo lassicurato, parzialmente vincente in causa, rappresentato.
2.14. Per quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, lAlta Corte ha affermato che:
"( ) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari allassicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dellattore.
E. 4 .
E. 5 Né nella decisione del 28 aprile 2014 né nella decisione su opposizione del 15 marzo 2017 viene esposta una attività concreta, che secondo l'assicuratore sarebbe stata esigibile con una piena capacità lavorativa dal 1° giugno 2014. Ciò costituisce, come il ricorrente censura a ragione, una violazione dell'obbligo di motivazione e del diritto di essere sentito ( art. 29 cpv. 2 Cost. ; sentenze 8C_714/2018 consid. 4.4.4 e U 301/02 consid. 2.3). Una motivazione sufficiente rispetto al diritto di essere sentito relativamente alle possibilità lavorative esigibili non è ravvisabile nemmeno nel rinvio in entrambe le decisioni del 28 aprile 2014 e del 15 marzo 2017 al profilo di esigibilità del medico consulente dell'assicuratore. Certo, le limitazioni causate dall'infortunio nel profilo di esigibilità costituiscono la base per l'esame della capacità lavorativa, ma per prassi non assolvono l'amministrazione di indicare lavori o attività concreti. In caso contrario, il nuovo inserimento professionale richiesto dall'assicuratore non potrebbe essere verificato e impugnato dall'assicurato in maniera adeguata (sentenze 8C_714/2018 consid. 4.4.4 e U 301/02 consid. 2.3). Né si può affermare che la pronuncia impugnata abbia sanato questo vizio. Sia il giudizio cantonale sia la decisione su opposizione si rivelano lesivi del diritto di essere sentito per carente motivazione.” 2.10. Infine, la medesima dottrina ( Häberli Ch. / Husmann D. , Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade nell’assicurazione invalidità, nell’ambito delle indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che un’attività adatta è, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare l’attività leggera ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato del lavoro concreto (“ Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht ”). Inoltre, secondo la dottrina, dal principio dell’equivalenza valido nell’ambito della LCA deriva un giudizio differente dell’esigibilità del cambio di attività rispetto all’AI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dell’indennità che le parti hanno concordato di versare. L’obbligo di cambiare attività, derivante dall’obbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dell’equivalenza (“ Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt ”). Cfr. anche sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4, non pubblicato in DTF 138 III 799, in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla LCA, dove il Tribunale federale ha affermato: " 2.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'expertise privée produite par l'assureur était convaincante. Elle a retenu - conformément à l'opinion de l'expert - que la recourante pourrait recouvrer une capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. Elle a alors estimé qu'on pouvait attendre de l'assurée qu'elle change d'activité professionnelle et lui a accordé pour cela un délai d'adaptation de cinq mois. Force est de constater que l'expert, dans la limite du mandat qui lui a été confié, se borne à affirmer que, d'un point de vue médico-théorique, l'assurée pourrait retrouver une capacité de travail de 100% si elle exerçait une activité adaptée à son état. L'expertise ne donne par contre aucune indication sur les chances concrètes de l'assurée de pouvoir exercer une telle activité. Or, l'art. 61 al. 2 LCA ne permet pas à l'assureur de réduire ses prestations dans la perspective d'un changement d'activité purement théorique, qui n'est concrètement pas réalisable. Le juge doit procéder à une analyse concrète de la situation. Il doit se demander, en fonction de l'âge de l'assurée et de l'état du marché du travail, quels sont ses chances réelles de trouver un emploi qui tient compte de ses limitations fonctionnelles. Il doit également examiner en fonction de la formation, de l'expérience et de l'âge de l'assurée, si un tel changement d'activité peut réellement être exigé d'elle. La réduction de l'indemnité est en outre exclue s'il n'est en réalité pas possible de réduire le dommage par un changement d'activité professionnelle, une personne raisonnable - non couverte par une assurance - placée dans la même situation n'envisageant à l'évidence pas de changer d'activité dans ces conditions (sur le critère cf. arrêt 5C.74/2002 déjà cité consid. 3c; HÖNGER/SÜSSKIND, op. cit., no 15 ad art. 61 LCA; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 344 et les références). Un tel changement ne peut dès lors être raisonnablement imposé à l'assurée qu'à la condition que celle-ci puisse réaliser, dans une activité à plein temps adaptée à sa situation, un revenu supérieur à celui acquis dans l'exercice de son activité actuelle à 50%. En l'occurrence, ni le rapport d'expertise, ni l'arrêt cantonal ne disent mot de la profession qui, en fonction des critères évoqués ci-dessus, pourrait raisonnablement être exigée de l'assurée, de même que des possibilités de gain que cette nouvelle activité offrirait à celle-ci. A considérer qu'un changement professionnel puisse être exigé, aucune constatation ne permet en outre de déterminer le délai d'adaptation (qui permettrait de réaliser une formation complémentaire, voire une reconversion professionnelle) qui devrait être accordé à l'assurée. Dans ces circonstances, il n'était pas admissible d'admettre la réduction plaidée par l'assureur en se fondant exclusivement sur l'analyse médico-théorique contenue dans le rapport d'expertise. La cour cantonale a ainsi transgressé l'art. 61 al. 2 LCA. Les constatations de fait sont insuffisantes pour que la Cour de céans puisse se prononcer à la place de l'autorité précédente. Il y a donc lieu de lui renvoyer la cause pour qu'elle prenne une nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).” Con sentenza 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015 il Tribunale federale ha ribadito, al consid. 4.1. che l’esame medico-teorico costituisce unicamente una prima tappa, giacché la legge non permette all’assicuratore di ridurre le sue prestazioni in una prospettiva unicamente teorica che nella realtà dei fatti non è realizzabile. Al contrario, il Giudice deve procedere ad un esame concreto della situazione. Deve stabilire se, tenuto conto dell’età dell’assicurato e dello stato del mercato del lavoro quali sono le reali possibilità di trovare un impiego tenendo conto delle limitazioni funzionali dell’assicurato. Deve inoltre esaminare, tenendo conto della formazione, dell’esperienza e dell’età dell’assicurato se tale cambiamento può essere realmente esatto dalla persona assicurata (il TF ha rinviato a: DTF 133 III 527, consid. 3.2.1, sentenza 4A_529/2012 del 31 gennaio 2013, consid. 23; Brehm, Berner Kommentar, 4a edizione, 2013, n° 51 ad art. 44 CO). Conformemente all’art. 8 CC, incombe all’assicuratore, che non intende indennizzare la totalità del danno subito dall’assicurato provare che quest’ultimo ha violato il suo obbligo di ridurre il danno. A questo scopo, deve dimostrare che le misure tendenti a diminuire il danno che non sono state prese dall’assicurato, potevano ragionevolmente esserle richieste. L’assicuratore deve allegare i fatti propri a dimostrare la violazione dell’obbligo di ridurre il danno. Nel caso giudicato dal Tribunale federale (ossia la STF 4A_574/2014 del 15 gennaio 2015), l’istanza precedente aveva costatato che l’assicuratore si era fondato esclusivamente sull’apprezzamento medico-teorico e non aveva dato alcuna indicazione circa le concrete possibilità per l’assicurato di poter esercitare un’attività adatta al suo stato di salute, circa l’attività esigibile e circa il reddito realizzabile. Ciò impedisce all’assicuratore, in sede di ricorso al TF, di prevalersi dell’art. 61 cpv. 2 LCA (sentenza citata, consid. 4.2). L’Alta Corte, al consid. 4.2, ha comunque confermato la motivazione del Tribunale cantonale secondo cui l’assicurato non aveva delle possibilità reali di trovare un’attività adatta. La probabilità per un meccanico di 62 anni, affetto nella sua salute fisica, di trovare un impiego regolare in un’attività molto differente da quella esercitata fino ad allora e per la quale non aveva alcuna formazione particolare, apparivano oggettivamente assai ridotte. Quanto alla circostanza che l’assicurato esercitava attività giudiziarie (Presidente del “Tribunal des prud’hommes”) e politiche (parlamentare comunale), secondo il Tribunale federale esse mostrano che l’interessato è in grado di compiere attività non manuali, perlomeno occasionalmente, ma da tale circostanza, non è possibile dedurre alcunché circa le possibilità di trovare un impiego regolare. Il TF ha pure escluso una frode dell’assicurato ai sensi dell’art. 40 LCA per non avere comunicato all’assicuratore di essere attivo in un’autorità giudiziaria e quale politico, poiché, come visto, tali attività non erano determinanti per giudicare circa le sue possibilità di trovare un impiego regolare in un’attività adatta al suo stato di salute (consid. 5 della citata sentenza). In una sentenza 4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 al consid. 2.3 il Tribunale federale ha ribadito l’obbligo di ridurre il danno ai sensi dell’art. 61 LCA, che vale non solo in caso di assicurazione di danno ma anche se si tratta di un’assicurazione di somma ed ha nuovamente rammentato che occorre far riferimento alla situazione concreta. Al consid. 2.4 il Tribunale federale ha affermato che nel caso di specie l’istanza precedente ha agito conformemente alla giurisprudenza, tenendo conto dell’età dell’assicurato, della sua formazione, delle precedenti attività. Inoltre ha valutato le limitazioni funzionali, nella misura in cui ha preso in considerazione il fattore “tempo di lavoro parziale” e il reddito in attività leggere e confacenti al suo stato di salute ed ha rettamente ridotto del 15% il reddito da invalido (“[…] Diese Vorgaben hat die Vorinstanz bundesrechtskonform umgesetzt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sie sowohl dessen Alter wie auch seine Ausbildung und seine früheren Tätigkeiten berücksichtigt. Sie hat weiter seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung Rechnung getragen, indem sie einerseits den "Teilzeitfaktor" einbezogen und andererseits auf den standardisierten Durchschnittslohn für bloss einfache und repetitive Tätigkeiten abgestellt hat. Entsprechend hat sie aufgrund der lohnmindernden Faktoren einen Abzug von 15 % vorgenommen […]” ). L’istanza precedente ha pertanto esaminato la situazione concreta e non unicamente quella teorica. La censura del ricorrente secondo cui il Tribunale cantonale non ha esaminato il mercato del lavoro concreto è pertanto stata respinta (“[…] Die Vorinstanz hat damit die konkrete Situation gewürdigt und nicht bloss auf theoretische, statistische Werte abgestellt. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht auf den ihm konkret offen stehenden Arbeitsmarkt abgestellt, ist unbegründet ”). 2.11. Nel caso di specie, l’assicurato è completamente inabile al lavoro dal 15 settembre 2020, mentre da inizio dicembre 2020 può svolgere un’attività lucrativa confacente al suo stato di salute. In data 7 gennaio 2021 l’assicuratore ha imposto all’attore un termine di tre mesi per cambiare attività. Per stabilire il lasso di tempo da assegnare al ricorrente per cambiare professione ed adattarsi al suo nuovo stato di salute, occorre far capo a numerosi parametri, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta (cfr. consid. 2.8). In concreto l’insorgente è nato il 17 agosto 1971, dopo aver svolto per 12 anni l’attività di scalpellino in __________, dal 2000 è attivo come muratore e dal 1° giugno 2005 lavora presso l’attuale datore di lavoro, per 45 ore a settimana. L’interessato, che nel marzo 2021 aveva 49 anni, ha svolto per oltre 32 anni, ossia un periodo estremamente lungo, delle attività pesanti dal lato fisico, per le quali è ormai completamente inabile al lavoro. Dal referto del dr. med. __________ emerge inoltre che la nuova attività adatta al suo stato di salute, non permette di sollevare pesi oltre i 10 kg fino all’altezza dei fianchi e solo di rado pesi dai 5 ai 10 kg. Sopra l’altezza del petto può talvolta sollevare pesi fino a 2 kg e di rado tra 2 e 5 kg. Egli può di rado effettuare lavori sopra la testa, mai effettuare la rotazione del tronco, può talvolta assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione in piedi ed inclinata in avanti e di rado la posizione accovacciata. Egli deve poter alternare le posizioni al bisogno e di rado può camminare per lunghi tragitti, su terreno accidentato o salire su scale a pioli. L’interessato, alla luce della sua età, del lungo tempo trascorso ad esercitare la medesima attività pesante, delle importanti limitazioni funzionali e dell’attuale situazione del mercato del lavoro, reso complesso dalla pandemia in corso, risulta difficilmente collocabile in tempi brevi. A questo proposito va rammentato che nell’ambito delle indennità per perdita di guadagno in caso di malattia, per stabilire se la persona assicurata è in grado di reintegrarsi nel mondo del lavoro, va fatto riferimento alla possibilità concreta di trovare una nuova attività (cfr. Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 533, pag. 169, con riferimento alla sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.4 in ambito di assicurazione malattia per la perdita di guadagno retta dalla LCA). Ne segue che il termine di 3 mesi assegnato dall’assicuratore è troppo breve per adattarsi ad una nuova professione. All’interessato devono pertanto essere concessi 5 mesi, ossia fino al 7 giugno 2021 (cfr. anche la sentenza 4A_111/2010 del 12 luglio 2010 consid. 3.2 dove, in ambito di diritto privato [LCA], il Tribunale federale ha stabilito che il Tribunale cantonale non aveva abusato del suo potere di apprezzamento nell’assegnare ad un assicurato che doveva trovare lavoro nella medesima attività [e dunque senza bisogno di alcun adattamento] un termine di 5 mesi). Circa la professione concretamente esercitabile, l’assicuratore ha citato quella di controllo nel settore industriale, lavori in magazzino, lavori di gestione o operaio generico, con i limiti sopra citati. Anche il dr. med. __________, FMH medicina interna e reumatologia, ha indicato quali attività esigibili, con le limitazioni ivi indicate, i lavori in magazzino, i lavori di controllo e i lavori di gestione (doc. 18, pag. 5). Questo Tribunale, alla luce delle limitazioni di cui è affetto l’attore, descritte nel referto peritale e simili a quelle poste dal dr. med. __________ (cfr. anche perizia [doc. XI] pag. 15: “ Questi limiti funzionali e di carico risultano simili a quelli profilati dallo specialista in reumatologia Dr. __________ di __________ l’1.12.2000 ”), della sua età e dell’attuale mercato del lavoro, rileva che l’interessato effettivamente potrebbe svolgere le attività descritte dal medico incaricato dall’assicuratore. Tali attività corrispondono a quanto previsto dalla tabella TA1 tirage_skill_level per un ' attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr. anche sentenza 4A_495/2016 del 5 gennaio 2017 ). D all ' inchiesta svizzera sulla struttura dei salari 2018 ( cfr., a proposito del 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica, più precisamente dalla tabella TA1 2018 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2018; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178 ), emerge che il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dagli uomini per un ' attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr. sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, consid. 2.5.7 ) di 40 ore settimanali nel settore privato (circa la rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato , cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.), corrisponde ad un importo di Fr. 65’004.- (Fr. 5 '417 X 12 mesi). Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2018 (cfr. per questo aspetto, STF I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: “ Durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique ”), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 67'766.67 (fr. 65’004 : 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a). Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato al 2019 , con orario di lavoro costante, si ottiene un salario di fr. 68’367.56 (fr. 67'766.67 : 101.5 x 102.4; cfr. Tabella T1.1.15, Indice dei salari nominali, Uomini, 2015-2019, pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2). Aggiornando questo dato al 2020 si ottiene un reddito da invalido di fr. 69'256 (+ 1.3%: nel 2020, valore incerto causa pandemia; nessun dato per 2021; cfr. la stima trimestrale in bfs.admin]). S econdo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc). In concreto l’assicuratore ha applicato una riduzione del 15% da cui non vi è motivo di scostarsi, essendo conforme alla giurisprudenza. Raffrontando il reddito da valido di fr. 71'721, con quello da invalido di fr. 69'256 , ridotto del 15% a fr. 58'867.60, si ottiene un grado d’incapacità di guadagno del 18%, inferiore al 25% previsto dalle CGA (cfr. art. __________ CGA) per continuare il versamento delle prestazioni oltre il termine di adeguamento di 5 mesi. 2.12. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta, nel senso che l’assicuratore va condannato a versare indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021. 2.13. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono ripetibili, non essendo l’assicurato, parzialmente vincente in causa, rappresentato. 2.14. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte ha affermato che: " (…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).” Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.
Dispositiv
- dichiara e pronuncia 1.La petizione èparzialmenteaccoltaai sensi dei considerandi. § CV 1 è condannata a versare a AT 1 indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021. Per il resto la petizione è respinta. 2.Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta. Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni Il presidente Il segretario di Camera Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Raccomandata
Incarto n.36.2021.7
cs
Lugano
10 maggio 2021
In nomedella Repubblica e CantoneTicino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sulla petizione del 2 febbraio 2021 di
AT 1
contro
CV 1
in materia di assicurazione contro le malattie
ritenuto,in fatto
in diritto
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo2007, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid.3.1.1; cfr. ancheIvano Ranzanici, Les effets de lincapacité de travailler pour cause dune maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail:Liber Amicorumpour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza cfr.Adrian Von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.; cfr. anche DTF 141 III 112 consid.4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
Nel caso evaso dallAlta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di unassicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente linteressato, non ritenendo infine unincapacità lavorativa. Lassicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dellassicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui lUfficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dellassicurato, si sono basati sulla perizia di parte dellassicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che lassicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dallassicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). Lassicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dallassicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è fondato lassicuratore malattia nellassicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, lAlta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga nellambito di una perizia di parte a domanda dellassicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, lart. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a uninterpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui allart. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dellart. 168 cpv. 1 lett. b e dellart. 177 segg. CPC. Unaltra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dellart. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dellart. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid.2.5.3: [ ]Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta lart. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dallassicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato lart. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dellinteressato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dellassicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati allautorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.4. Con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica.
Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti. Cfr. anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.
Per una disamina delle sentenze cfr. STCA 36.2020.2 del 9 novembre 2020, consid. 2.5.3.
2.5.In caso di perizia giudiziaria, il giudice - di regola - non si scosta, senza motivi imperativi dalle conclusioni del perito medico, il cui ruolo consiste, appunto, nella messa a disposizione della giustizia della propria scienza medica per fornire un'interpretazione scientifica dei fatti considerati (DTF 135 V 465consid. 4.4 e il riferimento).
"Lassicurato dopo aver lavorato per 12 anni come scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo come muratore e dall1.6.2005 è muratore presso lattuale datore di lavoro, la ditta __________ di __________, e durante 45 ore alla settimana, equivalenti ad un grado doccupazione del 100%, con subentrare dellincapacità lavorativa il 15.9.2020, tuttora in vigore; la professione di muratore abitualmente viene quasi esclusivamente svolta in piedi, spesso in posizioni coatte, inginocchiate, accovacciate, con necessità di anteflessione e torsione del tronco, con braccia vicine e distanti dallo stesso, frequentemente portanti carichi superanti 10 kg; mettendo a confronto tale mansionario lavorativo con le risorse fisiche presenti utilizzabili, si evince che lultima attività lavorativa non può essere considerata adatta allo stato di salute e quindi è in grado di portare a frequenti esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come descritti sia dai medici coinvolti nelle cure dellassicurato, sia dal consulente in reumatologia intervenuto come medico fiduciario Dr. __________ di __________; il proseguimento di unattività con mansionario non esigibile, porterebbe molto probabilmente, a breve termine, ad un peggioramento dello stato di salute dellassicurato, con conseguenti periodi dinabilità lavorativa prolungati ed eventualmente definitivi; analogamente a quanto espresso dal Dr. __________, specialista in reumatologia di __________, l1.12.2020, ritengo che lultima attività lavorativa di muratore non può dunque essere più svolta dallassicurato che permane, per lultima attività, inabile al lavoro al 100% dal 15.9.2020, in via definitiva.
"Il signor AT 1 presenta le risorse fisiche rispettivamente i limiti funzionali e di carico seguenti: egli può molto spesso sollevare e portare pesi fino a 5 kg fino allaltezza dei fianchi, di rado pesi tra 5-10 kg fino allaltezza dei fianchi, mai pesi oltrepassanti 10 kg fino allaltezza dei fianchi; lassicurato può talvolta sollevare pesi fino a 2 kg sopra laltezza del petto, di rado pesi tra 2-5 kg sopra laltezza del petto, mai pesi oltrepassanti 5 kg sopra laltezza del petto. Lassicurato può molto spesso maneggiare attrezzi di precisione, molto spesso maneggiare attrezzi molto leggeri, molto spesso maneggiare attrezzi leggeri, talvolta maneggiare attrezzi di media entità, mai maneggiare attrezzi pesanti. La rotazione manuale è normale. Lassicurato può di rado effettuare lavori al di sopra della testa, mai effettuare la rotazione del tronco, può talvolta assumere la posizione seduta ed inclinata in avanti, di rado la posizione in piedi ed inclinata in avanti, può spesso assumere la posizione inginocchiata, molto spesso effettuare la flessione delle ginocchia, di rado assumere la posizione accovacciata. Lassicurato può assumere talvolta la posizione seduta di lunga durata, talvolta la posizione in piedi di lunga durata, dovendo tuttavia avere la possibilità di alternare le posizioni corporee al bisogno. Lassicurato può molto spesso camminare fino a 50 metri, molto spesso oltre 50 metri, di rado camminare per lunghi tragitti, come pure di rado camminare su terreno accidentato, può spesso salire le scale, di rado salire su scale a pioli.
In un lavoro adatto allo stato di salute, tenente dunque pienamente conto delle risorse fisiche sopraprofilate, lassicurato va considerato abile al lavoro sullarco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, con rendimento massimo del 100% a partire dal 2.12.2020. (doc. XI)
Il referto del 5 aprile 2021 (doc. XI), privo di contraddizioni, presenta tutti i requisiti posti dalla giurisprudenza affinché possa essere riconosciuto, a un apprezzamento medico, piena forza probante: lo specialista ha espresso la sua valutazione in modo chiaro e motivato, dopo aver proceduto ad un esame approfondito del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009, consid. 10.2).
Il perito si è infatti espresso sulle patologie lamentate dallassicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dellattore sulla base delle indicazioni fornite e della visita effettuata il 1° aprile 2021.
Il dr. med. __________, esperto nellambito qui in discussione, ha minuziosamente esaminato il caso di specie, rispondendo a tutte le domande poste dal Tribunale, i cui temi sono stati concordati con le parti in occasione delludienza del 12 marzo 2021 ed ha preso in considerazione tutta la documentazione prodotta.
Lo specialista ha rilevato chelattoredopo aver lavorato per 12 anni come scalpellino in __________, a partire dal 2000 è stato attivo come muratore e dal 1° giugno 2005 è muratore presso lattuale datore di lavoro, con subentrata incapacità lavorativa il 15 settembre 2020 e contratto tuttora in vigore; la professione di muratore abitualmente viene quasi esclusivamente svolta in piedi, spesso in posizioni coatte, inginocchiate, accovacciate, con necessità di anteflessione e torsione del tronco, con braccia vicine e distanti dallo stesso, frequentemente portanti carichi superanti 10 kg. Mettendo a confronto tale mansionario lavorativo con le risorse fisiche presenti utilizzabili, lo specialista ha stabilito che lultima attività lavorativa non può essere considerata adatta allo stato di salute poiché è tale da condurre a frequenti esacerbazioni con blocchi iperalgici lombari, come descritti sia dai medici coinvolti nelle cure dellassicurato, sia dal medico incaricato dallassicuratore, Dr. med. __________. Per il perito il proseguimento di unattività con mansionario non esigibile porterebbe molto probabilmente, a breve termine, ad un peggioramento dello stato di salute dellassicurato, con conseguenti periodi dinabilità lavorativa prolungati ed eventualmente definitivi.
Lo specialista ha quindi ritenuto, analogamente a quanto accertato dal Dr. med. __________, specialista in reumatologia, in data 1° dicembre 2020, che lultima attività lavorativa di muratore non può più essere svolta dallassicurato, il quale, dal 15 settembre 2020 è, per tale attività, inabile al lavoro al 100% in via definitiva. Per contro, in unattività adatta e confacente al suo stato di salute, con le limitazioni descritte nella perizia, lattore è abile al lavoro al 100% dal 2 dicembre 2020.
Le parti non hanno prodotto atti medici successivi alla perizia che mettono in dubbio le conclusioni del dr. med. __________ e che sono in grado di sovvertirne le conclusioni.
Va ora esaminato quali sono le conseguenze di tale conclusione.
Lassicuratore ha infatti chiesto allattore, in data 7 gennaio 2021, di cambiare attività entro il 7 aprile 2021 (doc. A).
2.8.In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa vige il principio secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute (art. 61 LCA).
A norma dellart. 61 LCA:
"In caso di sinistro, lavente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Con sentenza 5C.176/1998, del 23 ottobre 1998, al consid. 2c, lAlta Corte ha affermato:
"( ) L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata daMaurer(Schweizerisches Privatversiche- rungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione. (...)."
In concreto, lart. __________ CGA prevede il medesimo concetto.
Per cui, in caso dincapacità lavorativa durevole nellambito dellattività abituale, in ossequio allobbligo di ridurre il danno, lassicurato è tenuto a cambiare professione (cfr. DTF 114 V 283). Per quanto concerne la determinazione del termine che può essere assegnato allattore per procedere al cambiamento di professione nellambito delle assicurazioni sociali lallora Tribunale delle assicurazioni (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss). In questo contesto, è opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non è scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987
p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata inRAMI 2000 KV 112, pag. 122 seg., il TF ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI. La giurisprudenza è stata confermata con sentenza K 64/05 del 29 giugno 2006.
Il Tribunale federale ha applicato la medesima giurisprudenza alle assicurazioni complementari contro le malattie rette dal dritto privato (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.2; DTF 133 III 527, consid. 3.2.1; sentenza 4A_304/2012 del 14 novembre 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 799; cfr. anche sentenza 5C.74/2002 del 7 maggio 2002).
Il citato termine non serve solo per la riformazione professionale, ma anche in generale, per ladattamento alla nuova situazione valetudinaria e per cercare un nuovo posto di lavoro, per cui il Tribunale federale ha già ammesso un termine di 5 mesi per trovare un lavoro nella medesima attività svolta finora (cfr. sentenza 4A_73/2019 del 29 luglio 2019, consid. 3.3.3: Denn die zu gewährende Übergangsfrist dient nicht nur der Umschulung, sondern vielmehr generell der Anpassung und Stellensuche (BGE 133 III 527 E. 3.2.1 S. 531; 114 V 281 E. 5b. S. 289 f.; vgl. insb. auch zit. Urteil 4A_111/2010 E. 3.2, wo eine Übergangsfrist von 5 Monaten als angemessen betrachtet wurde, obwohl der Versicherte bloss eine neue (Teilzeit-) Stelle im angestammten Beruf suchen musste). Aus dem Zweck der Übergangsfrist folgt, dass während dieser Frist Taggelder weiterhin gemäss der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf zu leisten sind (vgl. Urteil 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; HÄBERLI/HUSMANN, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S. 173 Rz. 546)).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito lAlta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta, ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
2.9.Va ancora rammentato che secondo la dottrina unincapacità di lavoro di lunga durata, di regola, va ritenuta se supera i 6 mesi (cfr. in ambito di LCA:Häberli/Husmann, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, n. 519, pag. 166-167; in ambito di assicurazioni sociali:Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 4a edizione, 2020, n. 98 e seguenti ad art. 6, pag. 180 e seguenti).
2.10.Infine, la medesima dottrina(Häberli Ch. / Husmann D., Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrechtliche Aspekte, Berna 2015, pag. 169 e seguenti) rammenta che, differentemente da quanto accade nellassicurazione invalidità, nellambito delle indennità giornaliere per perdita di guadagno in caso di malattia, non si fa riferimento al teorico mercato equilibrato del lavoro. Non è sufficiente che unattività adatta è, dal punto di vista medico, teoricamente esigibile; la persona assicurata deve avere la concreta possibilità di esercitare lattività leggera ed adatta al suo stato di salute nel reale mercato del lavoro. Un determinato posto di lavoro non deve esistere solo teoricamente, bensì anche concretamente. Considerato che le indennità giornaliere per malattia, a differenza della rendita AI, non costituiscono una prestazione a lungo termine, può essere fatto riferimento solo al mercato del lavoro concreto (Anders als in der IV wird im Krankentaggeld-Bereich nicht auf den ausgeglichenen Arbeitsmarkt abgestellt, was sich schon aus dem Wortlaut von Art. 6 ATSG (Arbeitsunfähigkeit) gegenüber Art. 7 ATSG (Erwerbsunfähigkeit) ergibt. Es genügt nicht, dass eine angepasste Tätigkeit bloss medizinisch-theoretisch möglich ist; der Versicherte muss vielmehr eine reale Chance haben, die Verweisungstätigkeit bei gegebener Arbeitsmarktsituation real ausüben zu können. Eine entsprechende Stelle darf also nicht nur theoretisch und statistisch vorhanden sein, sondern muss tatsächlich existieren; die versicherte Person muss ihre Restarbeitsfähigkeit in einer solchen Stelle sofort realisieren können. Da Krankentaggelder anders als Invaliditätsrenten keine Langzeitleistungen darstellen, ist allein die Bezugnahme auf den konkreten Arbeitsmarkt sachgerecht).
Inoltre, secondo la dottrina, dal principio dellequivalenza valido nellambito della LCA deriva un giudizio differente dellesigibilità del cambio di attività rispetto allAI. Nel primo caso viene infatti assicurato un salario determinato per il quale viene pagato un premio calcolato in funzione dellindennità che le parti hanno concordato di versare. Lobbligo di cambiare attività, derivante dallobbligo di ridurre il danno, comporta di regola una riduzione unilaterale della prestazione assicurativa prevista in cambio del premio pagato dalla persona assicurata. Ciò è in contraddizione con il principio dellequivalenza (Ebenso ist zu beachten, dass für die Zumutbarkeit in der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich ein anderer, für die Versicherer strengerer Massstab als in der Invalidenversicherung gilt. Dies ergibt sich aus dem Äquivalenz-(VVG) bzw. Gegenseitigkeitsprinzip (KVG). Die Versicherten versichern einen bestimmten Lohn bzw. danach bemessene Taggelder und bezahlen dafür die entsprechenden Prämien. Der mit der Schadenminderung geforderte Berufswechsel führt meistens zu einer einseitigen Herabsetzung der geschuldeten Versicherungsleistungen zugunsten des Taggeldversicherers, was letztlich dem Äquivalenz- bzw. Gegenseitigkeitsprinzip zuwiderläuft. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung beider Bejahung der Zumutbarkeit eines Berufswechsels angezeigt).
2.11. Nel caso di specie, lassicurato è completamente inabile al lavoro dal 15 settembre 2020, mentre da inizio dicembre 2020 può svolgere unattività lucrativa confacente al suo stato di salute. In data 7 gennaio 2021 lassicuratore ha imposto allattore un termine di tre mesi per cambiare attività.
Perstabilire il lasso di tempo da assegnare al ricorrente per cambiare professione ed adattarsi al suo nuovo stato di salute, occorre far capo a numerosi parametri, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta (cfr. consid. 2.8).
Questo Tribunale, alla luce delle limitazioni di cui è affetto lattore, descritte nel referto peritale e simili a quelle poste dal dr. med. __________ (cfr. anche perizia [doc. XI] pag. 15: Questi limiti funzionali e di carico risultano simili a quelli profilati dallo specialista in reumatologia Dr. __________ di __________ l1.12.2000), della sua età e dellattuale mercato del lavoro, rileva che linteressato effettivamente potrebbe svolgere le attività descritte dal medico incaricato dallassicuratore.
Tali attività corrispondonoa quanto previsto dalla tabella TA1 tirage_skill_level per un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr. anche sentenza4A_495/2016 del 5 gennaio 2017).
Dall'inchiesta svizzera sulla struttura dei salari2018(cfr., a proposito del 2012, la sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, in particolare consid. 2.5.7), edita dall'Ufficio federale di statistica,più precisamente dalla tabella TA1 2018 tirage_skill_level (NOGA08, RSS 2018; salario mensile lordo [valore centrale] secondo il ramo economico, il livello di competenze e il sesso; cfr., per il 2012, lasentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178), emerge che il salario lordo mediamente percepito in quell'anno dagliuominiper un'attività semplice di tipo fisico o manuale (ossia il livello 1 di competenze; cfr.sentenza 9C_632/2015 del 4 aprile 2016 pubblicata in DTF 142 V 178, consid. 2.5.7) di 40 ore settimanali nelsettore privato(circala rilevanza delle condizioni salariali nelsettore privato, cfr. RAMI 2001 U 439 pag. 347 segg. e SVR 2002 UV 15 pag. 47 segg.),corrisponde ad un importo di Fr. 65004.- (Fr. 5'417 X 12 mesi).
Questi dati si riferiscono, però, ad un tempo lavorativo di 40 ore alla settimana. Riportando queste cifre su un orario medio di lavoro settimanale nelle aziende di 41,7 ore computabili nel 2018 (cfr. per questo aspetto, STF I 203/03 del 21 luglio 2003, consid. 4.4; vedi anche sentenza U 8/07 del 20 febbraio 2008 e la tabella: Durée normale du travail dans les entreprises selon la division économique), il salario lordo medio ipotetico nazionale da invalido per un uomo ammonta a fr. 67'766.67 (fr.65004: 40 x 41,7), ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa (STF U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Adattando all'evoluzione dei salari nominali questo dato al2019, con orario di lavoro costante, si ottiene un salario di fr. 68367.56 (fr. 67'766.67 : 101.5 x 102.4; cfr. Tabella T1.1.15, Indice dei salari nominali, Uomini, 2015-2019, pubblicata dall'Ufficio federale di statistica; cfr. la sentenza 8C_671/2013 del 20 febbraio 2014, consid. 4.2).
Aggiornando questo dato al 2020 si ottiene un reddito da invalido di fr. 69'256 (+ 1.3%:nel 2020, valore incerto causa pandemia; nessun dato per 2021; cfr. la stima trimestrale in bfs.admin]).
Secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
LAlta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può, senza valido motivo, sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In concreto lassicuratore ha applicato una riduzione del 15% da cui non vi è motivo di scostarsi, essendo conforme alla giurisprudenza.
Raffrontando il reddito da valido di fr. 71'721, con quello da invalido di fr.69'256, ridotto del 15% a fr. 58'867.60, si ottiene un grado dincapacità di guadagno del 18%, inferiore al 25% previsto dalle CGA (cfr. art. __________ CGA) per continuare il versamento delle prestazioni oltre il termine di adeguamento di 5 mesi.
2.12. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione va parzialmente accolta, nel senso che lassicuratore va condannato a versare indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021.
2.13. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC) e non si concedono ripetibili, non essendo lassicurato, parzialmente vincente in causa, rappresentato.
2.14. Per quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, lAlta Corte ha affermato che:
"( ) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari allassicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dellattore.
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
1.La petizione èparzialmenteaccoltaai sensi dei considerandi.
§ CV 1 è condannata a versare a AT 1 indennità giornaliere al 100% fino al 7 giugno 2021. Per il resto la petizione è respinta.
2.Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.
Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario di Camera
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti