36.2018.41, Indennità giornaliera per perdita di guadagno. In concreto...

Erwägungen (2 Absätze)

E. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).

Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dellattore.

E. 27 marzo 2014, consid. 3.3: “ […] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist […] ”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “ […] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt […] ”) al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno. A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “ in dubio pro reo ”) che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar,

n. 3 e seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice civile, segnatamente laddove si possa concludere che il Giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità penali hanno possibilità maggiori di accertare i fatti. Il Giudice civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40). Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio 2014 ). 2.6. In concreto l’assicuratore sostiene che vi sia stata una frode ai sensi dell’art. 40 LCA, segnatamente nella misura in cui l’interessato, malgrado la presentazione di certificati medici attestanti un’incapacità al lavoro al 100%, ha continuato a lavorare e conseguire redditi elevati (cfr. doc. XLVII). Con questo comportamento l’attore avrebbe dissimulato o dichiarato inesattamente i fatti, influenzando l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore. L’interessato avrebbe inoltre agito con consapevolezza e volontà di indurre l’assicuratore in errore. Nel caso di specie il 16 novembre 2016 l’attore ha notificato alla convenuta un’incapacità lavorativa, allegando certificati medici del curante, dr. med. __________, FMH medicina generale, che attestavano un’inabilità del 75% dal 17 ottobre 2016 (doc. 8-9), cui hanno fatto seguito ulteriori certificati e rapporti medici (doc. 10-26). Il 10 gennaio 2017 l’attore è stato sentito dall’ispettore dei sinistri nel corso di un colloquio personale (doc. 28), mentre il 16 gennaio 2017, su incarico dell’assicuratore, è stato visitato dal dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (doc. 31), il quale ha stabilito, in accordo con l’attore, un aumento graduale della capacità lavorativa (50% fino al 31 gennaio 2017, 75% fino al 28 febbraio 2017 e 100% dal 1° marzo 2017). Il 7 febbraio 2017 l’assicuratore ha scritto all’attore, evidenziando che in occasione della visita del 2 febbraio 2017 presso la sua abitazione, nonché studio fisioterapico, è emersa una situazione anomala che necessita maggiori approfondimenti, poiché alcuni disturbi sarebbero già stati presenti prima della sottoscrizione del contratto (doc. 32) “ con l’obiettivo di percepire indennità giornaliere per incapacità lavorativa su un salario auto dichiarato che non ha mai percepito prima (…) ” ed ha chiesto l’invio di documentazione economica relativa agli anni dal 2013 al 2016. L’interessato ha prodotto la documentazione richiesta per gli anni 2013 e 2014 il 21 febbraio 2017 (doc. 33). Lo stesso giorno l’assicuratore ha segnalato all’attore che nel conto individuale AVS del 2015 per i primi nove mesi non figurano redditi ed ha chiesto spiegazioni (doc. 33). Il funzionario della convenuta ha poi aggiunto che “ è importante che ci trasmetta anche le informazioni relative alla fatturazione del 2015/2016 (attività della AT 1), in modo da poter giustificare, come già le avevo accennato, il fatto che per quanto concerne CV 1 figura una uguale se non maggior fatturazione a partire da ottobre 2016 (inizio incapacità lavorativa nella misura del 75%). Come mi diceva, è possibile che sia casuale, ma per acquisire il diritto a ottenere le IG è fondamentale che figuri il calo di lavoro (o meglio la perdita di introiti) con subentrare della capacità lavorativa ” (doc. 33). Il 1° marzo 2017 l’assicuratore ha chiesto all’attore la documentazione economica mancante (doc. 36). Il 13 marzo 2017 il legale degli attori si è rivolto alla convenuta, evidenziando i dati evinti dall’estratto conto individuale per gli anni dal 2011 al 2014 e rilevando che per i primi mesi del 2015 non vi è ancora una decisione di tassazione definitiva e di conseguenza i contributi quale indipendente non sono ancora stati fissati. Circa l’incapacità lavorativa dal 17 ottobre 2016 (prima al 75% poi al 50%) ha precisato che “ tuttavia ciò non significa che ” l’attore “ abbia automaticamente ridotto al 25% dal 17 ottobre al 31 dicembre 2016 e al 50% dal 1° gennaio 2017 in avanti il suo tempo di lavoro, come farebbe qualsiasi stipendiato ”, poiché la società per la quale lavora è la sua (doc. 39). “ Egli ha infatti continuato a svolgere la sua attività professionale nella misura massima possibile consentitagli dal suo attuale stato di salute precario e ciò a prescindere da un orario di presenza minimo, anche perché il rifiuto di eventuali pazienti avrebbe comportato inesorabilmente una perdita di clientela e del suo fatturato, difficilmente recuperabile .

Dispositiv

Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna. Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta. Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni Il vicepresidente Il segretario giudice Raffaele Guffi Gianluca Menghetti

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

__________Raccomandata

Incarto n.36.2018.41+42

Lugano

17 aprile 2019

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Raffaele Guffivicepresidente,Ivano Ranzanici

Andrea Pedroli (in sostituzione di Daniele Cattaneo, astenuto)

redattore:

Christian Steffen, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 25 maggio 2018 di

1.AT 1

2.AT 2

contro

CV 1

rappr. da: CV 1

in materia di assicurazione contro le malattie

ritenuto,in fatto

in diritto

in ordine

nel merito

In quelloccasione lAlta Corte ha evidenziato che il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute giuridicamente non può essere assimilata ad una nuova malattia o ad un sinistro parziale, ma ad una continuazione di una patologia già presente, e meglio alla realizzazione di un rischio già accaduto ai sensi dellart. 9 LCA (Daraus folgt aber, dass das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit juristisch nicht als selbstständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen ist, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG).

Con sentenza pubblicata in DTF 142 III 671 (cfr. anche sentenza4A_12/2016 del 23 maggio 2017; sentenza 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 [revisione della sentenza 4A_626/2016 del 22 marzo 2017]), il Tribunale federale ha ulteriormente precisato la giurisprudenza ed ha stabilito che nellambito dellassicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia (indennità giornaliera in caso di malattia) il rischio assicurato non è la malattia ma lincapacità lavorativa derivante dalla malattia (consid.3.9: Nach dem Gesagten musste der Versicherungsvertrag in guten Treuen so verstanden werden, wie auch das Bundesgericht und die Mehrheit der Lehre dies in Bezug auf diesen Versicherungstypus tun: Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit. Der Versicherungsfall tritt mithin nicht bereits mit der Krankheit ein. Nachdem die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu einem Ergebnis geführt hat, bleibt für die Unklarheitsregel kein Raum).

Inoltre in DTF 142 III 767 il Tribunale federale ha stabilito che l'art. 4 cpv. 2 della convenzione di libero passaggio secondo cui in caso di cambiamento dell'assicuratore il nuovo assicuratore deve riprendere i sinistri in corso alle condizioni del contratto di assicurazione anteriore, non viola il divieto dell'assicurazione retroattiva.In sintesi la persona assicurata, che ha cambiato datore di lavoro ed assicuratore, in applicazione della convenzione di libero passaggio tra assicuratori del 1° gennaio 2006 e della CGA in quel caso applicabili, ha diritto al pagamento delle indennità giornaliere anche se diventa inabile per una malattia per la quale il precedente assicuratore aveva già versato prestazioni (cfr. consid. 7.2).

A proposito della sentenza pubblicata inDTF 142 III 671, con pronunzia 4A_626/2016 del 22 marzo 2017 (poi annullata con la sentenza di revisione4F_10/2017 del 25 ottobre 2017) il TF ha affermato:

In data 25 ottobre 2017, con sentenza 4F_10/2017 il TF ha accolto la domanda di revisione della sentenza4A_626/2016 del 22 marzo 2017, affermando:

Va pure citata la sentenza 4A_12/2016 del 23 maggio 2017, anchessa successiva alla DTF142 III 671, dove lAlta Corte ha rilevato:

Va poi segnalata la sentenza4A_631/2016 del 21 aprile 2017, ossiaposteriore alla DTF142 III 671, ma anteriore allesentenze 4F_10/2017 del 25 ottobre 2017 e 4A_12/2016 del 23 maggio 2017, dove il TF, in un caso in cui era in discussione il pagamento di indennità giornaliere in caso di malattia, sulla base delle CGA applicabili, non ha ritenuto dati i requisiti per considerare già accaduto il rischio assicurato.

Con sentenza 4A_397/2017 del 25 agosto 2017, il cui ricorso è stato dichiarato irricevibile, non essendo sufficientemente motivato, il TF non ha comunque censurato la decisione cantonale di ritenere il rischio assicurato già avvenuto in un caso dove erano state chieste indennità giornaliere per malattia ([]dass das Sozialversicherungsgericht die Klage mit der Begründung abwies, der Versicherungsvertrag sei mit Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit ab 11.Januar 2013, aus welcher der Beschwerdeführer seine Ansprüche ableite, teilnichtig, weil insoweit ein Verstoss gegen das Rückwärtsversicherungsverbot nach Art. 9 VVG vorliege, nachdem das Gericht unter eingehender Würdigung der Aktenlage zum beweismässigen Schluss gekommen war, dass die gesundheitlichen Störungen, welche die Arbeitsunfähigkeit ab 11. Januar 2013 begründeten, bereits vor dem erstmaligen Einschluss des Beschwerdeführers in die Krankentaggeldversicherung ab dem 1. Oktober 2012 bestanden; dass der Beschwerdeführer dieses Beweisergebnis der Vorinstanz nicht in einer Weise in Frage stellt, die den vorstehend dargestellten Begründungsanforderungen genügen würde, sondern daran rein appellatorische Kritik übt, ohne dagegen rechtsgenügend substanziierte Sachverhaltsrügen, insbesondere Willkürrügen, zu erheben, auf die das Bundesgericht eintreten könnte; dass der Beschwerdeführer auch anderweitig nicht rechtsgenügend unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz darlegt, welche Rechte diese mit dem darauf gestützten Entscheid inwiefern verletzt haben soll; []).

2.11. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la petizione, nella misura in cui è ricevibile, va parzialmente accolta, nel senso che è accertato che il contratto di assicurazione collettiva dindennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è respinta.

Agli attori, rappresentati da un avvocato, vanno riconosciute ripetibili parziali.

Per quanto concerne lammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013 lAlta Corte ha affermato che:

"() Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari allassicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.La petizione, nella misura in cui è ricevibile, èparzialmente accolta.

§ È accertato che il contratto di assicurazione collettiva dindennità giornaliera LCA (__________) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è parzialmente nullo ai sensi del considerando 2.9. Per il resto la petizione è respinta.

3. Comunicazione alle parti ed alla FINMA, Berna.

Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile alTribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.

Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente Il segretario

giudice Raffaele Guffi Gianluca Menghetti