Erwägungen (1 Absätze)
E. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo dattività abituale. In caso dincapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in unaltra professione o campo dattività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto lassicurato alle cure e alle misure dintegrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di unincapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste unincapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.2. Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:
"1Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
Lart. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
2.3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagnosi distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativaresiduain un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio - già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V 233 consid.3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
A questo proposito va rammentato che per lart. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se lassicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento dintegrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti dintegrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute.
Nel referto del 28 giugno 2018 di 13 pagine, facente seguito alla visita del giorno prima, lo specialista, poste le diagnosi reumatologiche con conseguenza sulla capacità lavorativa di periartropatia omeroscapolare residua a sinistra su lateral down slope dellacromen e artrosi acromeoclaveare iniziale, sindrome cervicolombovertebrale ricorrente in probabili alterazioni degenerative al rachide cervicale e lombare e lieve instabilità multidirezionale del ginocchio sinistro in lesione meniscale e del legamento crociato a sinistra, anamnestica, riassunti gli atti, descritta lanamnesi personale, i dati soggettivi, lanamnesi sociale e sistemica, i dati oggettivi, il sistema nervoso cursorio e la valutazione e prognosi, ha concluso affermando:
Il 3 ottobre 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha scritto al perito (doc. 8), rilevando che dalla lettura del mansionario compilato dal medesimo assicurato emerge che lattività di intensità medio/pesante con spostamento di carichi da 10 a 50 kg concerne il 40% del tempo di lavoro, eseguire lavori amministrativi il 10%, il contatto diretto con i clienti il 25%, il contatto telefonico con i clienti il 25% e che nella perizia sono stati posti quali limiti funzionali quelli di mai sollevare pesi oltre 20 kg, di mai maneggiare attrezzi molto pesanti e di raramente salire su scale a pioli. Il dr. med. __________ ha affermato:
L8 ottobre 2018 il dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, ha affermato:
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
2.6. Nella concreta evenienza, attentamente vagliato linsieme della documentazione medica agli atti, questo Tribunale deve innanzitutto concludere che alla perizia del 28 giugno 2018 del dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, va attribuita piena forza probante.
Il referto è dettagliato, approfondito e rispecchia i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando precedente. Il perito si è espresso su tutte le patologie lamentate dallassicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dellinsorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita del 27 giugno 2018.
Il dr. med. __________, come del resto afferma lo stesso assicurato in sede ricorsuale (doc. I), ha pure preso in considerazione linfiltrazione subita dal ricorrente il 1° giugno 2018 (doc. 7, pag. 4: [ ] successivamente, ad inizio giugno 2018, è stato sottoposto ad infiltrazione presso listituto radiologico la __________ a __________; rammenta che durante la prima settimana dopo il gesto, i sintomi non erano migliorati ma poi sono progressivamente diminuiti [ ] e pag. 7: [ ] da allora avrebbe sempre avuto problemi e dolori alla spalla sinistra, di intensità variabile, riesacerbati di recente, non chiaramente miglioranti allassunzione di antireumatici non steroidali, per cui, ad inizio giugno 2018, il medico ha richiesto uninfiltrazione alla spalla sinistra, alla quale i dolori sono progressivamente diminuiti [ ]), la cui esecuzione è stata attestata sia dal dr. med. __________, FMH radiologia (doc. C), sia dal curante, dr. med. __________ (doc. 6) e non può di conseguenza essere messa in dubbio, contrariamente a quanto sostiene lassicuratore.
Non vi è pertanto alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni del perito, atteso inoltre che linsorgente non ha prodotto alcun atto medico motivato atto a sovvertire le valutazioni dello specialista.
Lassicuratore non ha tuttavia tratto le corrette conclusioni dal referto del 28 giugno 2018.
Per quanto concerne lattività svolta dal ricorrente, il dr. med. __________ ha rilevato che linsorgente è di professione muratore, titolare di una ditta con 5 collaboratori, muratori e manovali e che stando al formulario descrizione dellattività con sforzi sul posto di lavoro compilato il 29.5.2018, lattività prevedeva, nella misura dell80%, le mansioni tipiche del muratore, con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg, spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg,lattività implicava molto spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso mansioni svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa, spesso lassicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i rimanenti 20%, lassicurato svolgeva mansioni gestionali (doc. 7).
La descrizione è conforme a quella prodotta dallassicuratore e sottoscritta dal medesimo insorgente in data 29 maggio 2018 (doc. 13).
Sulla base di questa descrizione il perito ha concluso che mettendo a confronto i limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince che lultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo stato di salute dellassicurato, per cui è in grado di portare ad un quadro algico recidivante, con periodi dinabilità lavorativa intermittenti; di conseguenza lassicurato, qualora non fosse in grado di riprendere, rispettivamente mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel mansionario tipico del muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico menzionati sopra (sottolineatura del redattore; cfr. anche risposta 5a: [ ] Il mansionario tipico del muratore non tiene in gran parte conto dei limiti funzionali e di carico presentati dallassicurato, per cui, qualora non potesse riprendere da subito la sua attività lavorativa in misura totale (100%), andrà avviato verso unaltra attività professionale tenente conto di tutti i limiti funzionali e di carico profilati).
In altre parole il dr. med. __________ ritiene in sostanza che lattività di muratore, per il ricorrente, al momento della valutazione peritale, non era (più) adeguata e dunque comportava una completa incapacità lavorativa.
Ciò del resto non è contestato dallassicuratore, il quale tuttavia giunge ad una conclusione differente sulla base dellinterpretazione data dal medico fiduciario, dr. med. __________, alle risposte contenute nella descrizione dellattività lavorativa del 29 maggio 2018. Il medico, interpellando il perito in data 3 ottobre 2018, ha infatti sostenuto che il 40% del tempo di lavoro sarebbe impiegato per lattività di intensità medio/pesante con spostamenti di carichi da 10 a 50 kg, mentre il restante 60% concernerebbe attività amministrative (10% lavori prettamente amministrativi, 25% contatti diretti con i clienti e 25% contatti telefonici con i clienti; cfr. doc. 8).
Sulla base di questa descrizione il dr. med. __________ ha suggerito al dr. med. __________ che linsorgente sarebbe incapace al lavoro al 20% (doc. 8: Vista la peculiarità del mansionario, che non è quello classico di un muratore/manovale, bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile perciò con la possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle attività più pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa attorno all80%?). Il perito, preso atto della diversa descrizione del lavoro esercitato dallinsorgente (doc. 9: [ ] mi comunica che lassicurato non ha un mansionario classico di muratore/manovale []), si è allineato alla valutazione proposta dal medico fiduciario ed ha ritenuto giustificata una capacità lavorativa sullarco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, ma con una diminuzione del rendimento del 20% (doc. 9).
Sennonché quanto indicato dal medico fiduciario nello scritto 3 ottobre 2018 (doc. 8), non corrisponde al contenuto della descrizione dellattività con sforzi sul posto di lavoro del 29 maggio 2018 che invece era stata correttamente riportata nella perizia del dr. med. __________.
Si tratta di unestrapolazione arbitraria effettuata dal medico fiduciario.
Dal citato formulario, allegato al rapporto dellispettore sinistri del 29 maggio 2018 (doc. 10), emerge che il ricorrente è titolare della ditta edile per la quale lavora al 100%, dove svolge mansioni dirigenziali, con alle dipendenze 5 collaboratori. Egli esercita unattività di muratore nella misura dell80% e di gestione per il restante 20% (cfr. doc. 13).
Nel questionario sono state formulate alcune domande dove era necessario apporre le crocette alle risposte corrispondenti allattività effettivamente svolta.
Dalle risposte fornite dallinteressato si evince che spesso, ossia dal 34 al 66% del tempo (da 3 a 5 ore e ½), sollevava e portava pesi fino a 10kg, spesso, nella medesima percentuale, sollevava e portava pesi fino a 25 kg, e, spesso, sempre tra il 34 ed il 66%, sollevava e portava pesi fino a 50kg. Per contro i lavori amministrativi concernevano dall1 al 5% (raramente) dellattività, il contatto personale con i clienti dal 6 al 33% (a volte) e il contatto telefonico con i clienti anchesso dal 6 al 33% (a volte).
Dal modulo emerge che linteressato spesso doveva camminare, spesso doveva eseguire movimenti di sollevamento e trasporto ripetitivo, spesso movimenti a strattoni e sollevamento, mai stava seduto, molto spesso in piedi, spesso eseguiva attività prevalentemente camminando, spesso attività svolte sempre stando piegato, spesso lavorando con le mani sopra la testa, a volte lavorando in posizione allungata, molto spesso svolgeva attività varie in posizioni diverse, spesso in posizione accovacciata, spesso inginocchiata, spesso eseguiva movimenti ripetitivi delle articolazioni, dei legamenti e dei muscoli, spesso saliva su scale e armature (doc. 13).
Il medico fiduciario, dr. med. __________, e lassicuratore, non hanno messo in discussione quanto contenuto nel formulario, ma hanno dato uninterpretazione che non è conforme alle risposte fornite dallinsorgente, formulando ipotesi che non trovano conferma negli atti.
In base a quanto indicato non si giunge certo alla conclusione secondo la quale il 60% dellattività svolta sarebbe di carattere amministrativo. Neppure è possibile concludere che del restante 40%, nella misura del 20% linteressato svolge attività che implicano la necessità di sollevare pesi superiori ai 20 kg (presa di posizione del dr. med. __________ del 3 ottobre 2018, doc. 8: [ ]Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nellattività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo[ ]).
Si tratta di una valutazione prettamente personale del medico fiduciario che non poggia su alcun elemento oggettivo.
Lulteriore documentazione agli atti, e meglio la descrizione del percorso professionale del ricorrente, conferma semmai che linsorgente svolge prevalentemente lattività di muratore.
Dallanamnesi sociale della perizia del 28 giugno 2018 risulta che linteressato si è trasferito in Svizzera nel 1992 dove ha conseguito il diploma federale come muratore attorno allanno 2000. In seguito ha seguito una formazione, durata un anno, come caposquadra e poi, di due anni, come capomastro. Inizialmente ha lavorato come capocantiere dipendente e dal 2012 si è messo in proprio gestendo cantieri (faccio un po di tutto; doc. 13, pag. 4).
Il 29 maggio 2018 un ispettore dei sinistri dellassicuratore ha redatto un rapporto dopo aver avuto un colloquio con linteressato al suo domicilio. In quelloccasione linsorgente ha evidenziato di essere capo muratore, titolare della società, che avrebbe voluto riprendere il suo lavoro in quanto deve mandare avanti diversi lavori, inoltre sta costruendo una palazzina di sua proprietà e che nella situazione attuale è impossibilitato a svolgere le attività quale muratore, come responsabile si reca regolarmente sui cantieri per vedere i lavori e dare istruzioni ai suoi collaboratori, effettua la parte gestionale del suo lavoro per questo motivo si è fatto mettere abile dal suo medico al 20% (doc. 10).
Neppure dal verbale di colloquio del 20 agosto 2018 tra due funzionari dellassicuratore e linsorgente emergono elementi a favore della tesi del medico fiduciario. Linteressato ha rilevato che il problema sono le spalle, ora ho fatto delle infiltrazioni. Mi si addormenta il braccio. Oltretutto mi viene anche mal di testa. Il problema è che non posso fare sforzi. Dopo che faccio uno sforzo, come per esempio con il mazzotto, devo fermarmi. Linsorgente ha precisato che da gennaio 2018, mi occupo solo di gestire un po`i lavori della azienda, ma fisicamente non ho più fatto niente. Porto magari il materiale dal magazzino presso __________ fino al cantiere, ma poi non faccio più niente () Mi alzo normalmente alla mattina presto e alle 6:30 7:00 sono al magazzino o sui cantieri. E lì coordino il lavoro per circa mezzoretta. Poi vado a casa e a dipendenza del lavoro che cè torno ancora circa un quarto dora nel pomeriggio. ADR In tutti lavoro circa un paio di ore al giorno. Il ricorrente ha inoltre evidenziato di aver dovuto interrompere tutte le attività fisiche sui cantieri. ADR non ho assunto nessuno per sostituire il mio lavoro. In caso di bisogno mi rivolgo allagenzia interinale __________. Prima del danno alla salute la giornata cominciava alle 6 e mezza del mattino e terminava alla sera tardi, svolgevo tutte le mansioni a da titolare e poi mi fermavo sui cantieri a lavorare con i miei operai. Egli ha inoltre precisato di essere capo muratore, di aver fondato la società per la quale lavora nel 2012, di cui è titolare, con mansioni da manuale, faccio tutto quello che cè da fare. Dopo aver confermato il contenuto del formulario con la descrizione dellattività con sforzi sul posto di lavoro del 29 maggio 2018, ha evidenziato di occuparsi della parte amministrativa, contatto clienti, organizzazione e pianificazione orari di lavoro e logistica e che per questi lavori ritengo che non sono più del 20%.
Nessun elemento porta a ritenere che linsorgente, prima del danno alla salute, non svolgesse lattività descritta nel formulario del 28 maggio 2018 e consistente nell80% nellattività pesante di muratore e per il restante 20% nellattività amministrativa.
La valutazione del 3 ottobre 2018 del dr. med. __________ è pertanto arbitraria, poiché non si fonda su alcun elemento oggettivo, ma unicamente su ipotesi (doc. 8: [ ] Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nellattività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo; sottolineatura del redattore).
Dispositiv
- Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni Il presidente Il segretario Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Raccomandata
Incarto n.36.2019.27
cs
Lugano
20 maggio 2019
In nomedella Repubblica e CantoneTicino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente,
Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattore:
Christian Steffen, vicecancelliere
segretario:
Gianluca Menghetti
statuendo sul ricorso del 27 marzo 2019 di
RI 1
contro
la decisione su opposizione del 25 febbraio 2019 emanata da
CO 1
in materia di assicurazione sociale contro le malattie
ritenuto,in fatto
in diritto
Ai sensi dellart. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo dattività abituale. In caso dincapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in unaltra professione o campo dattività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto lassicurato alle cure e alle misure dintegrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di unincapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste unincapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
2.2. Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:
"1Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3L'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
Lart. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
2.3. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (RAMI 1998 KV 45 pag. 430) è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagnosi distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativaresiduain un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio - già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia (DTF 123 V 233 consid.3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
A questo proposito va rammentato che per lart. 21 cpv. 4 LPGA le prestazioni possono essere temporaneamente o definitivamente ridotte o rifiutate se lassicurato, nonostante una sollecitazione scritta che indichi le conseguenze giuridiche e un adeguato termine di riflessione, si sottrae, si oppone oppure, entro i limiti di quanto gli può essere chiesto, non si sottopone spontaneamente a una cura o a un provvedimento dintegrazione professionale ragionevolmente esigibile e che promette un notevole miglioramento della capacità di lavoro o una nuova possibilità di guadagno. Non si possono esigere cure e provvedimenti dintegrazione che rappresentano un pericolo per la vita o per la salute.
Nel referto del 28 giugno 2018 di 13 pagine, facente seguito alla visita del giorno prima, lo specialista, poste le diagnosi reumatologiche con conseguenza sulla capacità lavorativa di periartropatia omeroscapolare residua a sinistra su lateral down slope dellacromen e artrosi acromeoclaveare iniziale, sindrome cervicolombovertebrale ricorrente in probabili alterazioni degenerative al rachide cervicale e lombare e lieve instabilità multidirezionale del ginocchio sinistro in lesione meniscale e del legamento crociato a sinistra, anamnestica, riassunti gli atti, descritta lanamnesi personale, i dati soggettivi, lanamnesi sociale e sistemica, i dati oggettivi, il sistema nervoso cursorio e la valutazione e prognosi, ha concluso affermando:
Il 3 ottobre 2018 il medico fiduciario, dr. med. __________, ha scritto al perito (doc. 8), rilevando che dalla lettura del mansionario compilato dal medesimo assicurato emerge che lattività di intensità medio/pesante con spostamento di carichi da 10 a 50 kg concerne il 40% del tempo di lavoro, eseguire lavori amministrativi il 10%, il contatto diretto con i clienti il 25%, il contatto telefonico con i clienti il 25% e che nella perizia sono stati posti quali limiti funzionali quelli di mai sollevare pesi oltre 20 kg, di mai maneggiare attrezzi molto pesanti e di raramente salire su scale a pioli. Il dr. med. __________ ha affermato:
L8 ottobre 2018 il dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, ha affermato:
Se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008, STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
2.6. Nella concreta evenienza, attentamente vagliato linsieme della documentazione medica agli atti, questo Tribunale deve innanzitutto concludere che alla perizia del 28 giugno 2018 del dr. med. __________, specialista FMH reumatologia, va attribuita piena forza probante.
Il referto è dettagliato, approfondito e rispecchia i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando precedente. Il perito si è espresso su tutte le patologie lamentate dallassicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dellinsorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita del 27 giugno 2018.
Il dr. med. __________, come del resto afferma lo stesso assicurato in sede ricorsuale (doc. I), ha pure preso in considerazione linfiltrazione subita dal ricorrente il 1° giugno 2018 (doc. 7, pag. 4: [ ] successivamente, ad inizio giugno 2018, è stato sottoposto ad infiltrazione presso listituto radiologico la __________ a __________; rammenta che durante la prima settimana dopo il gesto, i sintomi non erano migliorati ma poi sono progressivamente diminuiti [ ] e pag. 7: [ ] da allora avrebbe sempre avuto problemi e dolori alla spalla sinistra, di intensità variabile, riesacerbati di recente, non chiaramente miglioranti allassunzione di antireumatici non steroidali, per cui, ad inizio giugno 2018, il medico ha richiesto uninfiltrazione alla spalla sinistra, alla quale i dolori sono progressivamente diminuiti [ ]), la cui esecuzione è stata attestata sia dal dr. med. __________, FMH radiologia (doc. C), sia dal curante, dr. med. __________ (doc. 6) e non può di conseguenza essere messa in dubbio, contrariamente a quanto sostiene lassicuratore.
Non vi è pertanto alcun motivo per scostarsi dalle convincenti conclusioni del perito, atteso inoltre che linsorgente non ha prodotto alcun atto medico motivato atto a sovvertire le valutazioni dello specialista.
Lassicuratore non ha tuttavia tratto le corrette conclusioni dal referto del 28 giugno 2018.
Per quanto concerne lattività svolta dal ricorrente, il dr. med. __________ ha rilevato che linsorgente è di professione muratore, titolare di una ditta con 5 collaboratori, muratori e manovali e che stando al formulario descrizione dellattività con sforzi sul posto di lavoro compilato il 29.5.2018, lattività prevedeva, nella misura dell80%, le mansioni tipiche del muratore, con necessità frequente di sollevamento e trasporto di carichi fino a 10 kg, spesso fino a 25 kg e spesso anche fino a 50 kg,lattività implicava molto spesso di stare in piedi, mai stare seduti, spesso camminare, spesso mansioni svolte stando piegati, spesso lavori con le mani sopra la testa, spesso lassicurato stava anche in posizione accovacciata, inginocchiata; per i rimanenti 20%, lassicurato svolgeva mansioni gestionali (doc. 7).
La descrizione è conforme a quella prodotta dallassicuratore e sottoscritta dal medesimo insorgente in data 29 maggio 2018 (doc. 13).
Sulla base di questa descrizione il perito ha concluso che mettendo a confronto i limiti funzionali e di carico profilati a seguito del danno alla salute presente, con le posizioni di lavoro, i pesi sollevati e trasportati, si evince che lultimo lavoro non può essere considerato in gran parte adatto allo stato di salute dellassicurato, per cui è in grado di portare ad un quadro algico recidivante, con periodi dinabilità lavorativa intermittenti; di conseguenza lassicurato, qualora non fosse in grado di riprendere, rispettivamente mantenere una capacità lavorativa totale (del 100%) nel mansionario tipico del muratore, andrà avviato ad altra professione, tenente pienamente conto di tutti i limiti funzionali e di carico menzionati sopra (sottolineatura del redattore; cfr. anche risposta 5a: [ ] Il mansionario tipico del muratore non tiene in gran parte conto dei limiti funzionali e di carico presentati dallassicurato, per cui, qualora non potesse riprendere da subito la sua attività lavorativa in misura totale (100%), andrà avviato verso unaltra attività professionale tenente conto di tutti i limiti funzionali e di carico profilati).
In altre parole il dr. med. __________ ritiene in sostanza che lattività di muratore, per il ricorrente, al momento della valutazione peritale, non era (più) adeguata e dunque comportava una completa incapacità lavorativa.
Ciò del resto non è contestato dallassicuratore, il quale tuttavia giunge ad una conclusione differente sulla base dellinterpretazione data dal medico fiduciario, dr. med. __________, alle risposte contenute nella descrizione dellattività lavorativa del 29 maggio 2018. Il medico, interpellando il perito in data 3 ottobre 2018, ha infatti sostenuto che il 40% del tempo di lavoro sarebbe impiegato per lattività di intensità medio/pesante con spostamenti di carichi da 10 a 50 kg, mentre il restante 60% concernerebbe attività amministrative (10% lavori prettamente amministrativi, 25% contatti diretti con i clienti e 25% contatti telefonici con i clienti; cfr. doc. 8).
Sulla base di questa descrizione il dr. med. __________ ha suggerito al dr. med. __________ che linsorgente sarebbe incapace al lavoro al 20% (doc. 8: Vista la peculiarità del mansionario, che non è quello classico di un muratore/manovale, bensì quello di un titolare di una piccola impresa edile perciò con la possibilità di farsi aiutare dai propri operai (4 o 5) nelle attività più pesanti, possiamo dunque affermare che la CL risultante si situa attorno all80%?). Il perito, preso atto della diversa descrizione del lavoro esercitato dallinsorgente (doc. 9: [ ] mi comunica che lassicurato non ha un mansionario classico di muratore/manovale []), si è allineato alla valutazione proposta dal medico fiduciario ed ha ritenuto giustificata una capacità lavorativa sullarco di una giornata lavorativa normale di 8-9 ore, ma con una diminuzione del rendimento del 20% (doc. 9).
Sennonché quanto indicato dal medico fiduciario nello scritto 3 ottobre 2018 (doc. 8), non corrisponde al contenuto della descrizione dellattività con sforzi sul posto di lavoro del 29 maggio 2018 che invece era stata correttamente riportata nella perizia del dr. med. __________.
Si tratta di unestrapolazione arbitraria effettuata dal medico fiduciario.
Dal citato formulario, allegato al rapporto dellispettore sinistri del 29 maggio 2018 (doc. 10), emerge che il ricorrente è titolare della ditta edile per la quale lavora al 100%, dove svolge mansioni dirigenziali, con alle dipendenze 5 collaboratori. Egli esercita unattività di muratore nella misura dell80% e di gestione per il restante 20% (cfr. doc. 13).
Nel questionario sono state formulate alcune domande dove era necessario apporre le crocette alle risposte corrispondenti allattività effettivamente svolta.
Dalle risposte fornite dallinteressato si evince che spesso, ossia dal 34 al 66% del tempo (da 3 a 5 ore e ½), sollevava e portava pesi fino a 10kg, spesso, nella medesima percentuale, sollevava e portava pesi fino a 25 kg, e, spesso, sempre tra il 34 ed il 66%, sollevava e portava pesi fino a 50kg. Per contro i lavori amministrativi concernevano dall1 al 5% (raramente) dellattività, il contatto personale con i clienti dal 6 al 33% (a volte) e il contatto telefonico con i clienti anchesso dal 6 al 33% (a volte).
Dal modulo emerge che linteressato spesso doveva camminare, spesso doveva eseguire movimenti di sollevamento e trasporto ripetitivo, spesso movimenti a strattoni e sollevamento, mai stava seduto, molto spesso in piedi, spesso eseguiva attività prevalentemente camminando, spesso attività svolte sempre stando piegato, spesso lavorando con le mani sopra la testa, a volte lavorando in posizione allungata, molto spesso svolgeva attività varie in posizioni diverse, spesso in posizione accovacciata, spesso inginocchiata, spesso eseguiva movimenti ripetitivi delle articolazioni, dei legamenti e dei muscoli, spesso saliva su scale e armature (doc. 13).
Il medico fiduciario, dr. med. __________, e lassicuratore, non hanno messo in discussione quanto contenuto nel formulario, ma hanno dato uninterpretazione che non è conforme alle risposte fornite dallinsorgente, formulando ipotesi che non trovano conferma negli atti.
In base a quanto indicato non si giunge certo alla conclusione secondo la quale il 60% dellattività svolta sarebbe di carattere amministrativo. Neppure è possibile concludere che del restante 40%, nella misura del 20% linteressato svolge attività che implicano la necessità di sollevare pesi superiori ai 20 kg (presa di posizione del dr. med. __________ del 3 ottobre 2018, doc. 8: [ ]Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nellattività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo[ ]).
Si tratta di una valutazione prettamente personale del medico fiduciario che non poggia su alcun elemento oggettivo.
Lulteriore documentazione agli atti, e meglio la descrizione del percorso professionale del ricorrente, conferma semmai che linsorgente svolge prevalentemente lattività di muratore.
Dallanamnesi sociale della perizia del 28 giugno 2018 risulta che linteressato si è trasferito in Svizzera nel 1992 dove ha conseguito il diploma federale come muratore attorno allanno 2000. In seguito ha seguito una formazione, durata un anno, come caposquadra e poi, di due anni, come capomastro. Inizialmente ha lavorato come capocantiere dipendente e dal 2012 si è messo in proprio gestendo cantieri (faccio un po di tutto; doc. 13, pag. 4).
Il 29 maggio 2018 un ispettore dei sinistri dellassicuratore ha redatto un rapporto dopo aver avuto un colloquio con linteressato al suo domicilio. In quelloccasione linsorgente ha evidenziato di essere capo muratore, titolare della società, che avrebbe voluto riprendere il suo lavoro in quanto deve mandare avanti diversi lavori, inoltre sta costruendo una palazzina di sua proprietà e che nella situazione attuale è impossibilitato a svolgere le attività quale muratore, come responsabile si reca regolarmente sui cantieri per vedere i lavori e dare istruzioni ai suoi collaboratori, effettua la parte gestionale del suo lavoro per questo motivo si è fatto mettere abile dal suo medico al 20% (doc. 10).
Neppure dal verbale di colloquio del 20 agosto 2018 tra due funzionari dellassicuratore e linsorgente emergono elementi a favore della tesi del medico fiduciario. Linteressato ha rilevato che il problema sono le spalle, ora ho fatto delle infiltrazioni. Mi si addormenta il braccio. Oltretutto mi viene anche mal di testa. Il problema è che non posso fare sforzi. Dopo che faccio uno sforzo, come per esempio con il mazzotto, devo fermarmi. Linsorgente ha precisato che da gennaio 2018, mi occupo solo di gestire un po`i lavori della azienda, ma fisicamente non ho più fatto niente. Porto magari il materiale dal magazzino presso __________ fino al cantiere, ma poi non faccio più niente () Mi alzo normalmente alla mattina presto e alle 6:30 7:00 sono al magazzino o sui cantieri. E lì coordino il lavoro per circa mezzoretta. Poi vado a casa e a dipendenza del lavoro che cè torno ancora circa un quarto dora nel pomeriggio. ADR In tutti lavoro circa un paio di ore al giorno. Il ricorrente ha inoltre evidenziato di aver dovuto interrompere tutte le attività fisiche sui cantieri. ADR non ho assunto nessuno per sostituire il mio lavoro. In caso di bisogno mi rivolgo allagenzia interinale __________. Prima del danno alla salute la giornata cominciava alle 6 e mezza del mattino e terminava alla sera tardi, svolgevo tutte le mansioni a da titolare e poi mi fermavo sui cantieri a lavorare con i miei operai. Egli ha inoltre precisato di essere capo muratore, di aver fondato la società per la quale lavora nel 2012, di cui è titolare, con mansioni da manuale, faccio tutto quello che cè da fare. Dopo aver confermato il contenuto del formulario con la descrizione dellattività con sforzi sul posto di lavoro del 29 maggio 2018, ha evidenziato di occuparsi della parte amministrativa, contatto clienti, organizzazione e pianificazione orari di lavoro e logistica e che per questi lavori ritengo che non sono più del 20%.
Nessun elemento porta a ritenere che linsorgente, prima del danno alla salute, non svolgesse lattività descritta nel formulario del 28 maggio 2018 e consistente nell80% nellattività pesante di muratore e per il restante 20% nellattività amministrativa.
La valutazione del 3 ottobre 2018 del dr. med. __________ è pertanto arbitraria, poiché non si fonda su alcun elemento oggettivo, ma unicamente su ipotesi (doc. 8: [ ] Per cui se dovessimo ora definire con maggior precisione la capacità lavorativa nellattività ultimo svolta potremmo sicuramente stralciare le mansioni che implicano il sollevamento di pesi superiori a 20 kg, che a buon conto non dovrebbero rappresentare più del 20% del tempo lavorativo; sottolineatura del redattore).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
§ La decisione su opposizione impugnata è modificata nel senso che CO 1 è condannata a versare a RI 1 indennità giornaliere nella misura dell80% dal 6 febbraio 2018 al 31 agosto 2018 e nella misura del 50% dal 1° settembre 2018 al 30 settembre 2018.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti